ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / OFERTA / PRECIO DEL CONTRATO ESTATAL / EVOLUCIÓN DE PRECIOS / EFECTOS JURÍDICOS DE LA OFERTA La Sala revocará la Sentencia de primera instancia, toda vez que discrepa de la razón que dio el Tribunal para abstenerse de resolver sobre el fondo de la controversia, consistente en que el contrato no estaba liquidado ni la parte demandante había solicitado su liquidación. Denegará las pretensiones de la demanda, por considerar que el desequilibrio alegado es imputable a la parte demandante en relación con los ítems a que se refieren los párrafos 4.2, 6.4 y 7.5. precedentes, por haberlos ofertado con precios artificialmente bajos.
En relación con el item a que se refiere el párrafo 5.3, “base arena – asfalto en caliente”, la Sala encuentra que la evolución de su precio produjo un beneficio y no un detrimento para el contratista. ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / PRESUPUESTOS PROCESALES / REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – No lo es la liquidación del contrato estatal / IMPROCEDENCIA DE FALLO INHIBITORIO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES La providencia apelada tiene una imprecisión que es necesario poner de presente y corregir: no es cierto que la liquidación del contrato constituya un requisito de procedibilidad cuya ausencia impida resolver de fondo pretensiones que tengan por objeto el reconocimiento de eventos causantes de desequilibrio contractual y su compensación, o de eventos de incumplimiento imputables a una de las partes y su consecuente indemnización. Semejante hipótesis no estaba contemplada en las normas sustantivas vigentes para la época de celebración del contrato, ni en las actuales.
Tampoco en la jurisprudencia del Consejo de Estado. ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / PRESUPUESTOS PROCESALES / REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – No lo es la liquidación del contrato estatal / IMPROCEDENCIA DE FALLO INHIBITORIO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / OBJETO DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PRETENSIONES DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Solo cuando el Contratista estime que hay saldos a su favor que no le fueron reconocidos por la Contratante / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL El artículo 87 del C.C.A., aplicable a la presente controversia, autorizaba a cualquiera de las partes del contrato a solicitar, en ejercicio de la acción relativa a controversias contractuales, cualquier tipo de declaración [existencia, nulidad, revisión, incumplimiento] y condena, lo cual incluía, naturalmente, la posibilidad de solicitarle al juez del contrato la adopción de su respectiva liquidación, tal como posteriormente lo hizo expresamente la Ley 446 de 1998 al modificar el texto del artículo 136 del C.C.A. Para formular reclamaciones contractuales en sede judicial la ley no le impone al Contratista la obligación de solicitar la liquidación del contrato, cuando ésta no se haya efectuado.
La liquidación judicial debe solicitarse cuando el Contratista estime que hay saldos a su favor que no le fueron reconocidos por la Contratante. En los demás casos no es necesario formular esta pretensión, porque la reclamación no surge de no haber hecho la liquidación del contrato, sino de la demostración de incumplimientos o de otras circunstancias que dan lugar a solicitar un reconocimiento.
De las anteriores precisiones no se deriva la imposibilidad de resolver controversias contractuales en ausencia de liquidación, como lo afirmó el Tribunal. También conviene advertir que aquí sí hubo liquidación bilateral, en la que se dejaron las respectivas constancias, razón por la cual la Sala revocará la sentencia de primera instancia y procederá al estudio de fondo de las pretensiones formuladas por la parte demandante.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 136 / LEY 446 DE 1998 ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / OFERTA / NOCIÓN DE LA OFERTA / EFECTOS JURÍDICOS DE LA OFERTA / PLANEACIÓN CONTRACTUAL / PRECIO DE LOS ÍTEMS CONTRATADOS / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / VARIACIÓN DEL PRECIO – Responsabilidad del contratista Una oferta se considera artificialmente baja cuando el precio no parece suficiente para garantizar una correcta ejecución del contrato, de acuerdo con la información recogida durante la etapa de planeación y vertida en el presupuesto oficial de la licitación.(…) El desequilibrio reclamado, en consecuencia, no encuentra explicación en las variaciones que hayan tenido los precios en el mercado, sino en la propia conducta del afectado, al presentar su oferta, razón por la cual no procede el reconocimiento solicitado.
ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / OFERTA / NOCIÓN DE LA OFERTA / EFECTOS JURÍDICOS DE LA OFERTA / PLANEACIÓN CONTRACTUAL / PRECIO DE LOS ÍTEMS CONTRATADOS / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / VARIACIÓN DEL PRECIO / ASFALTO – Su variación trajo beneficios al contratista / COMBUSTEO – Su variación trajo beneficios al contratista / RUPTUTA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO - El derecho a una compensación por excesiva onerosidad supone la demostración del desequilibrio que comporte un déficit global del contrato Se puede observar que el precio promedio del asfalto en el periodo relevante resultó ser inferior al precio de este item para la fecha en que se introdujo este elemento al contrato, razón por la cual de la variación de precios no se deriva una afectación, sino, por el contrario, una ganancia para el contratista.
En relación con el combustoleo, se observa un incremento en el período del 11,8%., que habría quedado sobradamente comprendido dentro de los ajustes reconocidos por la entidad al contratista para el item de pago, del orden del 9,36%, toda vez que el combustible tiene un peso sustancialmente inferior al del asfalto en la conformación del precio del item.
(…) Más allá del análisis del detrimento item por item, la Sala precisa que el derecho a una compensación por excesiva onerosidad sobrevenida supone la demostración de la existencia de un desequilibrio que comporte un déficit global del contrato, que afecte en forma grave y anormal la utilidad esperada, considerados sus ingresos y costos totales, lo que no ocurrió en este proceso, circunstancia que también conduce a que se desestimen las pretensiones de la demanda.
NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del honorable Consejero Martín Bermúdez Muñoz. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., tres (3) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23-31-000-2808-00242-01(54543) Actor: JOSÉ GUILLERMO GALÁN GÓMEZ Y OTROS Demandado: INVIAS Referencia: Controversias contractuales Temas: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – La liquidación del contrato no es presupuesto de procedibilidad para acudir a la jurisdicción - Ruptura del equilibrio económico - Ofertas con precios artificialmente bajos – Necesidad de acreditar un déficit global del contrato como presupuesto de reconocimiento de ruptura de equilibrio económico.
Síntesis del caso: Un contratista de obra invoca variaciones del precio de los insumos de varios items de pago como causa de desequilibrio económico del contrato. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida el 16 de abril de 2015 por el Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, Sala Residual, que declaró probada la excepción de falta de liquidación del contrato. [1] La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación interpuesto en contra de la Sentencia dictada por un Tribunal Administrativo en primera instancia, conforme a lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (CCA).
Contenido: 1. Antecedentes - 2. Consideraciones - 3. Decisión ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Posición de la parte demandante - 1.2 Posición de la parte demandada - 1.3 Llamamiento en garantía – 1.4 Sentencia recurrida - 1.5 Recurso de apelación. 1 Posición de la parte demandante 1. El 30 de abril de 2008, la sociedad CONSTRUCTORA MP S.A. y los señores HORACIO VEGA CARDENAS y JOSE GUILLERMO GALAN, integrantes del CONSORCIO VIAL DE COLOMBIA [Consorcio Vial] presentaron demanda,[2] en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, en contra del INSTITUTO NACIONAL DE VIAS [INVIAS], con el objeto de que se hicieran las declaraciones y condenas que se resumen de la siguiente manera: “PRIMERA: Que se declare que en la ejecución del Contrato de Obra Pública No. 1546 de 2005 y sus adicionales, se rompió, en contra de los intereses del Contratista, el equilibrio económico contractual por razón de que el valor del asfalto [utilizado en la producción de la mezcla densa en caliente tipo MDC y de la base arena asfalto en caliente], del combustoleo [utilizado en la producción de la mezcla densa en caliente tipo MDC-2] y del cemento [utilizado en la producción de cunetas y del concreto clase D, E, F y G ], fue objeto de inusuales, imprevistos y anormales incrementos, que no pudieron ser subsumidos, neutralizados o compensados con la Cláusula de Ajuste de Precios consignada en el contrato (Parágrafo Segundo, Cláusula Séptima), ni con el valor pactado para imprevistos […] SEGUNDA: Que como consecuencia de la prosperidad de la pretensión anterior, se ordene revisar o ajustar los precios del anotado contrato, específicamente en lo referente a los materiales señalados líneas arriba, en el sentido de incluir como valor final de cada uno de ellos aquel que el Contratista pagó. TERCERA: Que en consecuencia, se condene al INVIAS a pagar al Contratista, en pesos actualizados como lo ordena el Artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, el mayor valor que éste último pagó por todos y cada uno de los ítems antes anotados correspondiente a la diferencia aritmética entre el valor que el Contratista pagó por su adquisición y transporte menos el que le reconoció la parte demandada y menos la parte correspondiente al valor pactado en el contrato para imprevistos […] CUARTA: Que igualmente se condene al INVIAS a pagarle a la parte demandante el equivalente al 25% del resultado anterior, o sea la suma de $135.045.884, correspondiente al 18% al concepto de administración, 2% al concepto de imprevistos y 5% al concepto de utilidad, de conformidad con lo pactado en la Cláusula Segunda, Parágrafo Primero, del Contrato de Obra Pública 1546 de 2005.
QUINTA: Que se condene en las costas del juicio al INVIAS, incluidas las agencias en derecho. SUBSIDIARIAS PRIMERA: De no prosperar las peticiones anteriores, solicito declarar que el INVIAS incurrió en omisión antijurídica o incumplimiento del Contrato de Obra Pública No. 1546 de 2005 y sus adicionales, al no reconocerle al Contratista los sobrecostos relacionados en las peticiones precedentes, o en subsidio suyo solicito declarar que el Contratista sufrió un daño antijurídico proveniente del mayor valor de los materiales y precios antes relacionados, que no le cubrió la Cláusula de Reajustes de Precios ni el valor pactado para imprevistos.
SEGUNDA: Como consecuencia de la prosperidad de cualquiera de las peticiones subsidiarias antes señaladas, solicito condenar al INVIAS en los mismos términos que aparecen consignados en las peticiones Tercera, Cuarta y Quinta anteriores.” 2. El actor basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 3. 1) El 29 de julio de 2005, el INVIAS celebró con el Consorcio Vial el Contrato de Obra Pública No 1546 de 2005, que tenía por objeto "El diseño, reconstrucción, pavimentación y/o repavimentación de la vía Grupo 83, en el Tramo I Los Curos -Malaga”, bajo la modalidad de precios unitarios con ajuste de precios. 4. 2) Desde la iniciación de la ejecución de las obras hasta su entrega final, los precios del asfalto y del combustoleo necesario para la producción de la mezcla en caliente tipo MDC-2 tuvieron incrementos que ocasionaron sobrecostos por las sumas de $ 59.682.485 y $ 18.636.548, respectivamente. 5. 3) Los precios del asfalto y del combustoleo necesario para producir la base arena – asfalto en caliente, también tuvieron variaciones de precio que originaron sobrecostos, por las sumas de $ 85.474.473 y 31.071.050, respectivamente. 6. 4) El cemento para producción de concretos también tuvo incrementos significativos, que habrían generado sobrecostos del orden de $ 60.845.344; $ 16.757.609 y $ 326.991.454, para cementos clase D, F y G, respectivamente. 7. 5) El precio del cemento para la producción de concreto para cunetas tuvo fluctuaciones que dieron lugar a un sobrecosto por la suma de $ 75.770.459. 2 Posición de la parte demandada 8.
En la contestación de la demanda,[3] el INVIAS se opuso a las pretensiones de la parte actora con fundamento en que carecía del derecho reclamado, por inexistencia de daño. Admitió como ciertos en forma absoluta 9 de los 10 hechos de la demanda y en forma parcial el hecho 4, respecto del cual hizo precisiones en relación con las modificaciones contractuales pactadas. 9.
Propuso las excepciones de 1) inexistencia del derecho reclamado, por falta de prueba del perjuicio, teniendo en cuenta que el contratista debía asumir la responsabilidad derivada de haber disminuido el costo real de las obras estimado en el presupuesto oficial; 2) falta de liquidación del contrato objeto de la litis, pues en su sentir el contratista no podía pedir el pago de perjuicios sin solicitar la liquidación del contrato y 3) cualquier otra que resultare probada. 3 Llamamiento en garantía. 10.
El INVIAS solicitó que se llamara en garantía al proceso a las siguientes asociaciones: 1) al CONSORCIO NACIONAL DE INTERVENTORÍAS[4], integrado por las sociedades CONSTRUCCIONES MARFIL S. A y PONCE DE LEÓN S. A. INGENIEROS CONSULTORES, quien en su calidad de interventor del Contrato de Obra 1546 de 2005, ejerció labores de vigilancia, coordinación y supervisión del contrato de Obra No 1546 de 2005; 2) a la sociedad CONSULTORIA COLOMBIANA S.A, por haber prestado servicios de apoyo del contrato de obra No 1546 de 2005. 11.
El 12 de marzo de 2009 se admitió[5] el llamamiento en garantía de CONSULTORIA COLOMBIANA S.A, quien solicitó que se le excluyera como sujeto procesal, con fundamento en que había finalizado el contrato de apoyo a la gestión celebrado con el INVIAS [Contrato No 1748 DE 2005], el cual cumplió a cabalidad. Afirmó que, al carecer su contrato de los alcances de un contrato de interventoría, la Sentencia que pusiera término al proceso no tenía porqué afectar sus intereses. 4 Sentencia recurrida 12.
El 16 de abril de 2015, el Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, Sala Residual, profirió Sentencia mediante la cual declaró probada la excepción de falta de liquidación del contrato. 13. El a quo consideró que al no haberse liquidado el contrato que dio origen a la controversia y no haber solicitado el actor su liquidación judicial, la Corporación se encontraba en la imposibilidad de emitir un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones formuladas en la demanda. 14.
Para el fallador de primera instancia el incumplimiento de las obligaciones contractuales sólo se puede alegar “una vez se ha liquidado el respectivo contrato, ya que al contratista no le es viable invocar como pretensión autónoma el incumplimiento, por cuanto es necesario que al impetrar la acción contractual, solicite y acredite la nulidad del acto administrativo mediante el cual se liquidó el contrato.” 5 Recurso de apelación y trámite en segunda instancia 15.
La parte demandante presentó recurso de apelación en contra de la Sentencia de primera instancia[6], para que fuera revocada y en su lugar se accediera a las súplicas de la demanda. 16. Al expresar su desacuerdo, sostuvo que, de conformidad con el literal (d) del numeral 10 del artículo 44 de la ley 446 de 1998, el acudir a la jurisdicción en busca de la liquidación judicial del contrato cuando la Administración no lo ha liquidado es una potestad y no una obligación del interesado y que no es cierto que para alegar el incumplimiento de una obligación contractual se requiera la liquidación previa del contrato. 17.
En la oportunidad para alegar de conclusión la parte demandante[7] se remitió a la ya expresado al interponer el recurso de apelación, mientras el llamado en garantía[8] defendió los fundamentos de la decisión del a quo y reiteró que el Consorcio Vial de Colombia presentó una oferta artificialmente baja para hacerse a la adjudicación del contrato de obra No. 1546 de 2005, decidiendo con ello asumir riesgos adicionales a los que normalmente asumiría un contratista al momento de celebrar contratos de obra.
CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Decisiones a adoptar - 2.1.1. La liquidación del contrato no es presupuesto de procedibilidad para acudir a la jurisdicción – 2.1.2. Ofertas con precios artificialmente bajos – 2.1.3 Evolución de precios del asfalto y del combustoleo en el item “base arena – asfalto en caliente” – 2.1.4 Conclusión - 2.2 Condena en costas 1 Decisiones a adoptar 18.
La Sala revocará la Sentencia de primera instancia, toda vez que discrepa de la razón que dio el Tribunal para abstenerse de resolver sobre el fondo de la controversia, consistente en que el contrato no estaba liquidado ni la parte demandante había solicitado su liquidación. 19. Denegará las pretensiones de la demanda, por considerar que el desequilibrio alegado es imputable a la parte demandante en relación con los ítems a que se refieren los párrafos 4.2, 6.4 y 7.5. precedentes, por haberlos ofertado con precios artificialmente bajos.
En relación con el item a que se refiere el párrafo 5.3, “base arena – asfalto en caliente”, la Sala encuentra que la evolución de su precio produjo un beneficio y no un detrimento para el contratista. 2.1.1 La liquidación del contrato no es presupuesto de procedibilidad para acudir a la jurisdicción 20. La providencia apelada tiene una imprecisión que es necesario poner de presente y corregir: no es cierto que la liquidación del contrato constituya un requisito de procedibilidad cuya ausencia impida resolver de fondo pretensiones que tengan por objeto el reconocimiento de eventos causantes de desequilibrio contractual y su compensación, o de eventos de incumplimiento imputables a una de las partes y su consecuente indemnización. 21.
Semejante hipótesis no estaba contemplada en las normas sustantivas vigentes para la época de celebración del contrato, ni en las actuales. Tampoco en la jurisprudencia del Consejo de Estado. 22. El artículo 87 del C.C.A., aplicable a la presente controversia, autorizaba a cualquiera de las partes del contrato a solicitar, en ejercicio de la acción relativa a controversias contractuales, cualquier tipo de declaración [existencia, nulidad, revisión, incumplimiento] y condena, lo cual incluía, naturalmente, la posibilidad de solicitarle al juez del contrato la adopción de su respectiva liquidación, tal como posteriormente lo hizo expresamente la Ley 446 de 1998 al modificar el texto del artículo 136 del C.C.A. 23.
Para formular reclamaciones contractuales en sede judicial la ley no le impone al Contratista la obligación de solicitar la liquidación del contrato, cuando ésta no se haya efectuado. La liquidación judicial debe solicitarse cuando el Contratista estime que hay saldos a su favor que no le fueron reconocidos por la Contratante. En los demás casos no es necesario formular esta pretensión, porque la reclamación no surge de no haber hecho la liquidación del contrato, sino de la demostración de incumplimientos o de otras circunstancias que dan lugar a solicitar un reconocimiento. 24.
De las anteriores precisiones no se deriva la imposibilidad de resolver controversias contractuales en ausencia de liquidación, como lo afirmó el Tribunal. También conviene advertir que aquí sí hubo liquidación bilateral, en la que se dejaron las respectivas constancias[9], razón por la cual la Sala revocará la sentencia de primera instancia y procederá al estudio de fondo de las pretensiones formuladas por la parte demandante. 2.1.2 Ofertas con precios artificialmente bajos 25.
Una oferta se considera artificialmente baja cuando el precio no parece suficiente para garantizar una correcta ejecución del contrato, de acuerdo con la información recogida durante la etapa de planeación y vertida en el presupuesto oficial de la licitación. 26. En el caso bajo estudio la Sala observa una diferencia significativa entre el precio ofertado[10] para la mayoría de los ítems por los cuales se reclama y el costo estimado de los mismos en el presupuesto oficial[11], como se muestra en el siguiente cuadro: |Descripción |Item de |Presupues|Precio|Diferenci|Disminució| | |pago |to |oferta|a |n | | | |Oficial |do |absoluta |porcentual| |Mezcla densa en |No 7, |380.053,0|238.79|141.261,0|37,17 | |caliente MDC-2 |450.2P |0 |2 |0 | | |Concreto clase D |No 11, |514.974,0|346242|168.732,0| | | |630,4 |0 | |0 | | |Concreto clase F |No 12, |369.346,0|332895|36.451,00| | | |630,6 |0 | | | | |Concreto clase G |No 13, |369.346,0|369346|0,00 | | | |630,7 |0 | | | | |Cuneta revestida en |No 16, |386.479,0|336145|50.334,00| | |concreto |671 |0 | | | | |Sumatoria concretos | |1.640.145| |255.517,0|15,58 | | | |,00 | |0 | | 27.
El Item Mezcla densa en caliente MDC-2 fue ofertado con una disminución del 37,17% frente al presupuesto oficial, mientras los distintos tipos de concretos, combinados, arrojaron una oferta disminuida en un 15,58% frente al presupuesto. 28. El desequilibrio reclamado, en consecuencia, no encuentra explicación en las variaciones que hayan tenido los precios en el mercado, sino en la propia conducta del afectado, al presentar su oferta, razón por la cual no procede el reconocimiento solicitado. 3 Evolución de precios del asfalto y el combustoleo en el item “base arena – asfalto en caliente” 29.
En relación con el item “Base arena asfalto en caliente”, se hace necesario precisar que, una vez concluida la etapa de estudios y diseños, como resultado de las condiciones existentes en el corredor y teniendo en cuenta los requerimientos del proyecto, el contratista propuso modificar la estructura del pavimento[12], remplazando la base granular por una Base de arena – asfalto en caliente.[13] 30.
En efecto, en el resumen general de costos de construcción que hace parte del informe final de interventoría, se lee a folio 445 del cuaderno 1, que el item de pago 31 P., “Base arena asfalto en caliente” hace parte de un grupo de precios no previstos [14], al que se le fijó en septiembre de 2006[15] un precio unitario de $ 248.044. Este item tuvo una ejecución de 6.784,4 metros cúbicos, por un valor de $ 1.682.829.714, de los cuales $ 157.569.295 correspondieron a ajustes, equivalentes al 9,36% del precio fijado. [16] 31.
Entre el 1 de octubre de 2006 y el 24 de diciembre de 2007[17], los precios del asfalto y del combustoleo tuvieron las sigiuientes variaciones[18]: |MES |PRODUCTO | | |ASFALTO |COMBUSTOLEO | |Octubre |651.109,00 |3.057,64 | |Noviembre |651.109,00 |3.057,64 | |Diciembre |651.109,00 |3.057,64 | |Enero |651.109,00 |3.057,64 | |Febrero |583.437,23 |2.751,88 | |Marzo |564.404,00 |2.153,43 | |Abril |577.639,00 |2.027,04 | |Mayo |529.396,05 |2.523,65 | |Junio | | | |Julio |559.132,70 | | |Agosto |584.529,20 | | |Septiembre |584.529,20 |5287,74 | |Octubre |707.280,00 |5287,74 | |Noviembre |742.644,00 |5287,74 | |Diciembre |816.908,00 |5287,74 | |Sub total |8.203.226,38|39.779,88 | |Valor promedio |631.017,41 |3.616,35 | |Variación | |11827% | |porcentual | | | 32.
Se puede observar que el precio promedio del asfalto en el periodo relevante resultó ser inferior al precio de este item para la fecha en que se introdujo este elemento al contrato, razón por la cual de la variación de precios no se deriva una afectación, sino, por el contrario, una ganancia para el contratista. 33. En relación con el combustoleo, se observa un incremento en el período del 11,8%., que habría quedado sobradamente comprendido dentro de los ajustes reconocidos por la entidad al contratista para el item de pago, del orden del 9,36%, toda vez que el combustible tiene un peso sustancialmente inferior al del asfalto en la conformación del precio del item. 2.1.4 Conclusión 34.
A partir del análisis de los items de pago identificados por la parte demandante como fuentes de desequilibrio, la Sala concluye, en relación con la Mezcla densa en caliente MDC-2 y el concreto, que la afectación, de haber ocurrido, sería imputable al propio contratista, por haber fijado precios por debajo del presupuesto oficial. En lo relativo a las variaciones de precio del asfalto y del combustoleo en el item “base arena – asfalto en caliente”, no se encontró una variación capaz de generar una afectación sino, por el contrario, una fuente de utilidad, razón que sería suficiente para denegar las pretensiones de la demanda. 35.
Más allá del análisis del detrimento item por item, la Sala precisa que el derecho a una compensación por excesiva onerosidad sobrevenida supone la demostración de la existencia de un desequilibrio que comporte un déficit global del contrato, que afecte en forma grave y anormal la utilidad esperada, considerados sus ingresos y costos totales, lo que no ocurrió en este proceso, circunstancia que también conduce a que se desestimen las pretensiones de la demanda. 2 Sobre la condena en costas 36.
No habrá lugar a condenar en costas pues no se configuran los supuestos requeridos en el artículo 171 del CCA. DECISIÓN 2. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la Sentencia de 16 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, Sala Residual, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia, y, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Por Secretaría, una vez ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTÍN BERMUDEZ MUÑÓZ RAMIRO PAZOS GUERRERO Aclaro el Voto ALBERTO MONTAÑA PLATA ACLARACIÓN DE VOTO DEL HONORABLE CONSEJERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / OFERTA / NOCIÓN DE LA OFERTA / EFECTOS JURÍDICOS DE LA OFERTA / PLANEACIÓN CONTRACTUAL / PRECIO DE LOS ÍTEMS CONTRATADOS / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / VARIACIÓN DEL PRECIO / ASFALTO – Su variación trajo beneficios al contratista / COMBUSTEO – Su variación trajo beneficios al contratista / RUPTUTA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / CARGA DE LA PRUEBA - La norma de ninguna manera se refiere a la demostración de una afectación grave y anormal o a la demostración de una excesiva onerosidad Aunque comparto la decisión adoptada en la sentencia del 3 de agosto de 2020 de negar las pretensiones de la demanda, aclaro mi voto porque no comparto la consideración de la sentencia relativa a que el <<derecho a una compensación por excesiva onerosidad sobrevenida>> supone para el contratista <<la demostración de la existencia de un desequilibrio que comporte un déficit global del contrato, que afecte en forma grave y anormal la utilidad esperada, considerados sus ingresos y costos totales>>.
(…) La norma de ninguna manera se refiere a la demostración de una afectación grave y anormal o a la demostración de una excesiva onerosidad. El concepto de excesiva onerosidad, propio de la teoría de la imprevisión consagrada por el artículo 868 del Código de Comercio, que puede resultar subjetivo y determinar justificar siempre el rechazo de un derecho, no resulta aplicable a los contratos regidos por el estatuto de contratación pública en los que el restablecimiento de la ecuación contractual debe darse en los términos del artículo 5 de la Ley 80 de 1993.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., tres (3) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23-31-000-2808-00242-01(54543) Actor: JOSÉ GUILLERMO GALÁN GÓMEZ Y OTROS Demandado: INVIAS Referencia: Controversias contractuales Aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz (T.R.) Aunque comparto la decisión adoptada en la sentencia del 3 de agosto de 2020 de negar las pretensiones de la demanda, aclaro mi voto porque no comparto la consideración de la sentencia relativa a que el <<derecho a una compensación por excesiva onerosidad sobrevenida>> supone para el contratista <<la demostración de la existencia de un desequilibrio que comporte un déficit global del contrato, que afecte en forma grave y anormal la utilidad esperada, considerados sus ingresos y costos totales>>. 1.- El numeral 1 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 dispone que los contratistas <<Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato>>, y, en consecuencia, consagra el derecho <<a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas>>.
Por el contrario, si <<dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato>>. 2.- La anterior disposición: 2.1.- Consagra el derecho del contratista a no sufrir pérdidas cuando en la ejecución del contrato surgen circunstancias que no le son imputables a él o a la entidad contratante. 2.2.- Consagra el derecho del contratista a recibir las utilidades esperadas al momento de celebrar el contrato, cuando dicho equilibrio se afecte como consecuencia del incumplimiento de la entidad contratante. 3.- La norma de ninguna manera se refiere a la demostración de una afectación grave y anormal o a la demostración de una excesiva onerosidad.
El concepto de excesiva onerosidad, propio de la teoría de la imprevisión consagrada por el artículo 868 del Código de Comercio, que puede resultar subjetivo y determinar justificar siempre el rechazo de un derecho, no resulta aplicable a los contratos regidos por el estatuto de contratación pública en los que el restablecimiento de la ecuación contractual debe darse en los términos del artículo 5 de la Ley 80 de 1993.
Fecha ut supra, | | | | | | |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ | |Magistrado | ----------------------- [1] El Consejo de Estado es competente para conocer las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). [2] Folios 193 a 227, cuaderno principal. [3] Folio 239 a 248, cuaderno principal. [4] Folio 250 y 251, cuaderno principal. [5] Folio 313, cuaderno principal. [6] Folios 619 a 621, cuaderno principal. [7] Folio 630, cuaderno Consejo de Estado. [8] Folio 631 a 635, cuaderno Consejo de Estado. [9] El INVIAS aportó en medio magnético (Folio 591 del cuaderno 1) copia del acta de liquidación bilateral del contrato (folios 46 y 47 del archivo en PDF denominado parte 21 1546 05), suscrita por el contratista, en la que se consignaron las salvedades relacionadas con los incrementos de precios reclamados en este proceso. [10] Folios 148, 152, 153,154 y 158, cuaderno principal. [11] Folio 329, cuaderno de pruebas aportadas con la demanda. [12] La propuesta es observable a folio 229 del documento denominado “contrato 1546 de 2005” aportado en medio magnético por el INVIAS a folio 591 del cuaderno 1. [13] Folio 392, Cuaderno de pruebas aportadas con la contestación de la demanda. [14] El análisis de precio unitario para este item, elaborado por el contratista, obra a folio 260 del documento denominado “contrato 1546 de 2005” aportado en medio magnético por el INVIAS a folio 591 del cuaderno 1. [15] Ver: Acta de Modificación de Cantidades de Obra número 2, a folio 524 del cuaderno 1, en el que se incluye como elemento nuevo el Item “Base arena – asfalto ”. [16] Folios 399 a 531, Cuaderno de pruebas aportadas con la contestación de la demanda. [17] La última acta parcial de obra en la que se liquidan bases y sub-bases es la número 11, de 3 de diciembre de 2007, visible a folio 134 del cuaderno 1. [18] Valores tomados de los reportes de precios emitidos por ECOPETROL, que obran a folios 69 a 90 del cuaderno principal.