RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL / PRECEDENTE JUDICIAL VINCULANTE / INAPLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / RATIO DECIDENDI / IMPROCEDENCIA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL [D]ado que el recurso ejercido procede con fundamento en una única causal, que “la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado”, la Sala estima que el Tribunal Administrativo del Chocó -en estricto sentido- no contrarió ni se opuso al fallo de unificación del 28 de agosto de 2014 (expediente 26251), por la sencilla razón de que los hechos de este caso […] no se encuadran dentro de los hechos relevantes del precedente unificado […].

La parte vinculante de la providencia unificada, la que tiene cohesión y unidad frente a su ratio decidendi, no sirve de fundamento para la procedencia del presente recurso extraordinario de unificación jurisprudencial. […] No se está, entonces, ante la indebida aplicación del precedente dispuesto en la sentencia del 28 de agosto de 2014 (expediente 26251), teniendo en cuenta que al presente asunto no le eran aplicables las reglas empleadas para la indemnización de los perjuicios morales en el caso objeto de unificación, en tanto los supuestos de hecho que subyacen en la demostración del daño antijuridico son diversos, de lo que se deriva la situación que relata el recurso y refuerza la intervención del personero judicial de la ANDJE, no está llamada a conjurarse por medio del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, pues, se insiste, este mecanismo de impugnación no constituye una tercera instancia por medio de la cual se pueda revisar si el juez de conocimiento acertó o no en su decisión, mucho menos permite reabrir el debate procesal o probatorio, teniendo en cuenta que la única causal por la que procede consiste en que la sentencia cuestionada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado, lo cual, como se vio, formalmente no se encuentra acreditado en el presente asunto, por tratarse de supuestos de hecho diferentes respecto de los cuales no se puede hablar -siquiera- de la existencia de un precedente. […] Como consecuencia de lo anterior, se desestimará el recurso interpuesto por la parte recurrente, y en tal virtud atendiendo a los mandatos legales, procede a definirse sobre la condena en costas, de conformidad con lo normado en el inciso primero del artículo 267 del C.P.A.C.A. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la indebida aplicación del precedente, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 15 de agosto de 2018, rad. 59375, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico.

RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL / PROCEDENCIA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL / REQUISITOS PARA LA ADMISIÓN DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL El artículo 257 del C.P.A.C.A. dispone que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia procede contra las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en única o en segunda instancia. En este caso, el fallo cuestionado fue proferido por el Tribunal Administrativo del Chocó en sede de segunda instancia. La mencionada disposición normativa señala, además, que tratándose de sentencias de contenido económico -como ocurre en este caso- el recurso es procedente cuando la cuantía de la condena sea igual o superior a 450 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para el medio de control de reparación directa.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 257 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL De conformidad con lo dispuesto en el artículo 260 del C.P.A.C.A., la parte que se considere agraviada con la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo -en segunda o en única instancia- se encuentra legitimada para interponer el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, siempre y cuando hubiere apelado la sentencia de primera instancia. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 260 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL El artículo 261 del C.P.A.C.A. consagra que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia debe interponerse, a más tardar, dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo correspondiente.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 261 FINALIDAD DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL / CARACTERÍSTICAS DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL / NORMA APLICABLE AL RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia fue introducido en el ordenamiento jurídico a través de la Ley 1437 de 2011, cuyo propósito es “asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida y, cuando fuere del caso, reparar los agravios inferidos a tales sujetos procesales”.

Las sentencias de unificación jurisprudencial han sido previstas en la Ley 1437 de 2011, artículo 270, como "las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia" (se destaca). En este sentido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 258 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.), la única causal por la que procede el aludido recurso extraordinario, consiste en que “la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado".

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 258 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 270 SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / CARACTERÍSTICAS DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL / ALCANCE DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / LÍMITE DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL Una característica especial de las sentencias de unificación es que en ellas se fija un criterio jurisprudencial uniforme frente a distintas situaciones jurídicas que se pueden presentar en los procesos, entre otras: i) la correspondiente aplicación o interpretación de una norma, ii) la solución específica de un supuesto de hecho, iii) la forma de llenar una laguna o vacío normativo o iv) la adopción de criterios de ponderación o valoración de las pruebas.

Así las cosas, no todo el contenido de la sentencia de unificación sirve de insumo para el ejercicio del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, pues solo el contenido relacionado con el decisum y la ratio decidendi del caso concreto es la que resulta útil para tal efecto. El aspecto unificado será lo que permite determinar si se infirma o no el fallo proferido, en única o segunda instancia, por el respectivo tribunal administrativo.

Significa lo anterior que el recurso de unificación no está diseñado para corregir cualquier desviación respecto del precedente judicial vertical y mucho menos puede convertirse en una tercera instancia en la que se pueda analizar si el juez de conocimiento acertó o no en su decisión; por tanto, el análisis que se debe realizar en este tipo de recursos se circunscribe a verificar si los hechos y las razones jurídicas de la sentencia impugnada quedaron cobijados por la fuerza vinculante del precedente de unificación. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el análisis que se debe realizar en el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 1 de agosto de 2019, rad. 58317, C. P. María Adriana Marín. NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto de los consejeros Guillermo Sánchez Luque y Martín Bermúdez Muñoz CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SALA PLENA Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D. C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-26-000-2019-00026-00(63357) Actor: JESÚS DANILO PALACIOS MORENO Y OTROS Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF) Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA (SENTENCIA) Temas: RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA – Requisitos y objeto / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN SOBRE INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MORALES EN CASOS DE GRAVES VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS E INFRACCIONES AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO – No fue inobservada por el Tribunal Administrativo de segunda instancia. La Sala Plena de la Sección Tercera decide el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) contra la sentencia del 14 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó. I. A N T E C E D E N T E S 1.- La señora María Ernestina Córdoba Serna y otros, por conducto de apoderado judicial, demandaron al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) para que se le declarara administrativa y patrimonialmente responsable de la “… totalidad de los perjuicios materiales e inmateriales que les fueron ocasionados… como consecuencia del embarazo no deseado de la menor (…), y posterior nacimiento de su hijo, cuando se encontraba bajo protección del ICBF”[1]. 2.- Surtido el trámite de primera instancia, el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, mediante sentencia de 22 de septiembre de 2015[2], accedió a las pretensiones de la demanda y condenó al ICBF al pago de los perjuicios causados, así: Morales: Para la víctima directa del daño (…): 300 SMLMV.

María Ernestina Córdoba Serna (madre): 300 SMLMV. Teófilo Córdoba Moreno (abuelo): 150 SMLMV. Jesús David Palacios Córdoba (hijo): 300 SMLMV. Jesús Danilo Palacios Moreno (padre): 100 SMLMV. Alber Stiben Palacios Palacios (hermano):150 SMLMV. Jhon Weinmar Córdoba Serna (hermano): 150 SMLMV. Juan Sebastián Palacios Palacios (hermanos): 150 SMLMV.

Yasaida Palacios Córdoba (hermana): 150 SMLMV. Daniela Palacios Córdoba (hermana): 150 SMLMV. Neider Josué Palacios Palacios (hermana):150 SMLMV. Daño a la salud: 400 SMLMV para la señora María Ernestina Córdoba Serna. Lucro cesante: $52’374.126.oo a favor de la señora María Ernestina Córdoba Serna. Daño emergente futuro: el pago mensual del monto equivalente a 1 SMLMV, en favor de la señora (…), contados desde el 26 de julio de 2013 (fecha en que dejó de estar bajo protección del ICBF) hasta cuando su hijo (…) cumpla la mayoría de edad.

Este concepto se reconoció como “…ayuda o contribución a los gastos de crianza”[3]. 3.- Con ocasión del recurso de apelación formulado por el ICBF, el Tribunal Administrativo del Chocó revocó parcialmente la decisión anterior, en sentencia de 14 de septiembre de 2017, en tanto negó los perjuicios reconocidos por concepto de daño a la salud, en favor de la señora María Ernestina Córdoba Serna.

En lo demás, confirmó la citada sentencia del 22 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó[4]. 4.- Contra la sentencia de segunda instancia, la parte demandada, a través de apoderado judicial, interpuso recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, con fundamento en la sentencia proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2014, en el proceso con número interno de radicación 26251[5].

El contenido del recurso extraordinario será expuesto más adelante. 5.- Por medio de auto de 22 de noviembre de 2018[6], el Tribunal Administrativo del Chocó concedió ante esta Corporación el recurso extraordinario interpuesto por la parte demandada, el cual fue enviado a esta Corporación el 21 de enero de 2019[7] y admitido -previo requerimiento del despacho sustanciador de la época[8]- mediante auto del 10 de octubre de 2019[9].

En este último proveído se corrió traslado a la parte demandante y al Ministerio Público para que se pronunciaran frente al medio de impugnación interpuesto; no obstante, guardaron silencio sobre el particular[10]. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado intervino en esta oportunidad y solicitó estimar el recurso extraordinario, al considerar que en la providencia impugnada se aplicó de forma errada el precedente jurisprudencial dispuesto en la sentencia del 28 de agosto de 2014, expediente 26251, pues allí se unificó lo concerniente a los perjuicios morales con ocasión del hecho de la muerte, mientras que, en el presente asunto, el daño tiene su origen “…en el embarazo no deseado de (…), cuando presuntamente se encontraba bajo el cuidado del Instituto demandado”[11].

II. C O N S I D E R A C I O N E S 1.- Aspectos procedimentales 1.1.- Competencia La Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en atención a su especialidad, de conformidad con los dictados del artículo 259 del C.P.A.C.A.[12]. 1.2.- Procedencia El artículo 257 del C.P.A.C.A. dispone que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia procede contra las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en única o en segunda instancia. En este caso, el fallo cuestionado fue proferido por el Tribunal Administrativo del Chocó en sede de segunda instancia. La mencionada disposición normativa señala, además, que tratándose de sentencias de contenido económico -como ocurre en este caso- el recurso es procedente cuando la cuantía de la condena sea igual o superior a 450 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para el medio de control de reparación directa.

En el presente asunto se tiene que el monto de la condena correspondió a 2.050 S.M.L.M.V., a título de perjuicios morales, de modo que el fallo de segunda instancia es pasible del recurso extraordinario interpuesto. 1.3.- Legitimación para interponer el recurso De conformidad con lo dispuesto en el artículo 260 del C.P.A.C.A.[13], la parte que se considere agraviada con la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo -en segunda o en única instancia- se encuentra legitimada para interponer el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, siempre y cuando hubiere apelado la sentencia de primera instancia. En el presente asunto, se observa que la parte demandada presentó el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia a través de apoderado judicial y también se encuentra que la sentencia de primera instancia fue materia del recurso de apelación por esa misma parte, impugnación que fue resuelta de manera parcialmente negativa a sus intereses, en tanto la condena impuesta en primera instancia -por concepto de perjuicios morales- fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Chocó. 1.4.- Oportunidad para la presentación del recurso El artículo 261 del C.P.A.C.A.[14] consagra que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia debe interponerse, a más tardar, dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo correspondiente.

La sentencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, quedó en firme el 25 de septiembre de 2017[15] y el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia se presentó el 27 del mismo mes y año, razón por la cual se impone concluir que fue formulado en tiempo oportuno, esto es, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la respectiva sentencia[16].

Es de anotar que el recurso fue sustentado ante dicho tribunal administrativo[17]. 1.5.- Sentencia de unificación que habría sido desconocida por el Tribunal Administrativo del Chocó La parte demandada mencionó como sustento de su recurso la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2014, en el proceso con número interno de radicación 26251. 2.- Análisis del recurso interpuesto El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia fue introducido en el ordenamiento jurídico a través de la Ley 1437 de 2011, cuyo propósito es “asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida y, cuando fuere del caso, reparar los agravios inferidos a tales sujetos procesales”.

Las sentencias de unificación jurisprudencial han sido previstas en la Ley 1437 de 2011, artículo 270, como "las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia" (se destaca). En este sentido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 258 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.), la única causal por la que procede el aludido recurso extraordinario, consiste en que “la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado"[18] (se resalta).

En el fallo que mencionó e identificó la parte recurrente como vulnerado, se consignó lo siguiente (sentencia del 28 de agosto de 2014, expediente 26251)[19]: “6.2. Perjuicios morales (Unificación jurisprudencial) “Sea lo primero señalar, que procede la Sala a unificar la jurisprudencia en materia de reparación de perjuicios inmateriales; lo anterior, por cuanto la Sección considera necesario y oportuno determinar los criterios generales que se deben tener en cuenta para la liquidación del mencionado perjuicio.

“La parte actora solicita el reconocimiento de perjuicios morales en el equivalente en moneda nacional a 2.000 gramos de oro fino, para cada uno de los demandantes o quien o quienes sus derechos representen. “Así las cosas, tenemos que el concepto de perjuicio moral se encuentra compuesto por el dolor, la aflicción y en general los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, etc., que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico, individual o colectivo.

“En consecuencia, para la reparación del perjuicio moral en caso de muerte se han diseñado cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia (sic) calidad de perjudicados o víctimas indirectas, los cuales se distribuyen así: “Nivel No. 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno- filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er.

Grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes o estables). A este nivel corresponde el tope indemnizatorio de 100 SMLMV. “Nivel No. 2. Donde se ubica la relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 50% del tope indemnizatorio.

“Nivel No. 3. Está comprendido por la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 35% del tope indemnizatorio. “Nivel No. 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 25% del tope indemnizatorio.

“Nivel No. 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 15% del tope indemnizatorio. “La siguiente tabla recoge lo expuesto: [pic] “Así las cosas, para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros.

Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva, y finalmente, para el nivel 5 deberá ser probada la relación afectiva. “En casos excepcionales, como los de graves violaciones a los derechos humanos, entre otros, podrá otorgarse una indemnización mayor de la señalada en todos los eventos anteriores, cuando existan circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y gravedad del daño moral, sin que en tales casos el monto total de la indemnización pueda superar el triple de los montos indemnizatorios antes señalados.

Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño”. (resaltado fuera de texto) Por su parte, el Tribunal Administrativo del Chocó, en la sentencia cuestionada del 14 de septiembre de 2017, dijo (se transcribe de forma literal): “…contrario a lo manifestado por la demandada, del fallo apelado se observa que el a quo en aplicación del arbitrio juris aplicó las tablas indemnizatorias de daño moral por lesiones, dentro de las reglas de excepción, según la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, Exp.26.251, MP.

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. Radicación 660012331000200100731 01, Actor: Ana Rita Alarcón Vda. de Gutiérrez y otros, Demandado: Municipio de Pereira, Asunto: Reparación Directa, por lo que era necesario que la recurrente sustentara en concreto porque (sic) la sentencia fue excesiva, atendiendo el material probatorio obrante en el expediente, sin embargo, la recurrente al respecto ninguna referencia realizó tan solo se limitó a decir que la sentencia había excedido los topes permitidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado, empero al revisar la sentencia apelada, esta Sala encontró que ello no es cierto, porque el a quo en realidad utilizó las reglas de excepción en lesiones, explicando también las razones de su decisión, como lo exige el precedente en cita, por tanto no es cierto como lo afirma la apelante que se le hayan aplicado las tablas indemnizatorias en caso de muerte, sino que el juez de instancia para tesar (sic) el cuanto (sic) indemnizatorio por daño moral aseveró: ‘En el caso sub judice se presenta un perjuicio en su mayor magnitud y el daño es producto de una grave violación a derechos humanos, a la dignidad humana, a la vida digna, a la integridad y libertad sexuales, a la protección integral del Estado, a los derechos a procrear y planificación familiar integrantes del derecho fundamental del libre desarrollo de la personalidad, de la adolescente (…), que sea decirlo, la negligencia de las instituciones al servicio del I.C.B.F. es un auténtico abuso, por carencia de cuidados y protección frente al acto sexual que originó el embarazo no deseado en la adolescente, inferencia que se deriva de la falta de certeza de saber si la actividad sexual de la madre adolescente que conllevó a su embarazo fue impuesta o no por un adulto o por otro menor, abusando de la situación de vulnerabilidad de la adolescente, con deserción escolar, ejercicio de la prostitución, pertenencia a pandilla, consumo de sustancias psicoactivas, intento de suicidio, tratamiento por psiquiatría, víctima de abuso sexual por parte de su padrastro, con problemas de comportamiento y disciplina frente a su familia de origen, abandonada por su padre, víctima de desplazamiento forzado desde el año 2003.

Todos estos factores personales, familiares y sociales estaban presentes en la historia de atención de la menor, había suficiente información de maltrato físico, psicológico y sexual de YISEL, e indicaba la imperiosa necesidad de restablecer integralmente sus derechos, e intervenir e investigar si el acto sexual que provocó el embarazo de la madre adolescente fue debido a una discapacidad psíquica o mental o una situación de dependencia; si se recurrió a la coacción, la fuerza o la amenaza; o se realizó abusando de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre la adolescente en el seno de la institución LA LINDA – CONGREGACIÓN DE RELIGIOSOS TERCIARIOS DE NUESTRA SEÑORA DE MANIZALES, o la entidad donde se encontraba recibiendo tratamiento por psiquiatría. ‘La falta de investigación equivale a patrocinar, tolerar y favorecer indirectamente el abuso sexual de la adolescente. ‘El Comité de Derechos del Niño, en su recomendación No. 13, define así el abuso y la explotación sexual: Constituye abuso sexual toda actividad sexual impuesta por un adulto a un niño contra la que este tiene derecho a la protección del derecho penal. ‘También se consideran (sic) abuso las actividades sexuales impuestas por un niño a otro si el primero es considerablemente mayor que la víctima o utiliza la fuerza, amenazas y otros medio de presión. Las actividades sexuales entre niños no se consideran abuso sexual cuando los niños superan el límite de edad establecido por el Estado parte para las relaciones consentidas. ‘Desde esta perspectiva, el abuso sexual infantil en todas sus formas constituyen graves violaciones a los derechos fundamentales y de los derechos del niño a la protección y los cuidados necesarios para su bienestar y el derecho a ser protegido contra toda forma de violencia, tal como lo establece la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 (art. 19 y art. 34). ‘Asimismo, encuentra el Juzgado que el daño moral alegado por la señora María Ernestina Córdoba Serna, madre de la adolescente (…), se encuentra acreditado teniendo en cuenta la angustia, ira y decepción que sin duda alguna debió implicar para ella el embarazo no deseado de su hija quien, se encontraba en manos del Estado, hecho que cuenta con respaldo probatorio en el proceso como quedó visto en líneas anteriores. ‘De allí que indudablemente en este caso resulta procedente el reconocimiento de la indemnización de perjuicios por la afectación moral padecida por la madre de la adolescente (…), por las lesiones de su hija adolescente que no tenía por qué soportar. ‘Por todo lo anterior, considera el Despacho que en este caso, es procedente aplicar las reglas de excepción en cuanto al monto indemnizatorio cuando, como en este caso existe una grave violación a los derecho humanos’.

“Lo anterior permite inferir que en la primera instancia se explicaron, (sic) las razones por las cuales se aplicarían las reglas de excepción para la tasación del daño moral, como lo exige el Consejo de Estado, por lo que si la accionada estaba inconforme con los argumentos del a quo, le era imperativo refutar los mismos, pero así no lo hizo la apoderada del ICBF, quien simplemente altercó el fallo excesivo, pero no precisó en que (sic) consistía el exceso en la tasación del daño, máxime en este caso, en donde el juez para llegar a su decisión valoró las pruebas obrantes en el expediente y al considerar la gravedad que comportó la falla del servicio en que incurrió la administración determinó el quantum indemnizatorio de los perjuicios, justificando las razones de su decisión con apego a las reglas de excepción, conservando eso sí, el principio de autonomía judicial, que lo faculta para estimar la gravedad del daño, en cada caso concreto, por lo que se repite, para quebrar el fallo impugnado era necesario que la recurrente lo atacara en su esencia y no de manera genérica, abstracta y bajo conjeturas que denotan simplemente su disentimiento con el fallo.

“Por tanto, frente al perjuicio moral concedido a las víctimas en la primera instancia, esta Sala encuentra que aquel fue reconocido dentro de los estándares permitidos por la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado, por tanto, el monto concedido en la primera instancia se acompasa a los parámetros anteriormente expuestos y no encuentra esta Sala elementos impugnatorios de la demandada que den lugar a su modificación” (se resalta).

Como consecuencia, dispuso confirmar la condena impuesta por el a quo, por concepto de perjuicios morales, así: Para la víctima directa del daño: 300 SMLMV. María Ernestina Córdoba Serna (madre): 300 SMLMV. Teófilo Córdoba Moreno (abuelo): 150 SMLMV. Jesús David Palacios Córdoba (hijo): 300 SMLMV. Jesús Danilo Palacios Moreno (padre): 100 SMLMV.

Alber Stiben Palacios Palacios (hermano):150 SMLMV. Jhon Weinmar Córdoba Serna (hermano): 150 SMLMV. Juan Sebastián Palacios Palacios (hermanos): 150 SMLMV. Yasaida Palacios Córdoba (hermana): 150 SMLMV. Daniela Palacios Córdoba (hermana): 150 SMLMV. Neider Josué Palacios Palacios (hermana):150 SMLMV. A juicio de la parte recurrente, la citada sentencia del Tribunal Administrativo del Chocó desconoció los parámetros dispuestos en aquella sentencia de unificación de jurisprudencia, en tanto i) desconoció los niveles establecidos para la indemnización de los perjuicios morales y ii) no cumplió con la carga argumentativa para sustentar los montos reconocidos por el mismo concepto; además, señaló que las reglas de unificación se establecieron para casos de muerte, condición que no se cumple en el presente asunto, en tanto el problema jurídico no se circunscribió a un daño de tal naturaleza.

En los siguientes términos sustentó su recurso (se transcribe literal, inclusive con errores): “…las sentencias proferidas para el medio de control que nos ocupa, transgreden las reglas jurisprudenciales del Consejo de Estado, no solo porque no atiende la tasación de la liquidación del daño teniendo en cuenta los niveles determinados por la sentencia de unificación, sino también porque los montos de más que ordena al ICBF pagar a los accionantes, no fueron sustentados ni se explicó por qué le fueron reconocidas esas sumas a las víctimas.

“Nos referimos a que, la tabla de indemnización del daño moral fijada en la mentada sentencia de unificación dice muy bien que los montos que por ella se ordena unificar, obedecen a casos de afiliación o pena generados por la muerte de un ser querido, pero, como se narra en el caso, el hecho indemnizable es otro factualmente contrario, los demandantes no piden reparación por la muerte de alguien, sino por el nacimiento, por la vida, por la existencia de un nuevo ser que integrará su familia.

“Es de precisar que para el fallador de primera instancia, esta sentencia fue la determinante para considerar que estaba habilitado para superar los límites fijados, límites que ni siquiera han sido superados en casos de lesa humanidad; entonces ¿con base en qué regla jurisprudencial se establecen estos montos excesivos que traspasan largamente los topes jurisprudenciales? “Si bien se reconoce que existe un móvil de discrecionalidad en la valoración de las pruebas, el operador judicial debe ser consciente y analizar en conjunto la situación y es que no resulta lógico que por un embarazo pueda ser considerado aún más fatal que la muerte de una persona; máxime si no se encuentra probada una aflicción o congoja más allá de la que normalmente podría generar un embarazo no planeado”[20].

Una característica especial de las sentencias de unificación es que en ellas se fija un criterio jurisprudencial uniforme frente a distintas situaciones jurídicas que se pueden presentar en los procesos, entre otras: i) la correspondiente aplicación o interpretación de una norma, ii) la solución específica de un supuesto de hecho, iii) la forma de llenar una laguna o vacío normativo o iv) la adopción de criterios de ponderación o valoración de las pruebas[21].

Así las cosas, no todo el contenido de la sentencia de unificación sirve de insumo para el ejercicio del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, pues solo el contenido relacionado con el decisum[22] y la ratio decidendi del caso concreto es la que resulta útil para tal efecto. El aspecto unificado será lo que permite determinar si se infirma o no el fallo proferido, en única o segunda instancia, por el respectivo tribunal administrativo.

Significa lo anterior que el recurso de unificación no está diseñado para corregir cualquier desviación respecto del precedente judicial vertical y mucho menos puede convertirse en una tercera instancia en la que se pueda analizar si el juez de conocimiento acertó o no en su decisión; por tanto, el análisis que se debe realizar en este tipo de recursos se circunscribe a verificar si los hechos y las razones jurídicas de la sentencia impugnada quedaron cobijados por la fuerza vinculante del precedente de unificación. Lo expuesto permite entender que, así exista un principio jurisprudencial uniforme, resulta imprescindible en el análisis del recurso extraordinario de unificación el estudio de los hechos de cada caso concreto, pues solo serán subsumibles en el campo de la sentencia de unificación los procesos en los que se haya discutido hechos similares y que, por tanto, permitan hacer extensivo el precedente de unificación. Bajo este escenario y dado que el recurso ejercido procede con fundamento en una única causal, que “la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado”, la Sala estima que el Tribunal Administrativo del Chocó -en estricto sentido- no contrarió ni se opuso al fallo de unificación del 28 de agosto de 2014 (expediente 26251), por la sencilla razón de que los hechos de este caso -embarazo no deseado- no se encuadran dentro de los hechos relevantes del precedente unificado -caso de muerte-.

La parte vinculante de la providencia unificada, la que tiene cohesión y unidad frente a su ratio decidendi, no sirve de fundamento para la procedencia del presente recurso extraordinario de unificación jurisprudencial. En efecto, al distinguir los hechos objeto de estudio con los hechos relevantes de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 (expediente 26251), no se encuentra acreditada su semejanza o similitud, razón suficiente para establecer que no es posible contrastar cómo y en qué medida se desconocieron las reglas, parámetros o criterios de unificación allí establecidos, pues su parte vinculante no se ajusta al supuesto fáctico del caso presentado en el proceso de la referencia. Para abundar en razones de lo explicado, y mostrar cómo los elementos normativos que definen el fin y el objeto del recurso no están comprometidos bajo el caso que ocupa la atención de la Sala, habrá de indicarse que en el debate que propone el recurrente se involucran acusaciones que argumentativamente se tornan como excluyentes, pues a la vez que se alega haber reconocido una indemnización excesiva para resarcir el daño irrogado, se reclama la aplicación de tal jurisprudencia como límite máximo en materia de tasación de indemnización por perjuicios, bajo una comparación que a todas luces no se presenta como aceptable, en el sentido de que el daño por la muerte de un ser querido, corresponde al nivel máximo de aflicción que puede ser reconocido.

La Sala en este punto solo puede indicar que tal premisa no puede ser aceptada como una pauta, y menos aún, que tal circunstancia se deduzca del fallo de unificación, pues, en materia de reparación e indemnización de perjuicios, habrá hipótesis en las que el caso sometido al escrutinio del juez reclamará una solución diversa. No se está, entonces, ante la indebida aplicación del precedente dispuesto en la sentencia del 28 de agosto de 2014 (expediente 26251), teniendo en cuenta que al presente asunto no le eran aplicables las reglas empleadas para la indemnización de los perjuicios morales en el caso objeto de unificación, en tanto los supuestos de hecho que subyacen en la demostración del daño antijuridico son diversos, de lo que se deriva la situación que relata el recurso y refuerza la intervención del personero judicial de la ANDJE, no está llamada a conjurarse por medio del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, pues, se insiste, este mecanismo de impugnación no constituye una tercera instancia por medio de la cual se pueda revisar si el juez de conocimiento acertó o no en su decisión, mucho menos permite reabrir el debate procesal o probatorio, teniendo en cuenta que la única causal por la que procede consiste en que la sentencia cuestionada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado, lo cual, como se vio, formalmente no se encuentra acreditado en el presente asunto, por tratarse de supuestos de hecho diferentes respecto de los cuales no se puede hablar -siquiera- de la existencia de un precedente[23].

Finalmente, habrá de precisarse que el recurso que equivocadamente se ha ejercido, tampoco está disponible para las hipótesis en que el fallador de instancia, bajo la libre apreciación de la prueba, las circunstancias modales y temporales del caso, decide una situación basado en uno o varios elementos de un fallo de unificación, pues, en tal hipótesis, no se podrá entender que su labor la contraría, sino que el operador judicial, sometido a las reglas, sub reglas y principios de derecho, tiene como parte de su arbitrio, encontrar, interpretar y aplicar fuentes por remisión, acción que solo será controlable por los medios procesalmente dispuestos para tal efecto, que en todo caso no comprenden el del especialísimo y extraordinario mecanismo del que trata este proveído.

Como consecuencia de lo anterior, se desestimará el recurso interpuesto por la parte recurrente, y en tal virtud atendiendo a los mandatos legales, procede a definirse sobre la e condena en costas, de conformidad con lo normado en el inciso primero del artículo 267 del C.P.A.C.A., según el cual: “ARTÍCULO 267. EFECTOS DE LA SENTENCIA. Si prospera el recurso, total o parcialmente, la sala anulará, en lo pertinente, la providencia recurrida y dictará la que deba reemplazarla o adoptará las decisiones que correspondan.

Si el recurso es desestimado, se condenará en costas al recurrente” (se destaca). Tal como lo advierte la norma, la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a la que se impone, toda vez que bajo el régimen actual dicha condena se determina con fundamento en un criterio objetivo, en este caso, frente a la parte a la que se le desestima el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, según el precepto legal antes transcrito[24].

La liquidación se sujetará a las pautas fijadas en el artículo 366 del C.G.P., que prevé: “Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: “1.

El secretario hará la liquidación y corresponderá al juez aprobarla o rehacerla. “2. Al momento de liquidar, el secretario tomará en cuenta la totalidad de las condenas que se hayan impuesto en los autos que hayan resuelto los recursos, en los incidentes y trámites que los sustituyan, en las sentencias de ambas instancias y en el recurso extraordinario de casación, según sea el caso.

“3. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.

“Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables. Si su valor excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará. “4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura.

Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas. “5. La liquidación de las expensas y el monto de las agencias en derecho solo podrán controvertirse mediante los recursos de reposición y apelación contra el auto que apruebe la liquidación de costas.

La apelación se concederá en el efecto diferido, pero si no existiere actuación pendiente, se concederá en el suspensivo. “6. Cuando la condena se imponga en la sentencia que resuelva los recursos de casación y revisión o se haga a favor o en contra de un tercero, la liquidación se hará inmediatamente quede ejecutoriada la respectiva providencia o la notificación del auto de obedecimiento al superior, según el caso”.

Dado que en el expediente no aparece la acreditación o causación de gastos por parte de la demandante en el curso del presente recurso, la Sala se abstendrá de imponer condena en costas. Igual determinación se adoptará en relación con las agencias en derecho, pues, tal como se ha indicado, la parte demandante no se pronunció en relación con el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, razón suficiente para concluir que no es procedente la fijación de agencias en derecho[25].

Se recuerda que, tratándose del trámite del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, el artículo 266 del C.P.A.C.A.[26] prevé la intervención de las partes opositoras a la impugnación dentro de un término común de quince (15) días, término que se corrió a los demandantes mediante auto del 10 de octubre de 2019[27], el cual fue debidamente notificado el 1º de noviembre del mismo año[28]; sin embargo, guardaron silencio.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: DESESTIMAR el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Chocó el 14 de septiembre de 2017.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente Salva voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ MARÍA ADRIANA MARÍN Salva voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO NICOLÁS YEPES CORRALES Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or.

SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SALA PLENA Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D. C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-26-000-2019-00026-00(63357) Actor: JESÚS DANILO PALACIOS MORENO Y OTROS Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF) Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA (SALVAMENTO DE VOTO) Temas: El alcance de las sentencias de unificación del Consejo de Estado y el propósito del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ No comparto la decisión de desestimar el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, en el cual se acusaba la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó el 14 de septiembre de 2017 de desconocer la sentencia de unificación de perjuicios morales proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2014[29], por las siguientes razones: 1.- En este caso: - El Juzgado y el Tribunal fijaron el tope máximo de perjuicios morales (300 salarios mínimos para la víctima y sus familiares hasta el primer grado de consanguinidad) y lo hicieron fundamentándose expresamente en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 que determina topes máximos de indemnización de perjuicios morales por muerte y graves violaciones a los derechos humanos. - La entidad demandada interpuso el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, en el cual afirmó que el Tribunal desconoció la sentencia de unificación porque no se presentaba la hipótesis allí prevista para condenar por el tope máximo de indemnización de perjuicios morales. - La Sección Tercera del Consejo de Estado concluyó que el recurso debía desestimarse <<por la sencilla razón de que los hechos de este caso -embarazo no deseado- no se encuadran dentro de los hechos relevantes del precedente unificado -caso de muerte >>. 2.- La decisión anterior implica considerar que la sentencia de unificación que limita el monto de los perjuicios morales solo debe ser aplicada en los casos en los que tales perjuicios se deriven de la muerte de una persona, lo que a mi modo de ver desconoce su real alcance e introduce un requisito para el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia (igualdad de hechos con la sentencia de unificación) que no está previsto en la ley: lo que exige el artículo 258 CPACA es que la sentencia del Tribunal <<contraríe o se oponga a una sentencia de unificación>>, y para hacer ese juicio basta que el Tribunal la haya invocado la sentencia de unificación como fundamento de su decisión. I.- El alcance de las sentencias de unificación jurisprudencial y del recurso extraordinario previsto para asegurar su aplicación. 3.- En la doctrina se ha sugerido que, para determinar el alcance de las sentencias de unificación, se tenga como premisa fundamental la comparación de los hechos, lo que comporta hacer un simple análisis de analogía: si los hechos del caso que debe fallar el juez son iguales a los de la sentencia de unificación, el juez debe aplicarla y fallar el caso de la misma manera.

De ese modo, el juez solo puede (i) aplicarla se refiere a hechos similares, (ii) inaplicara si se refiere a hechos distintos, o (iii) apartarse del ella cuando tenga razones suficientes para considerar que es equivocada. No le corresponde hacer otros análisis o interpretaciones, que debieron ser hechos en la sentencia de unificación. 4.- Carolina DEIK, anota: <<En la comparación de casos el juez que tiene ante sí el caso por resolver no tendrá que buscar la regla general que contiene la sentencia que utiliza como precedente cómo lo argumenta Bernal, ni tampoco construir una regla amplia a partir de la generalización de los hechos de la sentencia que pretende invocar como precedente para aplicarla a los hechos del nuevo caso de manera similar cómo se aplican las reglas.

Por el contrario, el juez del caso por resolver deberá trabajar con los hechos relevantes de uno y otro caso en un mismo o similar grado de particularidad, dado que la regla en el caso del precedente ya ha sido concretada o individualizada y esa operación no tiene reversa. No tiene ninguna utilidad entonces pretender ascender en la escala de generalidad para situarse en un nivel superior de abstracción. De llevarse a cabo una operación así la regla obtenida no sería sino el resultado de criterio subjetivo del juez basado en juicios de valor y sería distinta entonces de la que contiene el precedente que se invoca y se pretende aplicar>>[30] 5.- Dicha técnica, que coincide con la aplicada en la providencia objeto de este salvamento, supone (i) que el juez carezca de función normativa lo que no ocurre en nuestro medio[31];

(ii) que las sentencias de unificación se limiten a resolver el caso concreto sin establecer normas generales, como las que de ordinario adopta la Sección Tercera en las sentencias de unificación. 6.- Como lo advierte la misma autora, en ningún caso la comparación de hechos puede <<reducirse a una labor mecánica>>[32], pues es necesario determinar cuáles son los hechos relevantes lo que implica, de todos modos, considerar <<la justificación que subyace a la regla del precedente>>.

Determinar cuáles fueron los hechos relevantes de la sentencia de unificación y establecer por qué ellos tienen tal naturaleza y no otros, implica analizar el alcance de la sentencia de unificación y no limitarse a hacer una comparación de los hechos juzgados en ella con los del nuevo caso. 7.- En la determinación de la ratio decidendi del derecho anglosajón, utilizada para establecer cuál es la parte vinculante de un precedente, no puede considerarse que lo relevante sea simplemente la similitud del hecho tratado en el caso anterior con el caso nuevo.

La ratio decidendi es el motivo determinante de la decisión y para dilucidarlo o delimitarlo lo que debe tenerse en cuenta son los hechos relevantes del precedente para determinarla a la luz de ellos. Eso es algo totalmente distinto a considerar que un precedente no es aplicable a un caso futuro porque los hechos son distintos. Lo que determina el carácter vinculante de la sentencia de unificación frente a las decisiones futuras, en relación con los hechos no es solo su similitud: es fundamentalmente la relevancia de los mismos en la adopción de la decisión. 8.- En la ratio decidendi se consideran incluidas todas las <<proposiciones de derecho enunciadas por el juez que parezcan haber sido consideradas por él como necesarias para su decisión>>[33]. <<En la práctica judicial inglesa cualquiera de las afirmaciones hechas por un juez de manera implícita o explícita en relación con la regla jurídica en la que basa su decisión necesariamente deben interpretarse a la luz del case low >>, y por esta razón la doctrina también advierte que <<es perfectamente posible extraer tanto el principio general como la regla jurídica subyacente en estas decisiones, aunque tal vez ninguna de ellas los haya establecido explícitamente>>.

Lo anterior significa <<que, a fin de llegar a la proposición jurídica para la cual un precedente está revestido de autoridad solamente es necesario eliminar los hechos que son indiscutiblemente irrelevantes y ver si existe una diferencia válida entre el asunto bajo examen y otras situaciones fácticas, esos hechos por lo general se denominan como insustanciales o irrelevantes… En Inglaterra aún no se ha admitido que la ratio decidendi o la proposición jurídica establecida con autoridad por un determinado caso pueda ser definida en función de los hechos relevantes del caso concreto y, en efecto de acuerdo con lo manifestado por el Juez Deviln, la ratio decidendi está constituida por la razón o razones dadas por un juez para su decisión, las cuales dicho Juez desea revestir con autoridad absoluta de precedente>>[34] 9.- Aplicando los anteriores criterios, es claro que mientras la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 se construyó enunciando reglas generales, el control de su aplicación mediante el recurso extraordinario de unificación –en la providencia de la cual me aparto- se realizó como si dicha elle se hubiese ocupado simplemente de resolver un caso particular. 10.- Si claramente se reconoce que el Consejo de Estado al proferir sentencias de unificación, autorizado de manera precisa por la ley, ejerce una función normativa, y en la mayoría de los casos no se limita a resolver un caso concreto, debe concluirse que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia se introdujo en el CPACA para controlar la aplicación por los tribunales de tales normas en los casos concretos sometidos a su decisión. Advertido lo anterior, debe también concluirse que el CPACA (que fue elaborado por el propio Consejo de Estado) les dio una gran importancia a dichas normas y estimó que era necesario establecer un recurso, que no procede para controlar la aplicación de las disposiciones legales, sino solamente para asegurar la aplicación de las normas jurisprudenciales adoptadas en las sentencias de unificación. 11.- De otra parte, si se tiene en cuenta que el recurso extraordinario de unificación está previsto para sentencias de los tribunales que no tienen segunda instancia ante el Consejo de Estado cuando <<contraríen o se opongan a una sentencia de unificación>>, también debe concluirse que lo que diferencia este recurso de la apelación es la necesidad de invocar esta circunstancia, como efectivamente se hizo en este caso.

Lo que debe afirmar el recurrente simplemente es que la sentencia del tribunal <<contrarió o se opuso a una sentencia de unificación>>, identificar la sentencia y explicar por qué estima que ocurrió lo anterior. 12.- La providencia de la que me aparto sujeta la procedencia del recuso a la coincidencia entre los hechos del caso fallado en la sentencia de unificación y los hechos objeto de decisión la sentencia recurrida; de este modo está estableciendo requisitos que limitan la interposición del recurso y que pueden atentar contra el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, en la medida en que tales exigencias carecen de fundamento legal. 13.- Para dilucidar el punto creo que es necesario advertir o reconocer con toda claridad que el Consejo de Estado ejerce una función normativa, que a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos jurídicos, tiene respaldo expreso en las disposiciones legales del CPACA, que le otorgan competencia para proferir sentencias de unificación. En desarrollo de esa competencia la Sección Tercera, al adoptar estas sentencias, ha expedido reglas generales que, de acuerdo con el mismo CPACA tienen <<carácter vinculante para las autoridades>>, en la medida que el artículo 10 del mismo código dispone que éstas <<al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas {disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias}>>. 14.- En las sentencias de unificación el Consejo de Estado adopta normas generales que llenan vacíos normativos o establecen determinada interpretación para una disposición legal cuando ésta admite varias: crean la norma cuando no existe, o concretan su interpretación frente a determinados casos.

Por regla general no tienen el grado de especificidad que le permita al juez que aplica el precedente hacerlo recurriendo simplemente a la analogía (similitud de hechos = similitud de decisión). Puede ocurrir en casos particulares[35], pero esa no es la regla general en los fallos de unificación: las normas que se enuncian en las sentencias de unificación se adoptan al resolver un caso concreto, lo que no quiere decir que sólo se apliquen con posterioridad a los casos en los que se juzguen hechos iguales. 15.- Si el Consejo de Estado concluye que, solo cuando haya coincidencia entre los hechos de la sentencia de unificación y los hechos que fundamentan la sentencia del tribunal, tal sentencia puede controlarse mediante el recurso extraordinario de unificación, está dando a entender que tales sentencias solo vinculan a los jueces frente a casos en los que se juzguen hechos iguales.

Únicamente en esos casos los jueces están vinculados por las normas que se adoptan en dichas sentencias; y creo que, particularmente cuando en la sentencia de unificación se llena un vacío normativo, esta consideración impide que tal sentencia cumpla adecuadamente tal función. 16.- No tiene sentido que, al expedir sentencias de unificación, el Consejo de Estado adopte normas generales con carácter vinculante y obre como autoridad con competencia normativa y que, cuando resuelva el recurso previsto para garantizar la aplicación de tales sentencias, se presente como un juez que, en tales sentencias, solo resuelve casos concretos con supuestos fácticos determinados. 17.- Ese ejercicio de franqueza o transparencia en relación con la función normativa de las sentencias de unificación es necesario para clarificar su alcance y el del recurso extraordinario previsto para asegurar su aplicación. Vale la pena considerar que se trata de un cambio que también tuvo que darse en el derecho francés que es la fuente que inspira la mayor parte nuestro derecho administrativo, donde la jurisprudencia también cumple una función normativa sin un texto legal expreso que se la otorgue.

La doctrina allí señala que, no obstante que el Consejo de Estado establecía normas en sus sentencias y ocasionalmente las modificaba o se apartaba radicalmente de ellas, existía formalmente una tendencia a la cual se le denominaba como la <<refutación del poder normativo del juez >> <<… el análisis de la jurisprudencia revela que hasta un período relativamente reciente el juez administrativo cuando elaboraba un cambio jurisprudencial usaba procedimientos consistentes en presentar la decisión nueva como un afinamiento de una jurisprudencia existente y no como una negación del pasado.

Esos procedimientos se aplicaban tanto para para formar la jurisprudencia como para disimular el cambio jurisprudencial…Si bien es cierto los términos <<regla de derecho>> y <<norma>> son normalmente utilizados indistintamente o definidos como si fueran sinónimos muchos autores se acogen la distinción conforme con la cual la noción de regla de derecho se reserva a la expedida por la autoridad legislativa …>>[36] 18.- Es evidente que la función normativa que ejerce la jurisprudencia es distinta a la función legislativa que ejercen las autoridades legítimamente autorizadas para hacerlo.

La función normativa de la jurisprudencia se ejerce a partir de los hechos concretos que juzga y que le imponen establecer cuál debe ser la interpretación de una disposición legal o llenar las lagunas normativas para cumplir el deber de resolver el caso, cuando no exista norma aplicable; y tiene el propósito de asegurar que los casos futuros y similares serán tratados de la misma manera.

Por lo que con razón se señala que <<el itinerario que conduce de una simple solución puntual a una verdadera norma jurídica demuestra que la norma jurisprudencial procede a la vez de un fenómeno de generalización y de un fenómeno de sedimentación >>. [37] 19.- Que el origen de la función normativa que se ejerce a través de las sentencias de unificación sea la decisión de un caso concreto no quiere decir, sin embargo, que ella solo aplique a los eventos posteriores en los que se resuelvan casos con hechos iguales.

En el ejercicio de la función normativa, la determinación del hecho sirve para establecer el ámbito de su aplicación, particularmente cuando se está llenando un vacío legal; es necesario para determinar frente a cuáles hipótesis fácticas tendrá aplicación la norma jurisprudencial que se adopta. Como frente a cualquier otra norma el Juez encargado de aplicarla debe determinar su alcance y decidir si tiene que considerarla al proferir su decisión: no puede dejar de hacerlo argumentando sencillamente que el hecho que debe juzgar es distinto al hecho que se juzgó cuando se profirió la sentencia de unificación. 20.- Refiriéndose a la función normativa de la corte de casación, la misma doctrina francesa precisa que la determinación del caso es necesaria para mostrar, de una parte, que el ejercicio de dicha función es necesario y no se está incurriendo en la creación de una norma cuando existe otra que lo resuelve de modo claro y preciso; y de otra parte para fijar su alcance: no para limitar su aplicación a los mismos hechos del caso. << El derecho jurisprudencial es el derecho vivo, el derecho en acción, el derecho real: el nace de la necesidad de interpretar creada por la confrontación de la diversidad de los hechos concretos frente a generalidad reglas establecidas.

Si en la sentencia (que unifica la jurisprudencia) el caso debe ser cuidadosamente presentado por la Corte de Casación, no es para ser resuelto en el fondo y cumplir con su papel de juez de derecho; es precisamente para delimitar la situación que está exigiendo una interpretación. Contrariamente a la elaboración de la ley la de la jurisprudencia no responde ni a un procedimiento de elaboración predeterminado ni a una enumeración de materias reservadas: su campo y sus modalidades se revelan en la medida de las necesidades surgidas por el contacto del derecho con la vida contenciosa, en puntos que, no siendo conocidos de antemano deben ser enunciados en cada sentencia creadora de derecho para asegurarse de la ausencia de un recurso o una utilización abusiva a una interpretación constructiva frente a un texto legal claro y preciso, puesto que la interpretación no es absolutamente libre sino que está limitada por el texto legal.

De otra parte, de la comparación entre la solución dada al caso presente y los casos posteriores va a deducirse su alcance, permitiendo identificar las situaciones las situaciones análogas y las situaciones distintas. Si bien la solución debe ser exacta en las circunstancias de la causa esta solución no lo será o podrá no serlo en los casos posteriores, por lo que es necesario entonces que las circunstancias que la justifican sean cuidadosamente relevadas.

De otra manera la sentencia se convierte en un enigma para aquellos que son Llamados a comentarla y sobre todo para aquellos que son llamadas a deducir sus consecuencias prácticas.>>[38] 21.- Por último, creo que existe otra razón para concluir que la generalidad de las sentencias de unificación tiene un alcance más amplio que el que se le otorga en la providencia de la que me aparto: la determinación de una norma en una sentencia de unificación está precedida de una argumentación o motivación que la sustenta porque su carácter vinculante se deriva de que en ella se tengan en cuenta todas las consideraciones pertinentes al caso (exhaustividad), su vinculación al ordenamiento jurídico, la coherencia en su exposición y la concordancia con el caso resuelto.

Esas condiciones de la sentencia de unificación están destinadas a convencer a sus destinatarios y a los jueces que estarán vinculados a ellas, en la medida en que allí estén estudiadas y superadas las razones que legítimamente les permitirían apartarse de ella. Esos motivos, que no están expuestos en las reglas legales con el grado de concreción que supone la decisión de un caso y el análisis de sus aristas, tienen relevancia a la hora de establecer si una sentencia de unificación debe o no ser considerada y amplían su espectro de aplicación. <<Aceptado el aspecto de autoridad de los precedentes este debe entenderse en el marco de un modelo de razonamiento deliberativo.

Por eso más que hablar del fundamento de los precedentes o de la justificación de su fuerza vinculante se propone un uso más modesto de su autoridad: la autoridad ayuda a determinar qué precedentes tomar en consideración, pero no es una razón suficiente para fundamentar su seguimiento. Para seguir un precedente es necesario que éste sea bueno o correcto… Cuando el Tribunal Supremo o similar toma una decisión pretenderá que sea considerada como un precedente para futuros casos y por tanto utilizada en la justificación de decisiones posteriores.

Para ello el órgano judicial tiene que persuadir a su auditorio sobre el valor de su razonamiento o dicho de otra forma tiene que lograr el reconocimiento de su autoridad>> [39] II.- El caso concreto. 22.- En los antecedentes de la providencia objeto de este salvamento se lee: <<1.- La señora María Ernestina Córdoba Serna y otros, por conducto de apoderado judicial, demandaron al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) para que se le declarara administrativa y patrimonialmente responsable de la “…totalidad de los perjuicios materiales e inmateriales que les fueron ocasionados… como consecuencia del embarazo no deseado de la menor xxx y posterior nacimiento de su hijo, cuando se encontraba bajo protección del ICBF”. 2.- Surtido el trámite de primera instancia, el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, mediante sentencia de 22 de septiembre de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda y condenó al ICBF al pago de los perjuicios causados, así: Morales: Yisel Palacios Córdoba (víctima directa): 300 SMLMV.

María Ernestina Córdoba Serna (madre): 300 SMLMV. Teófilo Córdoba Moreno (abuelo): 150 SMLMV. Jesús David Palacios Córdoba (hijo): 300 SMLMV. Jesús Danilo Palacios Moreno (padre): 100 SMLMV. Alber Stiben Palacios Palacios (hermano):150 SMLMV. Jhon Weinmar Córdoba Serna (hermano): 150 SMLMV. Juan Sebastián Palacios Palacios (hermanos): 150 SMLMV.

Yasaida Palacios Córdoba (hermana): 150 SMLMV. Daniela Palacios Córdoba (hermana): 150 SMLMV. Neider Josué Palacios Palacios (hermana):150 SMLMV.[40] Daño a la salud: 400 SMLMV para la señora María Ernestina Córdoba Serna. Lucro cesante: $52’374.126.oo a favor de la señora María Ernestina Córdoba Serna. Daño emergente futuro: el pago mensual del monto equivalente a 1 SMLMV, en favor de la señora XXX, contados desde el 26 de julio de 2013 (fecha en que dejó de estar bajo protección del ICBF) hasta cuando su hijo -Jesús David Palacios Córdoba- cumpla la mayoría de edad.

Este concepto se reconoció como “…ayuda o contribución a los gastos de crianza”. 3.- Con ocasión del recurso de apelación formulado por el ICBF, el Tribunal Administrativo del Chocó revocó parcialmente la decisión anterior, en sentencia de 14 de septiembre de 2017, en tanto negó los perjuicios reconocidos por concepto de daño a la salud, en favor de la señora María Ernestina Córdoba Serna.

En lo demás, confirmó la citada sentencia del 22 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó. 4.- Contra la sentencia de segunda instancia, la parte demandada, a través de apoderado judicial, interpuso recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, con fundamento en la sentencia proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2014, en el proceso con número interno de radicación 26251… La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado intervino en esta oportunidad y solicitó estimar el recurso extraordinario, al considerar que en la providencia impugnada se aplicó de forma errada el precedente jurisprudencial dispuesto en la sentencia del 28 de agosto de 2014, expediente 26251, pues allí se unificó lo concerniente a los perjuicios morales con ocasión del hecho de la muerte, mientras que, en el presente asunto, el daño tiene su origen “…en el embarazo no deseado de Yisel Palacios Córdoba, cuando presuntamente se encontraba bajo el cuidado del Instituto demandado>>. 23.- En las consideraciones del fallo del que me aparto, la Sala señala: <<Una característica especial de las sentencias de unificación es que en ellas se fija un criterio jurisprudencial uniforme frente a distintas situaciones jurídicas que se pueden presentar en los procesos, entre otras: i) la correspondiente aplicación o interpretación de una norma, ii) la solución específica de un supuesto de hecho, iii) la forma de llenar una laguna o vacío normativo o iv) la adopción de criterios de ponderación o valoración de las pruebas[41].

Así las cosas, no todo el contenido de la sentencia de unificación sirve de insumo para el ejercicio del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, pues solo el contenido relacionado con el decisum[42] y la ratio decidendi del caso concreto es la que resulta útil para tal efecto. El aspecto unificado será lo que permite determinar si se infirma o no el fallo proferido, en única o segunda instancia, por el respectivo tribunal administrativo.

Significa lo anterior que el recurso de unificación no está diseñado para corregir cualquier desviación respecto del precedente judicial vertical y mucho menos puede convertirse en una tercera instancia en la que se pueda analizar si el juez de conocimiento acertó o no en su decisión; por tanto, el análisis que se debe realizar en este tipo de recursos se circunscribe a verificar si los hechos y las razones jurídicas de la sentencia impugnada quedaron cobijados por la fuerza vinculante del precedente de unificación>> Lo expuesto permite entender que, así exista un principio jurisprudencial uniforme, resulta imprescindible en el análisis del recurso extraordinario de unificación el estudio de los hechos de cada caso concreto, pues solo serán subsumibles en el campo de la sentencia de unificación los procesos en los que se haya discutido hechos similares y que, por tanto, permitan hacer extensivo el precedente de unificación. Bajo este escenario y dado que el recurso ejercido procede con fundamento en una única causal, que “la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado”, la Sala estima que el Tribunal Administrativo del Chocó -en estricto sentido- no contrarió ni se opuso al fallo de unificación del 28 de agosto de 2014 (expediente 26251), por la sencilla razón de que los hechos de este caso -embarazo no deseado- no se encuadran dentro de los hechos relevantes del precedente unificado -caso de muerte-.

La parte vinculante de la providencia unificada, la que tiene cohesión y unidad frente a su ratio decidendi, no sirve de fundamento para la procedencia del presente recurso extraordinario de unificación jurisprudencial. En efecto, al distinguir los hechos objeto de estudio con los hechos relevantes de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 (expediente 26251), no se encuentra acreditada su semejanza o similitud, razón suficiente para establecer que no es posible contrastar cómo y en qué medida se desconocieron las reglas, parámetros o criterios de unificación allí establecidos, pues su parte vinculante no se ajusta al supuesto fáctico del caso presentado en el proceso de la referencia. Para abundar en razones de lo explicado, y mostrar cómo los elementos normativos que definen el fin y el objeto del recurso no están comprometidos bajo el caso que ocupa la atención de la Sala, habrá de indicarse que en el debate que propone el recurrente se involucran acusaciones que argumentativamente se tornan como excluyentes, pues a la vez que se alega haber reconocido una indemnización excesiva para resarcir el daño irrogado, se reclama la aplicación de tal jurisprudencia como límite máximo en materia de tasación de indemnización por perjuicios, bajo una comparación que a todas luces no se presenta como aceptable, en el sentido de que el daño por la muerte de un ser querido, corresponde al nivel máximo de aflicción que puede ser reconocido.

La Sala en este punto solo puede indicar que tal premisa no puede ser aceptada como una pauta, y menos aún, que tal circunstancia se deduzca del fallo de unificación, pues en materia de reparación e indemnización de perjuicios, habrá hipótesis en las que el caso sometido al escrutinio del juez, reclamará una solución diversa. No se está, entonces, ante la indebida aplicación del precedente dispuesto en la sentencia del 28 de agosto de 2014 (expediente 26251), teniendo en cuenta que al presente asunto no le eran aplicables las reglas empleadas para la indemnización de los perjuicios morales en el caso objeto de unificación, en tanto los supuestos de hecho que subyacen en la demostración del daño antijuridico son diversos, de lo que se deriva la situación que relata el recurso y refuerza la intervención del personero judicial de la ANDJE, no está llamada a conjurarse por medio del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, pues, se insiste, este mecanismo de impugnación no constituye una tercera instancia por medio de la cual se pueda revisar si el juez de conocimiento acertó o no en su decisión, mucho menos permite reabrir el debate procesal o probatorio, teniendo en cuenta que la única causal por la que procede consiste en que la sentencia cuestionada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado, lo cual, como se vio, formalmente no se encuentra acreditado en el presente asunto, por tratarse de supuestos de hecho diferentes respecto de los cuales no se puede hablar -siquiera- de la existencia de un precedente[43].

Finalmente, habrá de precisarse que el recurso que equivocadamente se ha ejercido, tampoco está disponible para las hipótesis en que el fallador de instancia, bajo la libre apreciación de la prueba, las circunstancias modales y temporales del caso, decide una situación basado en uno o varios elementos de un fallo de unificación, pues, en tal hipótesis, no se podrá entender que su labor la contraría, sino que el operador judicial, sometido a las reglas, sub reglas y principios de derecho, tiene como parte de su arbitrio, encontrar, interpretar y aplicar fuentes por remisión, acción que solo será controlable por los medios procesalmente dispuestos para tal efecto, que en todo caso no comprenden el del especialísimo y extraordinario mecanismo del que trata este proveído.>> 24.- En la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, se fijó el tope máximo del perjuicio moral por muerte de una persona, para los parientes hasta el primer grado de consanguinidad en 100 salarios mínimos.

Y se estableció excepcionalmente que, en casos de graves violaciones a los derechos humanos dicha indemnización podía incrementarse hasta en tres veces. En dicha sentencia, en la que se condenó al Estado por un menor que murió ahogado luego de escapar de un centro de reclusión, se lee: <<6.2. Perjuicios morales (Unificación jurisprudencial) “Sea lo primero señalar, que procede la Sala a unificar la jurisprudencia en materia de reparación de perjuicios inmateriales; lo anterior, por cuanto la Sección considera necesario y oportuno determinar los criterios generales que se deben tener en cuenta para la liquidación del mencionado perjuicio.

“La parte actora solicita el reconocimiento de perjuicios morales en el equivalente en moneda nacional a 2.000 gramos de oro fino, para cada uno de los demandantes o quien o quienes sus derechos representen. “Así las cosas, tenemos que el concepto de perjuicio moral se encuentra compuesto por el dolor, la aflicción y en general los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, etc., que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico, individual o colectivo.

“En consecuencia, para la reparación del perjuicio moral en caso de muerte se han diseñado cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia (sic) calidad de perjudicados o víctimas indirectas, los cuales se distribuyen así: “Nivel No. 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno- filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er.

Grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes o estables). A este nivel corresponde el tope indemnizatorio de 100 SMLMV. “Nivel No. 2. Donde se ubica la relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 50% del tope indemnizatorio.

“Nivel No. 3. Está comprendido por la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 35% del tope indemnizatorio. “Nivel No. 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 25% del tope indemnizatorio.

“Nivel No. 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 15% del tope indemnizatorio. (…) “Así las cosas, para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros. Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva, y finalmente, para el nivel 5 deberá ser probada la relación afectiva “En casos excepcionales, como los de graves violaciones a los derechos humanos, entre otros, podrá otorgarse una indemnización mayor de la señalada en todos los eventos anteriores, cuando existan circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y gravedad del daño moral, sin que en tales casos el monto total de la indemnización pueda superar el triple de los montos indemnizatorios antes señalados.

Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño>> 25.- Si mediante una sentencia de unificación la Sala establece una regla jurisprudencial a la cual deben sujetarse los jueces al ejercer el arbitro iudicis con el que calculan los perjuicios morales por muerte y en casos excepcionales de graves violaciones a los derechos humanos, en la cual se dispone un tope máximo y se indican los casos en los que se puede superar dicho tope, ¿esa regla solo aplica en los eventos en que las sentencias determinen tales perjuicios por la muerte de una persona, de acuerdo con la conclusión de la sentencia objeto de este salvamente? ¿o esa regla debe ser aplicada por los jueces al determinar el monto de los perjuicios morales en casos distintos, como lo consideraron, el Juzgado y el Tribunal? 26.- La conclusión de la Sala, en la providencia objeto de este salvamento, es que la norma jurisprudencial no debe ser aplicada porque la sentencia de unificación en la que se adoptó se refiere a los perjuicios morales causados por la muerte de una persona.

Al escoger esta opción se renuncia a determinar cuál es el alcance de la norma adoptada en la jurisprudencia y si ella puede aplicarse a eventos distintos: se estima simplemente que, como no se trata de un caso igual al fallado en la sentencia de unificación, esta no debía ser aplicada y por ende no hay lugar a establecer si se opuso a ella o la contrarió, que es lo que puede hacerse mediante el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. 27.- El primer dato relevante que era necesario considerar aquí es que la función que cumple la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 no es interpretar una norma jurídica y mucho menos de interpretarla con un sentido unívoco que cierre la posibilidad interpretativa de los jueces en los casos futuros y los limite a hacer un ejercicio de analogía, que los obligue a determinar si la aplican, la inaplican o se apartan de ella. 28.- En la medida en que el legislador no fija límites a los perjuicios morales que se otorgan por los jueces administrativos (como lo ha hecho por ejemplo con relación con los que otorgan los jueces penales) la Sección Tercera, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 estableció la regla anterior, desarrollando la competencia legal de proferir sentencias para sentar o unificar jurisprudencia. 29.- Por tal razón, en este caso, el ejercicio que debía hacerse para determinar si la sentencia de unificación debía aplicarse es muy similar al que debe hacer el Juzgador para establecer si el caso que debe resolver está regulado por una norma, o si se encontraba frente a una laguna normativa entendida como <<La falta en un sistema jurídico dado, de una norma para una cierta situación>>[44] Debía preguntarse si la laguna normativa (falta de una disposición que señale topes máximos en perjuicios morales que deben fijar los jueces administrativos) se llenó con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 o si esa norma jurisprudencial solo reguló el límite por perjuicios morales para el caso de muerte, y la laguna normativa persiste para los demás casos. 30.- La doctrina señala que, en estos casos, es necesario determinar si en realidad la hipótesis fáctica no está expresamente incluida en la norma que aparentemente no la incluye.; en tales casos es necesario reinterpretar la norma para determinar si ella es aplicable a otros supuestos fácticos que no aparecen de manera explícita determinando si existe una razón que permita excluirlos (regla de discriminación) o por el contrario la aplicación del principio de igualdad ante la ley impone incluirlos.[45] 31.- La norma jurisprudencial no establece que el límite a los perjuicios morales fijado en ella <<solo se debe aplicar>> en el caso de muerte; y no hay una razón (regla de discriminación) que justifique darle un tratamiento distinto a todos los demás casos de perjuicios morales que provengan de atentados contra la integridad o la dignidad de la personas, para concluir que en tales casos no existe un tope máximo; o para considerar que el establecido en la sentencia de unificación no sirve de marco de referencia y le permite al juez, en cada caso, comparar la intensidad del dolor sufrido por la víctima y determinar con esa referencia su cuantía. Si el Juez, en vez de circunscribirse a verificar si los hechos de su sentencia son iguales a los del fallo de unificación, analiza si el caso que debe resolver está regido por la norma general que se adoptó en la sentencia de unificación; si se pregunta cuál es el alcance esa norma general, y qué casos rige, o en qué eventos puede servir de marco de referencia para establecer cuál es el máximo de monto al que puede condenar por perjuicios morales, la sentencia de unificación cumplirá la función normativa que debe cumplir. 32.- Eso fue lo que hicieron en este caso el juez de primera instancia y el tribunal al resolver el recurso de apelación: le dieron a la sentencia de unificación carácter de norma general para limitar la cuantía de los perjuicios morales y la aplicaron.

Seguramente lo hicieron luego de leer que, en sus consideraciones, la misma Sección Tercera dijo que consideraba <<necesario y oportuno determinar los criterios generales que se deben tener en cuenta para la liquidación del mencionado perjuicio>>; y seguramente pensaron que, cuando en una disposición general, se establecen topes máximos de perjuicios morales por muerte, y para casos de graves violaciones a derechos humanos ese límite debía ser aplicado en este caso. 33.- El Tribunal aplicó la sentencia de unificación y fijó el límite máximo de perjuicios morales previsto en ella; por tal razón la parte demandada tenía derecho a interponer el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia para que la Sección Tercera del Consejo de Estado estudiara si la sentencia recurrida desconoció o contrarió la sentencia de unificación. La entidad recurrente tenía el derecho de controvertir sin ningún límite esa determinación, porque lo único que exige el artículo 258 es demostrar que la sentencia se opone o contraría un fallo de unificación. Cuando el juez tiene como referencia en sus consideraciones la sentencia de unificación y lo considera como derecho aplicable, las partes tienen derecho a interponer este recurso si se cumplen los demás requisitos legales de procedencia. 34.- La pregunta que subyace al proponer que la determinación de la procedencia del recurso no se limite a comparar la hipótesis fáctica de la sentencia de unificación con la de la sentencia recurrida es, si permitir el estudio del alcance de la norma jurisprudencial implicaría completar, o ajustar la norma adoptada en el fallo de unificación. Creo que la respuesta es necesariamente positiva, pero considero que ello no es ni ilegal, ni inconveniente, por las siguientes razones: a.- Porque la Sala Plena de la Sección Tercera, que es la competente para adoptar las sentencias de unificación, también es la competente para resolver el recurso extraordinario de unificación. b.- Porque el hecho de que la Sección Tercera vaya determinando aspectos precisos de la aplicación de la sentencia de unificación al resolver estos recursos, logra de mejor manera el propósito de garantizar la igualdad ante la ley, y es evidente que hay muchos aspectos que pueden ir determinándose en la medida de que ello sea necesario para resolver casos concretos.

Habría sido muy importante que la Sala precisara, por ejemplo, si la aplicación supone hacer una comparación de la intensidad del dolor de la muerte de un ser querido con el hecho dañoso tratado materia de la sentencia; cuál es el criterio que permite establecer cuándo nos encontramos ante una grave violación de derechos humanos (en la sentencia de unificación que trata de la muerte de un menor se habla de derecho a la familia); determinar si esa circunstancia de manera automática genera un incremento en los perjuicios para todos los demandantes o si se requiere sustentarlo frente a cada uno de ellos; y aclarar si el incremento requiere contar con pruebas específicas en relación con las víctimas o si basta considerar de modo genera la naturaleza del derecho afectado. c.- Porque, de acuerdo con el artículo 256 del CPACA <<el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia tiene como fin asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes…>> Todo lo anterior permitiría relevar la importancia de una sentencia de unificación y no tener que adoptar nuevas sentencias para ajustar o precisar lo que en ella se dijo.

Fecha ut supra MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado ----------------------- [1] Folio 4 del cuaderno 1. [2] Folios 259 a 289 del cuaderno 1. [3] Folio 370 del cuaderno principal. [4] Folios 367 a 383 del cuaderno 1. [5] Folios 195 a 198 del cuaderno principal. [6] Folios 192 y 193 del cuaderno principal. [7] Folio 200 del cuaderno principal. [8] Se solicitó la constancia de ejecutoria de la sentencia impugnada (auto del 6 de mayo de 2019, folio 204 del cuaderno principal). [9] Folios 214 a 215 del cuaderno principal. [10] Folio 238 del cuaderno principal. [11] Folios 230 y 230 –reverso- del cuaderno principal. [12] “ARTÍCULO 259.

COMPETENCIA. Del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia previsto en este capítulo conocerá, según el acuerdo correspondiente del Consejo de Estado y en atención a su especialidad, la respectiva sección de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la misma Corporación”. [13] “ARTÍCULO 260. LEGITIMACIÓN. Se encuentran legitimados para interponer el recurso cualquiera de las partes o de los terceros procesales que hayan resultado agraviados por la providencia, quienes deberán actuar por medio de apoderado a quien se haya otorgado poder suficiente; sin embargo, no se requiere otorgamiento de nuevo poder.

“PARÁGRAFO. No podrá interponer el recurso quien no apeló la sentencia de primer grado ni adhirió a la apelación de la otra parte, cuando el fallo de segundo grado sea exclusivamente confirmatorio de aquella”. [14] “ARTÍCULO 261. INTERPOSICIÓN. El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia deberá interponerse por escrito ante el Tribunal Administrativo que expidió la providencia, a más tardar dentro los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta.

“En el auto en el que el Tribunal, en Sala de Decisión, conceda el recurso ordenará dar traslado por veinte (20) días al recurrente o recurrentes para que lo sustenten. Vencido este término, si el recurso se sustentó, dentro de los cinco (5) días siguientes remitirá el expediente a la respectiva sección del Consejo de Estado. Si no se sustenta dentro del término de traslado el recurso se declarará desierto.

“La concesión del recurso no impide la ejecución de la sentencia, salvo cuando haya sido recurrida totalmente por ambas partes y por los terceros reconocidos en el proceso, pero aun en este caso si el recurso no comprende todas las decisiones, se cumplirá lo no recurrido”. [15] La sentencia recurrida le fue notificada a las partes el 20 de septiembre de 2017 (folios 601 a 603 del cuaderno 2), razón por la cual el término de ejecutoria transcurrió entre el 21 y el 25 de septiembre de 2017, dado que el 23 y 24 correspondieron a sábado y domingo, respectivamente. [16] Folio 18 del cuaderno principal. [17] Folios 195 a 198 del cuaderno principal. [18] “ARTÍCULO 258.

CAUSAL. Habrá lugar al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado”. [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, radicado: 66001-23-31-000-2001- 00731-01, expediente 26251, actor: Ana Rita Alarcón Vda. de Gutiérrez y otros, demandado: municipio de Pereira. [20] Folio 197 –reverso- del cuaderno principal. [21] Sobre el particular, se recomienda consultar la sentencia del 1 de agosto de 2019, radicado 68001-33-33-001-2013-00046-01, expediente 58317, dictada por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado. [22] Parte resolutiva de la sentencia. [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 15 de agosto de 2018, exp. 59.375, entre muchas otras decisiones. [24] La Corte Constitucional, en sentencia C-157 de 2013, consideró que: “La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365.

Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra”. [25] De conformidad con el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, los criterios que se deben tener en cuenta para la fijación de las agencias en derecho son los siguientes: “ARTÍCULO 2º.

Criterios. Para la fijación de agencias en derecho el funcionario judicial tendrá en cuenta, dentro del rango de las tarifas mínimas y máximas establecidas por este acuerdo, la naturaleza, la calidad y la duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y demás circunstancias especiales directamente relacionadas con dicha actividad, que permitan valorar la labor jurídica desarrollada, sin que en ningún caso se puedan desconocer los referidos límites”. [26] “ARTÍCULO 266.

TRÁMITE DEL RECURSO. En el auto que admita el recurso se ordenará dar traslado por quince (15) días al opositor u opositores y al Ministerio Público, si este no fuere el recurrente. “Vencido el término anterior, el ponente, dentro de los diez (10) siguientes, podrá citar a las partes a audiencia que se llevará a cabo dentro de los treinta (30) días contados a partir de la ejecutoria del auto que la señale, para oír a cada parte, por el término de veinte (20) minutos, en los asuntos que considere necesario.

“Celebrada la audiencia o fallida esta, por la no comparecencia de las partes, el ponente registrará proyecto de decisión, si fuere sentencia dentro de los cuarenta (40) días siguientes”. [27] Folios 214 y 215 del cuaderno principal. [28] Folio 216 del cuaderno principal. [29] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, radicado: 66001-23-31-000-2001- 00731-01, expediente 26251, actor: Ana Rita Alarcón Vda. de Gutiérrez y otros, demandado: municipio de Pereira. [30] Deik Acostamadiedo, Carolina, El precedente contencioso administrativo, Teoría local para determinar y aplicar de manera racional los precedentes de unificación del Consejo de Estado.

Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2018, p. 451 [31] Deik, señala que esta técnica es propia del <<minimalismo judicial estadounidense>>, en el que se parte de que <<la función del juez cosiste en resolver el caso concreto que dio origen a la controversia y no en dictar reglas generales o hipotéticas para el futuro [32] Deik, op. cit. p. 457 [33] Cfr. Cros Rupert, J.W. Harris, el precedente en el derecho inglés, Marcial Pons, Madrid 2012, p, 35,69,82. [34] Cros Rupert, J.W. Harris, Op cit. [35] Puedo citar como ejemplo la unificación jurisprudencial adoptada por el Consejo de Estado en relación al punto de hasta cuando puede presentarse la reforma de la demanda; el artículo 173 dispone que ella puede <<proponerse hasta el vencimiento de los diez días siguientes al traslado de la demanda>>.

La norma admitía dos interpretaciones (los diez días corren desde que comienza el traslado, o corren desde que termina el traslado) y la jurisprudencia adoptó la segunda. Allí hay una norma precisa que no requiere ninguna generalización para determinar su alcance. [36] Pros – Phalippon, Chloé, Le juge administratif et les revirements de jurisprudence, LGDJ, Paris 2018, p. 24. [37] Pros – Phalippon, Chloé, o.p. cit., p. 271. [38]DEUMIER, Pascale, Création du droit et rédaction des arrêts par la Cour de cassation, en Création du droit par le Juge, Dalloz, 2007 [39] Moral Soriano, Leonor, El precedente judicial.

Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 71 [40] El total de perjuicios morales asciende en pesos a $ 1.799’494.100 [41] Sobre el particular, se recomienda consultar la sentencia del 1 de agosto de 2019, radicado 68001-33-33-001-2013-00046-01, expediente 58317, dictada por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado. [42] Parte resolutiva de la sentencia. [43] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 15 de agosto de 2018, exp. 59.375, entre muchas otras decisiones. [44] Chianssoni, Pierluigi, Técnicas de interpretación jurídica, Maricial Pons, Madrid 2011, p. 210. [45] <<: <<En caso de que un sistema jurídico se revele lagunoso, en relación con un cierto supuesto de hecho abstracto, solo desde la perspectiva de sus normas explícitas, pero no desde el de sus normas implícitas, nos hallamos en una situación que suele caracterizarse en términos de <<aparente lagunosidada del derecho>> (Chianssoni, op. cit. p. 224)