66001-23-31-000-2010-00403-01 — Consejo de Estado

66001-23-31-000-2010-00403-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN CSentencia2020-04-20

Ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas

Actor: Kaisa Ltda.·Demandado: La Nación - Ministerio De Transporte; Instituto Nacional De Vías -Invías-; Instituto Nacional De Concesiones -Inco-; Departamento De Risaralda; Municipio De Pereira Y Concesionaria De Occidente

De qué trata

Síntesis: [C]omo en el presente asunto no se demostró que la expedición de la Ley 1228 de 2008 que estableció las fajas mínimas de retiro obligatorio o áreas de exclusión, para las carreteras del sistema vial nacional atentara contra el núcleo esencial de la propiedad, en tanto que mantuvo la posibilidad de explotar jurídica y económicamente el bien, no encuentra esta Subsección que la parte de demandante haya probado el primer elemento de la responsabilidad, esto es, el daño antijurídico, por tanto, resulta innecesario adentrarse en la imputación y por ende, se denegaran las pretensiones de la demanda. Por todo lo expuesto, la Sala revocará la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en la que declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción y se inhibió para pronunciarse de fondo, y en su lugar, denegará las pretensiones de la demanda.PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / HECHO DEL LEGISLADOR / PERJUICIO DERIVADO DEL ACTO ADMINISTRATIVOEl Pleno de lo Contencioso Administrativo, en sesión del 13 de marzo de 2018, unificó su jurisprudencia en el sentido de admitir que la cláusula general de responsabilidad contenida en el artículo 90 de la Constitución Política presta fundamento suficiente a las pretensiones de reparación de daños antijurídicos causados por acción u omisión del legislador. En ese entendido, basta decir que frente al perjuicio que en este caso se pretende por vía de reparación directa por la imposición que devino ante la expedición de la Ley 1228 de 2008, la acción de reparación directa resulta ser la adecuada en tanto que no se está cuestionando lo dicho por el Legislador, sino que, lo que se demanda es la reparación del daño derivado de un desequilibrio en la distribución y asignación de las cargas públicas, que es el fundamento de la pretensión que formula la parte actora. […] Así, la Sala ha reconocido la viabilidad de la acción de reparación directa por los perjuicios causados por la expedición de un acto administrativo cuya legalidad no se discuta en el curso del proceso, puesto que se reconoce que el ejercicio de la función administrativa ajustado al ordenamiento jurídico puede generar un rompimiento del equilibrio de las cargas públicas que deben soportar todos los ciudadanos, título objetivo de imputación al que es ajeno el reproche relacionado con la legalidad de los actos generadores del daño. Por consiguiente, contrario a lo planteado por el A quo, siguiendo el lineamiento recreado por la jurisprudencia de la Corporación, esta Subsección considera que la acción de reparación directa sí es la procedente en este caso en el que la parte pretende el resarcimiento de los perjuicios que considera que le fueron ocasionados en razón a la expedición de la Ley 1228 de 2008, el Decreto 4066 de 2008 y 3600 de 2007 y el Decreto 792 de 27 de octubre de 2008 del municipio de Pereira, normativa que no le merece reproche alguno referente a su conformidad con el derecho objetivo al que debía subordinarse, pero que, estima, ha limitado, con detrimento de su derecho de propiedad, las atribuciones que le son naturales como titular del dominio sobre el predio […]NOTA DE RELATORÍA: Sobre la idoneidad de la acción de reparación directa para obtener el resarcimiento del daño que devino de la expedición de una ley, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 13 de marzo de 2018, rad. 28769, C. P. Danilo Rojas Betancourth. Respecto de la procedencia de la acción de reparación directa para obtener el resarcimiento del daño que devino de la expedición de un acto administrativo cuya legalidad no se discute, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 24 de agosto de 1998, rad. 13685, C. P. Daniel Suárez Hernández; sentencia de 16 de agosto de 2007, rad. AG - 00832, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de 23 de abril de 2008, rad. 15906, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVAAhora bien, a propósito de la legitimación en la causa por pasiva la Sala considera que, entendida ésta como “la calidad que tiene una persona para formular o contradecir las pretensiones de la demanda por cuanto es sujeto de la relación jurídica sustancial” […]. Así pues, la Sala declarará la falta de legitimación en la causa por pasiva del Instituto Nacional de Concesiones -INCO, del Departamento de Risaralda, y de la Concesionaria de Occidente S.A. pues al tenor de los fundamentos de la demanda, estas personas ninguna relación fáctica o jurídica tienen con el daño objeto de la pretensión de reparación.LIMITACIÓN A LA PROPIEDAD PRIVADA / EXPROPIACIÓN / AFECTACIÓN A BIEN / AFECTACIÓN A BIEN INMUEBLE / AFECTACIÓN A BIEN INMUEBLE POR OBRA PÚBLICASobre este tipo de limitaciones (al margen de la expropiación), y la forma como opera en tales casos el principio de equidad, la Corporación ha dicho) que de ordinario el mismo ordenamiento jurídico satisface el equilibrio que este demanda entre cargas y beneficios, al establecer satisfacciones tarifarias, pero que en ausencia de la previsión legal, será el juez competente para determinar la procedencia del restablecimiento de derechos o la reparación de daño deprecadas, quien garantice dicho equilibrio. Para ello, deberá comprobar la existencia de la lesión, como daño resarcible -misión para la cual presta especial utilidad la aplicación del test de proporcionalidad entre el derecho del propietario (cuyo núcleo esencial debe permanecer incólume) y el interés común que sirvió de fundamento a su intervención-, y hallar demostrado el factor de imputación mediante un juicio al que viene pertinente la aplicación del título de imputación objetiva de daño especial. Según la jurisprudencia, en función del grado de afectación del derecho, pueden presentarse las siguientes hipótesis: a) que la intervención prive al propietario de su derecho, caso en el cual la administración debe adelantar el trámite de la expropiación so pena de comprometer su responsabilidad; b) que la intervención no prive formalmente al propietario de su derecho, pero comporta la imposición de una afectación que supera en modo e intensidad aquel tipo de las que el ordenamiento jurídico considera como de obligatoria tolerancia en cabeza de los particulares, de forma tal que vacía de contenido su núcleo esencial, caso en el cual, la afectación tendrá alcance expropiatorio, y comporta un daño antijurídico asimilable al que configura la ocupación permanente de bienes inmuebles; c) que la intervención del Estado en la propiedad comporte una afectación de aquellas que el ciudadano está en el deber de tolerar como consecuencia de la función social y ecológica de la propiedad, lo que ocurre cuando sus efectos no vulneran el núcleo esencial de la propiedad privada puesto que el propietario mantiene la posibilidad de explotar jurídica y económicamente el bien. En este último evento, pueden ocurrir que el ordenamiento mismo prevea medidas compensatorias cuya suficiencia para el cubrimiento de los perjuicios ha de determinar el juez, o que el ordenamiento no prevea compensación alguna, caso en el cual el juez deberá determinar si la afectación trae como consecuencia un perjuicio cierto aunque no se pueda asimilar a una ocupación temporal de bienes inmuebles.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la limitación a la propiedad, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de mayo de 2012, rad. 21906, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de 2 de abril de 2013, rad. 26437, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.ORDENAMIENTO TERRITORIAL / ORDENAMIENTO DEL SUELO RURAL / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / AUSENCIA DE PRUEBA DEL DAÑOEn nuestro caso, el decreto 3600 de 2007 se ocupó de la reglamentación de las disposiciones de las leyes 9 de 1989 y 388 de 1997 relativas a las determinantes de ordenamiento del suelo rural y al desarrollo de actuaciones urbanísticas de parcelación y edificación en este tipo de suelo y se adoptan otras disposiciones. Entre aquellas, se ocupó de los corredores viales suburbanos, para prescribir que, en los planes de ordenamiento territorial sólo se podrían clasificar como tales, las áreas paralelas a las vías arteriales o de primer orden y vías intermunicipales o de segundo orden; que su extensión máxima sería de 300 metros medidos desde el borde de la vía; que en ellos sólo se permitiría el desarrollo de actividades con determinadas restricciones de uso, intensidad y densidad; que, para su ordenamiento, en el plan de ordenamiento o en las unidades de planificación rural se debía delimitar una franja de terreno mínima de quince (15) metros de aislamiento, contados a partir del borde de la vía, y una calzada de desaceleración para permitir el acceso a los predios resultantes de la parcelación, cuyo ancho mínimo debe ser de diez (10) metros contados a partir del borde de la franja de aislamiento antes referida. Las extensiones dela franja de aislamiento y de la calzada de desaceleración, como ha quedado dicho, fueron modificadas por el decreto 4066 de 2008 para adecuarlas a la normativa de la ley 1228 de 2008.Pues bien, en relación con estas directrices, la Sala, a partir del tenor literal del artículo 11 del decreto 3600 de 2007, tanto en su texto original o como en el modificado por el decreto 4066 de 2008, ve en ella un mandato, que en ejercicio de su competencia para establecer las determinantes de ordenamiento territorial, dictó el legislador. […] Tales prescripciones, en consecuencia, tienen por destinatarias a las autoridades locales competentes para elaborar los planes de ordenamiento territorial, circunstancia que determina su falta de aptitud para fungir como causa de lesión o afectación al derecho de propiedad, en concreto, de la demandante. Por tanto, la sociedad demandante no probó haber sufrido un daño, razón por la que ha de confirmarse la decisión impugnada en el aparte que denegó esta pretensión.NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto de los consejeros Guillermo Sánchez Luque y Nicolás Yepes Corrales.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / DAÑO CAUSADO A LA PROPIEDAD, A LA POSESIÓN O A LA TENENCIA / LIMITACIONES A LA PROPIEDAD / HECHO DEL LEGISLADOR / ORDENAMIENTO TERRITORIAL / ORDENAMIENTO DEL SUELO RURAL / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / AUSENCIA DE PRUEBA DEL DAÑO / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA [C]omo en el presente asunto no se demostró que la expedición de la Ley 1228 de 2008 que estableció las fajas mínimas de retiro obligatorio o áreas de exclusión, para las carreteras del sistema vial nacional atentara contra el núcleo esencial de la propiedad, en tanto que mantuvo la posibilidad de explotar jurídica y económicamente el bien, no encuentra esta Subsección que la parte de demandante haya probado el primer elemento de la responsabilidad, esto es, el daño antijurídico, por tanto, resulta innecesario adentrarse en la imputación y por ende, se denegaran las pretensiones de la demanda.

Por todo lo expuesto, la Sala revocará la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en la que declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción y se inhibió para pronunciarse de fondo, y en su lugar, denegará las pretensiones de la demanda. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / HECHO DEL LEGISLADOR / PERJUICIO DERIVADO DEL ACTO ADMINISTRATIVO El Pleno de lo Contencioso Administrativo, en sesión del 13 de marzo de 2018, unificó su jurisprudencia en el sentido de admitir que la cláusula general de responsabilidad contenida en el artículo 90 de la Constitución Política presta fundamento suficiente a las pretensiones de reparación de daños antijurídicos causados por acción u omisión del legislador.

En ese entendido, basta decir que frente al perjuicio que en este caso se pretende por vía de reparación directa por la imposición que devino ante la expedición de la Ley 1228 de 2008, la acción de reparación directa resulta ser la adecuada en tanto que no se está cuestionando lo dicho por el Legislador, sino que, lo que se demanda es la reparación del daño derivado de un desequilibrio en la distribución y asignación de las cargas públicas, que es el fundamento de la pretensión que formula la parte actora. […] Así, la Sala ha reconocido la viabilidad de la acción de reparación directa por los perjuicios causados por la expedición de un acto administrativo cuya legalidad no se discuta en el curso del proceso, puesto que se reconoce que el ejercicio de la función administrativa ajustado al ordenamiento jurídico puede generar un rompimiento del equilibrio de las cargas públicas que deben soportar todos los ciudadanos, título objetivo de imputación al que es ajeno el reproche relacionado con la legalidad de los actos generadores del daño. Por consiguiente, contrario a lo planteado por el A quo, siguiendo el lineamiento recreado por la jurisprudencia de la Corporación, esta Subsección considera que la acción de reparación directa sí es la procedente en este caso en el que la parte pretende el resarcimiento de los perjuicios que considera que le fueron ocasionados en razón a la expedición de la Ley 1228 de 2008, el Decreto 4066 de 2008 y 3600 de 2007 y el Decreto 792 de 27 de octubre de 2008 del municipio de Pereira, normativa que no le merece reproche alguno referente a su conformidad con el derecho objetivo al que debía subordinarse, pero que, estima, ha limitado, con detrimento de su derecho de propiedad, las atribuciones que le son naturales como titular del dominio sobre el predio […] FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 1228 DE 2008 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la idoneidad de la acción de reparación directa para obtener el resarcimiento del daño que devino de la expedición de una ley, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 13 de marzo de 2018, rad. 28769, C. P. Danilo Rojas Betancourth.

Respecto de la procedencia de la acción de reparación directa para obtener el resarcimiento del daño que devino de la expedición de un acto administrativo cuya legalidad no se discute, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 24 de agosto de 1998, rad. 13685, C. P. Daniel Suárez Hernández; sentencia de 16 de agosto de 2007, rad.

AG-00832, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de 23 de abril de 2008, rad. 15906, C. P. Mauricio Fajardo Gómez. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA Ahora bien, a propósito de la legitimación en la causa por pasiva la Sala considera que, entendida ésta como “la calidad que tiene una persona para formular o contradecir las pretensiones de la demanda por cuanto es sujeto de la relación jurídica sustancial” […].

Así pues, la Sala declarará la falta de legitimación en la causa por pasiva del Instituto Nacional de Concesiones –INCO, del Departamento de Risaralda, y de la Concesionaria de Occidente S.A. pues al tenor de los fundamentos de la demanda, estas personas ninguna relación fáctica o jurídica tienen con el daño objeto de la pretensión de reparación. LIMITACIÓN A LA PROPIEDAD PRIVADA / EXPROPIACIÓN / AFECTACIÓN A BIEN / AFECTACIÓN A BIEN INMUEBLE / AFECTACIÓN A BIEN INMUEBLE POR OBRA PÚBLICA Sobre este tipo de limitaciones (al margen de la expropiación), y la forma como opera en tales casos el principio de equidad, la Corporación ha dicho) que de ordinario el mismo ordenamiento jurídico satisface el equilibrio que este demanda entre cargas y beneficios, al establecer satisfacciones tarifarias, pero que en ausencia de la previsión legal, será el juez competente para determinar la procedencia del restablecimiento de derechos o la reparación de daño deprecadas, quien garantice dicho equilibrio.

Para ello, deberá comprobar la existencia de la lesión, como daño resarcible -misión para la cual presta especial utilidad la aplicación del test de proporcionalidad entre el derecho del propietario (cuyo núcleo esencial debe permanecer incólume) y el interés común que sirvió de fundamento a su intervención-, y hallar demostrado el factor de imputación mediante un juicio al que viene pertinente la aplicación del título de imputación objetiva de daño especial.

Según la jurisprudencia, en función del grado de afectación del derecho, pueden presentarse las siguientes hipótesis: a) que la intervención prive al propietario de su derecho, caso en el cual la administración debe adelantar el trámite de la expropiación so pena de comprometer su responsabilidad; b) que la intervención no prive formalmente al propietario de su derecho, pero comporta la imposición de una afectación que supera en modo e intensidad aquel tipo de las que el ordenamiento jurídico considera como de obligatoria tolerancia en cabeza de los particulares, de forma tal que vacía de contenido su núcleo esencial, caso en el cual, la afectación tendrá alcance expropiatorio, y comporta un daño antijurídico asimilable al que configura la ocupación permanente de bienes inmuebles; c) que la intervención del Estado en la propiedad comporte una afectación de aquellas que el ciudadano está en el deber de tolerar como consecuencia de la función social y ecológica de la propiedad, lo que ocurre cuando sus efectos no vulneran el núcleo esencial de la propiedad privada puesto que el propietario mantiene la posibilidad de explotar jurídica y económicamente el bien.

En este último evento, pueden ocurrir que el ordenamiento mismo prevea medidas compensatorias cuya suficiencia para el cubrimiento de los perjuicios ha de determinar el juez, o que el ordenamiento no prevea compensación alguna, caso en el cual el juez deberá determinar si la afectación trae como consecuencia un perjuicio cierto aunque no se pueda asimilar a una ocupación temporal de bienes inmuebles.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la limitación a la propiedad, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de mayo de 2012, rad. 21906, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de 2 de abril de 2013, rad. 26437, C. P. Mauricio Fajardo Gómez. ORDENAMIENTO TERRITORIAL / ORDENAMIENTO DEL SUELO RURAL / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / AUSENCIA DE PRUEBA DEL DAÑO En nuestro caso, el decreto 3600 de 2007 se ocupó de la reglamentación de las disposiciones de las leyes 9 de 1989 y 388 de 1997 relativas a las determinantes de ordenamiento del suelo rural y al desarrollo de actuaciones urbanísticas de parcelación y edificación en este tipo de suelo y se adoptan otras disposiciones.

Entre aquellas, se ocupó de los corredores viales suburbanos, para prescribir que, en los planes de ordenamiento territorial sólo se podrían clasificar como tales, las áreas paralelas a las vías arteriales o de primer orden y vías intermunicipales o de segundo orden; que su extensión máxima sería de 300 metros medidos desde el borde de la vía; que en ellos sólo se permitiría el desarrollo de actividades con determinadas restricciones de uso, intensidad y densidad; que, para su ordenamiento, en el plan de ordenamiento o en las unidades de planificación rural se debía delimitar una franja de terreno mínima de quince (15) metros de aislamiento, contados a partir del borde de la vía, y una calzada de desaceleración para permitir el acceso a los predios resultantes de la parcelación, cuyo ancho mínimo debe ser de diez (10) metros contados a partir del borde de la franja de aislamiento antes referida.

Las extensiones dela franja de aislamiento y de la calzada de desaceleración, como ha quedado dicho, fueron modificadas por el decreto 4066 de 2008 para adecuarlas a la normativa de la ley 1228 de 2008.Pues bien, en relación con estas directrices, la Sala, a partir del tenor literal del artículo 11 del decreto 3600 de 2007, tanto en su texto original o como en el modificado por el decreto 4066 de 2008, ve en ella un mandato, que en ejercicio de su competencia para establecer las determinantes de ordenamiento territorial, dictó el legislador. […] Tales prescripciones, en consecuencia, tienen por destinatarias a las autoridades locales competentes para elaborar los planes de ordenamiento territorial, circunstancia que determina su falta de aptitud para fungir como causa de lesión o afectación al derecho de propiedad, en concreto, de la demandante.

Por tanto, la sociedad demandante no probó haber sufrido un daño, razón por la que ha de confirmarse la decisión impugnada en el aparte que denegó esta pretensión. NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto de los consejeros Guillermo Sánchez Luque y Nicolás Yepes Corrales. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 66001-23-31-000-2010-00403-01(48893) Actor: KAISA LTDA. Demandado: LA NACIÓN - MINISTERIO DE TRANSPORTE;

INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS -INVÍAS-; INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES -INCO-; DEPARTAMENTO DE RISARALDA; MUNICIPIO DE PEREIRA Y CONCESIONARIA DE OCCIDENTE Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (DECRETO 01 DE 1984) (APELACIÓNSENTENCIA) Tema. La responsabilidad del Estado – régimen objetivo Subtema 1. Acción procedente para el reconocimiento de perjuicios por daños con ocasión de la expedición de una norma jurídica que impone una carga publica, cuya legalidad o constitucionalidad no cuestiona el actor.

Subtema 2. Responsabilidad por la expedición de una Ley. Subtema 3. Ocupación jurídica Subtema 4. Inexistencia de daño antijurídico Sentencia revoca. A la Sala corresponde decidir el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia del 18 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en la que negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO La sociedad demandante, propietaria del predio denominado “Finca Villas de San Martín”, resulta afectada en su derecho de propiedad por la restricción dispuesta en la Ley 1228 de 2008, el Decreto 4066 de 2008 y 3600 de 2007 del Ministerio de Vivienda y Desarrollo Territorial, y el Decreto 792 del 27 de octubre de 2008 del municipio de Pereira, en tanto que en dichas normas se fijaron unas fajas de terreno de retiro obligatorio para determinados predios, las que fueron declaradas de interés público.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda El 13 de octubre de 2010, Kaisa Ltda (en adelante, la Sociedad demandante), en ejercicio de la acción de reparación directa, presentó demanda contra La Nación – Ministerio de Transporte; Instituto Nacional de Vías –INVÍAS-; Instituto Nacional de Concesiones –INCO-; departamento de Risaralda; municipio de Pereira y Concesionaria de Occidente con la pretensión principal de que se las declarara responsable por los perjuicios de orden material que (considera( le fueron causados por la restricción que sufrió la propiedad en razón a la expedición de la Ley 1228 de 2008, el Decreto 4066 de 2008 y 3600 de 2007 del Ministerio de Vivienda y Desarrollo Territorial, y el Decreto 792 del 27 de octubre de 2008 del municipio de Pereira[1].

Los hechos relevantes que tomó la demandante como fundamento de sus pretensiones son, en resumen, los siguientes: La sociedad adquirió, mediante escritura pública del 23 de agosto de 2001, el predio denominado “FINCA VILLAS DE SAN MARTIN”. La Ley 1228 de 2008, publicada en el diario oficial N° 47052, en su artículo 2° dispuso las “ZONAS DE RESERVA PARA CARRETERAS DE LA RED VIAL NACIONAL” y estableció las fajas de retiro obligatorio o áreas de reserva o de exclusión para las carreteras que forman parte de la red vial nacional, las que declaró como zonas de interés público.

Esta ley prescribe que no procede ningún tipo de indemnización por obras nuevas o mejoras que se levanten en las zonas de reserva, y prohíbe a las autoridades competentes, otorgar licencias o permisos de construcción sobre estas fajas o zonas de retiro; y prohíbe a las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, dotar de dichos servicios a los inmuebles ubicados en tales franjas, que se construyan a partir de su entrada en vigencia. El Decreto 4006 de 2008 del Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial, que en su artículo 4° modificó el artículo 11 del decreto 3600 de 2007, dispuso que, para el ordenamiento de los corredores viales suburbanos, en el plan de ordenamiento o en las unidades de planificación rural se debe delimitar una franja mínima de aislamiento, la cual debía entregarse como área de cesión pública.

Esta reglamentación tampoco contempló pago a manera de indemnización, pese a que la preceptiva antes referida afectó el derecho de propiedad. En cumplimento a lo ordenado en la Ley 1228 de 2008, el municipio de Pereira profirió el Decreto 792 de 2008 por medio del cual dictó “unas medidas tendientes a habilitar las fajas de retiro obligatorio en el municipio de Pereira para las carreteras que conforman la red vial nacional declaradas de interés público por la Ley 1228 de 2008”.

El predio “Villas de San Martín” colinda en varios metros lineales con la vía Pereira –la Virginia y, por tanto, ha sido afectado por las disposiciones ya referidas. 2.2. Trámite procesal relevante 2.2.1.- Admitida la demanda[2], el auto admisorio fue notificado en debida forma. 2.2.2.- Las demandadas contestaron la demanda con oposición a las pretensiones de la sociedad demandante[3].

En síntesis, dijeron en sus respectivos escritos: Instituto Nacional de Vías – INVIAS- En relación con los hechos, que algunos son ciertos, otros no, algunos no le constan y otros no son hechos. Se opuso a todas y cada una de las pretensiones. Como razones de defensa indicó que, en la eventualidad que se requiera la ampliación de la vía donde está el predio propiedad de la actora, deberán hacer tales apropiaciones para el pago de indemnizaciones a que haya lugar, pero no antes, sin existir proyecto alguno sobre la vía en comento, ni mucho menos, cuando no se demuestra el supuesto perjuicio causado, cuya disposición es de orden público y de estricto cumplimiento para los entes estatales.

Advirtió que la demanda no da cuenta de los elementos de responsabilidad del Estado, como el daño y la imputación del mismo a la entidad. Propuso la excepción de (i) falta de legitimación en la causa por pasiva porque quien tiene a cargo la vía a la que se refiere la demandante, es una concesionaria. Ministerio de Transporte: Se opuso a todas y cada una de las pretensiones.

Considera que no se aprecia en el asunto una relación directa que lo vincule o que comprometa su responsabilidad, porque la Constitución y la Ley le asignan funciones específicas. Por otro lado, manifestó la improcedencia de la acción de reparación directa para solicitar el reconocimiento de daños o perjuicios causados con la entrada en vigencia de la ley 1228 de 2008.

Propuso las siguientes excepciones: (i) falta de responsabilidad del ente demandado, (ii) falta de legitimación en la causa por la parte pasiva, iii) Inexistencia de solidaridad del Ministerio de Transporte e iv) Inexistencia del daño o perjuicio. Municipio de Pereira: Respecto de los hechos, dijo que algunos son ciertos, otros no. Se opuso a las pretensiones de la demanda.

Argumentó que no se encuentra demostrada la existencia del daño, pues la afectación realizada por el Decreto 792 de 2008 del municipio de Pereira, se da en cumplimiento de lo dispuesto por la Ley 1228 de 2008, quedando la limitación al predio pendiente de una posible implementación de la infraestructura vial. Expuso que la ley otorga la categoría de bien de dominio público a bienes privados, atendiendo razones de utilidad e interés público, sin que ello configure como antijurídico.

Propuso las excepciones que denominó: (i) Inexistencia de daño especial por la expedición de los Decretos 792 de 2008, 4066 de 2008 y 3600 de 2007, (ii) falta de legitimación por pasiva, (iii) indebida escogencia de la acción, (iv) encauzamiento de la demanda por el trámite de un proceso diferente al que corresponde e (v) inexistencia de la obligación. Instituto Nacional de Concesiones INCO: Manifestó que algunos hechos son ciertos y otros no los considera como hechos, de igual forma se opuso a todas y cada una de las pretensiones.

En las consideraciones y fundamentos de derecho de la defensa, indicó que al Instituto Nacional de Concesiones no se le puede imputar responsabilidad alguna por motivo de la expedición de la ley 1228 de 2008, lo que demuestra una inexistencia de nexo causal entre el daño reclamado y la actuación de esa entidad. Propuso las excepciones que denominó (i) Legalidad (ii) falta de legitimación material por pasiva del INCO, (iii) Ilegitimidad de persona adjetiva e inepta demanda, (iv) Equivocada escogencia de la acción y jurisdicción para reclamar los supuestos daños, (v) Dar a la demanda un trámite diferente de un proceso diferente al que corresponde, (vi) Imposibilidad de calcular indemnizaciones no contempladas en la ley por hechos futuros o eventuales, daño no consolidado, (vii) Primacía del interés general sobre el particular, (viii) Transpolación de la ley 1228 de 2008 por la parte accionante e (ix) Inexistencia de la obligación. Departamento de Risaralda: En relación con los hechos, dijo que algunos son ciertos, otros no, algunos no le constan y otros no son hechos.

Se opuso a todas y cada una de las pretensiones. Indicó que en el caso objeto de análisis el demandante no precisa cuál es la razón de la indemnización, si la construcción específica de una vía de tercer orden o si considera que la ley en sí misma le está ocasionando un desequilibrio frente a las cargas públicas. Señaló que, ante la eventualidad de existencia de desequilibrio frente a las cargas públicas en virtud de la ley, no existiría legitimación por pasiva para convocar y/o demandar al departamento de Risaralda, toda vez que el ejecutivo departamental no ha expedido ningún acto administrativo relacionado con los predios respecto de los cuales considera la sociedad demandante se está causando un daño especial generador de responsabilidad a cargo del departamento y otros.

Propuso como excepción la de falta de legitimación en la causa por pasiva. Concesionaria de Occidente S.A. Se opuso a las pretensiones, y formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, la cual fundamentó en que esta sociedad se encuentra ejecutando el contrato de concesión GG-046-2004 que, según su objeto, no cubre la vía que corresponde al predio denominado “Villas de San Martín” de propiedad de la sociedad demandante. 2.2.3.- Agotada la etapa probatoria, corrió el traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Publico para que presentara concepto de fondo. 2.2.4.- El Tribunal Administrativo de Risaralda profirió sentencia de primera instancia el 18 de julio de 2013[4], con la que denegó las pretensiones de la demanda. 2.2.5.- Contra esta decisión, la parte demandante presentó recurso de apelación[5]. 2.2.6.- Admitida la apelación[6], corrió el traslado a las partes y al representante del Ministerio Público para alegaciones y concepto de segunda instancia, respectivamente. 2.3.2.

La parte demandada presentó sus alegatos[7], la parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. 3. CONSIDERACIONES La Sala procede a dictar sentencia de segunda instancia, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo[8], y considerando que es competente para desatar el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en proceso con vocación de segunda instancia por razón de la cuantía[9]. 1.

Lo probado 3.1.1. Con la copia de la escritura pública N° 3627 del 23 de agosto de 2001 y el Certificado de tradición y libertad del predio con matrícula inmobiliaria 290-21422, expedido el 10 de julio de 2010[[10]], quedó debidamente demostrado que el bien inmueble denominado “FINCA VILLAS DE SAN MARTIN” es de propiedad de la sociedad demandante.

Conforme se lee en la copia autentica de la ficha predial que se aportó junto con el avalúo del área afectada, este es un predio rural de destinación económica agropecuaria, en el que funciona una plaza de toros[11]. 3.1.2. Que el 16 de julio de 2008 fue publicada en el diario oficial N° 47052, la Ley 1228 de 2008 que en su artículo 2° dispuso las “ZONAS DE RESERVA PARA CARRETERAS DE LA RED VIAL NACIONAL”, estableciendo las fajas de retiro obligatorio o áreas de reserva o de exclusión para las carreteras que forman parte de la red vial nacional, y las declara como zonas de interés público. 3.1.3.

Que, en cumplimento a lo ordenado en la Ley 1228 de 2008, el municipio de Pereira profirió el Decreto 792 de 2008 por medio del cual dictó “unas medidas tendientes a habilitar las fajas de retiro obligatorio en el municipio de Pereira para las carreteras que conforman la red vial nacional declaradas de interés público por la Ley 1228 de 2008”.[12] 3.1.4.

Que el predio denominado “Finca Villas de San Martín”, se encuentra localizado sobre la carretera que de Pereira conduce a La Virginia, a la vera del tramo que de Cerritos lleva a la Virginia, por fuera del corredor vial intervenido mediante el contrato de concesión GG-046-2004 -proyecto Pereira –La victoria- a cargo de la Concesionaria de Occidente S.A. Este hecho está debidamente acreditado con la copia del contrato de concesión GG- 046-2004 y el oficio emanado de la Agencia Nacional de Infraestructura.[13] El Instituto Nacional de Vías- INVIAS- certificó que “la carretera que del municipio de Pereira comunica al municipio de la Virginia, en el departamento de Risaralda, es de primer orden y pertenece a la Red Vial Nacional.

Desde Pereira hasta el sitio Cerritos está a cargo de la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) anteriormente Instituto Nacional de Concesiones (INCO) y entregada a la concesión de Occidente, y a partir del Cerrito hacía la Virginia está a cargo del Instituto Nacional de Vías (INVIAS)”[14]. 3.2. Lo que se debate En su escrito de demanda, la parte actora solicitó la declaración de la responsabilidad patrimonial de las demandadas por la expedición de la normativa que declaró de interés público unas “fajas de retiro obligatorio o área de reserva o de exclusión para las carreteras que forman parte de la red vial nacional” y conforme al orden al que pertenezca la carretera que colindara con el terreno afectado con la medida, porque ello constituye una limitación a su derecho de propiedad, ya que no puede disponer de una parte del terreno que conforma el inmueble denominado “Finca Villas de San Martín”.

El Tribunal A quo se declaró inhibido para decidir de fondo, por cuanto consideró que el actor se equivocó al ejercer la acción de reparación directa, pues la acción procedente era, respecto de la Ley 1228 DE 2008, la de constitucionalidad; y respecto de las demás normas invocadas en la demanda –Decreto 4066 de 2008 y 3600 de 2007 del Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial y el Decreto 792 de 2008 emanado del municipio de Pereira, la de nulidad o nulidad con restablecimiento del derecho.

El apelante insiste en que la acción de reparación directa es la vía adecuada para buscar el resarcimiento de los perjuicios ocasionados en razón a limitación a su derecho de propiedad. 1. Problema jurídico En atención al asunto objeto de debate, la Sala analizará la procedencia de la acción de reparación directa como vía procesal para dar cauce a la pretensión de reparación de perjuicios generados con ocasión de la expedición de normas que, aunque no se reputan ilegales o inconstitucionales, imponen una carga a los administrados que estos consideran, no deben soportar.

De encontrar que esta acción es idónea para esos efectos, analizará la oportunidad del ejercicio que hizo la demandante, de la acción de reparación directa o atinente a la caducidad de la acción, y los demás presupuestos procesales de la acción de reparación directa, teniendo en cuenta que varias de las demandadas–en el escrito de contestación de la demanda– sostuvieron que carecen de legitimación en la causa por pasiva.

Finalmente, si a ello hay lugar, se detendrá en el estudio del mérito de las pretensiones resarcitorias. 2. Análisis de la Sala 3.3.1. La procedencia de la acción de reparación directa para obtener la reparación de los perjuicios causados con ocasión de la expedición de normas que imponen una carga pública El Pleno de lo Contencioso Administrativo, en sesión del 13 de marzo de 2018[[15]], unificó su jurisprudencia en el sentido de admitir que la cláusula general de responsabilidad contenida en el artículo 90 de la Constitución Política presta fundamento suficiente a las pretensiones de reparación de daños antijurídicos causados por acción u omisión del legislador.

También depreca la accionante la declaración de responsabilidad del Estado con ocasión de la expedición de los Decretos 4066 de 2008 y 3600 de 2007 proferidos por el Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial y el Decreto 792 de 2008 emanado del municipio de Pereira, pretensión respecto de la cual viene necesario recordar la jurisprudencia constante de esta Sala que ha precisado: “(…) la elección de la acción no depende de la voluntad, el arbitrio o el querer del demandante, sino que obedece a la precisa finalidad que con ella se persigue y a las normas que la consagran y que describen los eventos que dan lugar a su procedencia; y cuando de lo que se trata es de reclamar la indemnización de los perjuicios sufridos con ocasión de la actividad de las entidades del Estado, debe establecerse cuál es el origen del daño, pues éste indicará así mismo cuál es la acción procedente (…)” Lo anterior, por cuanto, planteada así esta pretensión, entiende la Sala que la demandante depreca la condena en reparación de un daño causado con la expedición de un acto administrativo general respecto del que no cuestiona su legalidad, aspecto sobre el que la jurisprudencia ha experimentado una evolución cuyo trazado fue recreado en sentencia que de la que se extracta el siguiente aparte: “(…) la jurisprudencia colombiana empezó a admitir la hipótesis de que un acto legalmente expedido pudiera causar daños y que tales daños pudieran ser objeto de reparación por rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas.

“Por lo que hace a la violación de éste principio, es necesario entender, ante todo, que el mismo es un resultado colateral, residual de una actuación de la Administración orientada a cumplir su misión del servicio público, que se traduce en un perjuicio que pone en una situación de desequilibrio ante las cargas públicas a la víctima o víctimas del mismo, es decir, cuando un administrado soporta las cargas que pesan sobre los demás, nada puede reclamar al Estado; pero si en un momento dado debe soportar individualmente una carga anormal y excepcional, esa carga constituye un daño especial que la Administración debe indemnizar.[16] “Ha dicho la Corporación, que responde el Estado a pesar de la legalidad total de su actuación, de manera excepcional y por equidad, cuando al obrar de tal modo, en beneficio de la comunidad, por razón de las circunstancias de hecho en que tal actividad se desarrolla, causa al administrado un daño especial, anormal, considerable, superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón de la especial naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado, rompiéndose así la igualdad de los mismos frente a las cargas públicas, o la equidad que debe reinar ante los sacrificios que importa para los administrados la existencia del Estado.[17] (…) “En el caso sub examine, la acción fue interpuesta en razón del rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas, pues, según lo afirmado en la demanda, a la demandante le fue impuesta una carga adicional a las que comúnmente tienen todos los administrados, cual es que su bien, como se afirmó en la demanda, haya sido declarado patrimonio arquitectónico, limitándole de ésta forma su derecho de dominio al no poder disponer de él libremente, por cuanto tiene la obligación de conservar su estructura en pro del beneficio histórico - cultural de una ciudad como lo es Popayán. “En consecuencia, teniendo en cuenta los razonamientos ya expuestos, la Sala llega a la conclusión de que la acción interpuesta por la señora MARIA DEL ROSARIO ARIAS es la procedente en estos casos, más aún si se tiene en cuenta que no se está controvirtiendo la legalidad de ninguna decisión de la Administración, sino la causación de unos perjuicios derivados de un acto administrativo legal, como lo sostiene la misma demanda, que en su criterio, está integrado por un certificado de urbanismo y un acuerdo municipal.”[18] La Sala también ha considerado: “(…) la acción procedente para solicitar la indemnización de daños generados por un acto administrativo, precisando que el criterio útil en la determinación de la acción procedente para reparar daños generados por la administración es el origen de los mismos, de manera tal que si la causa del perjuicio es un acto administrativo debe acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Dicho criterio tiene por fundamento, además del texto del artículo 85 del CCA, una regla práctica: si el daño es generado por un acto administrativo ilegal, para que la reparación sea posible será necesario, de modo previo, dejarlo sin efectos y ello, dada la presunción de legalidad que lo cobija, sólo será posible con la declaración judicial de anulación del mismo[19].

“Ahora bien, la acción de reparación directa, consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, si bien coincide en su naturaleza reparatoria con la de nulidad y restablecimiento del derecho, difiere de ésta última en la causa del daño. En efecto, como se deduce de todo lo dicho, la primera solo será procedente en los casos en los cuales el perjuicio haya sido causado por un hecho, una omisión, una operación administrativa, la ocupación temporal o permanente de un inmueble.

En cambio, la de nulidad y restablecimiento del derecho procede siempre que el origen del daño hubiere sido un acto administrativo viciado de algún tipo de ilegalidad, salvo que, como lo ha precisado la Sala, el daño alegado se origine en la eficacia misma del acto administrativo, caso en el cual, al no pretenderse la declaratoria de ilegalidad, sí resultaría procedente la acción de reparación directa[20]-[21].

Así, la Sala ha reconocido la viabilidad de la acción de reparación directa por los perjuicios causados por la expedición de un acto administrativo cuya legalidad no se discuta en el curso del proceso, puesto que se reconoce que el ejercicio de la función administrativa ajustado al ordenamiento jurídico puede generar un rompimiento del equilibrio de las cargas públicas que deben soportar todos los ciudadanos, título objetivo de imputación al que es ajeno el reproche relacionado con la legalidad de los actos generadores del daño. Por consiguiente, contrario a lo planteado por el A quo, siguiendo el lineamiento recreado por la jurisprudencia de la Corporación, esta Subsección considera que la acción de reparación directa sí es la procedente en este caso en el que la parte pretende el resarcimiento de los perjuicios que considera que le fueron ocasionados en razón a la expedición de la Ley 1228 de 2008, el Decreto 4066 de 2008 y 3600 de 2007 y el Decreto 792 de 27 de octubre de 2008 del municipio de Pereira, normativa que no le merece reproche alguno referente a su conformidad con el derecho objetivo al que debía subordinarse, pero que, estima, ha limitado, con detrimento de su derecho de propiedad, las atribuciones que le son naturales como titular del dominio sobre el predio denominado “Finca Villas de San Martín”. 3.3.2. presupuestos procesales 3.3.2.1.

Ejercicio oportuno del derecho de acción De conformidad con el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, el término de caducidad de la acción de reparación directa es de dos (2) años, que cuentan a partir del día siguiente al del acaecimiento de la “omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa”.

En el caso bajo estudio, el actor pretende la reparación del daño que habría sufrido a consecuencia de la expedición del decreto 3600 de 2007, de la ley 1228 de 2008, del decreto 4066 de 2008, y del Decreto municipal 792 de 2008. Revisada esa normativa, la sala encuentra que las afectaciones a las que alude la demandante son las siguientes: A. Las derivadas de la normativa que estableció el aislamiento para las vías de primer orden sobre los corredores viales sub urbanos (primero, en el decreto 3600 de 1997, en una extensión mínima de Mínimo 15 metros medidos desde el borde externo de la vía y después, en el decreto 4066 de 2008, en extensión mínima de 5 metros medidos a partir del borde exterior de las fajas mínimas de retiro obligatorio).

B. Las derivadas de la normativa que determinó las áreas de reserva, también llamadas fajas de retiro obligatorio o áreas de exclusión para las carreteras de primer orden que forman parte de la red vial nacional, en 60 metros, tomando la mitad a cada lado de la vía, esto es, la ley 1228 de 2008, que adoptó estas áreas para el municipio de Pereira de conformidad con esa ley.

Vistas así las cosas, el daño, entendido como afectación al derecho de propiedad del actor se habría consumado desde el momento en que entró en vigencia la ley 1228 de 2008, vale decir, del 16 de julio de 2008, fecha de su promulgación, obviamente anterior al momento en que entró en vigencia el decreto 792 de 2008, que las adoptó para el municipio de Pereira.

Por consiguiente, la sociedad que pretende la reparación del daño por esta causa podía, en principio, presentar en tiempo la demanda respectiva, a más tardar el 17 de julio de 2010. Empero, como el conteo de este término, conforme a lo dispuesto en la Ley 640 de 2001, fue suspendido por la solicitud de conciliación prejudicial que se presentó el 16 de julio de 2010, y se reanudó el 13 de octubre de 2010, fecha en la que se declaró fallida ésta, la demanda, presentada como fue el mismo día en que cesó la suspensión del término, fue oportuna.

Por lo que hace relación al daño, en igual forma entendido, pero en relación con las limitaciones que a su derecho de propiedad pudo causar la normativa que estableció el aislamiento para las vías de primer orden sobre el corredor vial suburbano, la Sala tomará en consideración que el daño se habría de entender consumado con la puesta en vigencia del decreto 3600 de 2007, pero que, este se habría acrecentado bajo el vigor del decreto 4066 e 2008, puesto que aumentó su extensión, al tomar como punto de partida para medir su extensión, no el borde de la vía, sino el borde exterior de la faja de retiro o área de reserva.

Como este último decreto entró a regir a partir de la fecha de su publicación, lo que hubo de ocurrir en fecha posterior a la promulgación de la ley 1228 de 2008, bajo las mismas consideraciones que se hicieron para el daño causado por esa ley mueven a inferir que la demanda fue presentada en tiempo. 3.3.2.2. Legitimación para la causa En cuanto a la legitimación por activa, la Sala la tiene por acreditada en razón a que la sociedad demandante allegó la copia autentica, completa y legible del certificado de tradición y libertad y de la escritura pública, documentos en los que consta que es la propietaria del bien inmueble denominado “Villas de San Martín”, y las características de éste.

Ahora bien, a propósito de la legitimación en la causa por pasiva la Sala considera que, entendida ésta como “la calidad que tiene una persona para formular o contradecir las pretensiones de la demanda por cuanto es sujeto de la relación jurídica sustancial”, es evidente que este presupuesto se cumple en el caso sub-júdice, así: Respecto de la Nación, que es la persona jurídica titular de las funcione legislativa y reglamentaria cuyo ejercicio dio lugar a la expedición de la ley 1228 de 2008 y de los decretos 3600 de 1997 y 4066 de 2008 que se dice fueron causa del daño objeto de la pretensión de reparación. Ahora, si la Nación, o alguno de los órganos llamados a representarla, protestan falta de competencia para el efecto, tal manifestación configurara una causal de nulidad relativa por indebida representación que, de cualquier forma, habría en entender saneada, conforme a lo dispuesto por el numeral 7 del artículo 140 del C.P.C., en concordancia con lo establecido por los artículos 143 y 144 del mismo ordenamiento.

En relación con las demás demandadas, esto es, el Instituto Nacional de Vías –INVIAS; Instituto Nacional de Concesiones –INCO; Departamento de Risaralda; Concesionaria de Occidente S.A. y el municipio de Pereira, la sala tiene como legitimadas en causa por pasiva al Instituto Nacional de Vías -INVÍAS -, pues esa la entidad que tiene a cargo la vía Cerritos – La Virginia- vía no concesionada, considerada de primer orden, y en un tramo de la cual está ubicado el predio denominado “finca Villas de San Martín”, tal y como ha quedado demostrado con el oficio emanado de la entidad; como lo refiere el avalúo presentado por la parte demandante y se infiere de la ficha predial elaborada por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, que se adjuntó a la experticia; y al municipio de Pereira, sólo porque la demandante atribuye al decreto municipal 792 de 2008 fuerza causal respecto del daño derivado de la adopción de la Faja de retito, área de reserva o exclusión dispuesta por la ley 1228 de 2008 en el municipio de Pereira.

Del caso en concreto 3.4.1. Consideraciones generales relacionadas con el fondo del asunto En asunto objeto de esta litis se enmarca en la responsabilidad aquiliana del Estado por causa del daño que considera la sociedad demandante le fue ocasionado con la expedición de unas normas jurídicas que establecieron limitaciones a su derecho de propiedad sobre un inmueble por motivos de interés público urbanístico.

Algunas de tales normas tenían la naturaleza de leyes o de reglamentos de ley. Por tanto, la Sala adelantará algunas consideraciones generales relacionadas con la responsabilidad patrimonial del Estado por hechos del legislador, así como sobre las lesiones al derecho de propiedad por causa de las normas de planeación territorial. 3.4.1.1.

Fundamento constitucional de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador. La responsabilidad del Estado por el hecho del legislador ha experimentado una línea evolutiva en la cultura occidental, en la que pueden reconocerse varios estadios que han corrido en paralelo con los paradigmas sobre la soberanía y sobre los derechos de las minorías.

Desde los albores del constitucionalismo liberal, la fuerza del principio mayoritario se asomaba ya como un bastión que resguardaba al legislador de toda pretensión de responsabilidad patrimonial por causa de la ley. Bajo esta concepción, la afinidad presunta entre los intereses del cuerpo soberano y los intereses afines a los sus integrantes movía a pensar que aquel no podía causar daño a estos por causa de sus decisiones.

La responsabilidad del legislador estaba confinada, entonces, al ámbito político derivado de la alternancia de sus miembros. Ya instaurado el Estado liberal, la idea de soberanía tomó cauce diferente en Francia y Estados Unidos, dos modelos paradigmáticos que habrían de influir los perfiles de los nacientes estados de américa del sur. En el primero de estos, urgido de confrontar y controlar a un ejecutivo monárquico, la soberanía se hizo residir en la asamblea legislativa, de modo que la ley, expresión de voluntad de aquellas y resultado del imperio de las mayorías, cerró a lo largo de casi siglo y medio el paso, no solo a la responsabilidad patrimonial del Estado por causa de la ley, sino aún, al control constitucional sobre la ley.

Estados Unidos, por el contrario, gestado bajo el signo de la desconfianza de las minorías frente a las mayorías, hizo prevaler la soberanía del pueblo frente al poder del congreso, en el que tenían asiento estas últimas. Por esta vía conquistó, tempranamente, formas prácticas y concretas de supremacía constitucional. Por esta razón, en Francia solo vendría a despuntar un ejercicio concreto de responsabilidad patrimonial por el hecho del legislador a principios del segundo tercio del siglo XX, y en Colombia, legataria de la cultura ius administrativa francesa, tal resultado, si bien contemplado en algunas providencias del Consejo de Estado a manera de obiter dicta, como simple hipótesis verificable, sólo vino a encontrar fundamento en el modelo de estado concebido bajo el paradigma de la soberanía popular en la constitución de 1991, con sujeción a la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión imputable a las autoridades públicas, concepto este que comprende al legislador.

La Corte Constitucional dijo sobre este particular: “[…] la responsabilidad patrimonial del Estado por los hechos, acciones u omisiones imputables al Poder Legislativo está expresamente contemplada en el artículo 90 constitucional, pues cualquier otra posibilidad sería abiertamente inconstitucional desde la perspectiva del Estado Social de Derecho y de los principios y valores que rigen nuestro ordenamiento constitucional tales como la solidaridad, la igualdad, la justicia material y la supremacía de la Constitución. Principios que cristalizaron en el ordenamiento jurídico colombiano y que encontraron una de sus expresiones en la disposición constitucional en comento” “Entonces, de conformidad con la interpretación que ha hecho el órgano judicial encargado de fijar el alcance del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, dentro de los supuestos de procedencia de la acción de reparación directa está comprendida la responsabilidad provenientes de hechos u omisiones imputables al poder legislativo, es decir, la así denominada responsabilidad del Estado legislador”.

Corresponde, entonces, al juez de la responsabilidad estatal, la valoración, en cada caso y en función de sus caracteres, de las pruebas que allí obren en orden a la acreditación de los presupuestos de la responsabilidad: en primer lugar, el daño antijurídico, y, en segundo lugar, si a ello hay lugar, la imputabilidad del daño al Estado legislador. 3.4.1.2.

La responsabilidad del Estado por limitación del ejercicio del derecho de propiedad con ocasión de la normativa de planeación del territorio. Pensar el territorio es un ejercicio que trasciende el ámbito material de un determinado espacio geográfico, pues su objeto ha de entenderse extendido a un concepto relacional conformado por vínculos entre ese espacio y sujetos de diversa índole que ejercen sobre él actos de uso, disfrute, disposición, o de poder.

Planificar el territorio, así comprendido, es pensar en perspectiva de futuro el desenvolvimiento posible de tales relaciones, modulando, condicionando, exigiendo o prohibiendo acciones e intervenciones de unos y otros sobre aquel, formulando estrategias y directrices que permitan optimizar su desarrollo armónico, y estableciendo procedimientos para la ordenación de los elementos que lo conforman.

En sentido lato, la ordenación del territorio, en cuanto actividad incardinada a la procuración de un uso racional del suelo, es consustancial al ejercicio del poder políticamente organizado, y de facto, el statu quo de la forma como, en concreto, se ha producido la apropiación y destinación del territorio en cualquier sociedad organizada, en cuanto revela un determinado orden, podría dar cuenta de ello.

Pero no es ese el sentido que hoy, y por lo menos a partir del influjo que sobre las administraciones públicas desplegaron las teorías sociales de raigambre europea desde el último tercio del siglo XIX, y las dinámicas que suscitaron los planes de reconstrucción de las economías en la segunda posguerra, se da a la expresión. Hoy es el recurso a la planeación, como instrumento esencial para obtener la utilización racional del suelo, el factor que viene a cualificar el sentido estricto y restringido que recibe la ordenación territorial.

Ordenar el suelo, en cuanto objeto de la planeación territorial, es una actividad que guarda relación con los derechos y muy particularmente con aquellos de contenido patrimonial que tienen por objeto el uso, el disfrute y la disposición sobre fracciones del territorio, tanto por el individuo, como por sujetos colectivos, por la comunidad en general, por el Estado o por las personas que en virtud de la descentralización han sido creadas como titulares de funciones originariamente a cargo de aquel.

En nuestro caso, fue introducido a partir del acto legislativo 01 de 1936, merced al influjo de teorías que entendían que la protección de los actos de propietario por el ordenamiento jurídico estaba condicionada al cumplimiento de la función social de la propiedad. Dicha línea de pensamiento, modulada con el paso del tiempo, inspira en la actualidad el artículo 58 de la Constitución de 1991 que garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, reconoce en ellos una función social que implica obligaciones, y los subordina al interés público.

El ordenamiento territorial es posible, justamente, merced a la función social de la propiedad y a la prevalencia del interés general sobre el particular, principios estos que permiten disponer por vía general sobre los usos permitidos del suelo, reglamentar la construcción en función del control de la densidad poblacional, de la necesidad de preservar el medio ambiente, de atender a las condicionantes del terreno, a los requerimientos del paisajismo o a la debida provisión de infraestructuras de servicios, de la movilidad vial o de recreación y esparcimiento.

Tales regulaciones comportan, a no dudarlo, limitaciones, condicionamientos, cargas que restringen o privan del ejercicio de la propiedad inmueble, y en cuanto tales, deben imponerse con respeto del principio de equidad que preside la distribución de las cargas públicas. Sobre este tipo de limitaciones (al margen de la expropiación), y la forma como opera en tales casos el principio de equidad, la Corporación ha dicho)[22] que de ordinario el mismo ordenamiento jurídico satisface el equilibrio que este demanda entre cargas y beneficios, al establecer satisfacciones tarifarias, pero que en ausencia de la previsión legal, será el juez competente para determinar la procedencia del restablecimiento de derechos o la reparación de daño deprecadas, quien garantice dicho equilibrio.

Según la jurisprudencia[23], en función del grado de afectación del derecho, pueden presentarse las siguientes hipótesis: a) que la intervención[24] prive al propietario de su derecho, caso en el cual la administración debe adelantar el trámite de la expropiación so pena de comprometer su responsabilidad; b) que la intervención no prive formalmente al propietario de su derecho, pero comporta la imposición de una afectación que supera en modo e intensidad aquel tipo de las que el ordenamiento jurídico considera como de obligatoria tolerancia en cabeza de los particulares, de forma tal que vacía de contenido su núcleo esencial, caso en el cual, la afectación tendrá alcance expropiatorio, y comporta un daño antijurídico asimilable al que configura la ocupación permanente de bienes inmuebles; c) que la intervención del Estado en la propiedad comporte una afectación de aquellas que el ciudadano está en el deber de tolerar como consecuencia de la función social y ecológica de la propiedad, lo que ocurre cuando sus efectos no vulneran el núcleo esencial de la propiedad privada puesto que el propietario mantiene la posibilidad de explotar jurídica y económicamente el bien.

Del daño en el caso sub lite En el caso bajo estudio, la accionante pretende la reparación del daño que habría sufrido a consecuencia de la expedición del decreto 3600 de 2007, de la ley 1228 de 2008, del decreto 4066 de 2008, y del Decreto municipal 792 de 2008, daño que dice consecuencial a la expedición de dos tipos de normas: 3.4.2.1.

El daño causado por la definición de corredores viales y por las medidas dispuestas para su ordenamiento. La sociedad demandante alude, en este sentido, al daño que habrían causado el decreto 3600 de 2007 y el decreto 4066 de 2008 con ocasión de la delimitación, con fines de ordenamiento, de la franja de terreno que debía ser respetada a manera de aislamiento vial en las propiedades aledaños a los corredores viales suburbanos, habida cuenta de que la “finca Villas de San Martín”, un inmueble de su dominio, al ser colindante con área paralela a las vía “Cerritos-La Virginia”, que es de primer orden, sufrió afectación por causa de estas disposiciones.

Pues bien, un adecuado entendimiento de este asunto demanda conocimiento sobre los roles que conciernen al legislador y a las administraciones locales en la planeación del territorio en el Estado colombiano cuya constitución política declara la adhesión simultánea a los principios del unitarismo de Estado y de autonomía de los entes territoriales.

La armonización de esa relación entre unidad y la autonomía, ha dicho la Corte Constitucional, se logra mediante un sistema de limitaciones recíprocas (C-535/96): la autonomía, por una parte, se encuentra limitada en primera instancia por el principio de unidad, en virtud del cual, debe existir una uniformidad legislativa en todo lo que tenga que ver con el interés general nacional, (…).

La unidad, a su vez, se encuentra limitada por el núcleo esencial de la autonomía territorial (sentencia C-216/94, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). Esta supone la capacidad de gestionar los intereses propios; es decir, la potestad de expedir una regulación particular para lo específico de cada localidad, dentro de los parámetros de un orden unificado por la ley general[25].

En función del principio de autonomía, la constitución de 1991 reconoció a los entes territoriales, y particularmente a aquellos que fungen como unidades básicas de su organización, los municipios y distritos, como ejes gravitacionales de la planeación territorial al concentrar en ellas las más importantes competencias en la materia. Para empezar, el artículo 311 constitucional dispone que, al municipio, como entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado, le corresponde ordenar el desarrollo de su territorio, función esta que se descompone en competencias como las que radican los numerales 2, 7 y 9 del artículo 313 ejusdem en los concejos municipales para que adopten los correspondientes planes y programas de desarrollo económico y social y de obras públicas. reglamenten los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la Ley, dicten las normas necesarias para el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio.

Con todo, en atención a las implicancias del principio del unitarismo de Estado, para armonizar la relación dialéctica de intereses que existe en torno a la ordenación del territorio, y de garantizar la acción coherente de los diferentes niveles de la administración, el ejercicio de esas competencias se encuentra subordinado a la Constitución y a la ley; y para esos efectos, la Ley 388 de 1997, conocida como ley de ordenamiento territorial[26], sujetó el ejercicio de esas competencias de planeación territorial a “normas de superior jerarquía” que a manera de directrices obligatorias determinan el ordenamiento resultante de su ejercicio.

Tales directrices, que reciben el nomen de “determinantes del ordenamiento territorial”, fueron originariamente señaladas en el artículo 10 de esa ley, pero se han visto enriquecidas con otras varias leyes que desde entonces se han expedido. Una de tales “determinantes”, al tenor del artículo 10 de la ley 388 en cita reside en el “señalamiento y localización de infraestructuras básicas relativas a la red vial nacional y regional”, señalamiento que puede tener diferentes especificaciones en función del rol que estén llamadas a servir las vías, razón por la cual, es posible que esté fijado con referencia a cada una de las categorías que de ellas defina la misma ley.

En nuestro caso, el decreto 3600 de 2007 se ocupó de la reglamentación de las disposiciones de las leyes 9 de 1989 y 388 de 1997 relativas a las determinantes de ordenamiento del suelo rural y al desarrollo de actuaciones urbanísticas de parcelación y edificación en este tipo de suelo y se adoptan otras disposiciones. Entre aquellas, se ocupó de los corredores viales suburbanos, para prescribir que, en los planes de ordenamiento territorial sólo se podrían clasificar como tales, las áreas paralelas a las vías arteriales o de primer orden y vías intermunicipales o de segundo orden; que su extensión máxima sería de 300 metros medidos desde el borde de la vía; que en ellos sólo se permitiría el desarrollo de actividades con determinadas restricciones de uso, intensidad y densidad; que, para su ordenamiento, en el plan de ordenamiento o en las unidades de planificación rural se debía delimitar una franja de terreno mínima de quince (15) metros de aislamiento, contados a partir del borde de la vía, y una calzada de desaceleración para permitir el acceso a los predios resultantes de la parcelación, cuyo ancho mínimo debe ser de diez (10) metros contados a partir del borde de la franja de aislamiento antes referida.

Nótese cómo, el artículo 10 del decreto 3600 de 2007 (tanto en su redacción original como en la modificada por el decreto 4066 de 2008) condiciona la prescripción normativa subsiguiente a los “efectos de lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 388 de 1997”, norma que define el contenido de la categoría, dentro de las clasificaciones del suelo, de suelos suburbanos, dentro de la cual, al final del inciso primero, dispone que pueden incluirse los suelos correspondientes a los corredores urbanos interregionales.

Vistas así las cosas, se explica que los artículos 10 y 11 del decreto 3600 están dirigidos a las autoridades locales competentes, para que, al adoptar los planes de ordenamiento territorial se abstengan de clasificar como corredores viales suburbanos suelos diferentes de las áreas paralelas a las vías arteriales o de primer orden y vías intermunicipales o de segundo orden, y delimiten en los que allí clasifiquen como tales, como franja de aislamiento vial, una tramo mínimo de quince (15) y cinco (5) metros (a partir de la vigencia del decreto 4066 de 2008); y una calzada de desaceleración que permita el acceso a los predios resultantes de la parcelación, cuyo ancho mínimo debía ser de diez (10) u ocho (8) metros (después de la reforma que al artículo le introdujo el decreto 4066).

Tales prescripciones, en consecuencia, tienen por destinatarias a las autoridades locales competentes para elaborar los planes de ordenamiento territorial, circunstancia que determina su falta de aptitud para fungir como causa de lesión o afectación al derecho de propiedad, en concreto, de la demandante. Por tanto, la sociedad demandante no probó haber sufrido un daño, razón por la que ha de confirmarse la decisión impugnada en el aparte que denegó esta pretensión. Pero, si en gracia de discusión se admitiera que la ley podía causar algún tipo de afectación meramente jurídica sobre el predio, esta, en cuanto se materializaría en la obligación de observar un aislamiento que separara la propiedad privada de la calzada por la que transitan los vehículos, obraría como una previsión razonable, no sólo en atención a los requerimientos del acceso general a la vía pública, sino por su utilidad como medio de salvaguarda de la vida y bienes aplicados al disfrute de las propiedades colindantes a la vía (aún en caso de expansión de esta).

Tales caracteres, sumados a que no tuvo la intensidad necesaria para vaciar de contenido el derecho de propiedad de la sociedad demandante sobre el predio afectado, conducirían de la pretensión al mismo resultado denegatorio, por ausencia de prueba de la antijuridicidad del daño.. 3.4.2.2. El daño causado por la normativa que define “áreas de reserva” para las carreteras del Sistema Vial Nacional El 16 de julio de 2008 el Congreso de la República expidió la Ley 1228 que, con el fin de determinar las fajas mínimas de retiro obligatorio, también llamadas áreas de reserva o áreas de exclusión para las carreteras del sistema vial nacional, a. Adoptó, para los exclusivos efectos de la determinación de sus especificaciones en anchura, una clasificación de las vías sustitutiva de la que con ese mismo propósito había hecho el decreto 2770 de 1953, y para el efecto definió, en términos diferentes a los empleados por el decreto 3600 de 2007, las vías arteriales o de primer orden como aquellas que forman parte de la red vial nacional (art. 1). b. Estableció las fajas de retiro obligatorio o áreas de reserva o de exclusión para las carreteras que forman parte de la red vial nacional, así: en carreteras de primer orden sesenta (60) metros, en carreteras de segundo orden cuarenta y cinco (45) metros, y en carreteras de tercer orden treinta (30) metros, contados en los tres casos a partir de la mitad de cada lado de la vía, salvo en las carreteras de doble calzada, cuya medida se definió y debe tomarse en forma diferente c. Determinó que el ancho de la franja así establecido constituye zona de reserva o de exclusión para carreteras, y por lo tanto prohibió la realización y el licenciamiento de cualquier tipo de construcción o mejora en las mencionadas zonas, salvo aquellas concebidas como parte integral de la infraestructura de transporte, entendiendo como construcción o mejora toda actividad de construcción de nuevas edificaciones o de edificaciones existentes, que requieran licencia de construcción o equivalente, y prescribió que en caso del levantamiento de construcciones o mejoras nuevas sobre tales franjas, no habría lugar a compensación, indemnización ni pago alguno en favor de quien así obrare. d. Declaró de interés público, para efectos de la habilitación de las zonas de reserva en mención, a las franjas establecidas como área de reserva en relación con estas vías. e. Prescribió a manera de deber a cargo de las autoridades competentes en cada caso, de hacer las reservas presupuestales correspondientes para el pago de las indemnizaciones a que hubiera lugar una vez decidieran adelantar la ampliación de las vías hasta ese entonces existentes, la construcción de carreteras nuevas o el cambio de categoría con fines de ampliación, autorizando que dicho pago se hiciera mediante compensación con gravámenes de valorización a través de las entidades administradoras de la red. f. Dio tratamiento de “determinante del ordenamiento territorial” a la normativa fijada en relación con estas franjas, al disponer que estas debían ser incorporadas “en los respectivos Planes de Ordenamiento Territorial y Planes Básicos de Ordenamiento Territorial”.

Pues bien, a partir de este resumen de las disposiciones que adoptó la Ley 1228 en relación con las áreas de reserva en las carreteras del sistema vial nacional, la Sala estima útil realizar las siguientes reflexiones: Estas áreas han sido anticipadamente preservadas de usos que impidan su empleo, cuando así se haga necesario, para efectos de mejorar, mantener, rehabilitar o ampliar las vías que formando parte del sistema vial nacional sean aledañas a ellas, de forma que, llegado ese momento, las autoridades que tengan a cargo la gestión de ese sistema solo se vean precisadas a adquirir las zonas de terreno requeridas de conformidad con los estudios, diseños y/o necesidades técnicas para adelantar la ejecución de esas obras, y no construcciones, mejoras o equipamientos edificadas o asentados sobre ellas.

Así las cosas, esta normativa ha establecido una afectación que no priva, de suyo, al propietario, de su derecho de dominio, ni afecta el núcleo esencial de ese derecho, aun cuando impide el licenciamiento de obras constructivas, y anticipa la ausencia de título para reclamar indemnización o compensación alguna por las construcciones o mejoras que haya instalado en vigencia de la reserva, cuando, llegado el momento de mejorar, mantener, rehabilitar o ampliar las vías, la entidad a cargo del proyecto deba adquirir esa franja o parte de ella sobre la que aquellas se hallen asentadas.

Ahora bien, la ley declara de interés público a las franjas establecidas como área de reserva en relación con estas vías. Esta declaración cumple entre otros propósitos, el de satisfacer un presupuesto de la eventual expropiación, en cuanto configura un título de autorización para que la Administración pueda adelantar procesos de expropiación como última alternativa de adquisición de la propiedad de la franja cuando sea menester para la ampliación, rehabilitación o mejoramiento dela vía. Esto, conforme al artículo 58 de la Constitución que prescribe que, cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado debe ceder al interés público o social, el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa.

Tal declaración, sin embargo, no muta la propiedad. De hecho, la norma le impone a las autoridades el deber de hacer las reservas presupuestales correspondientes para el pago del precio o indemnización a que hubiere lugar a la ejecución del proyecto de ampliación, rehabilitación o mantenimiento vial. Así las cosas, para la Sala la expedición de la ley no genera por si sola un daño antijurídico pues las cargas negativas que en virtud de tal normativa pesan sobre el propietario mientras la obra pública no se haga necesaria, responden a una previsión razonable que permite garantizar un potencial equipamiento vial de pública utilidad; y son cargas que carecen de la intensidad necesaria para vaciar de contenido el derecho de propiedad de la sociedad demandante sobre el predio afectado, de modo que configura el tipo de aquellas que toda persona debe tolerar en atención a los motivos de utilidad pública que la inspiran.

Además, esas cargas negativas, en cuanto restricciones para el desarrollo urbanístico del predio pesa sobre todo predio localizado al costado de las vías que conforman el sistema vial nacional, de forma que no se trata de un daño especial, extraordinaria respecto de las que le impone el ordenamiento jurídico a los demás predios que se hallan en la misma situación. Y si ello no bastara, la “finca Villas de San Martín”, como quedó establecido en este contencioso, es un predio rural de destinación económica agropecuaria[27] en el que funciona una plaza de toros, y no obra en el expediente prueba alguna que demuestre que la sociedad haya pretendido infructuosamente por causa de la ley, cambiar esta destinación (económica).

Así las cosas, como en el presente asunto no se demostró que la expedición de la Ley 1228 de 2008 que estableció las fajas mínimas de retiro obligatorio o áreas de exclusión, para las carreteras del sistema vial nacional atentara contra el núcleo esencial de la propiedad, en tanto que mantuvo la posibilidad de explotar jurídica y económicamente el bien, no encuentra esta Subsección que la parte de demandante haya probado el primer elemento de la responsabilidad, esto es, el daño antijurídico, por tanto, resulta innecesario adentrarse en la imputación y por ende, se denegaran las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera – Subsección C de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E REVOCAR la sentencia del 18 de julio de 2013, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda. En su lugar, se dispone:

PRIMERO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por pasiva de: el Instituto Nacional de Concesiones –INCO-, el Departamento de Risaralda, la Concesionaria de Occidente S.A. y el municipio de Pereira, conforme a lo expuesto en la parte motiva SEGUNDO: DENEGAR las pretensiones de la demanda, conforme a las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente Aclaro voto |JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS |NICOLÁS YEPES CORRALES | |Magistrado |Magistrado | | |Aclaro voto | ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO NICOLÁS YEPES CORRALES CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 66001-23-31-000-2010-00403-01(48893) Actor: KAISA LTDA. Demandado: LA NACIÓN - MINISTERIO DE TRANSPORTE;

INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS -INVÍAS-; INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES -INCO-; DEPARTAMENTO DE RISARALDA; MUNICIPIO DE PEREIRA Y CONCESIONARIA DE OCCIDENTE Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (DECRETO 01 DE 1984) (ACLARACIÓN DE VOTO) Con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por esta Subsección, procedo a exponer las razones por las cuales aclaré mi voto en relación con la sentencia del 20 de abril de 2020, a través de la cual se negaron las pretensiones formuladas en demanda de reparación directa por la sociedad Kaisa Ltda. contra la Nación – Ministerio de Transporte, el Instituto Nacional de Vías – INVIAS, el Instituto Nacional de Concesiones – INCO, el departamento de Risaralda, el municipio de Pereira y la Concesionaria de Occidente, demanda con la cual dicha sociedad buscaba que se condenara a estas entidades a resarcir los perjuicios que supuestamente le habrían generado la expedición de la Ley 1228 de 2008, de los Decretos 4066 de 2008 y 3600 de 2007 proferidos por el Ministerio de Vivienda y Desarrollo Territorial, y del Decreto 792 de 27 de octubre de 2008 del municipio de Pereira.

Aunque comparto el sentido de la citada decisión, debo manifestar que, a mi juicio, resultaba oportuno ahondar en la consideración sobre los casos de responsabilidad generada por la acción u omisión del legislador, bajo cuya estructuración es imperioso determinar que ha tenido lugar, como supuestos para su declaración, no únicamente el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas, sino que tal fuente de responsabilidad puede surgir también en otros eventos como cuando se presenta un sacrificio especial o anormal de quien padece el daño o en la defraudación del principio de confianza legítima de los particulares en el actuar apegado a la normatividad de las autoridades públicas o en la desaparición de la ley como consecuencia de una sentencia de inexequibilidad.

Adicionalmente, en relación con el caso concreto, estimo que habría sido oportuno profundizar en el análisis de la legitimación en la causa por pasiva, teniendo en cuenta que el daño aducido fue producto de la expedición de una ley expedida por el órgano legislativo y de decretos ejecutivos proferidos por el Ministerio de Vivienda y Desarrollo Rural, así como respecto de la situación particular del municipio de Pereira en esta Litis y frente al alcance de la decisión adoptada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

Así las cosas, en los anteriores términos y con el mayor respeto por la decisión en comento, dejo expresada mi aclaración de voto. NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 66001-23-31-000-2010-00403-01(48893) Actor: KAISA LTDA. Demandado: LA NACIÓN - MINISTERIO DE TRANSPORTE;

INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS -INVÍAS-; INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES -INCO-; DEPARTAMENTO DE RISARALDA; MUNICIPIO DE PEREIRA Y CONCESIONARIA DE OCCIDENTE Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (DECRETO 01 DE 1984) (APELACIÓNSENTENCIA) ACLARACIÓN DE VOTO Acompañé la decisión de 20 de abril de 2020, mediante la cual se recovó la sentencia apelada y se negaron las pretensiones. 1.

El fallo hace varias consideraciones sobre la responsabilidad civil del Estado por el hecho del legislador, con base en la sentencia de 13 de marzo de 2018 (Rad. 28769). Reitero, como lo hice en el salvamento de voto a ese fallo al cual me remito, que la administración ostenta la vía administrativa o “privilegio de lo previo”, como un mecanismo a favor de las personas para evitar la litigiosidad.

Por ello, cuando una ley -y esto no es inusual- requiere para su materialización efectiva la aplicación por la Rama Ejecutiva, es ésta y no el legislador, la llamada a asumir los daños antijurídicos que llegare a generar. Ello, en modo alguno, supone negar la responsabilidad por el hecho de la ley, pero esta debe ser -por principio- excepcional. 2.

El artículo 4 de la Ley 1228 de 2008, vigente en la época de los hechos, dispuso que no procederá indemnización de ningún tipo por obras nuevas o mejoras que hayan sido levantadas o hechas en las fajas o zonas reservadas a que se refiere esa ley con posterioridad a su promulgación. Según dicha disposición legal, tampoco procederá indemnización alguna por la devolución de las fajas que fueron establecidas en el Decreto-ley 2770 de 1953 y que hoy se encuentran invadidas por particulares.

En estos casos las autoridades competentes deberán iniciar los procesos de restitución de bienes de uso público, dentro de los dos (2) meses siguientes a la entrada en vigencia de esa ley. Este precepto es claro en excluir uno de los eventos de indemnización que el demandante pretendía, quien alegó un daño porque no podría hacer mejoras en su predio.

Las leyes son obligatorias (arts. 9 CC, 56 CRPM y 6 CN) y se presumen constitucionales (art. 4 CN). Como esa prescripción legal prohíbe una indemnización, este mandato no podría evadirse por la inusitada vía de alegar responsabilidad por el hecho del legislador. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ----------------------- [1]Folios.236 a 252, C1 [2] Folio 262, C.1 [3] Folios 280 a 286, 204 a 229 y 64 a 192, C1 [4] Folios. 372 a 406, C.P. [5] Folios. 408 a 421, C.P [6] Folio. 434, C.P [7] Folios 437 a 441, CP [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 9 de febrero de 2012, rad. 21.060. [9] La pretensión mayor, correspondiente a la indemnización por perjuicios materiales a favor de la actora, se estimó en doscientos ochenta y cinco millones, sesenta y cuatro mil quinientos sesenta pesos ($285.064.560), monto que supera la cuantía requerida en 2010, año de presentación de la demanda, para que un proceso adelantado en acción de reparación directa fuera considerado como de doble instancia. Para la fecha de presentación de la demanda la norma aplicable para determinar la cuantía era la Ley 446 de 1998. [10] Folios 8 a 17, C1 (documentos que fueron presentados en original y copia autentica, y que la Sala Valorará porque respecto de ellos se respetó el derecho de contradicción.) [11] Folios 253 a 267, C1 [12] Se portó copia autentica del referido decreto, la cual obra a folios 197 a 203, C1 [13] Folios 130, c1 principal y 19, c 2 de pruebas [14] Folio 18, C2 de pruebas [15] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 13 de marzo de 2018, exp28769. [16] Cita textual del fallo: LIBARDO RODRIGUEZ R. “Derecho Administrativo General y Colombiano”.

Décimo Tercera Edición. Edt. Temis. Bogotá. 2002. [17] Cita textual del fallo: Consejo de Estado, Sentencia de 28 de octubre de 1976, Exp. 1482. [18] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2006, Exp. 16079 [19] Cita textual de la providencia: Auto del 13 de diciembre de 2001, expediente 20.678 [20] En este sentido ver, entre otros, auto de agosto 24 de1998, expediente 13.685 y sentencia AG-0832 del 16 de agosto de 2007 [21] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de abril de 2008, Exp. 15906 [22] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de mayo de 2012, Exp. 21906.

Cf., también, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 2 de abril de 2013, Exp. 26437. [23] Ibid. [24] Estas son hipótesis de afectación de la propiedad como consecuencia de intervenciones directas del Estado en ese derecho. Diferente es la hipótesis que se configura para que se causen “las cesiones obligatorias gratuitas" que impone la ley de ordenamiento territorial al propietario que solicita el licenciamiento de urbanismo o construcción a manera de contraprestación por los beneficios que puede obtener de esa actividad, en cuanto tales cesiones obran, correlativamente, como formas de producir espacio público con destino a la provisión de infraestructura de uso general (vías vehiculares, áreas de circulación peatonal, servicios públicos, recreación, entre otros) sin la cual vendría irracional, inútil o insatisfactorio el desarrollo de los terrenos. Estas tienen origen en la actividad de urbanismo o de construcción que se propone el propietario por si o a través de tercero. [25] Corte Constitucional C-837-01 [26]Esta denominación, ciertamente, crea confusión entre la acepción que el artículo 288 de la la Constitución confiere a la expresión “ordenamiento territorial” con un sentido político-administrativo, y la nueva acepción que le confirió esta ley, con sentido urbanístico (Cfr. MORCILLO, Pedro Pablo, Derecho urbanístico colombiano - Historia, normativa y gestión, pp. 125 y 126.) [27] Así se lee en la copia autentica de la ficha predial tomada del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, que aportó la sociedad demandante.