08001-23-31-000-2012-00218-01 — Consejo de Estado

SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS RETROACTIVAS – Improcedencia Los trabajadores vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, como es el caso del demandante, que no se hayan acogido de manera expresa y voluntaria al régimen de liquidación anual de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990, no tienen derecho al reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías, consistente en el pago un día de salario por cada día de retardo, toda vez que dicha penalización fue consagrada para el régimen de liquidación anual.

Además, el demandante no aportó al proceso documento alguno que acredite la manifestación expresa de su voluntad de cambiarse del régimen retroactivo al sistema anualizado, medio probatorio idóneo y acreditativo de la expresión libre y voluntaria del empleado de cambiarse de régimen. En ese orden, el plenario carece de prueba por medio de la cual el demandante demuestre haber manifestado de forma expresa su decisión de cambiarse al régimen anualizado, por lo que no le asiste derecho al pago de la sanción moratoria consagrado en la Ley 50 de 1990 para el período comprendido entre el año 2003 y el 2010.

FUENTE FORMAL: LEY 10 DE 1934 – ARTÍCULO 14 / LEY 6 DE 1945 / LEY 65 DE 1946 / DECRETO 2567 DE 1946 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1160 DE 1947 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1160 DE 1947 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 3118 DE 1968 – ARTÍCULO 27 / LEY 50 DE 1990 – ARTÍCULO 99 / LEY 50 DE 1990 – ARTÍCULO 104 / LEY 344 DE 1996 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 1582 DE 1998 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1252 DE 2000 – ARTÍCULO 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 08001-23-31-000-2012-00218-01(2577-15) Actor: JHON JAIRO CASTRO RÍOS Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD- INSTITUTO MUNICIPAL DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE |Medio de Control: |Nulidad y restablecimiento del derecho.- | |Radicación: |08001233100020120021801 | |Interno: |2577-2015 | |Demandante: |Jhon Jairo Castro Ríos | |Demandado: |Municipio de Soledad- Instituto Municipal de | | |Tránsito y Transporte. | |Tema: |Sanción moratoria cesantías anualizadas – | | |prescripción. | Fallo segunda instancia – Decreto 01 de 1984 La Sala decide sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 31 de octubre del 2014 por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda.

A N T E C E D E N T E S La demanda. El señor Jhon Jairo Castro Ríos instauró demanda contra el municipio de Soledad y el instituto de tránsito y trasporte de dicho ente territorial pretendiendo se deje sin efecto jurídico el Oficio de fecha 8 de noviembre de 2011 proferido por el instituto de tránsito municipal a través del cual negó la solicitud de sanción moratoria y se declare la nulidad del acto ficto producido por el silencio de la administración municipal respecto de la petición de sanción mora incoada en fecha 6 de septiembre de 2011.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se condene a las accionadas a pagar la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la omisión de consignar el auxilio de cesantías correspondiente a las anualidades 2003 a 2010, suma que deberá ser actualizada. Fundamentos fácticos[1].- El demandante señala que labora en el Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Soledad en el cargo de auxiliar administrativo desde el 1 de agosto de 2003 y a la fecha se encuentra vigente la relación laboral.

Indicó que el aludido instituto de tránsito no ha consignado dentro del término legal el auxilio de cesantía correspondiente a los años 2003 a 2010. Indicó que el 10 de junio de 2011 y el 6 de septiembre de esa misma anualidad, presentó ante Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Soledad y el municipio de Soledad respectivamente, solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria conforme a la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, siendo desatada la primera de manera desfavorable a través del Oficio de fecha 8 de noviembre de 2011 y el municipio de Soledad guardó silencio configurándose el acto ficto acusado.

Normas violadas y concepto de violación[2].- Acusó los actos administrativos de haberse expedido con infracción de las normas en que debía fundarse, las cuales establecen el régimen anualizado de liquidación y consignación de las cesantías de los empleados del nivel territorial vinculados con posterioridad al 31 de diciembre de 1996; por ende, al incumplir la obligación dentro de la oportunidad legal, el Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Soledad y el municipio de Soledad incurrieron en una conducta omisiva que desconoció los derechos del trabajador y la irrenunciabilidad mínima de las garantías laborales establecida en el artículo 53 de la Constitución Política.

Contestación de la demanda[3].- El municipio de Soledad se opuso a las súplicas de la demanda al considerar que la sanción moratoria reclamada se encuentra afectada por el fenómeno de la prescripción extintiva como quiera que la obligación se hace exigible a más tardar el 15 de febrero del año siguiente a su causación, de manera que trascurrieron más de 3 años desde que se hizo exigible el derecho teniendo en cuenta que reclama las anualidades de 2003 a 2010.

Instituto municipal de tránsito y transporte de Soledad no presentó escrito de contestación a la demanda. Sentencia de primera instancia[4] El Tribunal Administrativo del Atlántico en fallo de 31 de octubre de 2014, resolvió negar las pretensiones de la demanda al considerar que el actor si bien fue incorporado al instituto de tránsito y trasporte de Soledad en el año 2003, debe entenderse que el mismo para efectos prestacionales se encuentra vinculado a la administración municipal de Soledad desde el 22 de febrero de 1996, como quiera que fue incorporado de manera automática al IMTTRASOL en virtud del Decreto 142 de 2003 por el cual se infiere que al ser suprimida la secretaría de tránsito y trasporte municipal, el actor escogió ser incorporado a un empleo equivalente, motivo por el cual, no le resulta aplicable el régimen previsto en la Ley 344 de 1996, salvo que de manera expresa decidiera acogerse a este último, lo cual no se probó que haya ocurrido.

Recurso de apelación[5].- La parte actora inconforme con la decisión de primera instancia, alegó que el Decreto 142 del 9 de junio de 2003 suprimió todos los cargos de la secretaría de tránsito y trasporte de Soledad, es decir, que el cargo que ocupaba dejó de existir y a partir de junio de 2003 se crea una nueva entidad con nuevos cargos y por tanto, nueva vinculación. Además, la certificación expedida por el IMTRASOL no dice que el cargo que venía desempeñando era de carrera administrativa, motivo por el cual, el tribunal no podía apoyarse en tal argumento para establecer que el accionante esta vinculado desde el 22 de febrero de 1996, sin solución de continuidad siendo cobijado por el régimen de retroactividad de cesantías.

Alegatos de conclusión y concepto del ministerio público. Mediante auto de fecha 17 de noviembre de 2015, se ordenó correr traslado para alegatos de conclusión, observando que la parte actora reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación[6]. Por su parte, la Procuraduría Tercera Delegada ante esta corporación solicitó se confirma la sentencia de primera instancia al considerar que dentro del expediente no obra prueba alguna que acredite el cambio de régimen de cesantías del actor, de suerte que al estar vinculado con la administración municipal desde el 22 de febrero de 1996, no le es aplicable el régimen anualizado de cesantías.

C O N S I D E R A C I O N E S Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente: Problema jurídico.- Establecer si como consecuencia de la supresión de la secretaría de tránsito y trasporte de Soledad, el demandante al ser incorporado al Instituto de Tránsito y Trasporte de Soledad en el año 2003, es beneficiario del régimen anualizado de cesantías y por consiguiente, destinatario de la penalidad consagra en la Ley 50 de 1990 y 344 de 1996 o si por el contrario, el régimen aplicable a su caso es el retroactivo y en esa medida, no le asiste derecho a la sanción moratoria que reclama.

A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará el estudio referido a los regímenes de liquidación de cesantías- retroactivas y anualizadas y con base en las pruebas recaudadas en el proceso, definir el caso concreto. Regímenes de liquidación de cesantías –retroactivo y anualizado. El auxilio de cesantías en principio fue contemplado como un derecho en favor de los trabajadores del sector privado a través de la Ley 10 de 1934[7], otorgándole un carácter indemnizatorio que operaba por el despido que no fuere originado en mala conducta o por incumplimiento del contrato; y en virtud de la Ley 6 de 1945[8], se extendió a los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

Con posterioridad, la Ley 65 de 1946[9] replanteó el carácter indemnizatorio de la cesantía al establecer que este auxilio debe ser pagado cualquiera que fuere el motivo del retiro, de modo que se le sustrajo de su carácter sancionatorio para el empleador y correlativamente indemnizatorio para el trabajador, y se convirtió en una prestación social, reproducida finalmente así en el Código Sustantivo del Trabajo[10].

El legislador previó los regímenes para la liquidación del auxilio de cesantías, cuyas características se exponen a continuación: ➢ Retroactivo: Se encuentra previsto en la Ley 6 de 1945 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en cuyo artículo 17 creó el auxilio de cesantías como una prestación social de los empleados y obreros del orden nacional de carácter permanente quienes gozarían de aquella, así: «a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio.

Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1 de enero de 1942.» La Ley 65 del 20 de diciembre de 1946 «Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras», extendió dicho beneficio a los trabajadores del orden territorial y a los particulares, cuando previó en el parágrafo del artículo 1º, la siguiente disposición: «Artículo 1º.- Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.

Parágrafo. Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias y comisarías y municipios en los términos del artículo 22 de la Ley 6 de 1945, y a los trabajadores particulares». En el artículo 2º ibídem se consagró que, para la liquidación de cesantías de los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tendrá en cuenta no solo el salario fijo sino lo que se perciba a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como la prima móvil, las bonificaciones y se aplican las reglas del Decreto 2567 de 1946[11] que en su parte pertinente estableció: «Artículo 1º.- El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce meses.

Parágrafo. Las liquidaciones de cesantía efectuadas con anterioridad a la vigencia del presente Decreto, cuando se hayan hecho con sujeción a disposiciones legales o reglamentarias, entonces vigentes, no darán lugar a reclamación alguna contra tales entidades, instituciones o empresas oficiales.» (Se destaca) El Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 «Sobre auxilio de cesantía»[12], en su artículo 1º reiteró el precepto normativo preceptuado en la Ley 65 de 1945 relativo a extender el derecho a empleados del orden territorial y en el artículo 6º señaló que la base para su liquidación lo constituye el último sueldo o el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo de servicios (si fuere menor de 12 meses), en caso de que la remuneración haya variado en los 3 últimos meses, así: «Artículo 1º.- Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1 de enero de 1942.

Artículo 6º.- De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses.

Parágrafo 1º.- Además, el cómputo se hará teniendo en cuenta no solo el salario fijo, sino todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones; pero no las sumas que ocasionalmente se den por mera liberalidad del patrono. Es entendido que en el caso de que el trabajador haya recibido primas o bonificaciones que no tengan el carácter de mensuales, el promedio de la remuneración se obtendrá dividiendo el monto de dichas primas percibidas en el último año de servicio, por doce (12), y sumando tal promedio a la última remuneración fija mensual.

(…)» De acuerdo con las normas señaladas en precedencia, se establece que, en el régimen retroactivo, la liquidación de la prestación social se efectúa con base en el último sueldo devengado por el servidor público para la liquidación, e incluye todo lo recibido por concepto de primas o bonificaciones en una doceava, si se trata de aquellas no devengadas mensualmente, sin lugar al pago de intereses. ➢ Anualizadas: Este sistema de liquidación fue introducido al ordenamiento jurídico por el Decreto 3118 de 1968[13], por el cual se creó el Fondo Nacional del Ahorro como un establecimiento público, vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico y entre otras disposiciones, previó la liquidación anual de las cesantías, en los siguientes términos: «Artículo 27.

Liquidaciones anuales. Cada año calendario, contado a partir del 1o. de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado, liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.».

Dicha liquidación, según esta norma, tiene carácter definitivo y no podrá ser revisada aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. Con la expedición de Ley 50 de 1990[14] se estableció la obligación a cargo del empleador de efectuar la consignación del valor correspondiente antes del 15 de febrero de cada año en el fondo privado seleccionado por el trabajador y la sanción a su cargo en el evento en que incumpla el plazo legal, conforme a los artículos 99 y 104, que se transcriben a continuación: «Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.” 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. […] Artículo 104º.- De las liquidaciones de cesantía que se efectúen el 31 de diciembre de cada año el empleador deberá entregar al trabajador un certificado sobre su cuantía. […]».

En el sector público, la Ley 344 de 1996 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones» en el artículo 13, estableció la liquidación anual del auxilio de cesantías a todas las personas que se vincularan a los órganos y entidades del Estado (Ramas Legislativa y Ejecutiva)[15], a partir de su entrada en rigor, esto es, el 31 de diciembre de 1996.

Dice la norma: «[…] Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.» La anterior disposición fue reglamentada parcialmente por el Decreto 1582 de 1998[16], que extendió el régimen de liquidación de cesantías anualizado a los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, en los siguientes términos: «Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998.» (Negrillas y subrayas fuera del texto original). De otra parte, el Decreto 1252 de 2000 «Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública», estableció lo siguiente: «Artículo 1º.- Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.

Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo.» (Negrillas y subrayas fuera del texto original).

Con base, en las normas expuestas, se establece que el régimen de liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la Ley 50 de 1990, dispone que el empleador deberá efectuar la liquidación definitiva del auxilio de cesantías por la anualidad o la fracción correspondiente y la consignación del valor correspondiente en el fondo de cesantías elegido por el empleado, antes del 15 de febrero del año siguiente, so pena de la sanción por el incumplimiento de dicha obligación, a razón de un día de salario por cada día de retardo.

Análisis del caso concreto. La parte demandante manifiesta su desacuerdo frente a la decisión del a quo que negó la sanción moratoria de Ley 50 de 1990 y Ley 344 de 1996 en cuanto considera que no es beneficiario del régimen de retroactividad debido a la supresión de su cargo en la secretaría de tránsito y transporte de Soledad y su incorporación en junio de 2003 a la planta de personal del Instituto de Tránsito y Transporte de Soledad.

Para resolver el problema jurídico planteado, se hace necesario valorar las pruebas debidamente incorporadas al proceso. Es así como en el proceso obra certificado expedido por el jefe de talento humano del Instituto municipal de tránsito y trasporte de Soledad, en el cual se hace constar que el señor << JHON JAIRO CASTRO RÍOS identificado con C.C. 8.769.816 expedida en Soledad, labora en este instituto desde el 01 de agosto de 2003 hasta la fecha desempeñando actualmente el cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO…[17]>>.

Así mismo, reposa escrito de agotamiento de vía gubernativa ante el Instituto de Tránsito y Trasporte de Soledad radicado en fecha 10 de junio de 2011, a través del cual solicita el reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías correspondientes los años 2003 a 2010[18], petición que fue desatada de manera desfavorable mediante oficio de fecha 8 de noviembre de 2011[19].

También reposa petición incoada ante el municipio de Soledad el día 6 de septiembre de 2011 a través del cual solicita el reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías correspondientes a los años 2003 a 2010[20], solicitud respecto de la cual la administración municipal guardó silencio y certificado expedido por el jefe de la oficina de talento humano del Instituto Municipal de Tránsito y Trasporte de Soledad, en el cual se hace constar lo siguiente: << Que revisada la hoja de vida del señor JHON JAIRO CASTRO RÍOS, identificado con la C.C. 8.769.816 expedida en Soledad fue vinculado a la ALCALDIA MUNICIPAL DE SOLEDAD – SECRETARÍA DE TRASNPORTE Y TRÁNSITO, desde febrero 22 de 1996 hasta el 31 de julio de 2003 desempeñando el cargo de AGENTE DE TRÁNSITO.

Que mediante Decreto 0142 de 2003 fue creado el INSTITUTO MUNICPAL DE TRÁNSITO Y TRASPORTE DE SOLEDAD que dicho funcionario fue incorporado mediante Resolución No 003 de julio 30 de 2003 a esta entidad a partir del 1 de agosto de 2003 hasta el 30 de junio de 2011 desempeñando el cargo de AGENTE DE TRÁNSITO. Que mediante Resolución 0282 de junio 24 de 2011 se suprimió el cargo de AGENTE DE TRÁNSITO y se creó el cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO, código 407, Grado 01 en el que fue incorporado el señor JHON JAIRO CASTRO RÍOS a parir del 01 de julio de 2011…[21]>> Oficio de fecha 5 de febrero de 1996[22] suscrito por el alcalde municipal de Soledad a través del cual le comunica al actor que mediante Decreto 0042 del 5 de febrero de 1996 fue nombrado en provisionalidad en el cargo de celador en la división de asuntos docentes de la secretaría de educación por un periodo de 4 meses y Acta de posesión No 030 del 1 de agosto de 2003, en la cual se hace constar que el señor Jhon Jairo Castro Ríos tomó posesión del cargo de agente de tránsito código 505, grado 03 de la planta del Instituto de Tránsito y Transporte de Soledad al cual fue incorporado mediante Resolución No 003 de fecha 30 de julio de 2003.

Por último, se encuentra certificado emitido por el jefe de talento humano Instituto de Tránsito y Transporte de Soledad certificó lo siguiente[23]: <<Que revisada la hoja de vida del señor JHON JAIRO CASTRO RÍOS, identificado con la C.C. 8.769.816 expedida en Soledad – Atlántico se pudo constatar que mediante Decreto 0042 del 5 de febrero de 1996 y acta de posesión del 22 del mismo mes y año fue vinculado a la ALCALDIA MUNICIPAL DE SOLEDAD – ATLÁNTICO desempeñando el cargo de CELADOR, INICIALMENTE EN LA SECRETARIA DE EDUCACIÓN Y LUEGO EN LA SECRETARÍA DE GOBIERNO hasta el 31 de diciembre de 1998 cuando fue suprimido dicho cargo mediante Acuerdo No 040 de diciembre 10 de 1998 y Decreto 284 de diciembre 30 de 1998.

Razón por la cual pasó a ejercer el cargo de AGENTE REGULADOR DE TRÁNSITO adscrito a la secretaría de transporte y tránsito manteniendo el mismo hasta el 31 de julio de 2003. Que al suprimirse la secretaría de tránsito y transporte de Soledad y al crearse en su reemplazo mediante Decreto 0142 de 2003 el INSTITUTO MUNICPAL DE TRÁNSITO Y TRASPORTE DE SOLEDAD “IMTTRASOL”, dicho funcionario mediante resolución No 003 de julio de 2003 quedó adscrito a la planta global de este instituto de tránsito en calidad de incorporado, a partir del 1 de agosto de 2003 hasta el 30 de junio de 2011 desempeñando en mismo cargo de AGENTE DE TRÁNSITO […]>> Subrayado original de texto.

De acuerdo a las pruebas decretadas e incorporadas al proceso en su oportunidad procesal, se obtiene que el señor Jhon Jairo Castro Ríos tuvo una vinculación inicial con la administración municipal de Soledad en fecha 22 de febrero de 1996 para desempeñar el cargo de celador en la secretaría de educación municipal, por lo tanto como fue vinculado a una entidad del Estado antes del 31 de diciembre de 1996, el régimen de cesantías aplicable para ese momento era el retroactivo.

Dicho vínculo se mantuvo hasta el 31 de diciembre de 1998 cuando fue suprimido el cargo mediante Acuerdo No 040 de diciembre 10 de 1998, pasando a ejercer el cargo de agente regulador de tránsito adscrito a la secretaría de transporte y tránsito sin que se demuestre que hubo solución de continuidad hasta el 31 de julio de 2003. Ahora, si bien la secretaría de tránsito y transporte fue suprimida a través del Decreto 0142 de 2003 y con ocasión a ello se creó en su reemplazo el Instituto de Tránsito y Trasporte de Soledad “IMTTRASOL”, siendo vinculado el demandante en dicho órgano descentralizado mediante Resolución No 003 de julio de 2003 tomando posesión mediante Acta No 030 del 1 de agosto de 2003, también lo es que, el Decreto 0142 de junio 9 de 2003 en su artículo primero solo suprimió de la secretaría de tránsito y trasporte de Soledad los cargos de secretario de despacho, jefe de oficina, jefe de seguridad y control, jefe de sección y coordinador, sin que el cargo de agente regulador que desempeñaba el actor haya sido suprimido.

El parágrafo del artículo trigésimo sexto del Decreto 0142 de 2003 dispuso que << El director de IMTTRASOL incorporará los cargos que no se supriman en la extinta secretaria de Tránsito y Transporte de Soledad a través de nombramiento de los empleados quienes seguirán desempeñado sus cargos sin solución de continuidad>>[24]. Conforme lo dispuestos en el citado decreto, es claro que el cargo de agente regulador que desempeñaba el actor en la extinta secretaría de tránsito y transporte de Soledad al no haber sido suprimido, fue incorporado por virtud de lo preceptuado en el parágrafo del artículo trigésimo sexto sin que se entienda que existió solución de continuidad y por tanto, conservó si afiliación al régimen de cesantías retroactiva.

Así las cosas, los trabajadores vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, como es el caso del demandante, que no se hayan acogido de manera expresa y voluntaria al régimen de liquidación anual de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990, no tienen derecho al reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías, consistente en el pago un día de salario por cada día de retardo, toda vez que dicha penalización fue consagrada para el régimen de liquidación anual.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia proferida el 31 de octubre del 2014 por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 31 de octubre del 2014 por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Por Secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. Notifíquese y cúmplase. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firma electrónica CARMELO PERDOMO CUÉTER Firma electrónica ----------------------- [1] Folios 3 y 4 del plenario. [2] Folios 5-7 del expediente. [3] Folios 48 a 61 del plenario. [4] Folios 147 al 155 del expediente. [5] Folios 157 a 159. [6] Folios 187 y 188 [7] «Sobre pérdida y rehabilitación de derechos políticos y por la cual se establecen algunos derechos de los empleados. […]

ARTÍCULO 14. - Los empleados particulares gozarán de las siguientes concesiones y auxilios: a). Quince días de vacaciones remuneradas por cada año de servicio, de conformidad con las remuneraciones ordinarias devengadas. La época de vacaciones será señalada por el patrón; b). Auxilio de enfermedad hasta por ciento veinte (120) días, a la rata siguiente: las dos terceras partes del sueldo, durante los primeros sesenta (60) días de la enfermedad; la mitad para los treinta días siguientes y la tercera parte para el tiempo restante; c).En caso de despido, que no sea originado por mala conducta ni por incumplimiento del contrato comprobados, tendrán derecho a un auxilio de cesantía equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicio que presten o hayan prestado y proporcionalmente por las fracciones de año. Para los efectos de este artículo se tomará el sueldo medio que el empleado hubiere devengado en los tres últimos años de servicio y si hubiere trabajado por un tiempo menor, se tomará el sueldo medio de todo el tiempo de trabajo.

PARÁGRAFO. Al auxilio de cesantía tendrá derecho el empleado, aunque su retiro del servicio obedezca a terminación del contrato por vencimiento del plazo de duración, excepto, en este caso cuando el patrón se allane a renovarlo en condiciones iguales a las anteriores, y el empleado no acceda a ello.» [8] Ley 6 de 1945 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.», Artículo 17. [9] «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo» [10] «ARTÍCULO 249.

REGLA GENERAL. Todo {empleador} está obligado a pagar a sus trabajadores, y a las demás personas que se indican en este Capítulo, al terminar el contrato de trabajo, como auxilio de cesantía, un mes de salario por cada año de servicios y proporcionalmente por fracción de año.» [11] El Presidente de la República en ejercicio de sus atribuciones legales y la establecida en el artículo 22 de la Ley 6 de 1945 “Por el cual se dictan algunas disposiciones sobre prestaciones a favor de los trabajadores oficiales” [12] Expedido por el Presidente de la República en ejercicio de sus atribuciones legales y teniendo en cuenta lo dispuesto por los artículos 1 y 2 de la Ley 65 de 1946; artículos 12, 13 y 17 de la Ley 6 de 1945; artículo 7 de la Ley 64 de 1946; y las disposiciones pertinentes del Decreto 2350 de 1944. [13] “Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantías de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones”. [14] “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones” [15] Excepto el personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. [16] “Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.” [17] Folio 14. [18] Folio 15. [19] Folio 17. [20] Folio 16. [21] Folios 78. [22] Folio 105 [23] Folio 104 [24] Folio 176