ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA MÉDICA / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / NEGLIGENCIA MÉDICA / OMISIÓN EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / INEXISTENCIA DE FALLA EN EL SERVICIO / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD MÉDICA Con todo lo expuesto, es claro que no le asiste responsabilidad administrativa ni al Instituto de Salud de Santander ni al departamento de Santander, pues sus actuaciones estuvieron enmarcadas dentro de lo que impone la ley de atención, por un lado, y, por otro lado, no se negó en ningún momento, la prestación del servicio de salud a la paciente, sino que la ausencia de tratamiento por parte del Departamento, se dio por factores ajenos a la Administración. En consecuencia, la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, será confirmada.
CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FALLA MÉDICA El inciso 1º del numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo dispone que la caducidad de la acción de reparación directa opera al vencimiento del plazo de 2 años contados “a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa”. […] Para contabilizar el término de caducidad, la Sala tendrá en cuenta, respecto de la falla médica aducida, la fecha en la que la paciente fue diagnosticada con la posible complicación como consecuencia del parto; y respecto de la falta de atención, la fecha en la que incoó la acción de tutela por omisión de prestación de servicios de salud.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA Frente a la legitimación en la causa por pasiva, se precisa que la atención médica de la paciente estuvo, en principio, a cargo de […]; por consiguiente, estas entidades están legitimadas en la causa por pasiva.
Para el caso del municipio de Bucaramanga – Secretaría de Salud Municipal, ni aquella entidad ni este órgano tuvieron participación alguna en las fallas y omisiones que fundamentan las pretensiones, y, por tanto, se declarará su falta de legitimación en la causa por pasiva. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑO ANTIJURÍDICO / ELEMENTOS DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas.
Así pues, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, deben concurrir dos presupuestos: (i) un daño antijurídico y (ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de autoridades públicas. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CAUSALES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ACTIVIDAD MÉDICA / FALLA EN EL SERVICIO / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO Según posición jurisprudencial unificada, el juicio de imputación del daño causado con ocasión de la actividad médica debe adelantarse con aplicación del régimen de falla probada del servicio, de modo que incumbe al actor, no sólo la demostración del padecimiento de un daño antijurídico, sino también su imputabilidad a la entidad demandada.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen aplicable en eventos en los cuales se causa un daño con ocasión de la actividad médica, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, rad. 15772, C. P. Ruth Stella Correa Palacio. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque conforme al radicado de los expedientes 41679 de 2018, 21325 de 2017 numeral 2 y 45655 de 2019 numeral
2. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D. C., primero (01) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23-31-000-2006-00275-01(48573) Actor: MARÍA NELLY GÓMEZ MANTILLA Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Falla médica Subtema 1: Negligencia y omisión en la prestación del servicio médico A la Sala corresponde resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el 26 de febrero de 2013, que negó las súplicas de la demanda. l. SÍNTESIS DEL CASO Los demandantes solicitan el reconocimiento de perjuicios, a causa de las complicaciones de salud que sufrió María Nelly Gómez Mantilla, luego de recibir atención de su parto en el Hospital Local del Norte, y por las omisiones en la posterior prestación de los servicios de salud.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda María Nelly Gómez Mantilla, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos Laura Camila Gómez Mantilla, Angie Daniela Flórez Gómez, Miguel Ángel Flórez Gómez, Cindy Gabriela Flórez Gómez, Carlos Alberto Vargas Gómez y Jonathan David Flórez Gómez, presentó, el 13 de diciembre de 2005, demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra el departamento de Santander, el municipio de Bucaramanga y el Instituto de Salud de Bucaramanga - ISABU, con el propósito de que se les condenara al pago de perjuicios morales y materiales que le fueron ocasionados a los demandantes, con ocasión de la atención negligente y descuidada que le proporcionó el Hospital Local del Norte de Bucaramanga a la señora María Nelly. 2.2.
Trámite procesal relevante La demanda fue admitida[1] y el auto admisorio fue notificado en debida forma[2]. El departamento de Santander[3], el municipio de Bucaramanga[4] y la E.S.E. Instituto de Salud de Bucaramanga - ISABU[5], contestaron la demanda. Agotada la etapa probatoria, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión y éste rindiera concepto de fondo.
Así lo hicieron el Departamento de Santander[6], la parte actora[7] y la E.S.E. Instituto de Salud de Bucaramanga - ISABU[8]. El Tribunal Administrativo de Santander dictó sentencia de primera instancia el 26 de febrero de 2013[[9]], en la que negó las súplicas de la demanda. La parte actora interpuso recurso de apelación[10] contra la sentencia de primera instancia, con exposición de los motivos de inconformidad que la Sala resumirá en acápite posterior de esta providencia. 2.3.
Trámite en segunda instancia Esta Corporación admitió el recurso en auto del 30 de octubre de 2013[[11]]. Durante el término de traslado para alegar de conclusión[12], la parte demandante presentó sus alegaciones finales[13]. Las demandadas y el Ministerio Público guardaron silencio. lll. CONSIDERACIONES 3.1. Presupuestos materiales de la Sentencia de mérito 3.1.1.
Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de doble instancia, porque la cuantía de la demanda supera la exigida por el artículo 132 el Código Contencioso Administrativo para el efecto[14]. 3.1.2. Ejercicio oportuno de la acción El inciso 1º del numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo[15] dispone que la caducidad de la acción de reparación directa opera al vencimiento del plazo de 2 años contados “a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa”.
En el sub lite, los actores pretenden resarcimiento de los perjuicios que manifiestan haber padecido a consecuencia, por un lado, de la falla del servicio médico que derivó en la causación de una fístula uretral a la señora María Nelly Gómez, como consecuencia de una cirugía de resección de granuloma derecho; y por otro lado, de la falta de una debida prestación de los servicios de salud, que la obligó a perseguir la garantía de su derecho a la salud, por vía de tutela.
Para contabilizar el término de caducidad, la Sala tendrá en cuenta, respecto de la falla médica aducida, la fecha en la que la paciente fue diagnosticada con la posible complicación como consecuencia del parto; y respecto de la falta de atención, la fecha en la que incoó la acción de tutela por omisión de prestación de servicios de salud.
Así las cosas, la cirugía para la resección de granuloma derecho, en el que se determinó que la paciente presentaba una posible fístula ureteral derecha, fue llevada a cabo el 16 de diciembre de 2003; por tal razón, el término de caducidad para demandar reparación de perjuicios derivados de la predicada falla médica inició el 17 de diciembre de 2003 y vencía el 17 de diciembre de 2005.
Como la demanda fue presentada el 13 de diciembre de 2005, se entiende que fue presentada en tiempo. Respecto de las pretensiones fundadas en la omitida prestación del servicio, se tiene que la acción de tutela fue presentada ante los Jueces Civiles del Circuito de Bucaramanga, el 9 de marzo de 2004, de tal suerte que tampoco operó la caducidad de la acción. 3.1.3.
De la legitimación en la causa María Nelly Gómez Mantilla es la víctima directa de los daños objeto de la pretensión de reparación y Laura Camila Gómez Mantilla[16], Angie Daniela Flórez Gómez[17], Miguel Ángel Flórez Gómez[18], Cindy Gabriel Flórez Gómez[19], Carlos Alberto Vargas Gómez[20] y Jonathan David Flórez Gómez[21] son sus hijos, como consta en sus respectivos registros civiles de nacimiento.
Así las cosas, de acuerdo con los criterios fijados en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, los mencionados anteriormente están legitimados en la causa por activa. Frente a la legitimación en la causa por pasiva, se precisa que la atención médica de la paciente estuvo, en principio, a cargo del Instituto de Salud de Bucaramanga – ISABU, por cuenta del Hospital Local del Norte, y, posteriormente, a cargo del departamento de Santander – Secretaría de Salud Departamental; por consiguiente, estas entidades están legitimadas en la causa por pasiva.
Para el caso del municipio de Bucaramanga – Secretaría de Salud Municipal, ni aquella entidad ni este órgano tuvieron participación alguna en las fallas y omisiones que fundamentan las pretensiones, y, por tanto, se declarará su falta de legitimación en la causa por pasiva. IV. CONSIDERACIONES SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO 4.1. La sentencia recurrida El Tribunal negó las pretensiones de la demanda, al concluir que no se probó el daño alegado por los demandantes (fístula uretral derecha), ni la omisión o prestación deficiente del servicio médico sufridos por ella, así como tampoco se acreditó, que la institución de salud hubiera prestado un servicio de forma indebida o que se hubiera negado a prestarlo. 4.2.
El recurso de apelación La parte actora solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, conceder las pretensiones de la demanda, por cuanto, estima que el solo hecho de que la señora María Nelly hubiera tenido que acudir a la acción de tutela para recibir la atención médica, ya revela la protestada falla en el servicio por falta de atención y negligencia médica.
Por otra parte, concluyó que el dictamen pericial traído al contencioso da cuenta de las fallas en las que incurrieron los médicos al atender el parto de la señora María Nelly y de la relación causal de dicha falla con la complicación consistente en la generación de una “fístula útero cutánea”. 4.3. Problema jurídico 1. ¿Se encuentra probado el daño antijurídico ocasionado a los demandantes, producto de las complicaciones clínicas que sufrió la señora María Nelly Gómez Mantilla y las omisiones en la atención médica a cargo de la institución de salud? 2.
¿Se presentó en este caso una falla en la prestación del servicio médico, imputable a los demandados? 4.4. Consideraciones sobre el primer problema jurídico El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Así pues, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, deben concurrir dos presupuestos: (i) un daño antijurídico y (ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de autoridades públicas.
Para acreditar el daño materia de su pretensión de reparación, la parte demandante aportó al expediente, copia de la historia clínica número 28496112 de la paciente María Nelly Gómez Mantilla, remitida por el Instituto de Salud de Bucaramanga – ISABU. Consta en esta que la paciente se presentó a consulta en esa institución, el 6 de mayo de 2003[[22]], por cuanto presentaba amenorrea de 9 meses.
En efecto, en la historia clínica se registró como motivo de consulta: “paciente quien consulta porque la (sic) desde hace una semana notó crecimiento notable del abdomen, con movimientos aparentemente fetales. Comenta que presenta amenorrea de 9 meses, mientras se encontraba lactando a su hijo. Refiere que ella, estaba menstruando y planificando con AO (no recuerda cuales (sic)), cuando hace 9 meses presentó amenorrea, entonces no continuó la planificación, pues lo relacionó con la lactancia. Comenta que desde ayer presenta dolor en hipogastrio.
Refiere presentar trombocitopenias como hallazgos ocasionales en prequirúrgicos. Nefrectomía hace 2 años. X trauma. Trauma confuso, daño riñon (sic) der x realizaron nefrectomía”. En esa oportunidad, se le diagnosticó un embarazo de 36 semanas, de alto riesgo obstétrico por la edad, y fue citada al lunes siguiente para inducción del parto.
El 9 de junio de 2003, la paciente dio a luz en el ISABU a un bebé de sexo masculino con parto normal y puerperio inmediato. El 11 de junio de 2003, se le dio salida. La siguiente consulta de la señora María Nelly Gómez, se registró en el ISABU el 16 de diciembre de 2003[[23]], cuando acudió para una resección de granuloma de pared abdominal.
En la hoja quirúrgica que da cuenta de esa resección se registraron a manera de hallazgos: posible fístula uréterocutánea derecha, e “(ilegible) cuerpo extraño”. El 23 de diciembre de 2003, la paciente acudió para retiro de los puntos derivados de la anterior intervención, y el ISABU la remitió al Hospital Universitario Ramón González Valencia para que revisara la fístula ureteral encontrada.
Por otro lado, obra también en el expediente, como parte de la historia clínica de María Nelly Gómez en el ISABU, el resultado de un Tac de abdomen total que se le practicó a la señora María Nelly Gómez Mantilla, el 27 de enero de 2004. Los hallazgos fueron los siguientes: “Paciente con antecedente quirúrgico de nefrectomía derecha (…) A nivel de la fosa renal derecha se identifica ausencia quirúrgica del riñón correspondiente, identificándose una imagen hipodensa, tipo colección, a nivel del lecho renal, sugestiva eventualmente de un pequeño absceso de acuerdo a los antecedentes clínicos.
También hay alteración en la densidad de la grasa de la pared abdominal hacia el plano del flanco derecho en especial posiblemente a nivel de la incisión quirúrgica (…) En el territorio pélvico encontramos vejiga, útero y ámpula rectal de apariencia normal. No identifico ascitis”. A esta anotación subsigue otra que corresponde a la historia clínica de la paciente en el Hospital Local del Norte, que se abrió cuando esa institución atendió su parto, el 1 de abril de 2005[[24]].
En esa oportunidad la paciente acudió con un embarazo a término, tuvo un parto normal y fue necesario expulsarle manualmente la placenta ya que esto no ocurrió de manera espontánea, por lo que presentó sangrado genital abundante con mareo y palidez mucocutánea marcada. El procedimiento se registró sin complicaciones y fue dada de alta al día siguiente con indicaciones médicas y orden para consulta externa.
Prueban los anteriores medios que la demandante sufrió un daño que no debía padecer, a manera de afectaciones en su estado de salud por complicaciones de procedimientos médicos a los que fue sometida. 4.5. Consideraciones relativas al segundo problema jurídico Según posición jurisprudencial unificada[25], el juicio de imputación del daño causado con ocasión de la actividad médica debe adelantarse con aplicación del régimen de falla probada del servicio, de modo que incumbe al actor, no sólo la demostración del padecimiento de un daño antijurídico, sino también su imputabilidad a la entidad demandada.
En este caso, al revisar el material probatorio, se evidencia que no obra en el expediente contencioso de reparación, siquiera un medio de prueba que permita conocer el lugar en el que a la paciente se le realizó el procedimiento de nefrectomía derecha, y, por consiguiente, tampoco se conocen las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que dicho procedimiento tuvo desarrollo, así como tampoco respecto de los posteriores controles que recibió la señora María Nelly Gómez.
Lo anterior impide, como primera medida, establecer una conexión o relación, entre la complicación que ella presentó y la actividad de servicio desplegada por el ISABU, pues, como queda advertido, de dicha nefrectomía no se tiene ningún tipo de información, ni se conoce su evolución durante los 2 años que antecedieron al ingreso de María Nelly Gómez a esa institución. Por ende, resulta imposible realizar un juicio de imputación en su contra.
Empero, la parte actora aseveró en su recurso de alzada, que la experticia realizada dentro del presente proceso, a su juicio daba cuenta de las fallas en las que incurrió el personal médico al atender el parto de la señora María Nelly Gómez y que le causaron las lesiones y complicaciones. El referido dictamen[26] elaborado por el urólogo Santiago Barriga, en cumplimiento de la orden impartida por el a quo el 18 de julio de 2008, arrojó el siguiente análisis y conclusiones: “(…) posiblemente se trató de una nefrectomía simple, (…) Se acostumbra utilizar material absorbible como no absorbible para las ligaduras de los vasos sanguíneos y cualquiera de los dos puede desencadenar reacción inflamatora o alérgica (muy rara vez) produciéndose fluidos que salen al exterior mediante drenes (…) Cuando estos no funcionan se desarrollan colecciones liquidas (sic) que a veces se infectan formando abscesos los cuales se deben resolver de acuerdo a criterios médicos tan pronto se diagnostican.
Hay casos en los cuales se producen líquidos que salen al exterior por un trayecto fistuloso. Por otra parte, cualquier incisión de las paredes musculares puede provocar debilidad de las mismas y trastornos de la sensibilidad transitorios o definitivos que solamente con el tiempo se pueden determinar en cada caso. En ocasiones se puede llegar a formación de una hernia de la herida que se debe corregir quirúrgicamente.
(…) En cuanto al concepto de parto normal, que no da lugar a la formación de una fístula uretral, le puedo afirmar, que biológicamente es un acontecimiento fisiológico ocurrente en los humanos muy eficiente y sin complicaciones, la mayoría de las veces, siempre y cuando sea espontánea y se expulse el feto y las estructuras anexas (placenta y cordón umbilical) en forma completa.
La fístula uretral es una comunicación anormal entre la uretra y la vagina (tratándose del caso en cuestión). La uretra es el conducto urinario por el cual se expele la orina al exterior. En el caso de las mujeres, la causa más frecuente de esta fístula (trayecto anormal por el cual escurre orina a la vagina), es el trabajo de parto prolongado en el cual se produce la lesión por compresión de la cabeza fetal sobre el hueso púbico.
También maniobras obstétricas, (cucharas, fórceps) que frecuentemente se realizan para la conducción del feto. Además se pueden desarrollar estas fístulas por operaciones ginecológicas o por irradiaciones u otros traumatismos”. De acuerdo con lo anterior, para establecer una relación causal entre la atención del parto de la señora María Nelly Gómez y la fístula ureteral que presentó, resulta pertinente remitirse a las anotaciones que sobre el parto se hicieron en su historia clínica, en estos términos: “9 junio/03 10:10 h Previa asepsia y antisepsia, se atiende parto espontáneo, se obtiene producto de sexo femenino (…) ruptura del cordón, se realizó extracción manual, bajo anestesia general con pentonal (…)”.
Por su parte, las anotaciones de enfermería contienen la siguiente información relevante: “09-6-03 7:00 Recibimos paciente conciente (sic) en sala de partos (…) 8:00 se coloca monitoreo fetal. Presenta desaceleración a 80 de FCFCX’ y la Dra ordena colocarle O2 a 3 litros y pasar 500 ccc de D al 5% a chorro (…) 9:20 Con previa asepsia y antisepsia la Dra Zulma atiende parto espontáneo, sin complicación, con presentación cefálico-compuesta producto de sexo femenino vivo apgar 8/10 9/10 a los 5’.
Se recoge muestra para HCL RN (…) 9:35 Bajo anestesia general con pentonal, sin complicación, se hace lavado perineal y presentó desgarro G I que no necesita suturas. Se hace lavado perineal y se traslada pte a camilla conciente (sic) (…)”. Al contrastar la información obrante en la historia clínica, con el dictamen pericial, no encuentra la Sala relación entre lo que expone la experticia y lo ocurrido en el parto de la señora María Nelly Gómez, pues se hace referencia allí a una complicación por parto prolongado y el uso de cucharas o fórceps para la conducción del feto, que no es del caso, pues como primera medida, de las anotaciones se infiere que el parto inició a las 8:00 y a las 9:20 se produjo el parto de la bebé, asimismo, se aprecia que a las 9:35, es decir, 15 minutos después, se realizó la extracción manual, sin registro alguno de complicaciones.
Por otra parte, tampoco se hace referencia alguna en la historia clínica, compuesta por las hojas de evolución, notas de enfermería e historia clínica perinatal, a complicación de cualquier tipo, o dilación en el parto, pues como se lee, los médicos llevaron a feliz término el parto de la señora Gómez, y su evolución fue satisfactoria, hasta el punto de ordenar su alta el 11 de junio de 2003.
Ahora, frente a la siguiente consulta de la paciente, en diciembre de 2003, para la resección de un granuloma de pared abdominal[27], es pertinente mencionar que este fue un procedimiento que se llevó a cabo sin complicaciones y que no pudo tener relación con el parto de la paciente, pues quedó demostrado que este ocurrió en forma natural; que no requirió suturas y, además, que la parte del cuerpo en la que se había realizado la intervención, es decir, el abdomen derecho, a la altura del riñón, no tenía relación con el parto; luego, mal podría endilgársele responsabilidad a la demandada por una complicación ajena al parto, máxime, si se tiene en cuenta que la historia clínica analizada no da cuenta de la fístula útero cutánea constitutiva del daño cuya reparación se demanda.
Todo lo anterior, deja como inferencia residual que, debido a que el granuloma se formó en la cavidad abdominal derecha de la paciente, se trató de una situación relacionada con la nefrectomía a la que se había sometido años antes y que, por consiguiente, la fístula ureterocutánea hallada durante el procedimiento, así como el granuloma, guardaban una relación estrecha con ese procedimiento.
Así las cosas, esta Sala no solo considera acertado, sino pertinente, la decisión de remitir a la paciente a una institución de mayor complejidad para que atendieran su caso, sin que ello suponga una falta de atención, o una denegación de los servicios de salud. Adicionalmente, como se acreditó que la paciente fue remitida por el ISABU al Hospital Universitario Ramón González Valencia, se entiende que las funciones del Instituto de Salud se cumplieron a cabalidad, y no puede endilgarse a ese instituto responsabilidad alguna posterior a la remisión, pues hasta ese momento, cumplió con sus obligaciones y prestó debidamente la atención que demandaba la paciente que después egresó de su campo de acción. Por último, frente a la omisión que se predica del hecho de haberse visto forzada la demandante a acudir a la acción de tutela para que se le dispensaran los servicios de salud que dice, le fueron denegados, conviene precisar que: La acción de tutela fue impetrada contra el Instituto de Salud de Bucaramanga – ISABU, la Alcaldía de Bucaramanga – municipio de Bucaramanga – Secretaría de Salud y el departamento de Santander - Secretaría de Salud, y en el fallo de tutela se definió que no le asistía responsabilidad u obligación alguna al Instituto de Salud de Bucaramanga – ISABU ni a la Alcaldía de Bucaramanga – municipio de Bucaramanga – Secretaría de Salud, puesto que, como se determinó que la accionante requería una corrección definitiva de una fístula uretero cutánea, y dicho procedimiento estaba catalogado como de alta complejidad o nivel III de atención, su atención estaba en cabeza del departamento de Santander a través de la Secretaría de Salud Departamental.
Con lo anterior, es claro que frente a la reclamación hecha por vía de tutela, ninguna omisión puede predicarse del ISABU o del municipio de Bucaramanga, pues en dicha tutela se definió claramente que la obligación estaba en cabeza de la Secretaría de Salud Departamental de Santander. En lo que respecta al fondo del asunto y, específicamente, en la prestación del servicio, la demandante alega que durante la etapa de recuperación del procedimiento de resección de granuloma que se llevó a cabo en el ISABU, empezó a experimentar síntomas de infección y que la herida residual a la incisión abdominal se abrió; que posteriormente acudió al ISABU para solicitar atención, allí, el médico le indicó que la resección se había realizado de forma errónea; que “había quedado mal realizada”, y le ordenó la práctica de una radiografía. Finalmente, protesta la demandante, que cuando regresó al ISABU con los resultados, el médico no quiso atenderla y fue grosero con ella.
Al revisar el expediente y los documentos que se aportaron junto con el escrito de tutela, se aprecia la historia clínica del ISABU, solo contiene las anotaciones de la cirugía y la cita de control el 23 de diciembre de 2003, en la que le fueron retirados los puntos y se ordenó su remisión al Hospital Universitario Ramón González Valencia, a causa de los hallazgos de la intervención. También se aportaron al plenario, como se relacionó previamente, los resultados de un TAC de abdomen total realizado a la paciente el 27 de enero de 2004, en el Hospital Universitario Ramón González Valencia. Los anteriores medios de convicción, por sí solos, aún interpretados integralmente, no llevan a la certeza del acaecimiento de una omisión en la prestación de los servicios de salud por parte de la Secretaría de Salud Departamental, pues no existe soporte alguno que permita determinar que la actora intentó ante ella, los servicios que dijo, le fueron negados, o que la Secretaría de Salud Departamental omitiera sus deberes y pasara por alto el cumplimiento de la orden de tutela o se negara abiertamente a adelantar los trámites pertinentes para que se prestara el servicio pertinente.
En efecto, al resolver el incidente de desacato promovido por la actora en contra del Secretario de Salud Departamental, el Juzgado Tercero de Familia, en providencia del 29 de julio de 2005[[28]], concluyó: “(…) la entidad territorial acató el fallo de tutela en su aspecto formal, al expedir las ordenes y autorizaciones de atención integral de la patología que presentaba la paciente y su consecuente remisión a la IPS con la cual mantenía contratación, en un principio con la IPS SERVIR y luego con la otrora ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO RAMÓN GONZÁLEZ VALENCIA, entidad esta que en las oportunidades en que fue requerida por el Despacho manifestó haber prestado la atención hasta cuando la paciente así lo requirió. En cuanto al cumplimiento material, este no sólo (sic) depende del anterior aspecto, que a no dudarlo se hace necesario pues sin él no se puede perfeccionar éste; dicho en otras palabras si no existía la orden de tratamiento no se podía realizar éste.
Pues bien como se ha dicho, tal orden se emitió circunstancia por la cual la materialización del cumplimiento del fallo de tutela corría en gran parte por cuenta de la paciente. En efecto, no ha de perderse de vista que para la materialización del fallo de tutela y en caso concreto que hace referencia a la salud, ello implicaba una serie de actuaciones a las que evidentemente debía someterse la paciente, como son: consultas medicas (sic), exámenes o tratamientos que le fueran diagnosticados u ordenados; los que suponen un periodo de tiempo, corto o largo de acuerdo a la patología y su evolución con el tratamiento.
Por lo que la paciente no podía pretender que la efectividad de éste se diera solo con la intervención de la entidad hospitalaria, sino que se requería de su participación. (…) Es inobjetable que a la paciente se le dio el servicio de salud en las oportunidades que concurrió al centro hospitalario, siendo la última del día primero de julio del año inmediatamente anterior; las razones que haya tenido la accionante para no haber acudido a la entidad en busca del servicio de salud ordenado, caen en el ámbito de las conjeturas (…)” Esta Sala concuerda con las conclusiones a las que arribó el juez de tutela, y además considera, que la información contenida en la providencia, no solo evidencia que la demandada cumplió a cabalidad con los deberes a ella impuestos, sino que desvirtúa por completo la aseveración de la demandante en torno a que el trámite de la tutela y el desacato son una prueba de las omisiones de la Administración, porque como quedó demostrado, las circunstancias se dieron de una forma distinta a como se indicó en la demanda.
Con todo lo expuesto, es claro que no le asiste responsabilidad administrativa ni al Instituto de Salud de Santander ni al departamento de Santander, pues sus actuaciones estuvieron enmarcadas dentro de lo que impone la ley de atención, por un lado, y, por otro lado, no se negó en ningún momento, la prestación del servicio de salud a la paciente, sino que la ausencia de tratamiento por parte del Departamento, se dio por factores ajenos a la Administración. En consecuencia, la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, será confirmada. 4.6.
Condena en costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA MODIFICAR la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el 26 de febrero de 2013, que quedará así:
PRIMERO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por pasiva del municipio de Bucaramanga.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.
TERCERO: Sin condena en costas.
CUARTO: En firme esta providencia, ENVIAR el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE |GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE | |Presidente | |Aclaración de voto Cfr. Rad. 41.679-18, Rad. 21.325-17 #2 y Rad. | |45.655-19#2 | | | | | | | | | |JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS |NICOLÁS YEPES CORRALES | |Magistrado |Magistrado | ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE CONFORME AL RADICADO DEL EXPEDIENTE 41679 DE 2018 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D. C., primero (01) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23-31-000-2006-00275-01(48573) Actor: MARÍA NELLY GÓMEZ MANTILLA Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (ACLARACIÓN DE VOTO) RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-La antijuridicidad depende del nexo causal entre el normal o anormal funcionamiento de la Administración. LA VÍCTIMA COMO EJE DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Riesgos de la tendencia “expansiva” de la responsabilidad.
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Acompañé la decisión adoptada en la providencia de 26 de noviembre de 2018, porque negó las pretensiones. Aclaro voto, porque el fallo afirma que lo elementos de la responsabilidad “se conjugan en función de la garantía a la reparación de las víctimas”, circunstancia que se funda en el concepto del daño antijurídico, que desplaza la conducta que lo causa y centra su contenido en el deber o no que tiene la víctima de soportarlo.
Aunque no invoco doctrina como tampoco jurisprudencia foránea en mi tarea judicial, me veo obligado a señalar que dicha afirmación se fundamenta en un criterio del Tribunal Supremo Español de los años ochenta del siglo pasado. Esa Corporación revaluó esta posición, al estimar que la responsabilidad patrimonial del Estado exige que el resultado sea antijurídico, precisamente porque existe nexo -fáctico y jurídico- entre el anormal o adecuado funcionamiento de la Administración y el daño producido y no solo porque la víctima no se encuentre en el deber de soportar su ocurrencia [Cfr. Tribunal Supremo Español, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 30 de enero de 2017, num. 123/2017].
Y si de autores extranjeros se trata, nuevamente contraviniendo mi tradicional criterio de no citar doctrinantes, también debo indicar que profesores como Fernando Pantaleón aseguran que que la regla general en esta materia de debe ser la atribución de “culpa” y la necesidad de una regulación legal en los eventos de responsabilidad objetiva [Cómo Pensar la Responsabilidad Extracontractual, en revista AFDUAM n.º4, 2000].
Hay que mirar con cuidado la tendencia “expansiva” de la responsabilidad del Estado en “beneficio” de las víctimas, basada más en criterios de solidaridad, propios del ámbito de políticas públicas ajenos al juzgador, que en categorías del derecho de daños que es el entorno de la justicia administrativa. Ello no sólo puede contravenir el preciso alcance del artículo 90 de la C.N; sino también podría reñir con los criterios de sostenibilidad fiscal también de rango fundamental (A.L. 03 de 2011) y que de tiempo atrás la jurisprudencia había acuñado bajo el criterio de falla relativa del servicio.
GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE CONFORME AL RADICADO DEL EXPEDIENTE 45655 DE 2017 NUMERAL 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D. C., primero (01) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23-31-000-2006-00275-01(48573) Actor: MARÍA NELLY GÓMEZ MANTILLA Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (ACLARACIÓN DE VOTO) FALLO DE TUTELA-Efectos inter partes.
FALLO DE TUTELA-Improcedencia en procesos ordinarios. ACLARACIÓN DE VOTO 1. Aunque comparto la decisión que se tomó en la providencia del 28 de octubre de 2019, que accedió parcialmente a las pretensiones, aclaro voto. A los argumentos contenidos en los votos disidentes que indiqué como referidos en la sentencia debo agregar otra razón. 2.
Como los fallos de tutela proferidos por la Corte Constitucional tienen carácter obligatorio solo para las partes -inter partes- su invocación es improcedente en procesos ordinarios, de conformidad con el artículos 36 del Decreto 2591 de 1991 y 48.2 de la Ley 270 de 1996 -declarado exequible en sentencia C-037 de 1996-[29]. El uso extendido de fallos de tutela como sustento de decisiones en procesos ordinarios, va en contra del carácter residual y excepcional del amparo inmediato de derechos fundamentales y trastorna el sistema de fuentes al introducir parámetros ajenos a los propios del control judicial de la Administración. Además, por esta vía anómala, se pretende “constitucionalizar” un ramo del derecho, el administrativo, que por su esencia ha sido y seguirá siendo el derecho constitucional en acción, o si se quiere, el derecho constitucional concretizado.
GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE CONFORME AL RADICADO DEL EXPEDIENTE 21325 DE 2017 NUMERAL 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D. C., primero (01) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23-31-000-2006-00275-01(48573) Actor: MARÍA NELLY GÓMEZ MANTILLA Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (ACLARACIÓN DE VOTO) [pic] [pic] ----------------------- [1] F. 58 c. 1. [2] F. 62 a 67 c. 1. [3] F. 73 a 81 c. 1. [4] F. 84 a 92 c. 1. [5] F. 97 a 102 c. 1. [6] F. 349 a 351 c. 1. [7] F. 352 a 355 c. 1. [8] F. 360 a 363 c. 1. [9] F. 381 a 394 c. ppal. [10] F. 397 a 402 c. ppal. [11] F. 409 c. ppal. [12] F. 411 c. ppal. [13] F. 412 a 417 c. ppal. [14] La cuantía se estimó en 506 salarios mínimos por perjuicios morales, monto que supera la cuantía requerida por el artículo 132 del C.C.A., modificado por la Ley 1395 de 2010; para que un proceso adelantado en acción de reparación directa fuera considerado como de doble instancia ante esta Corporación -500 smlmv considerados al momento de presentación de la demanda-. [15] Decreto 01 de 1984, modificado por la Ley 446 de 1998. [16] Certificado del registro civil de nacimiento.
F. 4 c. 1. [17] Certificado del registro civil de nacimiento. F. 3 c. 1. [18] Copia simple del registro civil de nacimiento. F. 8 c. 1. [19] Copia simple del registro civil de nacimiento. F. 7 c. 1. [20] Copia simple del registro civil de nacimiento. F. 6 c. 1. [21] Copia simple del certificado del registro civil de nacimiento. F. 5 c. 1. [22] F. 190 a 200 c. 1. [23] F. 182 a 183 c. 1. [24] F. 203 a 208 c. 1. [25] Consejo de Estado;
Sección Tercera, Sentencia del 31 de agosto de 2006, Exp. 15772. [26] F. 295 a 337 c. 1. [27] Se trata de una lesión inflamatoria granulomatosa que se da tras una intervención quirúrgica donde se ha empleado sutura no absorbible u otro material tipo cuerpo extraño1, 2, 3, 4, 5, 8. En la mayoría de las cicatrices de laparotomías previas encontramos este tipo de lesión, donde se observan abundantes células gigantes tipo cuerpo extraño, restos de material de sutura con histiocitos, fibrosis, hemorragia y necrosis.
Es una de las lesiones histológicas más frecuentes que se encuentran en las biopsias de pacientes con cirugía abdominal previa. Recuperado de https://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S2255267715000316. [28] F. 279 a 284 c. 1. [29] Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996 [fundamento jurídico V, numeral 2, artículo 48].