ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - No es una tercera instancia del proceso ordinario [E]l amparo impetrado por [el actor] no satisface el requisito de relevancia constitucional, pues se percibe como un medio dirigido a revivir el análisis jurídico y probatorio efectuado por el juez de segunda instancia dentro del proceso iniciado en ejercicio de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho rad.

( ), para así obtener la pensión de invalidez convencional, a la que se le dijo no tener derecho. ( ) el sub judice no presenta una clara y marcada importancia ius fundamental, sino que, contrario sensu, se erige como una instancia adicional al proceso ordinario donde se profirió la providencia acusada, situación que es suficiente para declarar la improcedencia de la solicitud de amparo por falta del requisito general de relevancia constitucional.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., cuatro (04) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00344-00(AC) Actor: CARLOS HUMBERTO MONSALVE GARCÍA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Asunto: Acción de tutela – Primera instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial.

Subtema 1.- Relevancia constitucional. Sentido del fallo de tutela: Se declara improcedente la solicitud de amparo constitucional. La Sala decide la acción de tutela presentada por Carlos Humberto Monsalve García en contra del fallo proferido el 15 de agosto de 2019[1] por la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017[2].

I.

ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 31 de enero de 2020[3], Carlos Humberto Monsalve García, mediante apoderado judicial[4], interpuso acción de tutela[5] en contra de la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado con el objeto de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia que consideró vulnerados con la providencia proferida el 15 de agosto de 2019 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho rad. 66001-23-31-000-2011-00254-00/01. 1.1.- Hechos 1.1.1.- Carlos Humberto Monsalve García prestó sus servicios al Estado como médico en los siguientes periodos y entidades: |Entidad |Desde |Hasta | |Servicio de salud – ESE San Félix de La |29/08/1983 |28/02/1984 | |Dorada | | | |Instituto de Seguros Sociales – Seccional |21/05/1984 |18/06/1984 | |Caldas | | | |Instituto de Seguros Sociales – Seccional |01/02/1985 |28/02/1985 | |Caldas | | | |Instituto de Seguros Sociales – Seccional |11/06/1985 |08/07/1985 | |Caldas | | | |Instituto de Seguros Sociales – Seccional |05/11/1985 |26/11/1985 | |Caldas | | | |ESE Hospital José Cayetano Vásquez de |03/07/1984 |30/10/1984 | |Puerto Boyacá | | | |Instituto de Seguros Sociales |04/06/1990 |25/06/2003 | |ESE Rita Álvarez del Pino |26/06/2003 |02/10/2009 | 1.1.2.- El Instituto de Seguros Sociales —ISS—, mediante Resolución No. 7071 del 23 de noviembre de 2009, le asignó una pensión de invalidez de origen común efectiva a partir del 1º de octubre del mismo año, con fecha de estructuración de la invalidez del 06 de septiembre de 2006 y con un porcentaje del 65.2% de perdida de la capacidad laboral[6].

Sin embargo, no le reconoció tal prestación en razón de la convención colectiva[7] de trabajo celebrada entre esa entidad y el sindicato nacional de trabajadores. 1.1.3.- Así, el accionante le solicitó al Ministerio de la Protección Social el reconocimiento de la pensión de invalidez convencional, pedimento que le fue negado mediante oficio No. 59560 del 04 de marzo de 2011, aduciendo que a quien se debía requerir esta prestación era al ISS.

Por esto, presentó ante esta última una petición en tal sentido, pero no recibió respuesta[8]-[9]. 1.1.4.- Dado lo anterior, Carlos Humberto Monsalve García presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y de la Protección Social), de la Fiduprevisora S.A. y del ISS en liquidación, en la que peticionó la nulidad del acto ficto “originado en el silencio del Instituto de Seguro Social (sic) respecto de la petición (…) a través de la cual [se] solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez (…) de conformidad con la convención colectiva celebrada con el ISS[10]”, entre otros. 1.1.5.- En primera instancia, el asunto le correspondió a la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, que mediante sentencia del 31 de julio de 2014[11] resolvió negar las suplicas de la demanda.

Inicialmente, refirió que el accionante no interpuso recurso de apelación en contra del acto administrativo que le reconoció la pensión de invalidez[12]. En segundo lugar, consideró que el actor no tenía derecho a tal prestación, en tanto su invalidez se estructuró el 06 de septiembre de 2006, esto es, cuando ya no se encontraba vigente la convención colectiva, en razón a que había dejado de aplicarse por el nuevo empleador –ESE Rita Álvarez del Pino–, a partir del 26 de junio de 2003, con la expedición del Decreto 1750 de 2003[13] por medio del cual se escindió el ISS[14] y se creó también la aludida ESE[15]. 1.1.6.- La anterior decisión fue confirmada, en segunda instancia, por la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado mediante fallo del 15 de agosto de 2019[16], bajo argumentos similares. 1.2.- Fundamentos de la acción de tutela Adujo que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales por cuanto incurrió en desconocimiento del precedente constitucional[17] previsto en las sentencias C-314 y C-394 de 2004.

Al efecto, refirió que no tuvo en cuenta la interpretación que allí se estableció frente a los alcances de la escisión del ISS ordenada en el Decreto 1750 de 2003, con relación a los “los derechos adquiridos y las legítimas expectativas[18]”, en razón de la convención colectiva del trabajo suscrita entre esta entidad y los trabajadores. 1.3.- Pretensiones de la acción de tutela El accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, que se dejara sin efectos el fallo de segunda instancia proferido por la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 15 de agosto de 2019, para que en su lugar, se emitiera una providencia de reemplazo en la que se tuvieran en cuenta las consideraciones realizadas sobre los alcances de las sentencias C-314 y C-349 de 2004 dictadas por la Corte Constitucional[19]. 2.- Trámite de la acción de tutela en primera instancia y fundamento de la oposición 2.1.- Mediante auto del 10 de febrero de 2020[20] se admitió la acción de tutela y se ordenó su notificación[21]. 2.2.- Como fundamento de su oposición, el Tribunal Administrativo de Risaralda[22] solicitó que se negara el amparo deprecado, bajo el argumento de que la decisión de segunda instancia se adoptó con base en las disposiciones normativas y en la jurisprudencia aplicable al caso.

Por su parte, el Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS pidió la desvinculación de esta última, en tanto jurídicamente ya no existe[23]. 2.3.- El Ministerio de Salud y de la Protección Social, la Fiduprevisora S.A. y la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por Carlos Humberto Monsalve García en contra de la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad en contra de providencias judiciales, específicamente el de relevancia constitucional, y en caso afirmativo, abordará el estudio del defecto alegado. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales es plausible si se advierte la afectación manifiesta y grosera de un derecho constitucional.

Así bien, de conformidad con su jurisprudencia, la tutela en contra de una providencia judicial está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad[24] y de procedencia[25], con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior[26]. 4.- Verificación del cumplimiento del requisito general de relevancia constitucional en el caso concreto 4.1.- Sobre este requisito, la Corte Constitucional ha señalado que el juez de tutela “no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”[27].

En ese sentido, para determinar si una solicitud de amparo tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos, a saber[28]: (i) que el actor cumpla su carga argumentativa, en donde justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, ya que no basta que se aduzca la transgresión de aquellos; y (ii) que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial está constituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial. 4.2.- La Sala advierte que la demanda de amparo impetrada por Carlos Humberto Monsalve García a pesar de que da cumplimiento al primero de los elementos de la relevancia constitucional, pues satisface la carga explicativa requerida; no acredita el segundo. 4.2.1.- En punto de lo último, la Sala observa que Carlos Humberto Monsalve García adelantó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto ficto originado en el silencio administrativo del ISS respecto a la petición por él presentada para el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez de conformidad con la convención colectiva suscrita entre esta entidad y sus trabajadores.

Al efecto, la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda en providencia del 31 de julio de 2014[29] negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de tal, en primer lugar, señaló que el hoy actor no interpuso recurso de apelación en contra de la Resolución No. 7071 de 2009 por medio de la cual se le reconoció su pensión de invalidez de origen común[30] y, en segundo lugar, que al estructurarse su invalidez el 06 de septiembre de 2006 ya no ostentaba la calidad de beneficiario de la Convención Colectiva, la que dejó de aplicarse a partir del 26 de junio de 2003, fecha en la que se escindió el ISS y mutó su condición a empleado público[31], por virtud del Decreto 1750 de 2003.

La anterior decisión fue confirmada por la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia del 15 de agosto de 2019[32], en la que consideró que, según las disposiciones normativas vigentes[33], los parámetros fijados por la Corte Constitucional[34] y por ella misma[35]; el demandante no podía beneficiarse de la convención colectiva, pues: “(…) para que el demandante pudiese ser beneficiario de la pensión de invalidez en los términos de la cláusula 104 del acuerdo convencional en el equivalente del 100 % del promedio mensual de lo percibido en el último año de servicios, se requería haber consolidado sus requisitos antes del 26 de junio de 2003, como quiera que a partir de dicha fecha mutó a la calidad de empleado público, no obstante, como está demostrado en el expediente la fecha de estructuración de la invalidez fue el 6 de septiembre de 2006 y el reconocimiento de la pensión se hizo a partir del 23 de noviembre de 2009, esto es, con posterioridad a la escisión ordenada por el Decreto 1750 de 2003 y en la fecha en la cual ya estaba desvinculado de la ESE Rita Arango Álvarez del Pino. De tal manera, que atendiendo a la interpretación de la Corte Constitucional realizada en la ya mencionada sentencia C-314 de 2004, tratándose de un empleado público de la ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, no es posible otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo.

En consecuencia, no se dan los presupuestos para atender positivamente el argumento de apelación presentado por el demandante sobre este punto[36]”. 4.3.- Así las cosas, la Sala advierte que el amparo impetrado por Carlos Humberto Monsalve García no satisface el requisito de relevancia constitucional, pues se apercibe como un medio dirigido a revivir el análisis jurídico y probatorio efectuado por el juez de segunda instancia dentro del proceso iniciado en ejercicio de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho rad. 66001-23-31-000-2011-00254-01, para así obtener la pensión de invalidez convencional, a la que se le dijo no tener derecho. 4.4.- En punto de lo anterior debe recordarse que la procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales es de carácter excepcional y no pretende desconocer la vigencia de la autonomía e independencia judicial, ni los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, en razón a lo cual es concebida como un “juicio de validez” y no como un “juicio de corrección” de la decisión cuestionada[37], lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de interpretación del derecho, que dieron origen a la controversia[38]. 5.- Entonces, el sub judice no presenta una clara y marcada importancia ius fundamental, sino que, contrario sensu, se erige como una instancia adicional al proceso ordinario donde se profirió la providencia acusada, situación que es suficiente para declarar la improcedencia de la solicitud de amparo por falta del requisito general de relevancia constitucional.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: Declarar la IMPROCEDENCIA de la acción de tutela presentada por Carlos Humberto Monsalve García, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no ser impugnada en el término. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de Sala Ausente con permiso JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Consejero de Estado NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero Ponente ----------------------- [1] Fls.281-303 del anexo 1. [2] Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. [3] Fl.1 C.P. [4] Fl.18 C.P. [5] Fls.1-15 C.P. [6] Ibídem.

Fl.298 del anexo 1. [7] Convención Colectiva. Artículo 101.- Cuando el trabajador al servicio del ISS le sea diagnosticada y comprobada una invalidez y como producto de esta se le otorgue una pensión de invalidez, el ISS lo jubilará con el 100% del promedio del último año de servicios anteriores a la incapacidad, si al momento de la invalidez tenía 20 años o más de servicio.

Fl.156 del anexo 1. [8] Según se extrae de la solicitud de amparo. Fl.2 C.P, y se constata en la sentencia de segunda instancia reprochada. Fl.285 del anexo 1. [9] Al efecto, es preciso señalar que mediante oficio No. 53618 del 27 de diciembre de 2010, el ISS se limitó a señalar que quien debía resolver la solicitud presentada por el accionante era la Gerencia Nacional de Recursos Humanos de esta entidad.

Fl.285 del anexo 1. [10] Fl.281 del anexo 1. [11] Fls.232-279 del anexo 1. [12] Obran argumentos a fl.262 del anexo 1. [13] Por el cual se escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean unas Empresas Sociales del Estado. [14] Obran argumentos a fls.263-277 del anexo 1. [15] “Artículo 2. Creación de empresas sociales del estado. Créanse las siguientes Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de la Protección Social, y cuyas denominaciones son: (…) 7.

Empresa Social del Estado Rita Arango Alvarez del Pino”. [16] Fls.281-303 del anexo 1. [17] Obran argumentos a fls.5-7 C.P. [18] Fl.6 C.P. [19] Fl.14 C.P. [20] Fls.21-22 C.P. [21] Obran notificaciones a fls.23-30 C.P. [22] Fls.32-35 C.P. [23] Fls.36-40 C.P. [24] De acuerdo con la sentencia C-590 de 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. [25] Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. [26] Los presentes requisitos fueron reconocidos por el Consejo de Estado en sentencia del 05 de agosto de 2014.

Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01. [27] Corte Constitucional. Sentencia C–590 del 08 de junio de 2005. [28] Sentencia del 5 de agosto de 2014. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01. [29] Fls.233-279 del anexo 1. [30] Obran argumentos a fl.262 del anexo 1. [31] Al efecto refirió: “la jurisprudencia de la Corte Constitucional [C- 314 de 2004 y T-1238 de 2008] ha sido clara y reiterativa en señalar que no obstante haberse transformado el régimen jurídico de los trabajadores del escindido Instituto de Seguros Sociales, los derechos adquiridos, consignados en las convenciones colectivas suscritas con el anterior empleador no podían ser desconocidos por el legislador o la administración, lo que se traduce en que los funcionarios del Instituto de Seguros Sociales que fueron vinculados “sin solución de continuidad” a la E.S.E. Rita Arango Álvarez de Pino, entre ellos el demandante, no perdían los beneficios conseguidos en las convenciones colectivas y que por lo tanto eran verdaderos derechos adquiridos que no podían desaparecer por la escisión del Seguro Social, ni por la conversión del régimen jurídico de los extrabajadores oficiales del ISS, que se convirtieron en empleados públicos de las ESE creadas a partir de dicha escisión. (…) Asimismo, la Corte dejó en claro que la sentencia C -314 de 2004 advirtió que la convención colectiva es fuente de derechos adquiridos por lo menos hasta cuando la misma conserve su vigencia (…).

(…) Así las cosas, no resulta razonable pretender el restablecimiento de un derecho económico como el que se alega en el presente asunto, bajo la invocación de un derecho convencional, cuando claramente el accionante, por su calidad de empleado público [condición que adquirió en razón de la escisión del ISS] y al estructurarse su invalidez en el año 2006, no ostentaba las cualidades de beneficiario de la Convención Colectiva a la que hoy recurre en gracia de obtener condiciones pensionales y prestacionales más convenientes para sí”.

Fls.272-273 y 277 del anexo 1. [32] Fls.281-303 del anexo 1. [33] Al efecto señaló: “Mediante el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003 el Gobierno Nacional escindió el Instituto de Seguros Sociales (…) y se crearon 7 empresas sociales del Estado como entidades descentralizadas del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de la Protección Social (…).

Una de ellas fue precisamente la demandada en el presente asunto, la E.S.E Rita Arango Álvarez del Pino. Con la entrada en funcionamiento de esa entidad, la situación laboral del demandante se modificó sustancialmente, pues a partir de allí pasó a ser considerado como empleado público de conformidad con lo consagrado en el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003 (…).

(…) Ahora en lo que respecta a las disposiciones relativas a la duración de la Convención Colectiva el Código Sustantivo del Trabajo prevé que su plazo es el que se estipule expresamente en la convención, en este caso, 3 años comprendidos entre el 1º de noviembre de 2001 y el 31 de octubre de 2004 y, al tenor de lo dispuesto en el artículo 478 ibídem, su prórroga se produce por el término de 6 meses”.

Fls.292-293 del anexo 1. [34] Al efecto señaló: “La Corte Constitucional [sentencias C-314 y C-394 de 2004] fijó cuál era el límite temporal de la protección de los derechos convencionales de aquellos a quienes se les modificó la naturaleza de su empleo a causa de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, pues determinó que los beneficios y garantías derivados de la Convención Colectiva se mantendrían mientras permaneciera vigente”.

Fl.296 del anexo 1. [35] Al efecto: “La extensión de los beneficios convencionales a los nuevos empleados públicos, con el fin de proteger los derechos que traían por su antigua condición de trabajadores oficiales, no puede prorrogarse de manera indefinida y absoluta (…), pues es claro que, la vigencia de las prerrogativas convencionales estaba limitada por la misma vigencia de la Convención”.

(Subrayado y negrilla propias del texto). Fl.297 del anexo 1. [36] Fl.299 del anexo 1. [37] Corte Constitucional, sentencia T- 310 del 30 de abril de 2009. [38] Corte Constitucional, sentencia T- 384 del 20 de septiembre de 2018.