ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / INTERCEPTACIÓN TELEFÓNICA / DETENCIÓN PREVENTIVA DE LA LIBERTAD / AMPARO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES / ACTIVIDADES QUE REQUIEREN CONTROL JUDICIAL POSTERIOR / PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / ILEGALIDAD DE LA PRUEBA / FALLA EN EL SERVICIO DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO [A]l no tener certeza el juez de control de garantías, al momento de imponer la medida de aseguramiento, de que las interceptaciones telefónicas que adujo la fiscalía como base fundamental de su imputación y solicitud de detención preventiva del [demandante], habían respetado los derechos fundamentales del encartado al no contar aún un con un control posterior, el funcionario judicial no tenía sustento ni bases para considerar adecuadamente la necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de una medida restrictiva de la libertad, al centrarse su juicio en una prueba recaudada de manera ilegal […]. [L]a Sala concluye la existencia de una falla del servicio, por cuanto la autoridad judicial faltó a sus deberes consagrados en el ordenamiento procesal penal, conforme a lo dicho en precedencia, lo que da lugar a concluir que el [demandante] fue privado injustamente de su libertad y que trae como consecuencia la declaración de responsabilidad estatal.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 28 de febrero de 2019, rad. 59406, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico. CONTROL POR PARTE DEL JUEZ DE CONOCIMIENTO / VIOLACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VIOLACIÓN DEL DERECHO DE CONTRADICCIÓN / PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA [E]s clara la inconsistencia cometida por la autoridad judicial, que bajo las consideraciones hechas por el juez de conocimiento, encontró vulnerado el debido proceso del [demandante], al no habérsele otorgado la debida oportunidad para ejercer su derecho de contradicción y defensa frente a elementos de prueba que lo implicaban directamente en la participación del delito de concierto para delinquir agravado.
CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / COMISIÓN DEL HECHO / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / EJECUTORIA DE LA PROVIDENCIA / SENTENCIA ABSOLUTORIA / TERMINACIÓN DEL PROCESO El numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en lo relativo a la acción de reparación directa, impone un límite temporal de dos años para que sea impetrada, contados a partir del día siguiente a la ocurrencia del daño. En tratándose de responsabilidad por la privación injusta de la libertad, por regla general, se ha considerado que el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial que absuelve al sindicado y le pone fin al proceso penal.
FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCILO 136 NUMERAL 8 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el cómputo del término de caducidad en la acción de reparación directa por privación injusta de la libertad, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 3 de marzo de 2010, rad. 36473, C. P. Ruth Stella Correa Palacio; auto del 9 de mayo de 2011, rad. 40324, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / JUSTIFICACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / FALLA DEL SERVICIO / RÉGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CULPA DE LA VÍCTIMA / EXIMENTES DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS Esta Sala, atendiendo a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018 estima que la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: 1.
En primer lugar, se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad de la que en este caso se derivan los perjuicios reclamados por los actores; 2. En segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad bajo una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no (falla del servicio) a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho; 3.
En tercer lugar, y solo en el caso de no probarse la existencia de una falla en el servicio, la responsabilidad se analiza bajo un régimen objetivo (daño especial). 4. En cuarto lugar, en el caso de que se considere que hay lugar a declarar la responsabilidad estatal, ya fuere bajo un régimen de falla o uno objetivo, se procede a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico; 5.
Aparte de lo anterior, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; 6. Finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la metodología de análisis de la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de junio del 2019, rad. 39626, C. P. Alberto Montaña Plata.
PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRUEBA DE PARENTESCO / FAMILIA DE LA VÍCTIMA / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD [L]a Sala recuerda que en sentencia de unificación de jurisprudencia sobre la tasación de perjuicios morales en privación injusta de la libertad, el Consejo de Estado manifestó que la simple acreditación del parentesco era suficiente para predicar su causación respecto de los familiares más cercanos, tales como los cónyuges, la compañera o compañero permanente, hijos y hermanos. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la tasación de perjuicios morales en caso de privación injusta de la libertad, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, rad. 36149, C. P. Hernán Andrade Rincón (e).
COMPETENCIA DEL JUEZ DE CONTROL DE GARANTÍAS / LIBERTAD DEL SINDICADO / SISTEMA PENAL ACUSATORIO / FALTA DE COMPETENCIA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / REQUISITOS DE LA ORDEN DE CAPTURA / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL / PARTES DEL PROCESO / PRINCIPIO ACUSATORIO [L]a Ley 906 de 2004, radica en cabeza del juez con funciones de control de garantías la competencia para decidir sobre la libertad del imputado, lo que trae consigo la existencia de un proceso penal en el que a diferencia de la Ley 600 del 2000, la Fiscalía General de la Nación ya no se encuentra autorizada para proferir órdenes de captura, imponer medidas de aseguramiento o revocarlas, ya que si bien esta tiene bajo su cargo el deber de ejercitar la acción penal en nombre del Estado, su rol se relega al de ser más bien una parte dentro del proceso, bajo la lógica de un trámite acusatorio.
FUENTE FORMAL: LEY 906 DE 2004 / LEY 600 DE 2000 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 20001-23-31-000-2012-00161-01(49266) Actor: GUSTAVO ENRIQUE BARRO Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRA Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Temas: Privación injusta de la libertad bajo la Ley 906 de 2004, por el supuesto delito de concierto para delinquir agravado.
Demostración de falla del servicio, la imposición de la medida de aseguramiento se sustentó en una prueba que posteriormente fue declarada ilegal. Reconocimiento de perjuicios morales y lucro cesante. La condena solo debe dirigirse contra la Nación – Rama Judicial en procesos tramitados bajo la Ley 906 de 2004. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA_______________________________________ La Sala procede a resolver el recurso de apelación presentado por la Nación Fiscalía General de la Nación y Nación Rama Judicial contra la sentencia del 15 de agosto de 2013, dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES A. Lo que se demanda 1.- Mediante escrito presentado el 17 de abril de 2012 ante el Tribunal Administrativo del Cesar (fl. 68, c.1), los señores Gustavo Enrique Barro, Yarlenis Cabrera Macea, Jheison Fernando Barro Martínez, Anyi Daniela Barro Martínez, Stheisy Jisseth Barro Cabrera, Gustavo Stiven Barro Cabrera, Sthewar Enrique Barro Cabrera, Stheison David Barro Cabrera, Enilda Milena Barros Acuña, Yovanis Ramírez Barros, Luzdaris Díaz Barros, Aleydis Díaz Barros, Luís Guillermo Días Barros, Yelis Milena Barros Acuña, Dagoberto Barros Acuña, Adanis Enrique Barros Acuña, Omaris Díaz Barros y Carlos Guillermo Díaz Barros, presentaron demanda de reparación directa contra la Nación – Fiscalía General de la Nación y la Nación – Rama Judicial, por los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de la libertad de la que fue objeto el primero de los mencionados.
En consecuencia, solicitaron: Primera. Declarar que la NACIÓN COLOMBIANA – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y LA RAMA JUDICIAL, son administrativamente responsables de los perjuicios morales, materiales y de daño a la vida de relación causados al señor GUSTAVO ENRIQUE BARROS (sic), así como a sus menores hijos JEISON (sic) FERNANDO BARRO MARTÍNEZ, ANYI DANIELA BARRO MARTÍNEZ, STHEISY JISSETH BARRO CABRERA, GUSTAVO STIVEN BARRO CABRERA, STHEWAR ENRIQUE BARRO CABRERA y STHEISON DAVID BARRO CABRERA, a su compañera permanente YARLENIS CABRERA MACEA, su señora madre ENILDA MILENA BARROS ACUÑA, a sus hermanos YELIS MILENA BARROS ACUÑA, DAGOBERTO BARROS ACUÑA, ADANIS ENRIQUE BARROS ACUÑA. LUZDARIS DÍAZ BARROS, ALEYDIS DÍAZ BARROS, LUÍS GUILLERMO DÍAS BARROS, CARLOS GUILLERMO DÍAZ BARROS, OMARIS DÍAZ BARROS Y YOVANIS RAMÍREZ BARROS, originado con la privación injusta de la libertad de la que fue objeto desde el 10 de marzo de 2010 hasta el 05 de julio de 2011, fecha en la cual se decretó la preclusión de la investigación a favor del mismo y se ordenó su libertad inmediata (…) Segunda: Condenar en consecuencia de lo anterior, a la NACIÓN COLOMBIANA – LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y LA RAMA JUDICIAL, como reparación de daño ocasionado, a pagar a los demandantes, o a quien represente legalmente sus derechos, por concepto de perjuicios materiales, morales y del daño a la vida de relación, recibidos los siguientes valores: 1.
Para el señor GUSTAVO ENRIQUE BARROS, por concepto de PERJUICIOS MATERIALES así: ➢ Daño emergente.- Gastos de los honorarios del abogado del proceso penal: La suma de QUINCE MILLONES DE PESOS M.L. ($15.000.000,oo). ➢ Lucro cesante: Corresponde a los ingresos o salarios que dejó de percibir durante el lapso de tiempo que permaneció privado de su libertad, que es periodo comprendido desde el 10 de marzo de 2010 hasta el 5 de julio de 2011, o lo que es igual a 16 meses (…) POR CONCEPTO DE PERJUICIOS MORALES: la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha que se efectúe el pago.
POR CONCEPTO DE PERJUICIOS DE DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN: La suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha en la que se efectúe el pago. 2. Para los menores JEISON (sic) FERNANDO BARRO MARTÍNEZ, ANYI DANIELA BARRO MARTÍNEZ, STHEISY JISSETH BARRO CABRERA, GUSTAVO STIVEN BARRO CABRERA, STHEWAR ENRIQUE BARRO CABRERA y STHEISON DAVID BARRO CABRERA, los siguiente conceptos y valores: POR CONCEPTO DE PERJUICIOS MORALES: la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha que se efectúe el pago, para cada uno de los mencionados.
POR CONCEPTO DE PERJUICIOS DE DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN: La suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha en la que se efectúe el pago, para cada uno de los mencionados. 3. Para la señora YARLENIS CABRERA MACEA, en su calidad de compañera del señor Gustavo Enrique Barros, los siguientes conceptos y valores: POR CONCEPTO DE PERJUICIOS MORALES: la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha que se efectúe el pago.
POR CONCEPTO DE PERJUICIOS DE DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN: La suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha en la que se efectúe el pago. 4. Para la señora ENILDA MILENA BARROS ACUÑA, en su condición de madre del señor Gustavo Enrique Barros, los siguiente conceptos y valores: POR CONCEPTO DE PERJUICIOS MORALES: la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha que se efectúe el pago.
POR CONCEPTO DE PERJUICIOS DE DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN: La suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha en la que se efectúe el pago. 5. Para los señores YELIS MILENA BARROS ACUÑA, DAGOBERTO BARROS ACUÑA, ADANIS ENRIQUE BARROS ACUÑA. LUZDARIS DÍAZ BARROS, ALEYDIS DÍAZ BARROS, LUÍS GUILLERMO DÍAS BARROS, CARLOS GUILLERMO DÍAZ BARROS, OMARIS DÍAZ BARROS, YOVANIS RAMÍREZ BARROS, en sus condiciones de hermanos del señor Gustav Enrique Barros, los siguiente conceptos y valores: POR CONCEPTO DE PERJUICIOS MORALES: la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha que se efectúe el pago, para cada uno de ellos.
POR CONCEPTO DE PERJUICIOS DE DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN: La suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha en la que se efectúe el pago, para cada uno de ellos (…) 2 Como fundamento fáctico de las pretensiones, la parte actora adujo que: (i) El señor Gustavo Enrique Barro fue capturado el 10 de marzo de 2010, mediante orden solicitada por la Fiscalía 1ª Especializada de Valledupar y ordenada por el Juzgado 2º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Valledupar;
(ii) por solicitud de la Fiscalía, el 11 de marzo de 2010 al capturado le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva por disposición del Juzgado 3º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Valledupar, como presunto autor del delito de extorsión agravada y concierto para delinquir agravado en la modalidad de extorsión;
(iii) el 4 de mayo de 2010, ante al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Valledupar se celebró audiencia de formulación de acusación; (iv) durante los días 21 de mayo, 1, 9, 11 de junio y 19 de julio de 2010 se llevó a cabo la diligencia preparatoria y el 21 de junio de 2010 la primera audiencia pública de juicio oral; y (v) el 17 de enero de 2011 la Fiscalía 1ª Especializada de Valledupar presentó escrito donde solicitó la preclusión de la investigación, a lo que accedió el Juez Especializado de Santa Marta en audiencia del 5 de julio de 2011, de suerte que ordenó la libertad inmediata del encartado (f. 59 a 61, c.1).
B. Posición de la parte demandada 3. La Nación – Rama Judicial manifestó que las actuaciones adelantadas por los jueces penales al decretar la medida de aseguramiento y celebrar las audiencias preliminares, se ajustaron a los elementos probatorios que en su momento se presentaron y no desconocieron los derechos fundamentales del procesado, de suerte que al final del proceso se decretó la preclusión de la investigación, debido a que el caudal probatorio no contaba con el mérito suficiente para “acusar”.
Manifestó que no existía nexo causal entre el daño alegado y la actuación judicial en este caso, por cuanto la solicitud de preclusión fue solicitada por la Fiscalía General de la Nación, y conforme al artículo 332 de la Ley 906 de 2004 ello equivalía al retiro de los cargos, lo que impedía proferir un fallo condenatorio, siendo en este caso el ente instructor el que desde el inicio solicitó la restricción de la libertad del encartado, razón por la que además propuso la falta de legitimación en la causa por pasiva (fl.77 a 86, c.1) 3.1.
La Fiscalía General de la Nación formuló como excepción la “imposibilidad de atribuir daño a mi representada”, pues conforme al trámite contenido en la Ley 906 de 2004, si bien le correspondía realizar la imputación y pedir la medida de aseguramiento para garantizar la comparecencia de los imputados, era al juez a quien le competía decidir si tales medidas eras procedentes en cada caso, de ahí que tampoco existiera nexo de causalidad entre su actuación y el daño alegado (f. 98 a 104, c. 1).
C. Sentencia impugnada 4. Surtido el trámite de rigor, el 15 de agosto de 2013 el Tribunal Administrativo del Cesar profirió sentencia de primer grado, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por cuanto: 4.1. Encontró acreditada la privación de la libertad del señor Gustavo Enrique Barro desde el 11 de marzo de 2010 hasta el 8 de julio de 2011.
A continuación dijo que, pese a que no advertía situaciones contrarias a derecho, dentro del proceso penal se había ordenado la preclusión de la investigación a favor del procesado por la imposibilidad de desvirtuar la presunción de su inocencia, debido a la falta de certeza probatoria que evidenciara su responsabilidad, situación que en aplicación de un régimen objetivo daba para la configuración de una privación injusta de la libertad. 4.2.
Sobre las demandadas, declaró imprósperas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, y en consecuencia declaró que tanto la Nación – Fiscalía General de la Nación como la Nación – Rama Judicial, eran administrativa, patrimonial y solidariamente responsables del daño alegado, al haber intervenido en las determinaciones que dieron lugar a la restricción de la libertad del señor Gustavo Enrique Barro. 4.3.
Sobre los perjuicios, accedió a los morales, por los que reconoció la suma de 70 smlmv para la víctima directa, 35 smlmv para su madre, compañera permanente e hijos, y 18 smlmv para sus hermanos. Por daño emergente accedió a la suma de $15.000.000, en razón del pago de honorarios del abogado que asumió la defensa penal. Y por lucro cesante, por lo dejado de percibir mientras el accionante permaneció privado de la libertad, accedió a la suma de $9.392.700, tasados con base en el smlmv y los 478 días que duró la reclusión. Por otro lado, negó lo solicitado por daño a la vida de relación (fl. 221 a 254, c.2).
D. Recursos de apelación 5.- La Nación – Rama Judicial manifestó que no debía ser condenada, en razón a que las decisiones del Juez de Control de Garantías en este caso tuvieron respaldo en los elementos de prueba aportados por la Fiscalía, máxime cuando fue la misma autoridad judicial quien en su momento declaró la preclusión de la investigación y concedió la libertad del afectado.
Dijo que de existir un yerro, este era atribuible a la Fiscalía General de la Nación, por cuanto fue la teoría presentada por esta en el juicio oral la que no encontró respaldo en las pruebas legalmente recaudadas, de las cuales al final no se pudo obtener la certeza suficiente para impartir condena. Resaltó que acorde con la Ley 906 de 2004, le correspondía a la Fiscalía la labor de investigar y acusar, entidad que en este caso fue la que insistió en la realización del juicio oral.
Consideró que la antijuridicidad del daño, en los términos de la sentencia C-037 de 1996 de la Corte Constitucional, dependía en este caso de la verificación de una conducta abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, situación que no se presentaba en este caso (fl. 260 a 271, c.2). 5.1. La Nación – Fiscalía General de la Nación dijo actuar conforme a los lineamientos jurídicos dados por la Ley 906 de 2004, y en ese sentido, debía tenerse en cuenta que por virtud del artículo 114 de ese compendio normativo no era la autoridad a la que le correspondía la conducción del proceso, sino que solo fungía como parte dentro del sistema penal acusatorio, de manera que al final era el Juez de Control de Garantías a quien le estaba atribuida la facultad para acceder o no a la imputación y a la solicitud de imposición de medida de aseguramiento, de manera que a esa entidad no se le podía atribuir los perjuicios alegados por la parte demandante (fl. 272 a 276, c.2).
E. Alegatos en segunda instancia 6.- El 31 de enero de 2014 el Consejo de Estado corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia (fl. 323, c.2), término dentro del cual la Nación – Fiscalía General de la Nación insistió en que de existir responsabilidad esta no le era imputable, pues a quien le correspondía decidir sobre la libertad del procesado era al juez penal (fl. 324 a335, c.2).
La parte demandante y la Nación – Rama Judicial guardaron silencio. 1. El Ministerio Público, a través de la Procuraduría 5ª Delegada ante el Consejo de Estado, rindió concepto en el que solicitó la confirmación de la sentencia impugnada, al considerar injusta la privación de Gustavo Enrique Barro por no demostrarse su relación con la autoría del hecho punible imputado, más aún, cuando la investigación se centró en unas interceptaciones no autorizadas, pruebas que fueron rechazadas al haber sido obtenidas de manera ilegal (fl. 348 a 355, c.2).
CONSIDERACIONES A. Jurisdicción, competencia y acción procedente 7. Por ser las demandadas entidades públicas, el asunto es de conocimiento de esta jurisdicción, de acuerdo con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo. Igualmente la Sala es competente para resolver el caso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, por cuanto la Ley 270 de 1996 que trató la responsabilidad del Estado por la actividad de la administración de justicia, determinó la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los tribunales administrativos, y en segunda instancia en el Consejo de Estado, sin que sea relevante la cuantía[1].
Finalmente, la acción de reparación directa[2] es la procedente, por cuanto la producción o fuente del daño alegado se atribuye a las acciones u omisiones presuntamente cometidas por una autoridad pública. B. Legitimación en la causa 8.- En cuanto a la legitimación en la causa por activa, está acreditada por parte de quien aduce la privación de la libertad, el señor Gustavo Enrique Barro, con sustento en los hechos que le sirven de causa.
También se encuentran legitimados: Jheison Fernando Barro Martínez, Anyi Daniela Barro Martínez, Stheisy Jisseth Barro Cabrera, Gustavo Stiven Barro Cabrera, Sthewar Enrique Barro Cabrera y Stheison David Barro Cabrera en su condición de hijos[3]; Enilda Milena Barros Acuña, en su calidad de madre[4]; y Yovanis Ramírez Barros, Luzdaris Díaz Barros, Aleydis Díaz Barros, Luís Guillermo Días Barros, Yelis Milena Barros Acuña, Dagoberto Barros Acuña, Adanis Enrique Barros Acuña, Omaris Díaz Barros y Carlos Guillermo Díaz Barros, en su condición de hermanos[5]. 8.1.
Acerca de Yarlenis Cabrera Macea, acudió en calidad de compañera permanente Gustavo Enrique Barro, de manera que para acreditar su condición aportó declaración extra judicial de este último ante la Notaría Única de San Juan del Cesar (fl. 11, c1), prueba que no será tenida en cuenta por provenir del mismo demandante y por cuanto no cumple con el requisito de ratificación de que trata el artículo 229 de Código de Procedimiento Civil[6].
No obstante, obran en el expediente los testimonios de los señores Yamile del Carmen Plata Martínez[7] y Enrique José Cujia Pertuz[8], quienes en declaraciones del 5 de febrero de 2013, manifestaron ante el Tribual Administrativo del Cesar que, el grupo familiar de Gustavo Enrique Barro estaba compuesto no solo por sus hijos, sino también por Yarlenis Cabrea Macea a quien reconocieron como su compañera permanente, con quien convivía desde hace más de 18 años, de manera que a tal persona le será reconocida legitimación en la causa por activa. 9.
Sobre la legitimación en la causa por pasiva, se halla acreditada en relación con la Nación – Fiscalía General de la Nació y la Nación – Rama Judicial, pues se trata de las entidades a las que se le endilga responsabilidad por los daños sufridos, comoquiera que fue a instancia de sus agentes que Gustavo Enrique Barro fue procesado por los presuntos punibles de extorsión agravada y concierto para delinquir, sin que ello implique un juicio anticipado de responsabilidad, cuestión que se estudiará al momento de analizar el caso concreto.
C. Caducidad 10. El numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en lo relativo a la acción de reparación directa, impone un límite temporal de dos años para que sea impetrada, contados a partir del día siguiente a la ocurrencia del daño. En tratándose de responsabilidad por la privación injusta de la libertad, por regla general, se ha considerado que el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial que absuelve al sindicado y le pone fin al proceso penal[9]. 10.1.
Para el presente caso, la investigación seguida en contra de Gustavo Enrique Barro culminó mediante preclusión de la investigación, en decisión tomada por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Santa Marta en audiencia del 5 de julio de 2011 (fl. 30, c.1), la cual quedó ejecutoriada el mismo día al ser notificada en estrados, por cuanto no se presentaron recursos[10].
De este modo, el plazo para presentar la demanda vencía el 6 de julio de 2013, pero como fue radicada el 17 de abril de 2012 (fl. 68, c.1), lo fue dentro del término bienal establecido por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. Ello sin contar que el término se suspendió desde el 27 de octubre de 2011, con la radicación de la solicitud de conciliación prejudicial, hasta el 19 de enero de 2012, día en el que la procuraduría 123 Judicial II para Asuntos Administrativos ante el Tribunal Superior del Cesar emitió la correspondiente constancia donde certificó que la respectiva audiencia se declaró fallida (fl. 53 y 54, c1).
D. Problema jurídico 11. La Sala debe determinar si la restricción de la libertad que soportó el señor Gustavo Enrique Barro, a raíz de su captura e imposición de una medida de aseguramiento, que se sustentó en su presunta participación en los delitos de extorsión agravada y concierto para delinquir agravado, constituye una privación injusta de su libertad pasible de comprometer la responsabilidad de la Nación – Fiscalía General de la Nación y de la Nación – Rama Judicial, y si como consecuencia de ello hay lugar a reparar los perjuicios reclamados por los demandantes.
E. Hechos probados 12. Conforme a las pruebas aportadas a este proceso, están acreditados los siguientes hechos relevantes: 12.1. El 26 de noviembre de 2009, el señor Julio Cesar Vargas, gerente del Hospital Eduardo Arredondo Daza acudió ante el GAULA, con el objeto de denunciar la realización de llamadas extorsivas por parte de un sujeto que se identificó como alias “El Grillo”, presunto miembro de un grupo paramilitar, para el pago de $20.000.000 so pena de atentar contra su vida y la de su familia, quien anexó para el efecto una grabación de esas llamadas realizadas en su contra.
De este modo, el GAULA realizó interceptaciones telefónicas y búsqueda en bases de datos, conforme a lo cual encontró que alias “El Grillo” se identificaba como Víctor Agustín Berrueco, quien posteriormente no solo exigiría dinero, sino también suministros médicos básicos. Realizadas las pesquisas y seguimiento a diferentes comunicaciones telefónicas, encontraría que otras personas habrían participado en el ilícito, entre estos, Gustavo Enrique Barro con quien se habría comunicado alias “El Grillo” para planear la consecución de armas para la realización de la conducta delictiva y el cobro de extorsiones a pensionados de la Policía Nacional[11]. 12.2.
De este modo la Fiscalía 1ª Delegada ante el GAULA, solicitó ante el “Juzgado de Control de Garantías de Valledupar” la captura de los implicados, a lo cual este accedió junto con la orden de allanamiento de las viviendas de los mismos, aprehensión que se realizó el 10 de marzo de 2010 por parte de miembros del GAULA[12]. La captura fue legalizada el mismo día ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Fonseca[13]. 12.3.
El 11 de marzo de 2010, ante el Juzgado 3º Penal Municipal de Valledupar, con Funciones de Control de Garantías, se llevaron a cabo las diligencias preliminares, dentro de las cuales la Fiscalía 1ª Delegada ante el GAULA formuló imputación, entre otros, contra Gustavo Enrique Barro, por el delito de concierto para delinquir agravado, al considerar que hacía parte de una organización dedicada a cometer extorsiones[14].
Dicho juzgado declaró legalmente formulada la imputación, frente a lo cual el señor Gustavo Enrique Barro no aceptó cargos[15]. 12.4. A continuación la Fiscalía 1ª Delegada ante el GAULA solicitó la imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario en contra de los imputados, entre estos, Gustavo Enrique Barro por el delito de concierto para delinquir agravado, por cuanto: (i) las pruebas indicaban los actos extorsivos realizados contra el señor Julio Cesar Vargas, provenientes de “El Grillo”, quien haría parte de una estructura criminal de la cual también participaba el señor Gustavo Enrique Barro con quien tal persona se comunicaba para la consecución de armamento para efectos de facilitar sus actuaciones delictivas, ello con base en interceptaciones telefónicas; y (ii) estimó que se daban los requisitos del artículo 308 del Código de Procedimiento Penal, al ser la medida necesaria para evitar la obstrucción de la justicia, y proporcional debido a la gravedad de la conducta imputada, no solo por la afectación de la víctima sino por el eventual perjuicio para sociedad[16]. 12.5.
El Juzgado 3º Penal Municipal de Valledupar, con Funciones de Control de Garantías, accedió a la solicitud de medida de aseguramiento, pues consideró que los procesados sí podrían estar incursos en los delitos investigados, debido a los hechos enunciados por la fiscalía, sustentado en un trabajo investigativo realizado desde hace varios meses y la recolección de pruebas avaladas por jueces de control de garantías, especialmente en lo relacionado con las interceptaciones telefónicas y los allanamientos efectuados en los domicilios de algunos de los implicados.
Dijo entonces que esa medida sí era necesaria para la conservación de las pruebas, impedir la obstaculización de la justicia, proteger a las víctimas, evitar la fuga y asegurar su comparecencia. Sobre la proporcionalidad, dijo que la norma no establece otra medida de aseguramiento distinta a la detención preventiva en el delito de concierto para delinquir, máxime cuando algunos contaban con antecedentes penales y el comportamiento investigado comportaba un peligro para la sociedad dada la modalidad de la conducta punible[17]. 12.6.
El 4 de mayo de 2010 tuvo lugar la audiencia de formulación de acusación, ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Valledupar, donde la Fiscalía General de la Nación insistió en que las interceptaciones realizadas eran el sustento de la posible participación del señor Gustavo Enrique Barros en el delito de concierto para delinquir agravado, dado que este concertaba con Víctor Berrueco Díaz la realización de diversas extorsiones y otras conductas delictivas, entre ellas: (i) la apertura de un número de cuenta bancaria que no estuviera a nombre de ninguno de los dos para allí consignar el producto de los ilícitos;
(ii) reunirse en un punto específico para que Berrueco Díaz le entregara a Enrique Barro una arma de fuego para “levantar un ternero”, pues les habían pagado por ello; y (iii) el seguimiento a pensionados de la Policía Nacional para extorsionarlos[18]. El juzgado estimó que la acusación cumplía con los requisitos del artículo 337 del Código de Procedimiento Penal. 12.7.
La audiencia preparatoria se llevó a cabo durante los días 21 de mayo, 9, 11 y 21 de junio, 19 y 21 de julio y 10 de agosto de 2010 (fl. 34 a 44, c.1). En la audiencia celebrada el 11 de junio de 2010, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Valledupar resolvió sobre la solicitud de exclusión de algunas pruebas, entre ellas, accedió a declarar ilegales y excluir los siguientes medios de convicción: (i) el informe del investigador de campo n.º 14 del 23 de marzo de 2010, del Subintendente Hernando Ramírez Blanco, referente a la información de la empresa Comcel sobre registros de unos abonados celulares, que en su momento, debían ser objeto de control posterior por el Juez de Control de Garantías quien habría avalado los resultados, no obstante, la juez de conocimiento declaró la evidencia ilegal, ya que ni el juez de control de garantías ni el fiscal solicitaron la comparecencia de los investigados a aquella audiencia junto con sus apoderados, siendo que estos ya se encontraban privados de la libertad para esa fecha, situación que era vulneradora del derecho de defensa, el principio de igualdad de armas y contrariaba el artículo 242 del CPP y según los criterios de la sentencia C-025 de 2009 de la Corte Constitucional que declaró inexequible parcialmente el artículo 237 del mismo código[19]; y (ii), el informe del investigador de campo n.º 16 del 25 de marzo de 2010, relativo al resultado global de todas las interceptaciones telefónicas realizadas durante el proceso, que fueran puestas de presente en su momento ante el Juez de Control de Garantías quien habría dado su visto bueno, frente a lo cual el juez de conocimiento estimó, una vez más, bajo el mismo argumento esgrimido en el punto anterior, que esas evidencias debían ser declaradas ilegales y excluirse del acervo probatorio, ya que a la correspondiente audiencia de control posterior de legalidad tampoco fueron citados los investigados ni sus defensores, quienes se vieron imposibilitados en este caso a ejercer su derecho de defensa y de igualdad de armas[20].
Tales decisiones serían confirmadas en segunda instancia. 12.8. Posteriormente, el 17 de enero de 2011, la Fiscalía 1ª Especializada presentó solicitud de preclusión de la investigación respecto de Gustavo Enrique Barro, dada la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, por la exclusión del proceso de los elementos probatorios que sustentaban su acusación y dado que no figuraban otras pruebas que lo vincularan con el delito de concierto para delinquir agravado (fl. 48 y 49, c.1).
La audiencia tuvo lugar el 5 de julio de 2011 ante el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Santa Marta, autoridad que accedió a tal solicitud por cuanto, estimó que, ciertamente, el señor Enrique Barros fue vinculado y capturado en virtud de la información obtenida a partir de las interceptaciones telefónicas que revelarían que este se comunicaba con alias “El Grillo” para efectos de concertar lo relativo a las extorsiones, no obstante, las pruebas que sustentaban esos hechos fueron declaradas ilegales debido a que para su legalización ante el Juez de Control de Garantías no fueron citados los implicados, de manera que el proceso quedaba huérfano que pruebas que implicaran a dicho procesado, lo que llevaba consigo a la preclusión de la investigación a su favor, conforme al numeral 6º del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal.
En consecuencia, ordenó la libertad inmediata del señor Gustavo Enrique Barro[21] 12.9. Según certificación del 27 de noviembre de 2012, emitida por la Directora del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Mediana Seguridad de Valledupar, el señor Gustavo Enrique Barros permaneció recluido en este establecimiento desde el 11 de marzo hasta el 28 de septiembre de 2010 (fl. 169, c.1). 12.10.
Acorde con certificación del 12 de julio de 2013, suscrita por el Asesor Jurídico y el Director del Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad y Carcelario de Valledupar, el señor Gustavo Enrique Barros permaneció allí recluido desde el 28 de septiembre de 2010 hasta el 8 de julio de 2011 (fl. 202, c.1). G. Análisis de la Sala 13.
Esta Sala, atendiendo a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018[22] estima que la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: 1. En primer lugar, se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad de la que en este caso se derivan los perjuicios reclamados por los actores; 2.
En segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad bajo una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no (falla del servicio) a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho; 3. En tercer lugar, y solo en el caso de no probarse la existencia de una falla en el servicio, la responsabilidad se analiza bajo un régimen objetivo (daño especial). 4.
En cuarto lugar, en el caso de que se considere que hay lugar a declarar la responsabilidad estatal, ya fuere bajo un régimen de falla o uno objetivo, se procede a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico; 5. Aparte de lo anterior, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; 6.
Finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios. (I) Sobre la existencia del daño. 14. Sobre el daño, esto es, la privación de la libertad del señor Gustavo Enrique Barro, esta Sala lo encuentra demostrado, pues aparece que permaneció recluido desde el 10 de marzo de 2010 hasta el 8 de julio de 2011, en virtud de orden judicial por el delito de concierto para delinquir agravado (v. párr. 12.2, 12.9 y 12.10 ).
(II) Análisis de legalidad de la medida 15. Para analizar la legalidad de la medida restrictiva de la libertad del señor Gustavo Enrique barro, es indispensable resaltar cuáles fueron los aspectos que llevaron consigo a dicha situación, veamos: 15.1. Todo inició a raíz de las denuncias que realizara el director del Hospital Eduardo Arredondo Daza a finales del año 2009, quien aseveró que venía siendo objeto de actos extorsivos (v. párr. 12.1).
De este modo el GAULA y la Fiscalía realizaron interceptaciones telefónicas, que según esta última, contaban con autorización judicial previa y revelaron que el señor Gustavo Enrique Barro formaba parte de la estructura ilegal extorsionista, pues mantenía comunicaciones telefónicas con Víctor Agustín Berrueco, alias “El Grillo”, con quien concertaba actos tendientes a materializar el punible de extorsión (v. párr. 12.3 y 12.4).
Así, el señor Gustavo Enrique Barro fue capturado el 10 de marzo de 2010, luego de proferirse orden de captura por parte de un Juzgado de Control de Garantías de Valledupar (v. par. 12.2). 15.2. Con base en las anteriores afirmaciones, el 11 de marzo de 2010, el Juzgado 3º Penal Municipal de Valledupar, con Funciones de Control de Garantías aceptó la solicitud de imponer medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario en contra del señor Gustavo Enrique Barro por el delito de concierto para delinquir agravado, al estimar necesaria la medida para impedir la obstaculización de la justicia, asegurar las pruebas y la comparecencia del imputado; misma, que también estimó proporcional dada la gravedad del delito imputado (v. párr. 12.5) 15.3.
Sin embargo, en la audiencia preparatoria, en sesión celebrada el 11 de junio de 2010, la defensa solicitó la exclusión de varios medios de prueba al considerar que se habían recaudado de manera ilegal, petición a la que accedió el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Valledupar, pues se trataba de informes de inteligencia y de las interceptaciones telefónicas realizadas durante toda la investigación, que si bien habían sido ordenadas de manera previa a la solicitud de medida de aseguramiento y a la diligencia de imputación, su recaudo no fue objeto de revisión sino días después ante el Juez de Control de Garantías quien habría omitido el deber de citar a la correspondiente audiencia a los procesados y sus apoderados a fin de ejercer su derecho de defensa (v. párr. 12.7). 15.4.
Nótese entonces como, en este punto, es clara la inconsistencia cometida por la autoridad judicial, que bajo las consideraciones hechas por el juez de conocimiento, encontró vulnerado el debido proceso del señor Gustavo Enrique Barro, al no habérsele otorgado la debida oportunidad para ejercer su derecho de contradicción y defensa frente a elementos de prueba que lo implicaban directamente en la participación del delito de concierto para delinquir agravado. 15.5.
Deja ver lo anterior, la existencia de una falla del servicio, puesta de presente por el mismo juez penal, relativo al desconocimiento ostensible de las pautas dadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-025 de 2009, donde se realizó el control de constitucionalidad del artículo 237 de la Ley 906 de 2004, que rezaba:
ARTÍCULO 237. Dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al cumplimiento de las órdenes de registro y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros medios similares, el fiscal comparecerá ante el juez de control de garantías, para que realice la audiencia de revisión de legalidad sobre lo actuado, incluida la orden.
Durante el trámite de la audiencia sólo podrán asistir, además del fiscal, los funcionarios de la policía judicial y los testigos o peritos que prestaron declaraciones juradas con el fin de obtener la orden respectiva, o que intervinieron en la diligencia. El juez podrá, si lo estima conveniente, interrogar directamente a los comparecientes y, después de escuchar los argumentos del fiscal, decidirá de plano sobre la validez del procedimiento.
PARÁGRAFO. Si el cumplimiento de la orden ocurrió luego de formulada la imputación, se deberá citar a la audiencia de control de legalidad al imputado y a su defensor para que, si lo desean, puedan realizar el contradictorio. En este último evento, se aplicarán analógicamente, de acuerdo con la naturaleza del acto, las reglas previstas para la audiencia preliminar.
(Se destaca) 15.6 Así, en dicha sentencia, se declaró inexequible la expresión “solo” del inciso segundo del artículo citado, siempre que este fuera entendido que cuando el indiciado tuviera noticia de que en las diligencias de indagación se está investigando la participación suya en un hecho punible “el juez de control de garantías debe autorizarle su participación y la de su abogado en la audiencia posterior de control de legalidad de tales diligencias”.
Adicionalmente, según el párrafo de la norma, en el evento en que la orden probatoria fuere cumplida luego de la imputación, igualmente debían ser llamados el defensor y el imputado a la audiencia de control posterior para efectos de realizar el contradictorio. 15.7. Esto último fue lo que se desconoció en el presente caso, pues pese a que las pruebas relativas a las interceptaciones telefónicas que implicaban seriamente a Gustavo Enrique Barro habían sido autorizadas con anterioridad a su captura, su cumplimiento solo se dio después de la diligencia de imputación, y en ese sentido, era obligatorio por parte del juez que realizó el control posterior, llamar al imputado y su defensor para efectos que ejercieran su derecho de defensa, garantía que en este caso se había deconocido. 15.8.
Así las cosas, las pruebas con que se contaba tanto para imputar cargos como para solicitar la detención preventiva del señor Gustavo Enrique Barros, evidentemente, quedaron sin piso debido a un inadecuado recaudo probatorio. Y es que esto no solo deja ver que ya no existían motivos para continuar con la investigación al carecer de pruebas que sustentaran una responsabilidad penal en contra del demandante en las diligencias de juicio oral y que desembocaron en la correspondiente preclusión de la investigación bajo la causal 6ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004[23], sino que también revela un defecto cometido por parte del Juez de Control de Garantías al momento de decretar la medida de aseguramiento, al simplemente hacer caso de las aseveraciones de la Fiscalía General de la Nación, sin verificar que aquellas interceptaciones telefónicas que sustentaban la posible participación del señor Enrique Barro en el ilícito, no solo hubieran cumplido con un control judicial previo, sino con el posterior que era obligatorio conforme al ya citado 237 de la codificación penal. 15.9.
De este modo, el control posterior de las interceptaciones, debió hacerse dentro de las 36 horas siguientes a su cumplimiento, el cual se dio antes de la captura y de la solicitud de medida de aseguramiento del 11 de marzo de 2010, pero que no se hizo sino hasta el 25 de ese mes y año, estos es, varios días después, lo que impedía que en su momento el Juez de Control de Garantías pudiera tener como debidamente sustentadas las afirmaciones hechas por la fiscalía basadas en tales informaciones, pues sus implicaciones, se insiste, en este caso no solo eran importantes para el juicio, sino que también fundamentales para apoyar la necesidad y proporcionalidad de la medida de aseguramiento.
No de otro modo, la Corte Constitucional ha determinado, en estos casos, que la práctica de una prueba que es susceptible de afectar los derechos fundamentales debe darse por inexistente si no contiene tanto un control anterior a su práctica como posterior a su recaudo, así: En la Sentencia C-1092 de 2003[, mediante la cual se examinó la constitucionalidad del artículo 2 del Acto Legislativo 03 de 2002, la Corte precisó que el control posterior realizado por el Juez de Garantías implica analizar si la Fiscalía satisfizo los requisitos y justificaciones materiales para emitir las órdenes de los procedimientos investigativos y, de la misma manera, “si su despliegue ha respetado o no los derechos fundamentales de los ciudadanos”.
En otros términos, la Corporación determinó que la revisión de legalidad posterior tiene por objeto el examen tanto de la orden emitida por el Fiscal como de la práctica y los resultados de las diligencias. Cubre la validez de la orden y la proporcionalidad y razonabilidad de su ejecución. Así, la Sala Plena explicó que de encontrarse que la Fiscalía ha vulnerado los derechos fundamentales o las garantías constitucionales, el juez a cargo del control no puede avalar la actuación y las evidencias recaudadas se reputarán inexistentes, además de que tampoco podrán luego ser admitidas como prueba, ni mucho menos valoradas en cuanto tales.
Estas, en otros términos, no serán susceptibles de servir de medios de convicción ni cumplir función alguna dentro de la actuación penal. 15.10. Luego, al no tener certeza el juez de control de garantías, al momento de imponer la medida de aseguramiento, de que las interceptaciones telefónicas que adujo la fiscalía como base fundamental de su imputación y solicitud de detención preventiva del señor Barro, habían respetado los derechos fundamentales del encartado al no contar aún un con un control posterior, el funcionario judicial no tenía sustento ni bases para considerar adecuadamente la necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de una medida restrictiva de la libertad, al centrarse su juicio en una prueba recaudada de manera ilegal, tal como después lo determinó el juez de conocimiento dentro de la audiencia preparatoria. 15.11.
En suma, la Sala concluye la existencia de una falla del servicio, por cuanto la autoridad judicial faltó a sus deberes consagrados en el ordenamiento procesal penal, conforme a lo dicho en precedencia, lo que da lugar a concluir que el señor Gustavo Enrique Barro fue privado injustamente de su libertad y que trae como consecuencia la declaración de responsabilidad estatal.
(III) Análisis de la existencia del daño especial 16. No es del caso analizar la imputación bajo un régimen objetivo de daño especial por sustracción de materia, dada la demostración de una falla del servicio. (IV) Entidad a la que se le imputa el daño 17. Sobre este aspecto, la Fiscalía General de la Nación en la apelación sostuvo que la condena solo debe estar a cargo de la Rama Judicial, pues no fue la entidad que tomó las determinaciones decisivas frente a la libertad del señor Gustavo Enrique barro, siendo que su papel se redujo a labores de investigación. 17.1.
Para resolver lo anterior, es del caso recordar que el mandato constitucional incorporado para asegurar la implementación del sistema acusatorio en materia penal, atribuyó al juez con funciones de control de garantías la adopción de medidas necesarias para asegurar la comparecencia del imputado al proceso penal, entre ellas, la restricción de su libertad.
El Código de Procedimiento Penal adoptado a través de la Ley 906 de 2004, tiene un diseño legislativo que distingue el rol de la Fiscalía General de la Nación como autoridad investigadora y el del juez, de un lado desde el ejercicio de la función de control de garantías y de otro, como juez de conocimiento durante la etapa del juicio. 17.2.
Bajo este entendido, la Ley 906 de 2004, radica en cabeza del juez con funciones de control de garantías la competencia para decidir sobre la libertad del imputado, lo que trae consigo la existencia de un proceso penal en el que a diferencia de la Ley 600 del 2000, la Fiscalía General de la Nación ya no se encuentra autorizada para proferir órdenes de captura, imponer medidas de aseguramiento o revocarlas, ya que si bien esta tiene bajo su cargo el deber de ejercitar la acción penal en nombre del Estado, su rol se relega al de ser más bien una parte dentro del proceso, bajo la lógica de un trámite acusatorio.
De igual modo, en lo que tiene que ver con el control de las capturas que se realicen en situación de flagrancia por parte de la policía judicial se tiene también que su control igualmente se realiza por parte del juez de control de garantías. 17.3. Teniendo claro lo anterior, y que en párrafo precedente se advirtió que los yerros cometidos se debieron a falencias del Juez de Control de Garantías que al momento de imponer la medida de aseguramiento no verificó la legalidad y el agotamiento del control posterior como necesario para tener como prueba las interceptaciones telefónicas aducidas por la Fiscalía como sustento de la posible participación de Gustavo Enrique Barro en el delito de concierto para delinquir agravado, no cabe duda entonces que quien debe ser responsabilizada en este caso es la Nación – Rama Judicial de la totalidad de los perjuicios alegados y no la Nación – Fiscalía General de la Nación, por manera que la sentencia de primera instancia será modificada en ese aspecto.
(V) Análisis de la existencia de la causal exonerativa por culpa de la víctima 18. Concerniente a la responsabilidad civil extracontractual, acorde con el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y lo señalado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018[24], en el presente caso no hay lugar a tal causal, ya que no se evidenció conducta alguna de Gustavo Enrique Barro que deba ser reprochada, pues al contrario, fue la falla cometida por la autoridad judicial la que llevó a la privación de la libertad, siendo el yerro en la decisión de imponer la medida de aseguramiento atribuible solamente al actuar del Juez de Control de Garantías.
(VI). Determinación de los perjuicios y su reparación 19. El Tribunal Administrativo del Cesar, encontró demostrados los perjuicios morales, de suerte que por ese concepto reconoció: (i) la suma de 70 smlmv para Gustavo Enrique Barro; (ii) 35 smlmv para su madre, la señora Enilda Barro Acuña, la compañera permanente Yarlenis Cabrera Macea, y sus hijos Jheison Fernando Barro Martínez, Anyi Daniela Barro Martínez, Stheisy Jisseth Barro Cabrera, Gustavo Stiven Barro Cabrera, Sthewar Enrique Barro Cabrera y Stheison David Barro Cabrera; y (iii) 18 smlmv para sus hermanos, los señores Yovanis Ramírez Barros, Luzdaris Díaz Barros, Aleydis Díaz Barros, Luís Guillermo Díaz Barros, Yelis Milena Barros Acuña, Dagoberto Barros Acuña, Adanis Enrique Barros Acuña, Omaris Díaz Barros y Carlos Guillermo Díaz Barros. 19.1.
Sobre el particular, la Sala recuerda que en sentencia de unificación de jurisprudencia sobre la tasación de perjuicios morales en privación injusta de la libertad[25], el Consejo de Estado manifestó que la simple acreditación del parentesco era suficiente para predicar su causación respecto de los familiares más cercanos, tales como los cónyuges, la compañera o compañero permanente, hijos y hermanos. 19.2.
Adicionalmente, conforme a la sentencia señalada[26], si la privación de la libertad fue superior a 12 meses e inferior a 18 como en este caso que la privación duró 15 meses y 28 días (478 días) (v. párr.14), a la persona que sufrió la privación de ese derecho, su cónyuge, compañero permanente y parientes en el primer grado de consanguinidad, les corresponderá, en principio, una indemnización por daño moral equivalente a 90 smlmv, mientras que para los parientes en segundo grado, los hermanos, la suma de 45 smlmv.
Lo anterior da cuenta que en el presente caso se realizó un reconocimiento inferior a esas sumas, no obstante, no pueden ser objeto de adecuación por cuanto en este caso solo apeló la parte demandada a quien no puede serle desconocida su situación de apelante único, de manera que las cantidades otorgadas por la primera instancia serán mantenidas, teniendo en cuenta el salario mínimo legal mensual vigente para la fecha de ejecutoria de la presente providencia. 19.3.
Ahora, si bien la primera instancia también negó lo atinente al daño a la vida de relación, sobre lo no hubo discusión en la apelación. Al margen de tal perjuicio, la Sala estima que en este caso, sí hubo una afectación al buen nombre y a la dignidad del demandante Gustavo Enrique Barro, de suerte que se torna en una afectación relevante a bienes o derechos constitucionalmente amparados.
La Sala encuentra que la única forma de reparar este perjuicio es a través de la rectificación, como medida de reparación no pecuniaria y en tal sentido dispondrá que la Nación – Rama Judicial exprese disculpas al señor Gustavo Enrique Barro y su familia, por la privación injusta de la libertad de la cual fue objeto, a través de una misiva dirigida al demandante. 19.4.
Para asegurar que la medida de reparación sea concertada con la víctima, la entidad demandada deberá coordinar con el aquí demandante si es suficiente con que el documento sea entregado personalmente a él, o si, además, debe publicarse en las plataformas de comunicación y difusión de la entidad condenada. Esta medida deberá cumplirse dentro del mes siguiente a la ejecutoria de la presente providencia. 20.
Sobre los perjuicios materiales, concerniente al daño emergente, el tribunal otorgó la suma de $15.000.000 correspondientes a los honorarios que Gustavo Enrique Barro pagaría por su defensa penal. 20.1. Tal rubro se entiende discutido por la parte pasiva de la litis en el recurso de apelación donde cuestionó su responsabilidad[27], de suerte que la Sala encuentra que tratándose del pago de honorarios para la defensa obra en el plenario una certificación suscrita por el Dr. Ameth Enrique Maestre el 20 de julio de 2011, en donde aseguró que el señor Gustavo Enrique Barros le canceló la suma de $15.000.000, por concepto de honorarios profesionales (fl. 50, c.1).
Pese a ello, conforme a jurisprudencia reciente de esta Corporación, se tiene que tal prueba no se atiene a los parámetros recientes de la decisión de unificación del 18 de julio de 2019[28], pues en los términos de aquella debió aportarse documento que reúna todos los requisitos legales que debe contener una factura, condición que no cumple el anotado documento, de ahí que tal rubro será negado en esta instancia y será modificada la providencia impugnada en ese aspecto. 20.2.
En relación con el lucro cesante, el a quo reconoció la suma de $9.392.700 correspondientes a los ingresos dejados de percibir por el señor Gustavo Enrique Barro mientras estuvo privado de la libertad, con sustento en el salario mínimo al no probarse adecuadamente el monto exacto que este devengaba previo a ser capturado, de ahí que el salario fuera multiplicado por los días de detención. Sobre esto, la Sala considera que tal rubro fue bien reconocido, habida cuenta de que dentro de este proceso se rindieron los testimonios de los señores Yamile del Carmen Plata Martínez[29] y Enrique José Cujia[30] que en declaración del 5 de febrero de 2013 ante el Tribunal Administrativo del Cesar, aseguraron que el señor Gustavo Enrique era laboralmente activo, por cuanto trabajaba como vigilante en un empresa de seguridad privada. 20.3.
Así, pese a que tal cantidad no fue objeto de apelación por ninguna de las partes, encuentra la Sala que sí debe actualizarla conforme a la siguiente fórmula S = Ra x If/Ii, siendo “Ra” la cantidad a actualizar, $9.392.700; “If” el índice final (105,70)[31], correspondiente a la fecha de la presente sentencia, e “Ii” el índice inicial, que es el de la sentencia de primera instancia (79,50)[32], operación que arroja como resultado la cantidad de $12.488.156, que será la cantidad a reconocer por dicho concepto al señor Gustavo Enrique Barro.
H. Costas 21. El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de las partes dentro del proceso, razón por la cual no se condenará en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA MODIFICAR la sentencia del 15 de agosto de 2013, proferida el Tribunal Administrativo del Cesar, la cual quedará así:
PRIMERO: EXONERAR de responsabilidad administrativa a la Nación – Fiscalía General de la Nación.
SEGUNDO: DECLARAR patrimonial y administrativamente responsable a la Nación – Rama Judicial, por los daños antijurídicos causados por la privación injusta de la libertad del señor Gustavo Enrique Barro.
TERCERO: Como consecuencia, condénese a la Nación – Rama Judicial, a pagar por los siguiente conceptos. Como indemnización de perjuicios morales lo siguiente: (i) para Gustavo Enrique Barro, la cantidad equivalente a 70 smlmv; (ii) para la señora Enilda Barro Acuña, Yarlenis Cabrera Macea, Jheison Fernando Barro Martínez, Anyi Daniela Barro Martínez, Stheisy Jisseth Barro Cabrera, Gustavo Stiven Barro Cabrera, Sthewar Enrique Barro Cabrera y Stheison David Barro Cabrera, la cantidad de 35 smlmv, para cada uno; y (iii) para los señores Yovanis Ramírez Barros, Luzdaris Díaz Barros, Aleydis Díaz Barros, Luís Guillermo Díaz Barros, Yelis Milena Barros Acuña, Dagoberto Barros Acuña, Adanis Enrique Barros Acuña, Omaris Díaz Barros y Carlos Guillermo Díaz Barros, la suma equivalente a 18 smlmv, para cada uno. Lo anterior, teniendo en cuenta el salario mínimo legal mensual vigente para la fecha de ejecutoria de la presente providencia. Como indemnización por lucro cesante, para el señor Gustavo Enrique Barro, la suma de doce millones cuatrocientos ochenta y ocho mil ciento cincuenta y seis pesos moneda legal y corriente ($12.488.156).
CUARTO: A título de reparación no pecuniaria de los derechos al buen nombre y dignidad humana, la Nación – Rama Judicial, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, deberá remitir con destino al señor Gustavo Enrique Barro y su familia, una misiva en la que exprese disculpas a raíz de la privación de la libertad de la cual fue objeto.
Para asegurar que la medida de reparación sea concertada con la víctima, la entidad demandada deberá coordinar con el aquí demandante si es suficiente con que el documento sea entregado personalmente a él, o si, además, debe publicarse en las plataformas de comunicación y difusión de la entidad condenada QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO: Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.
SÉPTIMO: Sin condena en costas OCTAVO: En firme este fallo, devuélvase al tribunal de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de la Subsección ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, auto de 9 de septiembre de 2008, exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [2] Establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo [3] Acorde con los registros civiles de nacimiento que reposan a folios 13 a 18 del cuaderno 1. [4] Según el registro civil de nacimiento que reposa a folio 12 del cuaderno 1. [5] Conforme se desprende de los registros civiles de nacimiento que obran a folios 19 a 27 del cuaderno 1. [6] Dicho artículo dispone: “Artículo 229.
Sólo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos: 1. Cuando se hayan rendido en otro, sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzca en el posterior. 2. Cuando se hayan recibido fuera del proceso en los casos y con los requisitos previstos en los artículos 298 y 299. Se prescindirá de la ratificación cuando las partes lo soliciten de común acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considera necesaria.
Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción de testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior”. [7] Esta testigo manifestó: “…su grupo familiar está compuesto por 6 hijos, su compañera permanente con la que vive actualmente y se llama Yarlenis Cabrera Masea (sic), los cuales conviven hace aproximadamente 18 años” (fl. 127 y 128, c.1). [8] Este declarante aseveró: “Si, lo conozco desde hace 8 años aproximadamente, porque en ese tiempo fuimos vecinos. Su grupo familiar está integrado por su compañera permanente y 4 niños, además tiene 2 niños con otra señora (…) PREGUNTADO: Manifiéstele al despacho, si lo sabe, cuál es el nombre de la compañera permanente del seros Gustavo Enrique Barros y desde qué tiempo convive con él. CONTESTADO: Su nombre es Yarlenis Cabrera, y conviven hace aproximadamente entre 18 y 19 años (…)” (fl. 130 y 131, c.1). [9] En este sentido ver auto de la Sección Tercera de 3 de marzo de 2010, exp. 36473, M.P. Ruth Stella Correa Palacio y auto de 9 de mayo de 2011 de la Subsección C, Sección Tercera, exp. 40324, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [10] En el acta correspondiente a dicha audiencia, se lee lo siguiente: “Pregunta el despacho si hay recurso alguno a interponer.
Responden todos los intervinientes que no hay recursos. Esta decisión queda debidamente ejecutoriada.” (fl. 30, c.1) [11] A estos hechos refirió la Fiscalía 1ª Delegada ante el GAULA en la diligencia de formulación de imputación (archivo 1, minutos 00:12:15 a 22:34, Cd. fl. 29, c.1) [12] Según relato realizado por la Fiscalía 1ª Delegada ante el GAULA en la diligencia de formulación de imputación (archivo 1, minutos 00:22:55, Cd. fl. 29, c.1). [13] Acorde con lo expresado por por la Fiscalía 1ª Delegada ante el GAULA en la diligencia de formulación de imputación (archivo 1, minutos 00:25:10, Cd. fl. 29, c.1). [14] Según lo afirmado por la Fiscalía 1ª Delegada ante el GAULA en la diligencia de formulación de imputación (archivo 1, minutos 00:26:00 a 00:29:00, Cd. fl. 29, c.1). [15] Según se desprende de lo consignado en el audio de la diligencia de formulación de imputación (archivo 1, minuto 00:38:45, Cd. fl. 29, c.1) [16] Así lo formuló la Fiscalía 1ª Delegada ante el GAULA en la diligencia de medida de aseguramiento (archivo 1, minutos 00:45:00 a 01:06:13:, Cd. fl. 29, c.1). [17] Conforme lo manifestado por la Juez 3º Penal Municipal de Valledupar, con Funciones de Control de Garantías en la audiencia de medida de aseguramiento (archivo 2, minutos 19:15 a 00:28:01, Cd. fl. 29, c.1). [18] Tal como lo expresó la Fiscalía en la audiencia de acusación (minutos 10:00 a 22:46, Cd, fl. 34, c.1). [19] Según lo afirmó la Juez Penal Especializada de Valledupar en la audiencia preparatoria del 11 de junio de 2010 (archivo 2, minutos 1:05:05 a 1:13:42, Cd fl. 44 c.1.) [20] Así lo manifestó la Juez Penal Especializada de Valledupar en la audiencia preparatoria del 11 de junio de 2010 (archivo 2, minutos 1:28:30 a 1:32:00, Cd fl. 44 c.1.) [21] Así lo consideró el Juez Único Penal en la correspondiente audiencia de preclusión (minutos 33:58 a 39:00, cd.
Fl. 30, c.1). [22] Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [23] Las causales del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, son: “El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos: 1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal. 2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal.3.
Inexistencia del hecho investigado. 4. Atipicidad del hecho investigado. 5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado. 6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia y 7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 del este código. [24] Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [25] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 287 de agosto de 2014.
Exp. No. 36149. M.P. Hernán Andrade Rincón (E.) [26] “Ahora bien, sin que de manera alguna implique un parámetro inmodificable que deba aplicarse en todos los casos, puesto que se insiste en la necesidad de que en cada proceso se valoren las circunstancias particulares que emergen del respectivo expediente, a manera de sugerencia y como parámetro que pueda orientar la decisión del juez en estos eventos, la Sala formula las siguientes reglas que sirven como guía en la tasación del perjuicio moral de la víctima directa en escenarios de privación injusta de la libertad: i) en los casos en que la privación sea superior a 18 meses, se reconozca la suma de 100 SMMLV; ii) cuando supere los 12 meses y sea inferior a 18 meses, el monto de 90 SMMLV; iii) si excedió los 9 meses y fue inferior a 12 meses, se sugiere el reconocimiento de 80 SMMLV, iv) si fue mayor a 6 meses, pero no rebasó 9 meses hay lugar a fijar como indemnización la suma equivalente a 70 SMMLV, v) de igual forma, en tanto la privación sea superior a 3 meses pero no sea mayor a 6 meses, el valor por concepto de este perjuicio correspondería a 50 SMMLV, vi) si la medida supera 1 mes pero es inferior a 3 meses, se insinúa el reconocimiento de 35 SMMLV, y vii) finalmente, si la detención no supera un mes, la reparación se podrá tasar en el equivalente a 15 SMMLV, todo ello para la víctima directa, conyugue o compañero permanente y parientes dentro del primer grado de consanguinidad, grado dentro del cual se encuentran los padres, monto que se reduce al 50% del porcentaje de la víctima directa, para los parientes en segundo grado de consanguinidad, grado dentro del cual se encuentran los hermanos”.
Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, expediente n.º 36149, C.P. Hernán Andrade Rincón. [27] Siguiendo la lógica del que puede lo más puede lo menos. [28] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 18 de julio de 2019, Exp, No. 44.572, M.P Carlos Alberto Zambrano Barrera. [29] Esta testigo manifestó: “PREGUNTADO: ¿A qué actividad económica se dedicaba el señor Gustavo Enrique Barros, si le consta, antes y después de la privación de la libertad? CONTESTÓ: Antes de que fuera privado de la libertad trabajaba como vigilante de una empresa de seguridad” (fl. 127, c.1). [30] Este testigo relató: PREGUNTADO: ¿A qué actividad económica se dedicaba el señor Gustavo Enrique Barros, si le consta, antes y después de la privación de la libertad? CONTESTÓ: Antes de que fuera privado de la libertad trabajaba como vigilante de una empresa de seguridad” (fl. 130, c.1). [31] El del mes de abril de 2020, último conocido. [32] Correspondiente al mes de agosto de 2013.