ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / MUERTE POR ACCIDENTE DE TRABAJO / ACCIDENTE DE TRÁNSITO POR VEHÍCULO MAL ESTACIONADO / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA [L]a Sala se encuentra ante un grave error de conducta de la víctima en la revisión de rutina que debía realizarle al vehículo antes de iniciar la jornada laboral, determinante del daño. Tal gravedad emerge del desconocimiento de las medidas de precaución que recibió en la capacitación que está probado, recibió para su desempeño como conductor.
En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia impugnada, con fundamento en las razones expuestas. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / SERVIDOR PÚBLICO / CONTRATISTA Sobre la idoneidad de la acción de reparación directa para obtener el resarcimiento del daño sufrido por un trabajador del Estado o de sus contratistas, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que la víctima o sus familiares podrán reclamar el resarcimiento de perjuicios mediante la acción de reparación directa, cuando se trate de un daño antijurídico imputable a la entidad demandada, sin ninguna distinción entre los servidores públicos o los trabajadores vinculados con el contratista. […] Ahora bien, de acuerdo con lo establecido por la jurisprudencia, la parte afectada con el daño cuenta con la posibilidad de acudir, tanto a la jurisdicción contencioso-administrativa, como a la jurisdicción ordinaria laboral, sin perjuicio de que el juez que conozca el caso declare de manera oficiosa la excepción por pago extintivo o modificativo de la pretensión resarcitoria.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la idoneidad de la acción de reparación directa para obtener el resarcimiento del daño sufrido por un trabajador del Estado o de sus contratistas, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 de noviembre de 2007, rad.15967, C. P. Ruth Stella Correa Palacio. DETERMINACIÓN DE COMPETENCIA / FUERO DE ATRACCIÓN / ASIGNACIÓN DE COMPETENCIA Teniendo en cuenta la naturaleza pública de una de las entidades demandas, en el presente caso aplica el fuero de atracción, que opera cuando un daño pudo haber sido causado o puede resultar imputable a una entidad pública y a uno o varios particulares (personas naturales o jurídicas) que cumplen funciones públicas, lo que ocasiona que se demande de forma concurrente a la entidad estatal, por lo que el conocimiento del asunto le corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo de forma preferencial.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 82 del C.C.A, para definir si una controversia es de competencia de esta jurisdicción especial, se tiene en cuenta el criterio orgánico, por lo que debe verificarse si la demanda se origina por “la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado”.
En anteriores oportunidades esta Sala ha considerado que para que proceda el fuero de atracción no es suficiente con que en la demanda se haga una simple imputación de responsabilidad a una entidad pública, sino que es deber del fallador en cada caso examinar que la fuente del daño esté relacionada en forma eficiente con las conductas que son de conocimiento del juez especializado, sin perjuicio de que en la sentencia se absuelva o se condene solamente al ente oficial.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 82 RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑO ANTIJURÍDICO / ELEMENTOS DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO El artículo 90 constitucional prescribe que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades.
Así pues, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, deben concurrir dos presupuestos: (i) un daño antijurídico y (ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de entidades públicas. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 CONFIGURACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO Ahora, para que el daño adquiera carácter de antijurídico es menester que recaiga sobre un interés tutelado por el derecho; que tenga consecuencias ciertas en el patrimonio económico o moral de quien lo padece; que no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional que justifique o que legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado; y que no haya sido causado, ni haya sido determinado por la propia víctima.
Además, si se asume que el daño antijurídico es aquel que la víctima no está obligada a soportar, viene forzoso entender que su culpa exclusiva, en cuanto determinante del daño, configura la hipótesis, por antonomasia, del daño que solo ella está obligada a padecer. La pérdida de la vida, ciertamente, constituye una vulneración a un interés jurídico protegido y una afectación para los familiares de la víctima, pues se trata de un derecho fundamental e inviolable, expresamente amparado por la Constitución Política en el artículo 11.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 11 NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque conforme al radicado del expediente 41679 de 2018. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D. C., veintinueve (29) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 66001-23-31-000-2009-00064-02(47884) Actor: GONZALO PINO GALLEGO Y OTROS Demandado: MEGABUS S.A Y PROMASIVO S.A. Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) La Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, el trece (13) de marzo de dos mil trece (2013), que negó las pretensiones de la demanda.
SÍNTESIS DEL CASO El señor José Arbey Pino, conductor de buses articulados del sistema de transporte masivo de la ciudad de Pereira, falleció mientras se encontraba en la parte trasera de un bus, debido a que el articulado se deslizó por una pendiente atrapando completamente el cuerpo del conductor, mientras le realizaba el chequeo externo de rutina para salir a trabajar.
II.
ANTECEDENTES 2.1.- El 1 de abril de 2009[1], Gonzalo Pino Gallego y otros presentaron demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, contra Promasivo S.A. y MEGABUS S.A., con la pretensión de que se les declare administrativamente responsables por los perjuicios sufridos a raíz de la muerte de José Arbey Pino Martínez, ocurrida en desarrollo de su labor como operador de bus en el sistema masivo de transporte de la ciudad de Pereira.
La parte demandante pretende que Promasivo S.A. y Megabus S.A., sean condenadas a indemnizar los perjuicios morales y materiales derivados de la muerte del señor Pino Martínez, en virtud de la fallas de seguridad en las instalaciones del parqueadero de los buses articulados. 2.2.- La demanda fue admitida[2] y el auto admisorio fue notificado a los gerentes de Promasivo S.A. y Megabus S.A., quienes presentaron escritos de contestación, en los que expusieron los siguientes argumentos[3]: 2.2.1.
Megabus S.A. -José Arbey Pino Martínez falleció como consecuencia de un accidente de trabajo y Megabus S.A. no tiene ningún vínculo laboral con el occiso, pues concesionó la prestación del servicio de transporte público masivo a la empresa Promasivo S.A., que como empleadora tenía cubiertos los riesgos provenientes de un accidente de trabajo. -El accidente de trabajo que sufrió José Arbey Pino Martínez ocurrió por exceso de confianza y, por imprudencia en el cumplimiento de la rutina de revisión del vehículo. -Megabus S.A. es una es una sociedad 100% de capital público, mientras Promasivo S.A. es una sociedad comercial privada, por lo que no se trata de una falla en la prestación de un servicio público, sino de un accidente ocurrido en el marco de la relación laboral entre Pino Martínez y Promasivo S.A., por lo que la causa del daño no tuvo ninguna relación con la empresa pública.
Como excepciones propuso: • La indemnidad contractual, en razón a que la asignación de riesgos en el contrato de concesión quedó en cabeza de la empresa concesionaria Promasivo S.A, de acuerdo con lo estipulado en las cláusulas 9, 12, 122 y 124. • La falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que el trabajador que falleció estaba vinculado a una empresa privada y no tenía ningún vínculo con Megabus S.A. • La culpa exclusiva de la víctima, debido a que la causa eficiente del daño fue la desatención por parte del operador del bus al realizar la labor de revisión previa al inicio de su jornada laboral. • La falta de jurisdicción, en tanto se trató de un accidente de trabajo, por lo que la jurisdicción competente es la ordinaria laboral[4].
Llamamiento en Garantía[5] La sociedad pública por acciones Megabus S.A. llamó en garantía a la empresa Seguros Generales Suramericana S.A., para que responda con la póliza de amparo adquirida para cubrir el pago de salarios, prestaciones sociales o indemnizaciones causadas a cargo de la empresa pública. 2.2.2. Promasivo S.A. Por su parte, la empresa Promasivo S.A. expuso los siguientes argumentos en su escrito de contestación: -Las personas jurídicas demandadas se rigen por las normas del derecho privado, por lo que los asuntos relacionados con estas deben ser resueltos en la jurisdicción ordinaria. -Las prestaciones del occiso, solicitadas en este contencioso, en favor de los demandantes, se encuentran prescritas. -El operador del bus estaba debidamente capacitado para la labor que ejecutaba y había sido instruido para realizar un chequeo diario de las condiciones del vehículo; sin embargo, el día de su muerte olvidó poner el freno de mano “lo cual generó que una vez la carga de aire de los compresores estuviera lista, fue liberando las ruedas y a ello se debió que el vehículo se fuera rodando”[6]. 2.2.3.
Seguros Generales Suramericana S.A. Luego de admitido el llamamiento en garantía[7], la empresa aseguradora manifestó: -No existe responsabilidad administrativa, pues la conducta de Megabus S.A. no puede calificarse como culposa o negligente. -Megabus S.A. no tiene ninguna relación con el occiso, por lo que no le asisten obligaciones frente a él. Como excepciones planteó las mismas propuestas por Megabus S.A. y agregó: -La falta de legitimación en la causa para efectuar el llamamiento en garantía, por cuanto el tomador de la póliza es Promasivo S.A. -La ausencia de cobertura de la culpa patronal, pues la póliza tomada ampara los daños causados a terceros, no a empleados. -La inasegurabilidad de la culpa grave, ya que la póliza no cubre la indemnización que la asegurada tuviere que pagar por culpa grave o dolo. 2.3.
El 9 de mayo de 2011, el Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Seguros Generales Suramericana S.A., contra el auto que admitió el llamamiento en garantía, confirmó dicha decisión, por considerar que la póliza tomada por Promasivo S.A. cubriría hasta cierto tope la eventual responsabilidad en el sub lite, debido a la solidaridad entre aquella y Megabus S.A. 2.4.
El 13 de marzo de 2013, el Tribunal Administrativo de Risaralda dictó sentencia de primera instancia, en la que negó las pretensiones de la demanda, debido a que consideró que el daño se configuró por culpa exclusiva de la víctima. 2.5. La parte actora interpuso recurso de apelación[8] contra la sentencia de primera instancia. En sustento del recurso, la parte actora argumentó que las pruebas tenidas en cuenta por el Tribunal no tienen la suficiente entidad para demostrar la culpa exclusiva de la víctima, en un acápite posterior se expondrán los argumentos que motivaron el recurso. 2.6.
Con auto del 8 de agosto de 2013, esta Corporación admitió el recurso y, mediante proveído del 4 de septiembre de 2013, corrió traslado para que las partes presentaran sus alegaciones finales y el Ministerio Público rindiera su concepto[9]. En esta oportunidad, las partes presentaron sus alegatos y el Ministerio Público guardó silencio. III.
PRESUPUESTOS DE LA SENTENCIA DE MÉRITO 3.1. Jurisdicción y procedencia de la acción En el presente proceso se encuentra demostrado que el señor José Arbey Pino Martínez era trabajador de la empresa Promasivo S.A.[10], que celebró contrato de concesión con la empresa pública por acciones Megabus S.A.[11], para la operación del sistema masivo de transporte de la ciudad de Pereira.
Sobre la idoneidad de la acción de reparación directa para obtener el resarcimiento del daño sufrido por un trabajador del Estado o de sus contratistas, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que la víctima o sus familiares podrán reclamar el resarcimiento de perjuicios mediante la acción de reparación directa, cuando se trate de un daño antijurídico imputable a la entidad demandada, sin ninguna distinción entre los servidores públicos o los trabajadores vinculados con el contratista.
En este sentido la Sección Tercera señaló[12]: “[L]a Sala considera que carece de fundamento la distinción entre la reclamación que por los daños padecidos con ocasión de la prestación de sus servicios, imputable al Estado, pueda formular ante esta jurisdicción el servidor estatal y la reclamación que en el mismo sentido pueda hacer el trabajador vinculado laboralmente con el contratista, bajo la consideración de que el servidor público al vincularse a la entidad estatal asume los riesgos propios de la actividad que ejerce, mientras que el trabajador que se vincula con el particular contratista es un tercero frente al Estado, ajeno a los riesgos derivados de la actividad que se desarrolla.
Sobre este aspecto, la Sala modifica parcialmente su jurisprudencia para considerar que en ambos casos la situación es idéntica, porque tanto el servidor estatal como el trabajador que se vincula con la empresa contratista asumen una misma clase de riesgo y, por lo tanto, sus situaciones deben ser definidas de idéntica manera”. Ahora bien, de acuerdo con lo establecido por la jurisprudencia, la parte afectada con el daño cuenta con la posibilidad de acudir, tanto a la jurisdicción contencioso-administrativa, como a la jurisdicción ordinaria laboral, sin perjuicio de que el juez que conozca el caso declare de manera oficiosa la excepción por pago extintivo o modificativo de la pretensión resarcitoria. 3.2.
Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia, por la parte demandante, en un proceso con vocación de doble instancia, dado que la cuantía de la demanda, supera la exigida por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo para el efecto[13]. 3.3.
Vigencia de la acción El inciso 1º del numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo[14] dispone que la caducidad de la acción de reparación directa opera al vencimiento del plazo de 2 años contados “a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa”.
En el sub lite, la acción de reparación directa, que tiene por objeto el reconocimiento y pago de los perjuicios ocasionados a los demandantes, se encontraba vigente al momento de la presentación de la demanda, pues José Arbey Pino Martínez falleció el 28 de febrero de 2007[15], según da cuenta su registro civil de defunción; la solicitud de conciliación extrajudicial fue presentada el 26 de febrero de 2009, declarada fallida el 31 de marzo de 2009 y la demanda fue presentada al día siguiente, el 1 de abril de 2009. 3.4.
Legitimación en la causa Los demandantes Gonzalo Pino Gallego, Eulogia Martínez de Pino; Edisnedi, Anadia, Melba, María Eunice, Luz Marina, Gustavo, Edison, Luis Gonzalo, Nelson, Lylian Pino Martínez; y Claudia Elena Vélez Cano acudieron al proceso en calidad de padres, hermanos y compañera permanente del occiso, relaciones que se encuentran demostradas en el proceso[16], por lo que cuentan con legitimación en la causa por activa para acudir al proceso.
Las entidades demandadas en el presente caso son Megabus S.A. y Promasivo S.A., la primera es una sociedad por acciones constituida entre entidades públicas del orden municipal, y la segunda es una sociedad anónima comercial de índole privada. Teniendo en cuenta la naturaleza pública de una de las entidades demandas, en el presente caso aplica el fuero de atracción, que opera cuando un daño pudo haber sido causado o puede resultar imputable a una entidad pública y a uno o varios particulares (personas naturales o jurídicas) que cumplen funciones públicas, lo que ocasiona que se demande de forma concurrente a la entidad estatal, por lo que el conocimiento del asunto le corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo de forma preferencial.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 82 del C.C.A, para definir si una controversia es de competencia de esta jurisdicción especial, se tiene en cuenta el criterio orgánico, por lo que debe verificarse si la demanda se origina por “la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado”.
En anteriores oportunidades esta Sala ha considerado que para que proceda el fuero de atracción no es suficiente con que en la demanda se haga una simple imputación de responsabilidad a una entidad pública, sino que es deber del fallador en cada caso examinar que la fuente del daño esté relacionada en forma eficiente con las conductas que son de conocimiento del juez especializado, sin perjuicio de que en la sentencia se absuelva o se condene solamente al ente oficial.
Al analizar los argumentos planteados por la parte actora, la Sala evidencia que la imputación hecha a Megabus S.A. y a Promasivo S.A., fue precisamente la muerte de señor José Arbey Pino, que a juicio de los actores fue propiciada por una falla en el aprovisionamiento de un parqueadero idóneo para los vehículos que operan en el sistema masivo de transporte público a cargo del Estado, circunstancia que, en principio, pone las entidades demandadas en situación de ser convocadas conjuntamente al proceso, sin perjuicio del respectivo estudio de responsabilidad que se realice para cada una.
Por consiguiente, Megabus S.A. y Promasivo S.A. están legitimados en la causa por pasiva en el presente asunto, la primera por ser la entidad pública contratante y la segunda por ser la empresa contratista empleadora de la víctima. IV. MEDIOS DE PRUEBA Esta Subsección advierte que las partes aportaron al proceso las siguientes pruebas: 1.
Formato de informe para accidente de trabajo del Seguro Social firmado por Gloria Rozo Giraldo el 28 de febrero de 2007, Directora de Gestión Humana de la empresa Promasivo S.A., en el que se anotó: [E]l operador encendió el vehículo e inició la revisión completa de los equipos del articulado (bus) de placa WHL-947 (…), luego de verificar el funcionamiento de la máquina se bajó del carro sin apagarlo, no le puso freno de seguridad, se ubicó en la parte trasera del mismo al parecer a revisar las llantas, el articulado rodó y lo atrapó[17]. 2.
Fotocopia de manuscrito realizado por Fabián Martinez García en formato de memorando de la empresa de seguridad Atlas, de fecha 2 de marzo de 2007, asunto: “informe de novedad”, puesto: “203-7 parqueadero Promasivo S.A.”, en el que anotó: Por medio del presente informe le comunico al Ing. Uldarico Henao sobre la novedad los días anteriores, fecha 28-02 año 2007, hora 4. 10 de la madrugada.
Yo estaba a unos 10 metros de distancia del bus [ilegible] cuando vi al señor conductor Norbey Pino (sic) haciéndole la respectiva revición (sic) cuando pasó a serle (sic) el chequeo por la parte de atrás donde va el motor obserbé (sic) que el vehículo empezó a reversar lentamente en ese momento le grité duro al señor que corriera para uno de los dos lados porque el vehículo estaba rodando pero él se asustó y lo que iso (sic) fue colocarle las manos y al coger la pendiente le cogió ventaja y lo arroyó quedando atrapado con el motor a la vez chocando con una buseta alimentadora que se encontraba parqueada al frente.
De inmediato le informé al compañero de la portería para que diera la voz de alerta. Para su conocimiento a lo anterior muchas gracias por su atención[18]. 3. El informe patronal de accidente de trabajo suscrito por la Directora de Gestión Humana de la empresa Promasivo S.A. brindó información adicional, consistente en que el operador, una vez realizada la revisión interna, “se bajó del vehículo dejándolo encendido, no puso el freno de seguridad y se dispuso a revisar las ruedas traseras del mismo”.
También informó que como medida preventiva se “reubicó la zona de parqueo de vehículos que salen a ruta”[19]. 4. Informe de investigación de trabajo mortal enviado al representante legal de Promasivo S.A. por el jefe del Departamento de Riesgos Laborales Seguro Social Seccional Risaralda, el 7 de abril de 2007. En los antecedentes del informe se anotó que para la recolección de información se citó a la Directora de Gestión Humana, quien dio a conocer la versión de la empresa sobre el accidente de trabajo.
Por tanto, la descripción del accidente es idéntica a la plasmada en el informe patronal. Como conclusión arrojó que el “trabajador había sido entrenado para para realizar un procedimiento seguro para la inspección de vehículos”, que la empresa debe “estudiar la posibilidad de diseñar un sistema sonoro que permita identificar que el vehículo no está con el freno de seguridad” y que el “trabajador no realizó el procedimiento correcto para colocar el vehículo en la posición de encendido para dar inicio a la marcha”.
En el formato diligenciado para el informe se anotó que “el vehículo estaba ubicado en una pequeña loma, con el motor encendido y sin tener accionado el freno de seguridad”[20]. 5. Planillas con la firma de José Arbey Pino, que obran como constancia de haber recibido capacitación sobre la actividad que desempeñaba en la empresa. 6. Resolución de 7 de junio de 2007, en la que el Ministerio de la Protección Social determinó abstenerse de sancionar a la empresa Promasivo S.A., debido a que los hechos en los que falleció José Arbey Pino no violaron las normas sobre el sistema general de riesgos profesionales[21]. 7.
Formato de chequeo diario del bus sin fecha[22]. Investigación adelantada por la Fiscalía General de la Nación 8. Acta de inspección de cadáver realizada a las 5:14 am del 28 de febrero de 2007 en la que se anotó: Siendo las 4:33 horas del 280207 el CAD de la policía reporta la existencia de un cuerpo sin vida en el parqueadero de Megabus al ser aprisionado por uno de los buses articulados.
Nos trasladamos al lugar de los hechos se trata del parqueadero de Megabus (…) se observa un terreno plano sin pavimentar, al fondo se ve un vehículo articulado de placas WHL 947 el cual tiene la parte trasera caída en descenso sobre un terreno semi inclinado con una altura aproximada de un metro, observándose en su parte trasera cerca al motor un cuerpo sin vida de sexo masculino aprisionado entre el suelo y el automotor.
Dicho vehículo golpea la parte trasera del bus de placas WHL 895 que se encuentra parqueado en la parte de atrás del megabus, cerca a la extremidad superior derecha se observa un martillo de fabricación artesanal con el que se calibran las llantas[23]. 9. Formato primer respondiente en el que se dejó constancia de que hubo alteración del lugar de los hechos “porque sus compañeros de trabajo intentaron auxiliarlo”, además, se consignó que “el vehículo se encontraba en terreno semi-descendente”.
Como testigo de los hechos se registró al señor Daniel Alonso Londoño Vinasco[24]. 10. Informe ejecutivo realizado por la Fiscalía General de la Nación cuya narración de los hechos registra de la siguiente manera: [S]e dialogó con el señor FABIAN MARTÍNEZ GARCÍA (…) quien manifestó ser vigilante del parqueadero (…) para el momento de los hechos se encontraba aproximadamente a 15 metros del lugar del hecho observando como el hoy occiso llegó como de costumbre y comenzó a revisar las condiciones del automotor (…) y cuando estaba por debajo del bus revisando las llantas traseras del mismo, este se desengranó empezando a reversar de repente sin dar tiempo a la víctima de salir de allí para salvar su vida, agregó el entrevistado que no comprende cómo pudo suceder este hecho ya que a diario todos los conductores llevan a cabo el mismo procedimiento con los articulados.
Es de anotar que la diligencia fue llevada a cabo por personal técnico de la SIJIN, igualmente participó en ella funcionarios de tránsito municipal (…) encargados de tomar la documentación correspondiente de los dos vehículos comprometidos, como son el alimentador (…) y el articulado (…), este último fue el automotor que atrapó a la víctima después que al parecer se desengranara y se fuera de reversa debido a que el parqueadero tiene un desnivel en esa dirección[25]. 11.
Informe policial de accidente de tránsito que contiene el croquis en el que se dibujó una franja de desnivel por donde se rodó el vehículo[26]. 12. Informe pericial de necropsia realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses en el que se dictaminó como causa de la muerte: “politraumatismo por aplastamiento en evento de tránsito”, y como mecanismo de muerte: “insuficiencia respiratoria aguda”.
Como observación en el acápite de “prendas” se anotó: “en bolsillo anterior derecho unas llaves y una navaja”[27]. 13. El 9 de diciembre de 2009, la Unidad de Investigación de la Fiscalía 16 Seccional Vida de Risaralda archivó las diligencias con base en las siguientes consideraciones: [E]ste testigo narra que el vehículo rodó hacia atrás sin que nadie lo accionara, o sea que este movimiento fue posible porque en el sitio exacto existe una pendiente tan pronunciada que hace que el bus no se sostenga o permanezca estacionado sino que descienda.
El relato del testigo dibuja con claridad que la muerte de este conductor fue evidentemente accidental, el propio aparato que conducía, encendido para el calentamiento del motor, y mientras era objeto de revisión incluso de la presión del aire de las llantas con el martillo artesanal, se desengranó tomando la pendiente justo donde se encontraba su operador y lo aprisionó contra el suelo provocándole graves heridas que causaron su muerte[28].
V. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico que concierne atender a esta Sala gravita, en primer lugar, en torno a los caracteres de antijuridicidad que pueda acusar el daño sufrido por José Arbey Pino Martínez. Sólo en caso de resultar antijurídico dicho daño, deberá la Sala cuestionarse si este es imputable a la parte demandada, por omisión en el acondicionamiento de las instalaciones de parqueadero de sistema masivo de transporte de la ciudad.
VI. CONSIDERACIONES 6.1. El daño antijurídico El artículo 90 constitucional prescribe que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades. Así pues, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, deben concurrir dos presupuestos: (i) un daño antijurídico y (ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de entidades públicas.
El daño cuya reparación pretende la parte actora reside en el deceso de José Arbey Pino Martínez, hecho que se acreditó con el registro civil de defunción, en el que se anotó como fecha de la muerte, el 28 de febrero de 2007. Ahora, para que el daño adquiera carácter de antijurídico es menester que recaiga sobre un interés tutelado por el derecho; que tenga consecuencias ciertas en el patrimonio económico o moral de quien lo padece; que no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional que justifique o que legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado; y que no haya sido causado, ni haya sido determinado por la propia víctima.
Además, si se asume que el daño antijurídico es aquel que la víctima no está obligada a soportar, viene forzoso entender que su culpa exclusiva, en cuanto determinante del daño, configura la hipótesis, por antonomasia, del daño que solo ella está obligada a padecer. La pérdida de la vida, ciertamente, constituye una vulneración a un interés jurídico protegido y una afectación para los familiares de la víctima, pues se trata de un derecho fundamental e inviolable, expresamente amparado por la Constitución Política en el artículo 11. 6.2.
La sentencia recurrida El a quo negó las pretensiones de la demanda, por cuanto atribuyó la causa de la muerte a la “inobservancia, por parte de la víctima, de las condiciones de seguridad con que debía realizar la labor diaria de inspección del articulado que le fuera asignado”. Para llegar a dicha conclusión, el Tribunal se dispuso a estudiar el caso bajo el régimen de responsabilidad subjetivo de la falla del servicio, debido a que el daño no se concretó durante el ejercicio de una actividad peligrosa, como es la conducción de vehículos, sino que ocurrió en el parqueadero, mientras este se encontraba estacionado, por lo que no se trató de la concreción del riesgo inherente a tal actividad.
El Tribunal encontró demostrado que la víctima incumplió los deberes de precaución durante la revisión del vehículo, pues, en el informe de accidente de trabajo suscrito por la directora de Gestión humana de Promasivo S.A. se registró que el operador encendió el vehículo y se bajó a revisarlo sin poner el freno de seguridad, lo que contraviene las normas básicas de comportamiento dictadas por la empresa a sus empleados.
Por otra parte, el a quo encontró demostrado, con la declaración del testigo presencial y las fotografías allegadas al proceso por la empresa Promasivo S.A., que el terreno donde se encontraba estacionado el vehículo era plano y que, si bien este rodó hacia una cuesta ubicada en la parte de atrás, este hecho solo puede ser atribuido a que el automotor se encontraba sin freno de seguridad. 6.3.
El recurso de apelación En contraposición a la sentencia, la parte actora manifestó que la persona que suscribió el informe elaborado por Promasivo S.A. no estuvo presente en el lugar de los hechos, por lo que afirmaciones como: que el señor Pino Martínez se encontraba revisando las llantas, que el terreno era plano y que el motor del vehículo estaba encendido, carecen de sustento probatorio.
La parte recurrente también expuso que la falta de idoneidad del parqueadero se evidenció porque Promasivo S.A. tuvo que reubicar el lugar de estacionamiento de los vehículos articulados como medida de seguridad. Además, expuso los siguientes argumentos: • El señor Pino Martínez había cumplido a cabalidad con su deber de revisión, pues diligenció el formato de check list cuidadosamente. • De acuerdo con el manual de operación, lo vehículos debían ser parqueados con calzos de seguridad. • Las diversas capacitaciones que recibió la víctima demuestran su idoneidad para el manejo de los buses articulados, por lo que la causa del accidente fue la inseguridad del terreno. • No existe prueba de que el vehículo hubiera sido encendido y, en gracia de discusión, si esto hecho fuera cierto, si el parqueadero estuviera correctamente construido y se hubieran puesto los calzos de seguridad, el accidente no hubiera ocurrido. • El vigilante, Fabián Martínez, fue el único testigo de los hechos, por lo que las demás declaraciones son conjeturas sin sustento. • Si bien, el acta de inspección de cadáver señaló que se encontró una herramienta para calibrar llantas, esto no indica que la víctima estuviera revisándolas, ya que se trata de una herramienta que los conductores llevan consigo. • La investigación adelantada por la Aseguradora de Riesgos Profesionales se basó en el informe realizado por Promasivo S.A. que no tuvo ningún sustento probatorio. • La Resolución mediante la cual el Ministerio de la Protección Social decidió no sancionar al empleador, no fue notificada a los familiares del occiso. • La Fiscalía no realizó una investigación exhaustiva sobre el caso. • El parqueadero donde ocurrió el accidente era improvisado, mientras empezaba a operar el requerido por el contrato de concesión. 6.4.
Análisis probatorio La Sala advierte que la inconformidad medular plasmada en el recurso de apelación radica en que el tribunal haya encontrado demostrada la culpa de la víctima en la causa del daño y, no hubiera tomado en consideración la incidencia causal que con la muerte del señor Pino Martínez tuvieron las condiciones del terreno en el que se encontraba parqueado el autobús. La parte recurrente considera que el a quo tuvo en cuenta el informe elaborado por Promasivo S.A., en el que señala que la víctima incurrió en un error de conducta que desencadenó el accidente, a pesar de que quien suscribió el informe no estuvo presente al momento de los hechos.
Al respecto, la Sala encuentra que, en efecto, quien realizó dicho informe, fungía en ese momento como gerente de recursos humanos de Promasivo S.A. y no presenció los hechos sobre los que dio cuenta en el documento. Además, las afirmaciones realizadas no cuentan con ningún sustento probatorio, ya que en dicho informe no se hizo alusión a testimonios o pruebas técnicas que demostraran sus afirmaciones.
Sin embargo, no puede pasar por alto que obra en el plenario otra prueba que sustenta la tesis referente a que el conductor encendió el vehículo antes de realizar la revisión externa del mismo es el testimonio del señor Fabián Martínez, quien en declaración rendida el 8 de mayo de 2012, ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, manifestó: “yo estaba en la garita a las 4:10 de la mañana, dentro del parqueadero, y el señor Pino que se arrima al articulado, se sube lo prende y va hacia la parte trasera del vehículo, alza la tapa y le mira el aceite, estando en esa maniobra el vehículo empieza a dar reversa, yo inmediatamente le digo al señor Pino que mucho cuidado que ese bus iba para encima de él, el señor no escuchó por la bulla del motor no escuchó el llamado”.
Y aunque durante la audiencia pública, el apoderado de la parte demandante formuló tacha contra el testigo, porque consideró que su versión de los hechos varió respecto del informe de novedad que suscribió en la fecha del accidente (supra 4.2) con destino a la empresa de seguridad Atlas, en el que solamente relató que el señor Pino Martínez se encontraba realizando el chequeo del vehículo cuando ocurrió el accidente, la Sala no comparte su apreciación. Lo anterior, porque la declaración del testigo no difiere sustancialmente con el informe que elaboró para la empresa de seguridad, pues si bien, en dicho informe no mencionó cuál era el estado del motor del vehículo, tal omisión no viene, de suyo, contradictoria con la declaración rendida en audiencia. A juicio de la Sala, lo que ocurre es que en esta última oportunidad el testimonio fue mucho más detallado, algo que se justifica, teniendo en cuenta que su primera versión la realizó por escrito en un formato de la empresa, mientras que en la declaración respondía a los interrogantes planteados en forma oral, lo que permite que el deponente revele en forma más detallada el hecho materia de su atestación. Por otra parte, sobre el estado del motor del vehículo al momento del accidente, el señor Uldarico Henao Martínez, jefe de operaciones de Promasivo S.A., en testimonio rendido ante el Tribunal Administrativo de Risaralda manifestó: “lo que tengo son versiones que escuché de operadores disponibles y el auxiliar de patio Daniel Londoño, que cuando llegaron a atender la situación alguno de ellos, apagó el motor del carro (…)”.
Esta declaración, si bien se trata de un testimonio de oídas, pues el declarante no estuvo presente para verificar si el motor se encontraba encendido, señala un indicio que corrobora lo dicho por el testigo directo en su declaración, respecto del estado del motor al momento del accidente. Así las cosas, aunque haya razón en el reparo del recurrente a las investigaciones llevadas a cabo por el Departamento de Riesgos Laborales, el Ministerio de la Protección Social y la Fiscalía General de la Nación, en cuanto no fueron exhaustivas, la sala encuentra suficientes elementos de juicio para inferir que la víctima llegó al parqueadero de Promasivo S.A. a iniciar su jornada laboral, para lo cual se subió al vehículo articulado, lo encendió y se dispuso a realizar la revisión externa de rutina que le indicaba su actividad.
Lo anterior, tal como lo concluyó el tribunal, constituyó un error de conducta, por parte del operador del articulado, pues, el manual de operaciones del vehículo, socializado en distintas capacitaciones recibidas por el conductor, indica que la verificación diaria del nivel de aceite, la presión de los neumáticos, el agua, entre otros debe realizarse antes de encender el motor y verificando que el freno de estacionamiento se encuentre aplicado.
La copia de un formato de “check list” con el nombre de la víctima, en el que se enumeran todas las revisiones realizadas al vehículo, no presta mérito para infirmar esa inferencia, pues se trata de un documento que no da razón de su fecha de elaboración y en tales condiciones no permite establecer si corresponde a la revisión que se dice, realizó la víctima el día del accidente.
Además, ni en el acta de inspección de cadáver, ni en el informe pericial de necropsia se registró la existencia de dicho documento en poder de la víctima. Ahora, si bien es cierto que en el proceso se encuentra demostrado que el parqueadero en el que ocurrió el accidente era provisional y tenía un desnivel por el que rodó el vehículo, la Sala no puede pasar por alto que el vehículo estuvo estacionado toda la noche en el mismo lugar y que su desplazamiento ocurrió justo cuando el conductor procedió a manipularlo para emprender su jornada, de lo que se deduce que para que su deslizamiento estuvo precedido de manipulación interna (encendido del motor y desactivación del freno de seguridad) o externa (revisión por parte del conductor), y que tal manipulación demandaba un deber mínimo de prudencia que debía mover a la verificación de las condiciones de seguridad necesarias para evitar que el automotor se desplazara por fuerza de la gravedad.
Resulta poco probable que un artefacto de gran tamaño se desplace con el freno de seguridad activado y sin la acción del operador que, de manera confiada, y contraviniendo las normas de seguridad, realizó la revisión externa del vehículo con el motor encendido y sin ninguna precaución. Así las cosas, la Sala se encuentra ante un grave error de conducta de la víctima en la revisión de rutina que debía realizarle al vehículo antes de iniciar la jornada laboral, determinante del daño. Tal gravedad emerge del desconocimiento de las medidas de precaución que recibió en la capacitación que está probado, recibió para su desempeño como conductor.
En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia impugnada, con fundamento en las razones expuestas. 6.5. Costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, el trece (13) de marzo de dos mil trece (2013), que negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas.
TERCERO: En firme esta providencia, envíese el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE |GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE | |Presidente | |CFR. AV. 41.679/2018 | | | | | | | | | |JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS |NICOLÁS YEPES CORRALES | |Magistrado |Magistrado | ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE CONFORME AL RADICADO DEL EXPEDIENTE 41679 DE 2018 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D. C., veintinueve (29) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 66001-23-31-000-2009-00064-02(47884) Actor: GONZALO PINO GALLEGO Y OTROS Demandado: MEGABUS S.A Y PROMASIVO S.A. Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (ACLARACIÓN DE VOTO) RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-La antijuridicidad depende del nexo causal entre el normal o anormal funcionamiento de la Administración. LA VÍCTIMA COMO EJE DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Riesgos de la tendencia “expansiva” de la responsabilidad.
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Acompañé la decisión adoptada en la providencia de 26 de noviembre de 2018, porque negó las pretensiones. Aclaro voto, porque el fallo afirma que lo elementos de la responsabilidad “se conjugan en función de la garantía a la reparación de las víctimas”, circunstancia que se funda en el concepto del daño antijurídico, que desplaza la conducta que lo causa y centra su contenido en el deber o no que tiene la víctima de soportarlo.
Aunque no invoco doctrina como tampoco jurisprudencia foránea en mi tarea judicial, me veo obligado a señalar que dicha afirmación se fundamenta en un criterio del Tribunal Supremo Español de los años ochenta del siglo pasado. Esa Corporación revaluó esta posición, al estimar que la responsabilidad patrimonial del Estado exige que el resultado sea antijurídico, precisamente porque existe nexo -fáctico y jurídico- entre el anormal o adecuado funcionamiento de la Administración y el daño producido y no solo porque la víctima no se encuentre en el deber de soportar su ocurrencia [Cfr. Tribunal Supremo Español, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 30 de enero de 2017, num. 123/2017].
Y si de autores extranjeros se trata, nuevamente contraviniendo mi tradicional criterio de no citar doctrinantes, también debo indicar que profesores como Fernando Pantaleón aseguran que que la regla general en esta materia de debe ser la atribución de “culpa” y la necesidad de una regulación legal en los eventos de responsabilidad objetiva [Cómo Pensar la Responsabilidad Extracontractual, en revista AFDUAM n.º4, 2000].
Hay que mirar con cuidado la tendencia “expansiva” de la responsabilidad del Estado en “beneficio” de las víctimas, basada más en criterios de solidaridad, propios del ámbito de políticas públicas ajenos al juzgador, que en categorías del derecho de daños que es el entorno de la justicia administrativa. Ello no sólo puede contravenir el preciso alcance del artículo 90 de la C.N; sino también podría reñir con los criterios de sostenibilidad fiscal también de rango fundamental (A.L. 03 de 2011) y que de tiempo atrás la jurisprudencia había acuñado bajo el criterio de falla relativa del servicio.
GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ----------------------- [1] F. 38 a 46, c. 1. [2] Auto de admisión de la demanda, f. 50, c. 1. [3] Escritos de contestación de demanda, f. 70 y 112, c. 1. [4] F. 70 a 94, c. 1. [5] F. 101, c. 1. [6] F. 112 a 125, c. 1. [7] Mediante auto del 11 de marzo de 2010, el Tribunal Administrativo de Risaralda admitió el llamamiento en garantía de la Sociedad Megabus S.A. (F. 135, c. 1.). [8] Recurso de apelación, f. 313, c. ppal. [9] Auto de admisión del recurso de apelación, f. 348, c. ppal. [10] Copia del contrato individual de trabajo, f. 3, c. 2. [11] Anexo 1, contrato de concesión firmado por Promasivo S.A. y Megabus S.A. [12] Consejo de Estado, sentencia del 8 de noviembre de 2007, expediente 15967. [13] La cuantía se estimó en el equivalente a 1300 salarios mínimos legales mensuales vigentes a 2009, monto que supera la cuantía requerida por el artículo 132 del C.C.A., modificado por la Ley 1395 de 2010; para que un proceso adelantado en acción de reparación directa fuera considerado como de doble instancia ante esta Corporación (500 smlmv considerados al momento de presentación de la demanda(. [14] Decreto 01 de 1984, modificado por la ley 446 de 1998. [15] Copia auténtica del registro civil de defunción de José Arbey Pino Martínez, f. 8, c. 1. [16] F. 7 a 33, c. 1. [17] F. 203, c. 2. [18] F. 1, c. 2. [19] F. 15 y 85, c. 2. [20] F. 17 a 19 y 90, c. 2. [21] F. 107 a 110, c. 2. [22] F. 116, c. 2 [23] F. 220, c. 2-1. [24] F. 223, c, 2-1. [25] F. 225, c, 2-1. [26] F, 290, c. 2-1. [27] F. 400, c. 2-1. [28] F. 457 a 460, c. 2-2.