RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – Regulación / PERSONAL INCORPORADO A LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – Tiene derecho a conservar el régimen de la Rama Judicial / RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LA RAMA JUDICIAL ANTES DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991 – Cesantías retroactivas y prima de antigüedad / CESANTÍAS RETROACTIVAS Y PRIMA DE ANTIGÜEDAD PARA PERSONAL VINCULADO POR PRIMERA VEZ A LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – Improcedencia Se observa que la demandante se vinculó a la Fiscalía General de la Nación el 8 de abril de 2010, fecha en la que tomó posesión del cargo de fiscal delegada ante jueces de circuito en periodo de prueba, es decir, por fuera del término previsto para ejercer la posibilidad de optar por uno u otro régimen de acuerdo a la regulación legal prevista, razón por la cual debe entenderse que era esta su primera vinculación con esta entidad (Fiscalía General de la Nación), aun cuando proviniera de una relación, sin solución de continuidad, con la Rama Judicial, puesto que no se trata de una incorporación sino de una vinculación por nombramiento derivada del concurso para proveer el cargo, lo que implicó la variación del régimen salarial y prestacional del que venía gozando.
Por lo tanto, si bien no hubo solución de continuidad en el servicio, sí ocurrió una variación en el régimen jurídico aplicable, toda vez que, se insiste, la demandante ingresó por primera vez a la Fiscalía General de la Nación de forma posterior a los términos establecidos en las normas aquí citadas, y por tanto, no tiene derecho a conservar el régimen salarial y prestacional previsto para la Rama Judicial y del que gozan quienes han prestado sus servicios en la estructura judicial prevista antes de la Constitución de 1991, fecha en la que se previó la creación del ente investigador con autonomía presupuestal y financiera, así como con planta de personal propia.
De lo anterior se colige que a la demandante no le es aplicable el régimen de prima de antigüedad ni de cesantías retroactivas, dado que al aceptar la designación en la Fiscalía y tomar posesión del cargo, lo hizo asumiendo y aceptando el régimen salarial y prestacional que, para la fecha de su nombramiento, no admitía la posibilidad de elegir uno u otro régimen, pues, se repite, no se trata de una incorporación en los términos del Decreto 2699 de 1991, sino de un nombramiento en la entidad que trae la consecuencia anotada, aun a pesar de que la Constitución haya creado la entidad como integrante de la Rama Judicial.
FUENTE FORMAL: DECRETO 2699 DE 1991 – ARTÍCULO 54 / DECRETO 2699 DE 1991 – ARTÍCULO 64 / DECRETO 51 DE 1993 – ARTÍCULO 26 / DECRETO 52 DE 1993 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 53 DE 1993 / DECRETO 57 DE 1993 – ARTÍCULO 17 / DECRETO 903 DE 1992 – ARTÍCULO 16 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 25000-23-25-000-2011-00774-01(2106-16) Actor: CLARA INÉS SALAZAR RUGELES Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Tema: Prestaciones sociales – régimen de cesantías SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/DECRETO 01 DE 1984 ASUNTO Procede la Sala a resolver recurso de apelación presentado por la parte demandante, contra la sentencia del 17 de noviembre de 2015, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C en Descongestión, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA La señora CLARA INÉS SALAZAR RUGELES, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del CCA, demandó a la Fiscalía General de la Nación, el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Pretensiones i) La nulidad del Oficio 2127 de 20 de mayo de 2010 y las resoluciones 1310 de 22 de julio y 2-3566 del 17 de septiembre del mismo año. ii) A título de restablecimiento del derecho, solicitó reconocer y pagar la prima de antigüedad y las cesantías retroactivas dejadas de percibir desde su vinculación a la Fiscalía General de la Nación, y durante el tiempo que su vínculo permanezca vigente. iii) Que sobre las sumas resultantes, se paguen los intereses a que haya lugar y los perjuicios económicos causados con ocasión de los actos administrativos demandados, y que dichos valores sean debidamente indexados como lo dispone el artículo 178 del CCA y que se cumpla la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 ibidem. 1.2.
Fundamentos fácticos En síntesis, las pretensiones se sustentan en los siguientes hechos: i) La demandante ingresó al servicio de la Rama Judicial al cargo de citador III el 20 de septiembre de 1978. ii) El 28 de febrero de 1993 se le concedió la oportunidad de optar por el régimen establecido en el Decreto 057 de 1993, decidió mantenerse en el anterior, como consta en la certificación expedida por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial, en la que se certificó que “la citada funcionaria se encuentra amparada bajo el régimen de cesantías retroactivas” (f. 3). iii) El 8 de abril de 2010 se posesionó en el cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces del Circuito, Unidad Seccional de Fiscalía de Fusagasugá, Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca, después de haber superado satisfactoriamente el concurso de méritos. iv) El 13 de mayo de 2010, le solicitó a la entidad el pago de los salarios y prestaciones sociales conforme al régimen del que venía gozando en la Rama Judicial, frente a lo cual dicha entidad se pronunció de manera negativa, a través de los actos administrativos demandados. 1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como normas infringidas, invocó los artículos 1, 2, 4, 6, 25, 53 y 249 de la Constitución Política; 2 del Decreto 057 de 1993; 11 del Decreto 1041 de 2011; 152, numeral 7 de la Ley 270 de 1996 y Ley 4ª de 1992. En el concepto de violación, señaló que por no haber optado por el nuevo régimen prestacional y salarial contemplado en el Decreto 57 de 1993 y concordantes, tiene derecho a que se conserve el procedimiento que se venía dando a las cesantías y a la prima de antigüedad, tal como estaban contempladas en los decretos 104 de 1994, 47 de 1995, 34 de 1996, 47 de 1997, 65 de 1998, 43 de 1999, 2763 de 2000, 2724 de 2001, 681 de 2002, 3568 de 2003, 4171 de 2004, 935 de 2004, 388 de 2006, 617 de 2007, 657 de 2008, 722 de 2009, 1045 de 2010 y 1041 de 2011.
Indicó además que no es admisible considerar que un funcionario pierde el régimen anterior por el hecho de acceder a un nuevo cargo, en este caso en la Fiscalía, pues los únicos 3 requisitos que contempló el artículo 2 del Decreto 57 de 1993 para configurar tal eventualidad eran: a) la vinculación del funcionario a la Rama Judicial o a la Justicia Penal Militar al momento de la promulgación del mencionado decreto; b) el ejercicio de la opción, por una sola vez; y c) la manifestación de esta opción antes del 28 de febrero de 1993, tal como lo consideró el Consejo de Estado en la sentencia de 31 de enero de 2008[1], con ponencia del magistrado Jaime Moreno García.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada no contestó la demanda.
3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C en Descongestión, mediante sentencia de 17 de noviembre de 2015, negó las pretensiones de la demanda. Al efecto señaló que, si bien es cierto, la demandante se vinculó a la Rama Judicial a partir del 20 de septiembre de 1978 y se le amparó bajo el régimen de cesantías retroactivas, también lo es que cuando solicitó el pago de sus salarios y prestaciones sociales conforme a su régimen anterior, formuló tal requerimiento en relación con la asignación básica que percibía como fiscal seccional.
Por tanto, precisó que al pretender la accionante que se le reconociera el salario y el escalafonamiento que adquirió con el concurso de méritos realizado en la Fiscalía y que, de manera separada, se le cuantificaran las primas y cesantías conforme a las previsiones que traía de la Rama Judicial, se evidencia un desconocimiento de los lineamientos legales para acceder a los parámetros antiguos dentro de la perspectiva laboral que adquirió en el año 2010.
Advirtió entonces que, tal como lo señaló el ente demandado, pese a su ubicación como ente jurisdiccional, su régimen salarial y prestacional tiene características propias que lo hacen autónomo e independiente, razón que desestima la posibilidad de aceptar una fusión o combinación de los referidos regímenes, pues ello implicaría asumir el papel del legislador y la vulneración de las prerrogativas de los demás empleados que tampoco se beneficiaron con dichos conceptos.
Aclaró también que no se desconoce el hecho de que no ha existido solución de continuidad sino que, lo perseguido en el sub lite se centra en la determinación de las condiciones para la existencia o permanencia de la regulación anterior, por lo que, al haber aceptado la demandante la escala salarial de su nuevo cargo, aceptó también las condiciones prestacionales que de este se derivan.
4. RECURSO DE APELACIÓN La demandante recurrió el fallo de primera instancia, insistiendo en que su vinculación a la Rama Judicial ocurrió el 20 de septiembre de 1978 y que en ese transcurso, hasta ahora ininterrumpido, se le permitió elegir antes del 28 de febrero de 1993, entre permanecer en el régimen del que venía gozando o acogerse al establecido en el Decreto 57 de 1993, momento en el cual optó por el anterior.
De igual forma precisó que, aunque el 8 de abril de 2010, se vinculó, sin solución de continuidad, a la Fiscalía General de la Nación como Fiscal Seccional, no es posible sostener que ello implicó la pérdida del régimen anterior, pues basta con que se cumplieran los 3 requisitos previstos en el artículo 2 del Decreto 57 de 1993, que consisten en que: a) el funcionario estuviese vinculado a la Rama Judicial o a la Justicia Penal Militar al momento de la promulgación del decreto; b) que la opción se ejercite por una sola vez; y c) que la opción se manifestara antes del 28 de febrero de 1993.
De igual forma reiteró que la competencia para determinar el régimen salarial y prestacional de los empleados de la Rama Judicial es compartida entre el legislativo y el ejecutivo, sin que en ningún caso le esté permitido a las entidades que conforman la Rama Judicial fijar criterios de acceso o exclusión a uno u otro régimen.
5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La Fiscalía General de la Nación (f. 200), solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia. La parte demandante (f. 207), pidió que se consideren los argumentos expuestos en el recurso de apelación. El Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.
No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 2. Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala determinar si se ajustan o no a derecho los actos administrativos por medio de los cuales la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación de Cundinamarca, y la Secretaría General de la Fiscalía General de la Nación le negaron a la demandante el reconocimiento y pago de prima de antigüedad y cesantías retroactivas como Fiscal Seccional, con base en el régimen antiguo que venía percibiendo en la Rama Judicial.
Para resolver lo anterior, se desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial y (ii) el análisis sustancial del caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, debe la Sala precisar si se ajustan o no a derecho los actos administrativos, por medio de los cuales la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación de Ibagué, y la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación le negaron a la demandante el reconocimiento y pago de prima de antigüedad y cesantías retroactivas como Fiscal Delegado ante los jueces penales municipales y promiscuos municipales, con base en el régimen antiguo que venía percibiendo de la Rama Judicial como Juez de la República[2].
3.1. RÉGIMEN SALARIAL DE LOS EMPLEADOS Y FUNCIONARIOS DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Esta Corporación ha reiterado en varias oportunidades[3] que con la creación de la Fiscalía General de la Nación, se incorporaron, en su mayoría, empleados y funcionarios provenientes de la Rama Judicial y del Ministerio Público, cuyo régimen salarial fue fijado por el Estatuto Orgánico de ese ente acusador e investigador, Decreto 2699 de 1991.
Este decreto determinó en el parágrafo 1º del artículo 64 que quienes se vincularan por primera vez o se acogieran a la escala salarial indicada en el artículo 54 ibidem, sólo tendrían derecho al sueldo correspondiente al cargo, según la nomenclatura y escala de salario sin las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación u otras que estuvieren percibiendo antes de su incorporación (régimen especial).
De igual forma, el parágrafo 3º del mismo artículo, dio la opción de conservar las prerrogativas que, en esta materia, se traían (régimen antiguo). Es así como esta norma, por un lado, consagró una escala salarial para quienes se vincularan por primera vez o se acogieran a ella (régimen especial); y, por otro, dio la posibilidad de mantener las prerrogativas que se tenían antes de la incorporación (salario básico más primas) (régimen antiguo).
Estos dos regímenes (especial y antiguo), fueron sucedidos, en su orden, por los Decretos 900 y 903 de 1992. Para 1993, el Presidente de la República expidió, para los servidores de la Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación, los siguientes decretos salariales y prestacionales: - Decreto 51 de 7 de enero de 1993, “por el cual se dictan unas disposiciones en materia salarial y prestacional de la Rama judicial, del Ministerio Público y de la Justicia Penal Militar” que señaló: “ARTICULO 26.
Las normas contenidas en el presente decreto se aplicarán a los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar, que no opten por el régimen especial establecido en el desarrollo del parágrafo del artículo 14 de la Ley 4a. de 1992. Así mismo las disposiciones de que trata el presente decreto se aplicarán a los servidores públicos de la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo que no opten por el régimen especial que para ellos expida el Gobierno Nacional” (resaltado fuera del texto). - Decreto 52 de 7 de enero de 1993, “por el cual se fija la escala de remuneración para los empleos de la Fiscalía General de la Nación y del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses”, cuyo campo de aplicación se delimitó en el artículo 13, así: “Las normas contenidas en el presente decreto se aplicarán a los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación que no opten por el régimen especial establecido en desarrollo del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 y..” y que derogó la escala de remuneración especial prevista en el decreto 900 de 1992. - Decreto 53 de 7 de enero de 1993, por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación – con apoyo en el artículo 14 de la ley 4ª de 1992-, aplicable a quienes se vinculen con posterioridad a la vigencia de este o se acojan, dentro del término legal, a su régimen especial (artículos 1º y 2º); y que determinó que quienes no optaran por este sistema, continuarían rigiéndose por las normas legales vigentes a la fecha.
Igualmente, en su artículo 3° fijó la remuneración mensual de los empleos de la Fiscalía General de la Nación a partir del 1 de enero de ese año, el cual sería de aplicación forzosa para quienes se vincularan al servicio de esta institución con posterioridad a su vigencia y para los servidores de la misma que antes del 28 de febrero de ese año optaran por dicho régimen, los cuales podían ser los incorporados que no se acogieron al régimen salarial establecido en el Artículo 54 del Decreto 2699 de 1991, los incorporados que sí se acogieron a él y los funcionarios que ingresaron estando este decreto vigente.
Vale decir que se otorgó el derecho a escoger este nuevo régimen salarial a los servidores de la Fiscalía provenientes de la Rama Judicial que se hubieran acogido o no al régimen contemplado en el Decreto 2699 de 1991, así como a aquellos que se vincularon a ella después de su creación por este Decreto. Los decretos analizados 51, 52 y 53 de 1993, en lo pertinente, fueron sucedidos anualmente, así: |DECRETOS |51 de 1993 |52 de 1993 |53 de 1993 | | |Régimen antiguo |Régimen especial |Régimen especial | | | | |Artículo 14 de la| | | | |ley 4ª de 1992 | |ANUALIDAD | | | | |1994 |104 |84 |108 | |1995 |47 |50 |49 | |1996 |34 |109 |1108 | |1997 |47 y 246 |50 y 246 |52 y 246 | |1998 |65 |52 |50 | |1999 |43 |41 |38 | |2000 |2739 |2744 |2743 | |2001 |1474 y 2724 |1481 y 2728 |1480 y 2729 | - Decreto 57 de 7 de enero de 1993, por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial y prestacional de los servidores Públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar – con apoyo en el artículo 14 de la ley 4ª de 1992 -, aplicable a quienes se vincularan con posterioridad a la vigencia de este o se acogieran, dentro del término legal, a su régimen especial.
En ninguno de sus apartes, se hizo extensivo a los servidores de la Fiscalía General de la Nación. El artículo 17 del Decreto 57 de 1993, por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar y se dictan otras disposiciones, estableció para aquellos empleados de la Rama Judicial que no optaren por el régimen en él contenido, un incremento salarial del dos punto cinco por ciento (2.5%) sobre la asignación básica mensual que tenían a 31 de diciembre de 1992, sin perjuicio de los incrementos decretados por el Gobierno: “ARTÍCULO 17.
En desarrollo con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, los empleados de la Rama Judicial que no opten por el régimen establecido en el presente Decreto tendrán derecho a un incremento del dos punto cinco por ciento (2.5%) sobre la asignación básica mensual que tenían a 31 de diciembre de 1992, sin perjuicio de los incrementos decretados por el Gobierno para el año de 1993.”.
(Resaltado de la Sala). En relación con este aspecto, esta Sección[4] ha señalado que, con ocasión de la creación de la Fiscalía General de la Nación, y la necesidad de incorporar el recurso humano que venía laborando en las diferentes entidades que entraron a formar parte suya, el Legislador les dio la opción de continuar con su antiguo régimen, o acogerse al consagrado en el artículo 64 del Decreto 2699 de 1991, Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, a fin de garantizar sus derechos y evitar un desmejoramiento salarial.
El artículo 64 del citado decreto, estableció: “ARTICULO 64. El Fiscal General establecerá la nomenclatura de empleos, teniendo en cuenta los niveles establecidos en este capítulo e incorporando los distintos servidores a la planta de personal establecida para la Fiscalía. En ningún caso tal reglamentación implicará el desmejoramiento del sueldo que se tenga al momento de la incorporación.
PARAGRAFO: 1. Las personas que se vinculen por primera vez o se acojan a la escala salarial prevista en el artículo 54, solo tendrán derecho al sueldo que corresponda al cargo según la nomenclatura y escala de salarios aquí señalados; no tendrán derecho a las primas de antigüedad, ascencional y de capacitación u otras especiales que estuvieren percibiendo antes de su incorporación a la nueva planta.
Si por razón de estas primas tuvieren un sueldo superior al que les corresponde en el nuevo cargo, seguirán percibiendo éste hasta su retiro y sobre dicho sueldo se liquidarán los incrementos anuales en el porcentaje que señale la ley. 2. Las actuales fiscalías de los juzgados superiores, penales del circuito y superiores de aduana, y de orden público, pasarán a la Fiscalía General de la Nación. Igualmente pasarán a la Fiscalía General de la Nación, la dirección nacional y las direcciones Seccionales de Instrucción Criminal el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, y los Juzgados de Instrucción Criminal de la Justicia Ordinaria, de orden público y penal aduanera.
Para los Jueces municipales la implantación se podrá extender por el término de cuatro años contados a partir de la expedición de la Constitución Nacional. Igualmente se incorporarán los funcionarios y empleados de la Dirección Nacional de Medicina Legal del Ministerio de Justicia con sus dependencias Seccionales, al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, creado por este Decreto. 3.
Los funcionarios y empleados mencionados anteriormente, podrán optar por una sola vez, entre el régimen salarial y prestacional que actualmente tienen o la escala de salarios prevista en el artículo 54 de este estatuto. Dicha opción podrá ejercitarse dentro de los seis meses siguientes a la incorporación del Funcionario o empleado a la Fiscalía General de la Nación.”.
(Destacado por la Sala). De acuerdo con lo anterior, aquellos empleados que no optaron por el régimen salarial y prestacional contenido en el artículo 54 del aludido decreto conservaron el derecho que tenían a las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación u otras especiales que estuvieran percibiendo antes de la incorporación a la nueva planta; derechos que se mantuvieron en el régimen salarial y prestacional que para el año 1992 regulaba el Decreto 903 de 2 de junio del mismo año y cuyo artículo 16 conservó el derecho de los empleados al reconocimiento de la prima de antigüedad.
Contrario sensu, quienes ingresaron por primera vez a la Fiscalía General de la Nación de forma posterior a los términos establecidos en las referidas normas, no tienen derecho a conservar el régimen salarial y prestacional previsto para la Rama Judicial y que tienen quienes habían prestado sus servicios en la estructura judicial prevista antes de la Constitución de 1991, fecha en la que se dispuso la creación del ente investigador Fiscalía General de la Nación con autonomía presupuestal y financiera, así como con planta de personal propia.
Por tanto y sólo de manera excepcional, se estableció un régimen de transición que quedó reseñado en las normas que se han mencionado. 4. Caso concreto Según señala la parte apelante, no es dable sostener que la demandante, por haberse vinculado a la Fiscalía General de la Nación el 8 de abril de 2010 en el cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces del Circuito, perdió el régimen prestacional del que venía gozando, pues antes del 28 de febrero de 1993, manifestó su voluntad de no acogerse al régimen establecido en el Decreto 053 de 1993. 1.
Hechos probados Con el objeto de resolver el problema jurídico planteado la Sala encuentra probados los siguientes hechos: La demandante prestó sus servicios a la Rama Judicial desde el 20 de septiembre de 1978, fecha en la cual se vinculó en el cargo de citadora del Juzgado Civil Municipal de Socorro, Santander, a partir de la cual ocupó diversos cargos de oficial mayor y sustanciadora de juzgado de circuito (f. 11 anexo).
Mediante Resolución 406 de 2 de marzo de 2010, el Fiscal General de la Nación la nombró, en periodo de prueba, como fiscal Delegada ante Jueces del Circuito, cargo del cual tomó posesión mediante acta 0072 de 8 de abril de 2010 (ff. 16 a 30). El 13 de mayo de 2010, le solicitó a la Fiscalía realizar el pago de los salarios y demás prestaciones económicas teniendo en cuenta la asignación básica como fiscal seccional y el factor de prima de antigüedad, así como el reconocimiento y pago de las cesantías bajo el régimen de retroactividad (f. 17 anexo).
En atención a ello, el director Seccional Administrativo y Financiero de Cundinamarca de la Fiscalía General de la Nación, mediante Oficio 2127 de 20 de mayo de 2010, negó la petición, bajo los siguientes argumentos: «Producto de un análisis conjunto entre la Secretaría General y la Oficina de Personal del Nivel Central del contenido del concepto emitido por la función Pública extracto lo siguiente: “ante esta situación y en consideración a los estudios, análisis y consultas que se han realizado respecto a este tema y como la fiscalía no tienen (sic) competencia para crear o modificar salarios ni para realizar homologación de cargos de la Rama con la Fiscalía y los cargos que fueron convocados corresponde a la planta que fue asignada a la Fiscalía y muchos de estos creados aún después del año 1993, cuando se dio la homologación de cargos con la Rama Judicial, se determina que dar (sic) respuesta a las peticiones en el sentido de indicar que al tomar posesión del nuevo cargo, el salario que se le asignará al mismo corresponde al decretado por el Gobierno nacional para los servidores que cuentan con el régimen salarial de la Fiscalía, por lo que pagos como la prima de antigüedad y la retroactividad en sus cesantías desaparecerá” (tomado del oficio O.P. 000843 de 9 de febrero de 2010)» (negrillas de la Sala) (f. 81 anexo).
Esta decisión fue confirmada a través de las resoluciones 1310 de 22 de julio y 3566 de 17 de septiembre de 2010 (ff. 4 a 11 cdno. Ppal.). Posteriormente, mediante Resolución 2406 de 14 de octubre de 2010, el Fiscal General de la Nación nombró a la demandante, en propiedad, en el cargo de fiscal delegada ante jueces del circuito, del cual tomó posesión el 17 de noviembre del mismo año (ff. 144 a 147) El 9 de diciembre de 2010, el vicefiscal General de la Nación, como presidente de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera y la jefe de la Oficina de Personal, como secretaria de la comisión, dispusieron su inscripción en el Registro Único de Inscripción en Carrera (f. 166). 2.
Análisis sustancial Del anterior recuento probatorio y normativo, se tiene lo siguiente: La Fiscalía General de la Nación fue creada por la Constitución Política de 1991 con autonomía administrativa y presupuestal, cuyo estatuto orgánico se expidió en el Decreto 2699 de 1991, en el cual se estableció el régimen salarial y prestacional, de tal manera que en el parágrafo 1º del artículo 64 dispuso la norma de transición: “Las personas que se vinculen por primera vez o se acojan a la escala salarial prevista en el artículo 54, solo tendrán derecho al sueldo que corresponda al cargo según la nomenclatura y escala de salarios aquí señalados; no tendrán derecho a las primas de antigüedad, ascencional y de capacitación u otras especiales que estuvieren percibiendo antes de su incorporación a la nueva planta.
Si por razón de estas primas tuvieren un sueldo superior al que les corresponde en el nuevo cargo, seguirán percibiendo éste hasta su retiro y sobre dicho sueldo se liquidarán los incrementos anuales en el porcentaje que señale la ley. …” Agregó en el numeral 3º del mismo parágrafo que “Los funcionarios y empleados mencionados anteriormente, podrán optar por una sola vez, entre el régimen salarial y prestacional que actualmente tienen o la escala de salarios prevista en el artículo 54 de este estatuto.
Dicha opción podrá ejercitarse dentro de los seis meses siguientes a la incorporación del Funcionario o empleado a la Fiscalía General de la Nación.”. (Resaltado fuera de texto) Luego se estableció un régimen de transición para el personal que ya encontrándose vinculado a la Rama Judicial pasara a formar parte de la recién creada entidad de investigación, régimen que preveía un límite temporal de seis meses siguientes a la incorporación del funcionario o empleado a la Fiscalía General de la Nación, en los términos del artículo transitorio 2o del referido Decreto 2699, cuyo texto señala: “En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 27 transitorio de la Constitución Nacional, el Fiscal General incorporará el personal procedente de la Dirección Nacional de Instrucción Criminal, del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, de los Juzgados de Instrucción Criminal de la Justicia Ordinaria de Orden Público y Penal Aduanera, y de las Fiscalías de los Juzgados Superiores, penales del circuito superiores de aduanas y de Orden Público, con sujeción a las siguientes reglas: 1.
La incorporación se hará a cargos equivalentes, así: Las personas que desempeñen cargos cuyas funciones correspondan a las de Director Nacional, Subdirector Nacional, Director Seccional, Subdirector Seccional, Visitador Nacional, Secretario General, Jefe de División, Coordinador de Policía Judicial, Jefe de Sección, Responsable de Unidad de Indagación Preliminar, y similares, se incorporarán a cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o profesional, según el Caso.
Quienes desempeñen cargos de Jueces de Instrucción o Fiscales se incorporarán a la serie Fiscales. Quienes desempeñen cargos cuyas funciones corresponda a las de Asesor Seccional, Asesor de Policía Judicial, Abogado Asesor, Visitador de Policía Judicial, Abogado Visitador, y Abogo Coordinador, o similares, se incorporarán a la serie de Profesional Judicial Especializado.
(…)” A estos servidores se les dio la oportunidad de optar por el antiguo o nuevo régimen en los términos de los artículos 54 o 64 del Decreto 2699 de 1991, y si superada la vinculación en los términos previstos por los artículos transitorios del mencionado decreto, expedido con base en facultades otorgadas por el artículo transitorio 5º de la Carta Política, de manera que si no ejercían la opción, se sometían al nuevo régimen salarial y prestacional.
Ahora bien, los funcionarios y empleados vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2699 que no provinieran de la Rama Judicial, y no desempeñaran uno de los empleos a que alude el artículo transitorio 2 referido, en su vinculación con la entidad quedarían como si lo fuera por primera vez y, por tanto, se les aplicaría el régimen salarial y prestacional previsto en la normativa que se ha dejado referida para quienes se encontraran en esta forma de sujeción jurídica con la entidad.
En este contexto, se observa que la demandante se vinculó a la Fiscalía General de la Nación el 8 de abril de 2010, fecha en la que tomó posesión del cargo de fiscal delegada ante jueces de circuito en periodo de prueba, es decir, por fuera del término previsto para ejercer la posibilidad de optar por uno u otro régimen de acuerdo a la regulación legal prevista, razón por la cual debe entenderse que era esta su primera vinculación con esta entidad (Fiscalía General de la Nación), aun cuando proviniera de una relación, sin solución de continuidad, con la Rama Judicial, puesto que no se trata de una incorporación sino de una vinculación por nombramiento derivada del concurso para proveer el cargo, lo que implicó la variación del régimen salarial y prestacional del que venía gozando.
Por lo tanto, si bien no hubo solución de continuidad en el servicio, sí ocurrió una variación en el régimen jurídico aplicable, toda vez que, se insiste, la demandante ingresó por primera vez a la Fiscalía General de la Nación de forma posterior a los términos establecidos en las normas aquí citadas, y por tanto, no tiene derecho a conservar el régimen salarial y prestacional previsto para la Rama Judicial y del que gozan quienes han prestado sus servicios en la estructura judicial prevista antes de la Constitución de 1991, fecha en la que se previó la creación del ente investigador con autonomía presupuestal y financiera, así como con planta de personal propia.
De lo anterior se colige que a la demandante no le es aplicable el régimen de prima de antigüedad ni de cesantías retroactivas, dado que al aceptar la designación en la Fiscalía y tomar posesión del cargo, lo hizo asumiendo y aceptando el régimen salarial y prestacional que, para la fecha de su nombramiento, no admitía la posibilidad de elegir uno u otro régimen, pues, se repite, no se trata de una incorporación en los términos del Decreto 2699 de 1991, sino de un nombramiento en la entidad que trae la consecuencia anotada, aun a pesar de que la Constitución haya creado la entidad como integrante de la Rama Judicial.
Las razones anteriormente expuestas imponen a esta Sala confirmar el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 5. Condena en costas El artículo 171 del Código Contencioso Administrativo establecía la condena en costas en todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes.
En consideración a lo anterior, la Sala se abstendrá de imponer condena en costas, toda vez que no se advierte conducta fraudulenta, dilatoria, temeraria o contraria a la buena fe de la parte vencida en juicio que tornen procedente tal condena. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 17 de noviembre de 2015, mediante la cual, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, negó las pretensiones de la demanda presentada por la señora CLARA INÉS SALAZAR RUGELES contra la Fiscalía General de la Nación, con fundamento en las razones expuestas en esta sentencia.
SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO. En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones en el programa “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] 25000-23-25-000-2000-02891-01, N.I. 4079-04. [2] Según certificación laboral expedida por el Director Administrativo de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Neiva (folio 81), la demandante fue Juez en encargo del Juzgado Tercero Civil Municipal de Florencia desde el 1 de abril de 2008 al 31 de mayo de 2008;
Juez en provisionalidad del 01 de junio de 2008 al 25 de enero de 2009; Juez en encargo del 9 de febrero de 2009 al 19 de marzo de 2009 y Juez en provisionalidad del 20 de marzo de 2009 al 7 de abril de 2010. [3] Se reproduce, in extenso, la sentencia de 19 de enero de 2015 proferida por la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, proferida dentro del proceso radicado 73001-23-33-000-2012-00249-01(3080-13), actor: HERIBERTO VALDES MEJIA, demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN, toda vez que se trata de similares supuestos fácticos y jurídicos. [4] Exp.2190-99 Sentencia del 13 de septiembre de 2001.
M.P: Nicolás Pájaro Peñaranda. Exp. 271-0 1. Sentencia de 27 de octubre de 2004. M.P: Nicolás Pájaro Peñaranda. Exp. 6048-03.Sentencia de 3 de marzo de 2005. M.P: Ana Margarita Olaya Forero. Exp. 8965-05. Sentencia de agosto 24 de 2006. M.P: Alejandro Ordóñez Maldonado.