ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR LA FALTA DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ / REQUISITO DE INMEDIATEZ – Término estricto y riguroso tratándose de acción de tutela contra providencia judicial / INTERPOSICIÓN TARDÍA E INJUSTIFICADA DE LA ACCIÓN DE TUTELA - Superó los seis meses a partir de la ejecutoria de la providencia tutelada [E]l día 15 de mayo de 2019 fue dictada la sentencia de segunda instancia por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso presentado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por [el actor] en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional y la CREMIL, radicado con el No. ( ).
El aludido fallo fue notificado a los sujetos procesales el 23 de mayo de 2019, quedando ejecutoriado el día 28 del mismo mes y año. De otra parte, la acción de tutela fue presentada el día 4 de febrero de 2020, es decir, más de 8 meses después de ejecutoriada la decisión que puso fin al medio de control. Con base en lo precedente, el accionante no cumplió con el presupuesto de inmediatez, toda vez que no existe causa probada que justifique la tardanza en la interposición de la acción de tutela.
Ante esta situación, se impone la improcedencia del amparo. ACLARACIÓN DE VOTO / CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD – Decreto 2591 de 1991 / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Inconstitucional / INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA – Sentencia C-543 de 1992 / DERECHO LEGISLADO – Artículo 230 Constitución Política / VIOLACIÓN DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedente por vía jurisprudencial sentencia C-590 de 2005 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial.
Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad. A mi juicio, (…) la sentencia C- 543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN.
(…) La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. (…) [C]onsidero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del [common law] a un sistema de derecho legislado. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00388-00(AC) Actor: MIGUEL ÁNGEL RINCÓN CAÑA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C Asunto: Acción de Tutela – sentencia de primera instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial Subtema: Requisito general – Inmediatez Decisión: Declarar improcedente la solicitud de amparo por cuanto la Sala no encuentra acreditado el requisito de inmediatez La Sala decide la acción de tutela presentada por Miguel Ángel Rincón Caña en contra del fallo proferido el 15 de mayo de 2019 por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017[1].
I.
ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 4 de febrero de 2019[2], Miguel Ángel Rincón Caña, a través de apoderada, interpuso acción de tutela[3] en contra de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el objeto de que se ampararan sus derechos fundamentales a la igualdad y de acceso a la administración a la justicia, que consideró vulnerados con la providencia proferida el 15 de mayo de 2019 por la autoridad judicial accionada, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el No. 11001-33-35-011-2016-00519-01. 2.- Hechos 2.1.- Miguel Ángel Rincón Caña presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la CREMIL[4] con el fin de obtener la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales le fue negado el reajuste de la asignación de retiro que se le reconoció como soldado profesional[5], de conformidad con el artículo 16[6] del Decreto 4433 de 2004[7], según el cual dicha prestación es el resultado de la sumatoria del 70% de la asignación básica y el 38.5% de prima de antigüedad[8]. 2.2.- En primera instancia correspondió al Juzgado Once (11) Administrativo de Bogotá D.C. que en fallo del 30 de enero de 2018[9] accedió a las pretensiones del libelo demandatorio, bajo el argumento de que, según el Decreto 4433 de 2004, la asignación de retiro se debía calcular teniendo en cuenta el 70% de la asignación básica y el 38,5% de la prima de antigüedad. 2.3.- Mediante sentencia del 15 de mayo de 2019[10] la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó parcialmente la decisión apelada, pero consideró que la asignación de retiro era el resultado del 70% de la asignación básica sumado al 38,5% de la prima de antigüedad efectivamente reconocida y devengada al momento del retiro del servicio, esto es, el 58.5%. 3.- Fundamento de la acción de tutela De acuerdo con el accionante, la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales, bajo los siguientes argumentos: Incurrió en un desconocimiento del precedente jurisprudencial[11], en defecto sustantivo por indebida aplicación e interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, así como en violación directa de la Constitución. Al punto de estas consideraciones refirió que de acuerdo con la normatividad y el precedente jurisprudencial aplicable al caso, le asiste derecho a que su asignación de retiro sea reliquidada teniendo en cuenta como partida computable el 38.5% de la prima de antigüedad, porcentaje que debe tomarse del 100% del salario mensual. 4.- Pretensiones de la acción de tutela El accionante solicitó la protección de sus derechos fundamentales, en consecuencia, dejar sin valor ni efecto el fallo proferido el 15 de mayo de 2019 por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, que se profiriera una nueva sentencia de conformidad con las pretensiones de amparo y los precedentes jurisprudenciales aplicables a su caso. 5.- Trámite de la acción de tutela 5.1.- Mediante auto del 13 de febrero de 2020 el ponente admitió la acción de tutela[12] y ordenó su notificación[13]. 5.2.- La CREMIL[14] y la autoridad judicial accionada[15] solicitaron la improcedencia. II.
CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por Miguel Ángel Rincón Caña en contra de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico 2.1.- Corresponde a la Sala determinar si la sentencia proferida el 15 de mayo de 2019 por el Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, adolece de los defectos específicos denunciados. 2.2.- Para resolver la problemática planteada se procederá, en primer lugar, a verificar si se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, concretamente, la Sala analizará si se cumplió con el presupuesto de inmediatez. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales es plausible si se advierte la afectación manifiesta y grosera de un derecho constitucional.
Así bien, de conformidad con su jurisprudencia, el amparo está sujeto al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad[16] y de procedencia[17], con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior[18]. 4.- De la inmediatez 4.1.- La jurisprudencia constitucional ha desarrollado el principio de inmediatez a partir de armonizar varios elementos de la acción de tutela incluidos en el artículo 86 de la Constitución en el sentido de que, si bien es un mecanismo que puede ejercerse en todo momento y lugar, tiene por objeto la protección inmediata de los derechos fundamentales.
Así las cosas, lejos de establecerse un plazo de caducidad, la inmediatez se comporta como una garantía de la seguridad jurídica y de los intereses de terceros, que implica que la acción de tutela debe interponerse en un plazo razonable[19], según las condiciones de tiempo, modo y lugar del caso concreto. Sin embargo, tratándose de acciones de tutela en contra de providencias judiciales, la garantía de los principios que dirigen la administración de justicia exige mayor rigurosidad, al punto que se ha definido la razonabilidad, prima facie, en un lapso alrededor de seis meses, los que se contabilizan desde que se notifica o cobra ejecutoria, la decisión que se pretenda confutar[20]. 4.2.- El cumplimiento del requisito inmediatez en el caso concreto En el caso bajo examen, el día 15 de mayo de 2019[21] fue dictada la sentencia de segunda instancia por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso presentado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por Miguel Ángel Rincón Caña en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional y la CREMIL, radicado con el No. 11001-33-35-011-2016- 00519-01.
El aludido fallo fue notificado a los sujetos procesales el 23 de mayo de 2019[22], quedando ejecutoriado el día 28 del mismo mes y año[23]. De otra parte, la acción de tutela fue presentada el día 4 de febrero de 2020, es decir, más de 8 meses después de ejecutoriada la decisión que puso fin al medio de control. 5.- Con base en lo precedente, el accionante no cumplió con el presupuesto de inmediatez, toda vez que no existe causa probada que justifique la tardanza en la interposición de la acción de tutela.
Ante esta situación, se impone la improcedencia del amparo. En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR improcedente la acción de tutela interpuesta por Miguel Ángel Rincón Caña en contra de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria, conforme a lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991, siempre que no sea objeto de impugnación. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de la Sala Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-00022-00 JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Consejero de Estado NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero Ponente CON ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Rad. 11001-03- 15-000-2019-00022-00 ACLARACIÓN DE VOTO / CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD – Decreto 2591 de 1991 / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Inconstitucional / INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA – Sentencia C-543 de 1992 / DERECHO LEGISLADO – Artículo 230 Constitución Política / VIOLACIÓN DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedente por vía jurisprudencial sentencia C-590 de 2005 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial.
Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad. A mi juicio, (…) la sentencia C- 543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN.
(…) La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. (…) [C]onsidero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del [common law] a un sistema de derecho legislado. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-El criterio fijado en la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional.
PRECEDENTE JUDICIAL-No es una figura que pueda trasplantarse a los sistemas de derecho legislado. ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto la decisión que se tomó en la providencia del 7 de febrero de 2019, que negó la solicitud de tutela, aclaro voto. 1. La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial.
Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad. A mi juicio, como la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN. 2.
La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. Al respecto considero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del common law a un sistema de derecho legislado. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ----------------------- [1] Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. [2] Fl.5 C.P. [3] Fls.1-4 C.P. [4] Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. [5] De acuerdo con la CREMIL la asignación de retiro se calculará así: el 70% de la sumatoria del 100% del salario básico y el 38,5% de la prima de antigüedad (calculada a partir del 100% de la asignación básica).
Lo anterior, según se extrae del certificado de partidas computables de la CREMIL que obra a fl.17 C.1 en préstamo. [6] Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.
En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. [7] “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”. [8] Esto es: 70% del salario básico + 38,5% de la prima de antigüedad = asignación de retiro. [9] Obra acta y CD de la audiencia de alegaciones y juzgamiento en la que se profirió la sentencia a fls.145-148 del expediente en préstamo. [10] Obra providencia a fls. 181-186 del expediente en préstamo. [11] Al efecto, el accionante refirió que se desconoció la sentencia de Unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, rad. 2013-00237-01 (1701-2016). [12] Fl. 18 del C.P. [13] Obran notificaciones a fls.19-24 del C.P. [14] Fls. 25-30 del C.P. [15] Fls. 61-62 del C.P. [16] De acuerdo con la sentencia C-590 de 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. [17] Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. [18] Los presentes requisitos fueron reconocidos por el Consejo de Estado en sentencia del 05 de agosto de 2014.
Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01. [19] La sentencia SU-961de 1999 concretó el principio de inmediatez en términos de razonabilidad en el siguiente sentido: “Teniendo en cuenta este sentido de proporcionalidad entre medios y fines, la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable.
La razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción (…)”.
La seguridad jurídica es un elemento determinante para la realización de la justicia, por lo que este requisito debe ser más exigente. Así, cuando el objeto dela tutela es una providencia judicial precisó la sentencia T- 038 de 2017 “(…) si dicho requisito se abordara con laxitud, la firmeza de las decisiones judiciales estaría siempre a la espera de una controversia constitucional”. [20] Sobre este lapso de seis meses, ha habido una continua comunicación concordante entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, quienes, como tribunales de cierre en sus jurisdicciones lo han definido como razonable.
Por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Constitucional T-246 de 2015, se alude a este criterio a partir de la sentencia proferida por la Sala Plena de esta Corporación, del 5 de agosto de 2014, en la que, explícitamente, “(…) la Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente” (Radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01).
Lo anterior, en todo caso, debe tomarse de manera flexible a partir de las condiciones del caso concreto, pues, como lo deja claramente dicho la Corte Constitucional en la ya mencionada sentencia T-246 de 2015, confirmando las sentencias T-328 de 2010, T-860 de 2011, T-217 de 2013 y T-505 del mismo año, “el requisito de la inmediatez deberá ser abordado desde la discrecionalidad y autonomía judicial, con el fin de que cada juez evalúe si la solicitud fue presentada dentro de un plazo razonable y proporcional, toda vez que, “(…) en algunos casos, seis (6) meses podrían resultar suficientes para declarar la tutela improcedente; pero, en otros eventos, un término de 2 años se podría considerar razonable para ejercer la acción de tutela, ya que todo dependerá de las particularidades del caso”. [21] Fls. 181-186 del expediente en préstamo. [22] Fls. 187-191 ídem. [23] Fl. 186 vto. ídem.