ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN / CLÁUSULA DE INDEMNIDAD / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONVENIO ANDRÉS BELLO / SECRETARÍA EJECUTIVA DEL CONVENIO ANDRÉS BELLO / COMPETENCIA POR CONEXIDAD / NACIÓN / FUERO DE ATRACCIÓN / DETERMINACIÓN DE COMPETENCIA [L]a Corporación acogió el criterio objetivo-finalista de interpretación de las cláusulas de inmunidad jurisdiccional y concluyó que en este caso no era aplicable la consagrada en la Ley 122 de 1985 a favor de la SECAB, porque el objeto del Convenio de Cooperación y el del Contrato de Interventoría no guardan una relación directa con las finalidades de ese organismo en Colombia.

En el mismo auto se definió que, si bien el DRI no hizo parte del Contrato de Interventoría y que este negocio jurídico no puede calificarse como un contrato estatal porque no fue celebrado por una entidad pública, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para conocer del asunto, (…) La Sección Tercera consideró que la vinculación de la Nación Colombiana en la demanda se hizo de manera seria y fundada.

Por esa razón, aplicó el factor de competencia por conexión y concluyó que, al demandarse a la Nación de manera concurrente con un sujeto que, en principio, debía ser juzgado por otra jurisdicción, debía aplicarse el fuero de atracción y que, por tanto, es la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competente para resolver, no solo respecto de las imputaciones hechas en contra de la entidad pública demandada, sino también de las enderezadas en contra de la SECAB.

(…) la Sala ratifica que, con independencia de si las pretensiones contra la Nación – MADR están llamadas a prosperar –asunto que debe dilucidarse en el estudio de fondo del recurso–, en virtud del factor de conexión, el cual hace operar el denominado fuero de atracción, es esta la jurisdicción competente para juzgar la responsabilidad tanto de esa entidad pública, como la de la SECAB.

FUENTE FORMAL: LEY 122 DE 1985 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia para definir controversias contractuales entre entidades públicas y organismos internancionales, ver: Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 4 de junio de 2015. C.P. Olga Mélida Valle de la Hoz. Exp. 33.776 y Sección Primera, Auto del 20 de agosto de 2019. C.P. Oswaldo Giraldo López.

Rad. 11001-03-24-000-2019-00295- 00). La Corte Constitucional también ha aplicado este criterio de interpretación de las cláusulas de inmunidad jurisdiccional de organizaciones internacionales en sentencias de control abstracto y concreto de constitucionalidad, ver: Corte Constitucional. Sentencia C-137 de 1996, M.P Eduardo Cifuentes Muñoz y T-667 de 2011, M.P Luis Ernesto Vargas.

RECURSO DE APELACIÓN / VALIDEZ DEL CONTRATO / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / LÍMITES DE LA FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / CONVENIO DE COOPERACIÓN / CONVENIOS DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL / CONTRATO ESTATAL FINANCIADO CON FONDOS EXTRANJEROS [L]a Sala debe precisar que, si bien la celebración del Convenio de Cooperación entre la SECAB y el DRI fue uno de los hechos narrados en la demanda, lo cierto es que las pretensiones declarativas y de condena están referidas al incumplimiento y la ruptura del equilibrio económico de otro negocio jurídico, que es el Contrato de Interventoría celebrado entre la SECAB y el Consorcio.

No solo los miembros del Consorcio no basaron sus peticiones en el incumplimiento del Convenio de Cooperación ni el contenido obligacional de ese acto fue el centro del debate en el proceso, sino que en la demanda no se pidió su declaración de nulidad. Por consiguiente, a pesar de que en el recurso de apelación la parte demandante expresó dudas en relación con la legalidad de ese Convenio de Cooperación, la Sala no se pronunciará sobre su validez.

Además, para abundar en razones, la Sala considera pertinente mencionar que, en todo caso, no es procedente analizar de oficio la validez del Convenio de Cooperación, porque no se observa un vicio de nulidad que sea palmario u ostensible. La explicación de esta afirmación radica en que la interpretación del inciso cuarto del artículo 13 de la Ley 80 de 1993 que imposibilitó la celebración de acuerdos como el suscrito entre el DRI y la SECAB se estableció en una sentencia de control abstracto de constitucionalidad expedida en una fecha posterior a la celebración del Convenio de Cooperación. Esa sentencia tiene efectos hacia futuro, porque la Corte Constitucional no dispuso lo contrario.

En la medida que la sentencia no puede aplicarse para escrutar la validez del Convenio de Cooperación, la causal de nulidad no surge de bulto. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 13 - INCISO 4 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la exequibilidad condicionada del inciso 4 del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, ver: Corte Constitucional, en la sentencia C-249 de 2004.

Sobre las modificaciones legislativas que se introdujeron para limitar la suscripción de esta clase de convenios, véase: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 20 de junio de 2008. Exp. 1909. C.P Luis Fernando Álvarez Jaramillo. Igualmente, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 12 de junio de 2014.

Exp. 28.279. C.P Enrique Gil Botero. ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / PARTES DEL CONTRATO / CAUSA DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE LA RELATIVIDAD DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE LA RELATIVIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CONVENIO DE COOPERACIÓN / CONVENIOS DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL / CONTRATO ESTATAL FINANCIADO CON FONDOS EXTRANJEROS / CONTRATO DE INTERVENTORÍA / PARTES DEL CONTRATO DE INTERVENTORÍA / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA [S]i bien no es equivocado señalar que el DRI se pudo haber beneficiado de la ejecución de este último negocio jurídico, no por ello puede calificársele como parte de él, pues no manifestó su consentimiento para vincularse como parte, garante, avalista, fiador, codeudor, o, en general, como sujeto comprometido con las obligaciones y deberes surgidos de ese contrato, que aunque está relacionado con el Convenio de Cooperación, no conforman un único negocio jurídico, pues se trata de dos relaciones contractuales autónomas e independientes, plenamente identificables y diferenciables entre sí. Ahora bien, la legitimación en la causa la tienen, en principio, las partes que integran la relación jurídico contractual y, por tanto, son ellas las que pueden solicitar que se declare su incumplimiento o se ordene su revisión. Esta es una manifestación del efecto relativo de los contratos (res inter alios acta), conforme al cual no aprovechan ni perjudican a los que no han concurrido a celebrarlos.

Según este principio, las consecuencias jurídicas del contrato solo se producen entre las partes, pues si el acuerdo de voluntades es una ley para para ellas, como establece el artículo 1602 del Código Civil, este no puede imponerse a quienes no han manifestado su consentimiento para celebrarlo. (…) Por lo tanto, salvo que la ley establezca una excepción, el hecho de que un contrato pueda favorecer o perjudicar a un tercero no significa que quede obligado como si fuera una parte.

(…) En el caso que ocupa a la Sala, tal y como ya se analizó, el DRI no fue parte del Contrato de Interventoría celebrado entre la SECAB y los miembros del Consorcio, puesto que no expresó su voluntad para vincularse a los derechos y obligaciones surgidos de aquél y, además, las normas que regularon esa relación negocial no prevén que deba asumirlos.

La SECAB tampoco obró como mandataria, para actuar en nombre del DRI, pues bien claro resulta que acudió como parte contratante directa, interesada en los servicios, aun así el contrato beneficiara el cumplimiento de los compromisos adquiridos con la entidad pública; por ello, a esa entidad pública no puede imputarse ninguna responsabilidad, como el alegado incumplimiento de ese contrato ni sus consecuencias; así como tampoco las que se habrían derivado del supuesto rompimiento del equilibrio económico y, por tanto, aun cuando se encontraran probadas estas causas, no podría ser considerada como deudora de la parte demandante con ocasión de aquéllas, a pesar de que, como ocurrió, dicho contrato se hubiera celebrado en cumplimiento del Convenio de Cooperación. (…) Se adiciona a lo anterior que el hecho de que en el Contrato de Interventoría se conviniera que para el pago de las facturas se requería que los informes de revisión de alcance y seguimiento estuvieran aprobados por el DRI, no supone una manifestación de voluntad de esta entidad pública para vincularse a ese negocio jurídico, como tampoco lo es que el hecho de que hubiera manifestado a la SECAB su desacuerdo en cuanto a reconocer al Consorcio los costos que soportó en el periodo de mayor permanencia. (…) En este orden de ideas, la Nación – MADR no estaba legitimada por pasiva para responder por las pretensiones basadas en el incumplimiento y la ruptura del equilibrio financiero del Contrato de Interventoría celebrado entre la SECAB y los miembros del Consorcio y, por tanto, en lo que a este aspecto concierne, se confirmará la decisión del Tribunal.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1602 NOTA DE RELATORÍA: Sobre las partes del contrato, ver: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 1 de julio de 2008. Rad. 11001-3103-033-2001-06291-01. M.P William Namén Vargas. Sobre la causa como elemento de individualización de los contratos, véase: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 1 de octubre de 2014.

Exp. 28.233. C.P Hernán Andrade Rincón. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 12 de agosto de 2019. Exp. 38.603. C.P María Adriana Marín. El principio de relatividad no tiene carácter absoluto, ver: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 9 de agosto de 2018. Rad. 05001-31-03-010-2011-0338-01.

M.P Ariel Salazar Ramírez. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 12 de julio de 2014. Exp. 26.550. C.P Enrique Gil Botero. BUENA FE CONTRACTUAL / APLICACIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL / PLAZO DEL CONTRATO ESTATAL / PRÓRROGA DEL CONTRATO / PRÓRROGA DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE INTERVENTORÍA / REAJUSTE DE PRECIO / REAJUSTE DE PRECIOS EN EL CONTRATO ESTATAL / REAJUSTE DEL PRECIO DEL CONTRATO / VARIACIÓN DEL PRECIO / NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO / CONTRATO DE INTERVENTORÍA La jurisprudencia de la Sala ha sido consistente en indicar que, por regla general, son improcedentes las pretensiones en las que se reclaman los costos soportados por la prórroga del plazo de ejecución, si el contratista, a ciencia y paciencia de que el valor del contrato no será modificado y de que habrá una mayor permanencia, manifiesta su consentimiento al efecto.

(…) En el caso bajo análisis, el carácter mercantil del Contrato de Interventoría no hace inaplicable la regla de decisión establecida para esta misma clase de controversias con entidades estatales. La naturaleza jurídica del contrato (estatal o comercial) no es una diferencia jurídicamente relevante para la aplicación de la regla. Lo relevante son las semejanzas que hay entre ellos, a saber: la obligación de las partes de actuar con arreglo a los principios de buena fe, normatividad de los contratos y respeto por los propios actos.

(…) Así las cosas, atendiendo el contenido del acuerdo y sus antecedentes, lo que concluye la Sala es que en este caso no pueden prosperar las pretensiones de la demanda que se basan en una mayor permanencia del contrato, no porque no se hubiere dejado salvedad respecto del precio en el otrosí 2 (…) en el que se pactó la prórroga, sino porque los contratantes decidieron aceptar que ese ítem se mantuviera en las condiciones inicialmente pactadas; por ello, el hecho de que luego de que se suscribiera el otrosí 2 el Consorcio solicitara el pago de estos costos en carta del (…) e incluyera una salvedad en el acta de liquidación bilateral del Contrato de Interventoría no libera a la parte demandante de su obligación de respetar el carácter obligatorio del acuerdo previo contenido en ese otrosí. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1602 NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 8 de mayo de 2020.

Exp. 64.701. C.P Marta Nubia Velásquez Rico. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 8 de noviembre de 2016. Exp. 47.336. C.P Marta Nubia Velásquez Rico. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 9 de marzo de 2001. Exp. 5659. M.P Nicolas Bechara Simancas. RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / PRÓRROGA DEL CONTRATO / PRÓRROGA DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / EQUILIBRIO DEL CONTRATO ESTATAL / EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL Las primeras pretensiones subsidiaras, en las que se solicitó el pago de las mismas sumas por la presunta ruptura del equilibrio financiero del Contrato de Interventoría, tampoco pueden despacharse favorablemente.

Al margen de si el principio del equilibrio económico, cuya fuente está en el art 27 de la ley 80 de 1993, es aplicable a los contratos civiles y comerciales en los mismos términos en los que se concibe para los contratos estatales, lo cierto es que en el caso analizado no se probó ningún hecho sobreviniente, ajeno a las partes y de carácter imprevisible que alterara la simetría de las prestaciones del Contrato de Interventoría o que tornara excesivamente oneroso su cumplimiento, sino que, como se indicó antes, los miembros del Consorcio conocían que la prórroga del plazo implicaba asumir mayores cargas económicas.

Habiendo expresado libremente su consentimiento para prorrogar el plazo de ejecución del contrato sin que se adicionara su valor, no es atendible que aleguen, ex post facto, la ruptura de su equilibrio financiero, mucho más cuando, atendiendo a la naturaleza jurídica de las prestaciones, no se encuentra parámetro en ningún tipo contractual que prevea tal reconocimiento por mandato expreso de la ley, como sucede, a manera de ejemplo, en el contrato de mandato en el cual, en defecto de estipulación sobre la remuneración, el mandatario tiene derecho a la usual en el género de actividades que desarrolle o a la que se determine por medio de peritos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1264 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 27 MORA / EXIGIBILIDAD DE LA OBLIGACIÓN / PAGO DE LA OBLIGACIÓN / COBRO DE LAS OBLIGACIONES / CONSTITUCIÓN EN MORA / DEUDOR / REQUERIMIENTO DEL DEUDOR / FACTURA / FACTURA CAMBIARIA / RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO / EQUILIBRIO DEL CONTRATO ESTATAL Para establecer si hubo o no mora en el pago de las facturas, la Sala debe retomar la distinción entre exigibilidad y mora, pues son nociones diferentes.

La primera se predica de las obligaciones puras y simples, esto es, de las que no se encuentran sometidas a plazo, condición o modo, porque no se sujetaron a estas modalidades o porque ya se realizaron. La mora, en cambio, supone el retardo culpable del deudor en el cumplimiento de la obligación y para constituir en ella al deudor se requiere la reconvención del acreedor.

No basta, por lo tanto, que la obligación sea exigible y no se cumpla para que el deudor se constituya en mora; es necesaria su reconvención. El numeral 3º del artículo 1608 del Código Civil exige una reconvención o requerimiento judicial del acreedor para el cumplimiento de la obligación, una interpelación para que el deudor ejecute la prestación exigible que se comprometió a dar o hacer.

Los dos primeros numerales de esa disposición establecen excepciones a la reconvención judicial para la constitución en mora: el primero se refiere a la hipótesis de que se haya estipulado plazo para el cumplimiento de la obligación y el segundo a que la obligación no haya podio ser cumplida sino dentro cierto tiempo que el deudor dejó pasar.

El artículo 1617 del mismo Código, que regula los perjuicios por la mora en el cumplimiento de obligaciones dinerarias, no contempla una regla diferente, aunque aclara que el acreedor insatisfecho no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses, pues basta el hecho de la mora. (…) la Sala debe aclarar que las facturas emitidas por el Consorcio no tienen la naturaleza de un título valor, sino que son los documentos de cobro que, según el artículo 615 del Estatuto Tributario, deben emitir las entidades con la calidad de comerciantes por cada una de las operaciones que realicen.

En efecto, las facturas que se acompañaron al dictamen pericial, las cuales se expidieron antes de la reforma introducida al Código de Comercio por la Ley 1231 de 2008, no tienen la denominación de factura cambiaria, ni la expresión de que se asimilan a una letra de cambio ni contemplan una forma de vencimiento. Por estas razones, no es aplicable el numeral 1º del artículo 774 del Código de Comercio, modificado por el artículo 3º de la Ley 1231 de 2008, (…) la Sala advierte que en ninguna de las 20 facturas que se expidieron para el cobro de los servicios prestados y que obran como anexos del dictamen pericial rendido en el proceso, el Consorcio hubiere reclamado el pago de los intereses de mora cuyo reconocimiento exige en este juicio por los retrasos de la SECAB que, como acaba de verse, no están probados.

Por el contrario, el Consorcio mantuvo un mismo patrón de conducta, que fue facturar únicamente el valor del capital adeudado sin hacer mención alguna a los intereses. (…) Con todo, se adiciona a lo expuesto sobre la exigibilidad del pago de las facturas que el organismo intergubernamental no se constituyó en mora y, por tanto, no debe pagar los intereses liquidados en el dictamen.

Las partes del Contrato de Interventoría, como se indicó antes, no pactaron un plazo a partir del cual debían pagarse las facturas de venta cuando fueran recibidas por la SECAB. (…) A falta de un plazo convencional para el pago, la constitución en mora dependía de la reconvención judicial del deudor (…) En el primer grupo de pretensiones subsidiaras de la demanda se pidió el pago de los intereses de mora, no por el incumplimiento del Contrato de Interventoría, sino por la ruptura de su equilibrio financiero.

Estas pretensiones tampoco pueden despacharse favorablemente, puesto que, en estricto sentido, la obligación indemnizatoria reclamada por el Consorcio se fundamenta en un supuesto incumplimiento de las obligaciones de pago de la SECAB en los tiempos pactados, lo que habría dado lugar a que se generara una (inexistente) mora en el pago de varias facturas de venta.

Por esta razón, como ha indicado en reiteradas ocasionas la Sala, el análisis de esta pretensión debía enfocarse desde el punto de vista de la responsabilidad contractual, que ya se desvirtuó, y no desde el desequilibrio financiero del contrato. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1608 - NUMERAL 3 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1617 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 615 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 774 / LEY 1231 DE 2008 - ARTÍCULO 3 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el plazo para el pago de las obligaciones, ver: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Sentencia de 10 de julio de 1995, Exp. 4540. M.P. Pedro Lafont Pianetta. Sobre la responsabilidad contractual, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 27 de enero de 2016. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, Exp. 38.449. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / PROCEDENCIA DE LA SENTENCIA COMPLEMENTARIA / REQUISITOS DE LA PROCEDENCIA DE LA SENTENCIA COMPLEMENTARIA / SENTENCIA COMPLEMENTARIA / REPARACIÓN DEL DAÑO [S]e solicitó que se condenara a la Nación – MADR y a la SECAB a la reparación de los daños derivados de la mayor permanencia y de la mora en el pago de las facturas a título de responsabilidad extracontractual.

La Sala complementará la sentencia del a quo, pues, además de que la parte apelante lo solicitó expresamente, se reúnen los requisitos previstos en el inciso segundo del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la sentencia complementaria y la aplicación del Código de Procedimiento Civil, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Auto del 25 de enero de 2014, Exp. 49299. ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES DE LA DEMANDA / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO / INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN CONTRACTUAL / PRETENSIÓN PRINCIPAL / PRETENSIÓN SUBSIDIARIA / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA En relación con la responsabilidad civil extracontractual que se le atribuye a la SECAB hay que partir de la siguiente premisa: el problema de acumulación de pretensiones procesales es distinto al problema que se conoce como prohibición de opción entre las acciones sustanciales de los diversos regímenes de responsabilidad (contractual y extracontractual).

Procesalmente es válida la acumulación, pero eso no quiere decir que, desde el punto vista sustancial, la parte pueda reclamar exitosamente la responsabilidad de su cocontratante alegando un daño extracontractual, cuando las imputaciones están fundamentadas en el incumplimiento de las obligaciones que tienen su fuente en el negocio jurídico.

(…) Así, frente a la SECAB, entidad con la que los miembros del Consorcio celebraron el Contrato de Interventoría, la Sala considera que las pretensiones de responsabilidad extracontractual carecen de fundamento. La obligación indemnizatoria reclamada en este grupo pretensiones subsidiaras no se sustentó en hechos u omisiones ajenos a las estipulaciones contractuales y al cumplimiento del negocio jurídico, ni tienen su causa en la violación intencional o negligente de un estándar de conducta abstracto, esto es, en la culpa aquiliana de que trata el artículo 2341 del Código Civil.

La causa de estas pretensiones subsidiarias es exactamente la misma de las pretensiones principales: la inexistente infracción de lo pactado en el Contrato de Interventoría por el retraso en el pago de las facturas y por no reconocerse los costos de la mayor permanencia. Por esta razón, las pretensiones subsidiarias en las que se reclamó la responsabilidad extracontractual de la SECAB deben negarse.

(…) extraña la Sala, en este caso, la descripción de la acción u omisión base de la responsabilidad extracontractual reclamada, distinta a la que sirve de base para reclamar la responsabilidad contractual a que se refiere las pretensiones principales, por lo que, podría decirse que no solo no hay prueba del daño, sino que tampoco de la acción u omisión en la que podría encontrar su fuente, y menos aún, por fuerza de esa ausencia, de la relación de causalidad que permita elaborar un adecuado juicio de imputabilidad, que son, en conjunto, los elementos base de la responsabilidad extracontractual deprecada.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 2341 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2006-02062-02(45190) Actor: INGETEC S.A., ING. INGENIERÍA S.A. E INFOGROUP LTDA. Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL Y SECRETARÍA EJECUTIVA DEL CONVENIO ANDRÉS BELLO Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Asunto: Sentencia de segunda instancia Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por Ingetec S.A., Ing.

Ingeniería S.A. e Infogroup Ltda. –integrantes del consorcio Intersidri– contra la sentencia del 6 de junio de 2012 proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. El caso que analizará la Sala se sintetiza así: la Secretaría Ejecutiva del Convenio Andrés Bello[1] y los miembros del consorcio Intersidri celebraron un contrato de interventoría. Estos pretenden el pago de los costos que soportaron entre el 25 de enero de 2004 y el 30 de junio del mismo año –periodo por el que se prorrogó el plazo inicial del contrato de interventoría– y los perjuicios que les generó el retraso en el pago de varias facturas de venta.

La reclamación se fundamentó en el incumplimiento del contrato y, subsidiariamente, en la ruptura de su equilibrio financiero. Aunque el contrato de interventoría lo celebraron con la Secretaría Ejecutiva del Convenio Andrés Bello, los miembros del consorcio Intersidri también reclamaron la responsabilidad solidaria de la Nación – Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, que asumió las obligaciones y la defensa en los procesos judiciales iniciados por hechos imputables al extinto Fondo de Cofinanciación para la Inversión Rural-DRI[2].

De acuerdo con el argumento de la parte demandante, la Nación – Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural debe responder solidariamente, pues (i) el contrato de interventoría se celebró en cumplimiento de un convenio de cooperación y asistencia técnica entre la Secretaría Ejecutiva del Convenio Andrés Bello y el Fondo de Cofinanciación para la Inversión Rural y (ii) esta entidad estatal fue la beneficiaria de las prestaciones cumplidas por el Consorcio.

La sentencia apelada resolvió la controversia en contra de los intereses de la demandante. I. LA SENTENCIA IMPUGNADA Corresponde a la decisión adoptada el 6 de junio de 2012, mediante la cual la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dispuso lo siguiente: “PRIMERO: Declarar no probadas las objeciones por error grave formuladas por las partes, en los términos de la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Negar las pretensiones de la demanda de acuerdo a las consideraciones de esta sentencia.

TERCERO: Sin costas”. Las pretensiones de la demanda[3] y sus principales fundamentos fácticos y jurídicos, las excepciones y defensas planteadas por la Secretaría Ejecutiva del Convenio Andrés Bello (en adelante, SECAB) y por la Nación – Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, así como las razones de la decisión que adoptó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se enuncian a continuación. 1.

Las pretensiones y los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda que decidió la sentencia impugnada Ingetec S.A., Ing. Ingeniería S.A. e Infogroup Ltda., miembros del consorcio Intersidri (en adelante, el Consorcio), solicitaron que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “PRETENSIONES PRINCIPALES PRIMERA: Que se declare que los Demandados incumplieron sus obligaciones derivadas del contrato No. 001 de 2.002 celebrado con el CONSORCIO.

SEGUNDA: Que se declare que el contrato citado ha sufrido un desequilibrio económico originado en hechos y conductas antijurídicas no imputables al Contratista, que generan un Daño patrimonial indemnizable en cabeza de mis Mandantes, el cual no están obligados a soportar. TERCERA: Que se declare que los Demandados son responsables de indemnizar todos los daños patrimoniales sufridos por los integrantes del CONSORCIO, causados con motivo bien derivado del incumplimiento, bien del desequilibrio financiero declarado conforme a lo que se pruebe en este proceso.

CUARTA: Que consecuentemente se condene a los Demandados, a pagar a los integrantes del CONSORCIO, los daños causados de acuerdo con lo que se pruebe en este proceso, bajo la modalidad de Daño Emergente y Lucro Cesante. QUINTA: Que los valores resultantes de la indemnización, sean actualizados de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 446 de 1.998 y la jurisprudencia Nacional sobre la materia.

SEXTA: Que en atención a la conducta de la Administración, esta sea condenada en las costas y gastos de este proceso, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 446 de 1.998. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS “A” PRIMERA: Que en caso de no considerarse el incumplimiento de la entidad, se declare que el contrato demandado sufrió un desequilibrio financiero que el Contratista no está obligado a soportar.

SEGUNDA: Que en consecuencia con la pretensión primera subsidiaria, se resuelvan favorablemente las demás pretensiones principales como subsidiarias a cargo de la entidad Demandada. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS “B” PRIMERA: Que e [sic] el evento en que, en atención al Poder de interpretación de la Demanda, el Juzgador advierta que la relación con base en la cual se pretende la vinculación Estatal para resarcir el daño causado mediante este proceso, no resulte de carácter Contractual, se entienda que mis poderdantes acceden a la jurisdicción en acción de Reparación Directa y en consecuencia se hagan las declaraciones con base en los postulados que rigen este tipo de responsabilidad.

SEGUNDA: Que en consecuencia se declare que mis poderdantes fueron víctimas de un daño patrimonial especial por el simple hecho de haber sufrido una mayor permanencia durante la ejecución de un contrato suscrito con la SECAB como entidad Cooperadora de la administración pública, cuyo único beneficiario es la comunidad, de quien es legítimo representante el Estado Colombiano. TERCERA: Que en el mismo orden de ideas, se declare que mis poderdantes sufrieron un daño patrimonial por no haber recibido oportunamente la remuneración pactada por sus servicios.

CUARTA: Que en virtud de la teoría de la igualdad ante la ley, la igualdad ante las cargas públicas y el Daño especial, se condene a la Nación y a los demandados que resulten civilmente responsables de acuerdo con la vinculación que se les haga en el proceso, a indemnizar los daños patrimoniales que se lleguen a demostrar, debidamente actualizados como manda la ley”.

En apoyo de sus peticiones, la parte demandante indicó que, luego de celebrar el convenio matriz de cooperación No. 1706-01-5755-0-20 con el Fondo de Cofinanciación para la Inversión Rural – DRI (en adelante, DRI), la SECAB formuló invitación pública para contratar la interventoría administrativa y financiera de los proyectos financiados por el DRI en las vigencias 2001 y 2002.

Manifestó que el Consorcio resultó favorecido y suscribió con la SECAB el contrato No. 001 de 2002 (en adelante, el Contrato de Interventoría). Relató que el objeto del convenio matriz de cooperación No. 1706-01-5755-0- 20 (en adelante, el Convenio de Cooperación) fue la asistencia técnica y administrativa de la SECAB al DRI, para el desarrollo de las actividades de supervisión técnica, administrativa y financiera sobre los proyectos de inversión cofinanciados por el DRI.

Aseveró que, como la SECAB actuó en cooperación con el DRI, esta entidad pública debe responder solidariamente por el cumplimiento de las obligaciones del Contrato de Interventoría celebrado entre el Consorcio[4] y la SECAB. Agregó que el plazo del Contrato de Interventoría se fijó en 18 meses contados a partir del 23 de junio de 2002 y que la remuneración del Consorcio se pactó en la suma equivalente al 4.95% del valor total de los recursos objeto de la interventoría. Narró que el Consorcio planificó el programa inicial de servicios teniendo en cuenta una permanencia en la ejecución del contrato de 18 meses y que, por causas no imputables a él, se prorrogaron los convenios de obra sobre los cuales debía ejercer la interventoría. Advirtió que el Contrato de Interventoría se prorrogó por 5 meses y que el Consorcio se vio obligado a trabajar por este lapso adicional.

Destacó que la SECAB se manifestó a favor del reconocimiento económico solicitado por el Consorcio por la mayor permanencia, pero que el DRI se opuso a ello. Adujo que el DRI, “a través de la SECAB”, no pagó oportunamente algunas cuentas presentadas por el Consorcio, por lo que incurrió en mora. Finalmente, planteó que el Consorcio terminó las labores contratadas y que dejó expresa constancia en el acta de liquidación del Contrato de Interventoría de que se reservaba el derecho a reclamar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato y el pago de los perjuicios derivados de su incumplimiento. 2.

Las defensas y excepciones que se analizaron en la sentencia impugnada En la sentencia apelada, luego de resumir los hechos narrados en la demanda, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca registró las defensas y excepciones formuladas por la Nación – Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (en adelante, MADR) y por la SECAB, que fueron las siguientes: La Nación – MADR alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que el DRI no fue parte del Contrato de Interventoría respecto del cual se presentaron los incumplimientos que soportan las pretensiones indemnizatorias de la demanda.

Argumentó que no había solidaridad por pasiva, porque el DRI asumió obligaciones en virtud del Convenio de Cooperación suscrito con la SECAB, pero no bajo el Contrato de Interventoría celebrado entre este organismo intergubernamental y el Consorcio. Añadió que las leyes administrativas no consagran una obligación solidaria con los ejecutores de los convenios de cooperación que, para el cumplimiento de sus obligaciones con la entidad estatal, celebran contratos con particulares.

Destacó que había dos relaciones jurídico patrimoniales independientes: el Convenio de Cooperación celebrado entre el DRI y la SECAB, por un lado, y el Contrato de Interventoría entre la SECAB y los miembros del Consorcio, por otro. Sostuvo que el régimen jurídico de los dos negocios era diferente y que la Nación – MADR no debía asumir responsabilidad alguna por las vicisitudes que se presentaran en la ejecución del segundo. La SECAB, por su parte, alegó que el Estado Colombiano no tenía jurisdicción para juzgar los hechos y omisiones que se le imputaron, en virtud del privilegio de inmunidad jurisdiccional reconocido en la Ley 122 de 1985, mediante la cual se aprobó el acuerdo internacional de sede entre el Gobierno de Colombia y este organismo intergubernamental.

Argumentó que la jurisdicción de lo contencioso administrativo no es la competente para conocer el asunto, pues el contrato del cual surgieron las controversias no es estatal, sino un contrato de derecho privado celebrado entre un organismo intergubernamental y un consorcio integrado por tres sociedades comerciales. Adujo la prescripción y caducidad de las acciones judiciales emanadas del Contrato de Interventoría e indicó que este había sido reformado voluntariamente en los otrosíes 1 y 2.

Señaló que la parte demandante no es una entidad estatal, que la Ley 80 de 1993 no rigió el Contrato de Interventoría y que no requería liquidación por su naturaleza privada. Igualmente, subrayó que los integrantes del Consorcio no hicieron valer sus pretensiones en el proceso de liquidación del DRI, el cual no podía ser demandando al haber dejado de existir como persona jurídica.

Añadió que el artículo 17 del Decreto 1290 de 2003 no permitía demandar a la Nación – MADR luego de la culminación del proceso de liquidación del DRI y apuntó que, en el acta de liquidación del Contrato de Interventoría, el Consorcio declaró a paz y salvo a la SECAB y renunció a cualquier tipo de demanda o reclamación. Advirtió que el 11 de octubre de 2004, luego de terminado el Contrato de Interventoría, el Consorcio no tenía certeza de que se hubieran causado mayores costos por la extensión del plazo de ejecución inicial, y que si existían no eran imputables a una conducta antijurídica de la SECAB, por lo que el equilibrio financiero del contrato no se alteró. Finalmente, planteó que la figura del equilibrio financiero era propia de los contratos estatales, pero extraña a los contratos de derecho privado, y que el Convenio de Cooperación celebrado entre el DRI y la SECAB no era fuente de derechos subjetivos para los integrantes del Consorcio. 3.

Los fundamentos de la sentencia impugnada Para fundamentar su decisión de negar las pretensiones de la demanda, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca adujo, básicamente, tres razones: Declaró la prosperidad de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por la Nación – MADR. Indicó que la SECAB y los miembros del Consorcio celebraron el Contrato de Interventoría, pero que el DRI no hizo parte de él porque no se manifestó su consentimiento.

Frente a los incumplimientos imputados por la demandante a la SECAB, señaló que, efectivamente, el plazo de ejecución del contrato debió prorrogarse ante la necesidad de cumplir las obligaciones que había asumido el organismo intergubernamental bajo el Convenio de Cooperación, pero destacó que el Consorcio, al firmar el otrosí en el que se pactó la prórroga, tuvo pleno conocimiento de que no se modificarían las condiciones económicas del contrato.

En esta línea, agregó que nada obligaba al Consorcio a continuar con la ejecución del Contrato de Interventoría y que pudo negarse a suscribir el otrosí que originó el periodo de mayor permanencia. Concluyó su razonamiento indicando que la fuerza obligatoria del acuerdo vinculaba al Consorcio, que el contrato solo podía invalidarse por causas legales o por el acuerdo de las partes y que no se puso en tela de juicio la validez de la prórroga ni se adujo la existencia de vicios en el consentimiento.

En lo relativo al retardo en el pago de los servicios facturados por el Consorcio, el Tribunal consideró que las pretensiones eran improcedentes, porque se demostró que la SECAB, una vez recibía las facturas e informes correspondientes, les daba un trámite ágil para hacer los pagos. En apoyo de esta aseveración, indicó que las facturas 5, 12, 13, 18, 20, 22, 25, 27, 31, 33, 36, 37, 40 y 41 de 2003 y 42, 43, 45, 48 y 54 de 2004 fueron pagadas por la SECAB en un término máximo de quince días después de su recepción. Finalmente, planteó que no se probó la mora en el pago ni la ruptura del equilibrio financiero del contrato y que, antes de que se conviniera la prórroga, el Consorcio conocía que el valor del Contrato de Interventoría no se modificaría. La objeción formulada por la SECAB contra el dictamen pericial rendido en el proceso –que trató sobre los costos causados en el periodo de mayor permanencia y los intereses de mora por los retrasos en el pago de las facturas– se consideró infundada, pues los defectos advertidos no tenían la entidad de un error grave.

El Tribunal señaló que las dudas que se podían generar por no haberse revisado la contabilidad de todas las sociedades que integraron el Consorcio se podían superar con las demás pruebas aportadas al proceso. Frente al porcentaje que se aplicó para determinar la utilidad sobre los costos directos que soportó el Consorcio en el periodo de mayor permanencia, indicó que era un asunto que incumbía decidir al juez del contrato en la sentencia. La misma razón le sirvió al Tribunal para desestimar los reparos a la forma como se actualizaron los intereses de mora por el presunto retardo que hubo en el pago de los montos facturados por el Consorcio.

II. EL RECURSO DE APELACIÓN 1. En condición de apelante único, la parte demandante recurrió la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y solicitó que, en su lugar, se concedieran las pretensiones de la demanda. En sustento de su pretensión impugnaticia, planteó cuatro argumentos: 1. Sostuvo que el Tribunal, en lo relacionado con la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación – MADR, no profundizó en el hecho de que el verdadero contratante y beneficiario de los servicios había sido el DRI.

Le reprochó al a quo desconocer la evidencia que dejaba al descubierto que el beneficiario de los servicios era el Estado Colombiano, que eludió la aplicación de las normas de contratación estatal mediante la suscripción del Convenio de Cooperación con la SECAB. 2. Adujo que el Tribunal solo se detuvo en el análisis del incumplimiento del Contrato de Interventoría, desconociendo que había formulado pretensiones subsidiarias de carácter extracontractual. 3.

Planteó que la suscripción sin salvedades del otrosí 2, en virtud del cual se prorrogó el plazo de ejecución del Contrato de Interventoría, no impedía la prosperidad de la reclamación, pues la suscripción del acta de liquidación constituía la oportunidad idónea para solicitar la indemnización. Agregó que el Tribunal se equivocó al acercarse al problema desde la perspectiva de las normas civiles y comerciales, abandonando la aplicación de los principios que gobiernan la contratación estatal, como el de equilibrio financiero. 4.

Finalmente, en relación con la mora en el pago de las facturas expedidas por el Consorcio, señaló que el Tribunal desconoció el dictamen pericial practicado y que, sin mayores argumentos, desestimó la conclusión del perito. 2. El 31 de agosto de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió el recurso de apelación[5], el cual fue admitido por esta Corporación el 26 de octubre del mismo año[6].

El 6 de febrero de 2013 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto[7]. 3. En sus alegaciones, la parte demandante reiteró los argumentos en los que sustentó su apelación. Afirmó que era de bulto que el Contrato de Interventoría no lo había celebrado el DRI con el Consorcio, pero destacó que se había probado que este contrato fue uno de los que suscribió la SECAB para cumplir las obligaciones que contrajo en virtud del Convenio de Cooperación. Destacó que el testimonio del Subdirector de Operaciones del DRI acreditaba que la SECAB recibía instrucciones del DRI en el marco del Contrato de Interventoría y que la causa de la prórroga no fue imputable a las actuaciones del Consorcio, sino que obedeció a la necesidad de adelantar por un término adicional las actividades de interventoría sobre los convenios cofinanciados por el DRI.

También mencionó que el testimonio de la Coordinadora de Proyectos de la SECAB demostraba que no hubo un convenio de cooperación propiamente dicho entre este organismo y el DRI, sino que se encubrió un acuerdo para la administración de recursos de la entidad pública[8]. 4. Por su parte, la SECAB solicitó que se confirmara la sentencia recurrida, pues el principio de relatividad de los contratos justificaba la decisión del Tribunal de declarar próspera la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación – MADR. Agregó que el principio de respeto por los actos propios impedía el reconocimiento de los costos causados en el periodo de mayor permanencia y que no hubo mora en el pago de las facturas[9]. 5.

La Nación – MADR guardó silencio. 6. La agente del Ministerio Público presentó concepto, en el que concluyó que la sentencia recurrida debía confirmarse. Luego de resumir la demanda, su contestación, la sentencia de primera instancia y los argumentos de la apelación, identificó los problemas jurídicos que, en su criterio, debían resolverse.

Trajo a colación el principio de normatividad de los contratos y concluyó que no hubo un incumplimiento del Contrato de Interventoría ni se alteró su equilibrio financiero, pues el contratista aceptó voluntariamente la prórroga del plazo sin adición de valor[10]. III. CONSIDERACIONES 1. Jurisdicción y competencia de la Sala La Sala tiene jurisdicción y es competente para desatar el recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

La Sección Tercera del Consejo de Estado analizó el cumplimiento de estos dos presupuestos procesales en el auto del 26 de marzo de 2009, mediante el cual revocó la providencia en la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda y, en su lugar, ordenó su admisión[11]. En esa oportunidad, la Corporación acogió el criterio objetivo-finalista de interpretación de las cláusulas de inmunidad jurisdiccional[12] y concluyó que en este caso no era aplicable la consagrada en la Ley 122 de 1985 a favor de la SECAB, porque el objeto del Convenio de Cooperación y el del Contrato de Interventoría no guardan una relación directa con las finalidades de ese organismo en Colombia[13].

En el mismo auto se definió que, si bien el DRI no hizo parte del Contrato de Interventoría y que este negocio jurídico no puede calificarse como un contrato estatal porque no fue celebrado por una entidad pública, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para conocer del asunto, toda vez que para fallar se hace “necesaria la comparecencia al proceso tanto de la SECAB como de la Nación Colombiana para definir la eventual responsabilidad que se atribuye a las Entidades demandadas de manera solidaria, con un fundamento en los hechos que estructuran la demanda y las pretensiones de la misma que, a juicio de la Sala, resulta válidas así formuladas” (subraya fuera de texto).

La Sección Tercera consideró que la vinculación de la Nación Colombiana en la demanda se hizo de manera seria y fundada. Por esa razón, aplicó el factor de competencia por conexión y concluyó que, al demandarse a la Nación de manera concurrente con un sujeto que, en principio, debía ser juzgado por otra jurisdicción, debía aplicarse el fuero de atracción y que, por tanto, es la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competente para resolver, no solo respecto de las imputaciones hechas en contra de la entidad pública demandada, sino también de las enderezadas en contra de la SECAB.

En consideración a que el asunto relacionado con la jurisdicción competente no fue objeto de apelación y que en esta instancia procesal no se encuentran razones para apartarse de lo resuelto en el auto del 26 de marzo de 2009, la Sala ratifica que, con independencia de si las pretensiones contra la Nación – MADR están llamadas a prosperar –asunto que debe dilucidarse en el estudio de fondo del recurso–, en virtud del factor de conexión, el cual hace operar el denominado fuero de atracción, es esta la jurisdicción competente para juzgar la responsabilidad tanto de esa entidad pública, como la de la SECAB[14].

De otra parte, la Sala constata que es competente para conocer en segunda instancia la apelación de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo[15], por cuanto la pretensión de mayor contenido económico de la demanda se estimó en la suma de $700’377.945, monto que resulta superior a la suma equivalente a 500 S.M.L.M.V. ($204’000.000)[16] exigida por la Ley para que el proceso tuviera doble instancia. Por lo tanto, procede el estudio de fondo del recurso de apelación. 2.

El objeto de la apelación Expresados los motivos de inconformidad de la parte demandante con la sentencia recurrida, la Sala pasa a examinar (i) si la Nación-MADR estaba legitimada por pasiva frente a las pretensiones de incumplimiento y desequilibrio financiero de un Contrato de Interventoría del que no fue parte; (ii) si el hecho de que los integrantes del Consorcio consintieran la prórroga del plazo del Contrato de Interventoría, sin que se modificara su valor, impide que se reclamen los costos en los que incurrieron en el periodo de mayor permanencia; y (iii) si hubo retardos en el pago de las facturas expedidas para el cobro de los servicios prestados en el marco del Contrato de Interventoría. En caso de concluir que se debe confirmar la sentencia en lo que corresponde a la negación de las pretensiones relacionadas con el incumplimiento del Contrato de Interventoría y la ruptura de su equilibrio económico, (iv) la Sala estudiará si las condenas pueden impartirse en virtud de la responsabilidad extracontractual de la parte demandada a que se refieren las pretensiones subsidiarias del grupo B de la demanda.

La Sala abordará en este orden los problemas que plantean los motivos de inconformidad del apelante. 3. Motivación de la sentencia 1. La falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación – MADR frente a pretensiones fundamentadas en un contrato de interventoría del que no hizo parte el DRI El primer reparo a la sentencia apelada consiste en que el Tribunal declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación – MADR, sin considerar que, a juicio del recurrente, el verdadero contratante de los servicios había sido el DRI, entidad que, según dijo, eludió la aplicación de las normas de contratación estatal mediante la suscripción del Convenio de Cooperación con la SECAB.

La parte demandante agregó que esa entidad pública fue la que se benefició de las prestaciones ejecutadas por el Consorcio y que por ello debe responder solidariamente, pues el Contrato de Interventoría se celebró para que la SECAB pudiera cumplir, a su turno, las obligaciones que asumió con el DRI bajo el Convenio de Cooperación. En primer término, la Sala debe precisar que, si bien la celebración del Convenio de Cooperación entre la SECAB y el DRI fue uno de los hechos narrados en la demanda, lo cierto es que las pretensiones declarativas y de condena están referidas al incumplimiento y la ruptura del equilibrio económico de otro negocio jurídico, que es el Contrato de Interventoría celebrado entre la SECAB y el Consorcio.

No solo los miembros del Consorcio no basaron sus peticiones en el incumplimiento del Convenio de Cooperación ni el contenido obligacional de ese acto fue el centro del debate en el proceso, sino que en la demanda no se pidió su declaración de nulidad[17]. Por consiguiente, a pesar de que en el recurso de apelación la parte demandante expresó dudas en relación con la legalidad de ese Convenio de Cooperación, la Sala no se pronunciará sobre su validez.

Además, para abundar en razones, la Sala considera pertinente mencionar que, en todo caso, no es procedente analizar de oficio la validez del Convenio de Cooperación, porque no se observa un vicio de nulidad que sea palmario u ostensible[18]. La explicación de esta afirmación radica en que la interpretación del inciso cuarto del artículo 13 de la Ley 80 de 1993 que imposibilitó la celebración de acuerdos como el suscrito entre el DRI y la SECAB se estableció en una sentencia de control abstracto de constitucionalidad expedida en una fecha posterior a la celebración del Convenio de Cooperación[19].

Esa sentencia tiene efectos hacia futuro, porque la Corte Constitucional no dispuso lo contrario[20]. En la medida que la sentencia no puede aplicarse para escrutar la validez del Convenio de Cooperación, la causal de nulidad no surge de bulto[21]. Precisado lo anterior, la Sala analizará la legitimación en la causa por pasiva de la Nación – MADR. Para ello, partirá del alcance del Convenio de Cooperación que celebró el DRI con el organismo intergubernamental, pues, a juicio de la parte demandante, el hecho de que el Contrato de Interventoría se hubiera celebrado en desarrollo de lo pactado en ese convenio y que, por ello, esa entidad pública se hubiere beneficiado de su ejecución, daría lugar a entender que hizo parte del contrato que los actores celebraron con la SECAB.

El objeto del Convenio de Cooperación del 18 de enero de 2002 consistió en “la cooperación y asistencia técnica y administrativa de la SECAB al FONDO DRI, para el desarrollo de las actividades de supervisión técnica, administrativa y financiera que el FONDO DRI debe adelantar en relación con los proyectos de inversión que cofinancie en desarrollo de su gestión institucional a través de la evaluación, seguimiento, liquidación y demás actividades técnicas y administrativas relacionadas con los mismos”[22].

La SECAB asumió, entre otras obligaciones, las de “adecuar los términos de referencia suministrados por el comité coordinación del convenio y elaborar los demás documentos requeridos para la celebración de los contratos que sean necesarios para la ejecución del convenio” y “celebrar los contratos que sean requeridos para la adecuada ejecución del convenio, de conformidad con las estipulaciones contenidas en el Reglamento de Contratación de la SECAB”[23] (negrita fuera del texto original).

Por su parte, el DRI se comprometió a pagar a la SECAB la suma de $9.500’000.000, de los cuales el 2.75% correspondía a la retribución del organismo por concepto de gastos administrativos. Las cláusulas citadas demuestran que, en desarrollo de lo estipulado en el Convenio de Cooperación, la SECAB debía celebrar los contratos necesarios para cumplir el objeto pactado en aquel negocio jurídico y fue en razón de ese cometido que suscribió el Contrato de Interventoría con quienes ahora fungen como demandantes[24].

Por lo tanto, si bien no es equivocado señalar que el DRI se pudo haber beneficiado de la ejecución de este último negocio jurídico, no por ello puede calificársele como parte de él, pues no manifestó su consentimiento para vincularse como parte, garante, avalista, fiador, codeudor, o, en general, como sujeto comprometido con las obligaciones y deberes surgidos de ese contrato[25], que aunque está relacionado con el Convenio de Cooperación, no conforman un único negocio jurídico, pues se trata de dos relaciones contractuales autónomas e independientes, plenamente identificables y diferenciables entre sí[26].

Ahora bien, la legitimación en la causa la tienen, en principio, las partes que integran la relación jurídico contractual y, por tanto, son ellas las que pueden solicitar que se declare su incumplimiento o se ordene su revisión[27]. Esta es una manifestación del efecto relativo de los contratos (res inter alios acta), conforme al cual no aprovechan ni perjudican a los que no han concurrido a celebrarlos.

Según este principio, las consecuencias jurídicas del contrato solo se producen entre las partes, pues si el acuerdo de voluntades es una ley para para ellas, como establece el artículo 1602 del Código Civil, este no puede imponerse a quienes no han manifestado su consentimiento para celebrarlo[28]. En ese sentido, el Consejo de Estado ha dicho que “salvo los supuestos admitidos por el ordenamiento, nadie puede comprometer a otro sin su consentimiento”[29].

Igualmente, la doctrina ha precisado que un contrato puede perjudicar o favorecer a terceros, lo que implica, según Larroumet, “que los terceros, o sea todos aquellos que no prestan su consentimiento para la celebración del contrato, deben tener en cuenta la existencia del contrato en la medida en que pueda perjudicarlos, sin que el contrato origine, sin embargo, una obligación a su cargo.

De la misma manera los terceros tienen la posibilidad de aprovecharse del contrato, especialmente para con las partes, sin poder convertirse en acreedores en virtud del contrato”[30]. Por lo tanto, salvo que la ley establezca una excepción, el hecho de que un contrato pueda favorecer o perjudicar a un tercero no significa que quede obligado como si fuera una parte.

En el caso que ocupa a la Sala, tal y como ya se analizó, el DRI no fue parte del Contrato de Interventoría celebrado entre la SECAB y los miembros del Consorcio[31], puesto que no expresó su voluntad para vincularse a los derechos y obligaciones surgidos de aquél y, además, las normas que regularon esa relación negocial[32] no prevén que deba asumirlos.

La SECAB tampoco obró como mandataria, para actuar en nombre del DRI, pues bien claro resulta que acudió como parte contratante directa, interesada en los servicios, aun así el contrato beneficiara el cumplimiento de los compromisos adquiridos con la entidad pública; por ello, a esa entidad pública no puede imputarse ninguna responsabilidad, como el alegado incumplimiento de ese contrato ni sus consecuencias; así como tampoco las que se habrían derivado del supuesto rompimiento del equilibrio económico y, por tanto, aun cuando se encontraran probadas estas causas, no podría ser considerada como deudora de la parte demandante con ocasión de aquéllas, a pesar de que, como ocurrió, dicho contrato se hubiera celebrado en cumplimiento del Convenio de Cooperación[33], que el DRI hubiera obtenido un beneficio en razón de su ejecución y que hubiera emitido a su contratista –la SECAB- algunas instrucciones para garantizar la buena marcha de la interventoría sobre los proyectos de inversión que cofinanció[34].

Se adiciona a lo anterior que el hecho de que en el Contrato de Interventoría se conviniera que para el pago de las facturas se requería que los informes de revisión de alcance y seguimiento estuvieran aprobados por el DRI[35], no supone una manifestación de voluntad de esta entidad pública para vincularse a ese negocio jurídico, como tampoco lo es que el hecho de que hubiera manifestado a la SECAB su desacuerdo en cuanto a reconocer al Consorcio los costos que soportó en el periodo de mayor permanencia. El Consorcio, como se verá más adelante, presentó esta reclamación a la SECAB en razón de la prórroga del plazo del Contrato de Interventoría que se pactó en el otrosí 2 del 23 de enero de 2004.

El DRI no expresó su voluntad para vincularse a esta modificación del plazo del Contrato de Interventoría, que acordaron exclusivamente la SECAB y el Consorcio. Por lo tanto, la Nación – MADR no está llamada a responder por pretensiones que se fundamentan en la mayor permanencia que se generó en virtud de una prórroga sobre la cual el DRI no manifestó su consentimiento para adherirse.

A lo anterior debe agregarse que el DRI no es deudor solidario de las obligaciones que tienen su fuente en el Contrato de Interventoría. La solidaridad pasiva, que se presume en negocios mercantiles cuando fueran varios los deudores[36] y que obliga a cada de deudor a pagar la totalidad de la deuda, puede tener su fuente en la convención, el testamento o la ley, como indica el inciso segundo del artículo 1568 del Código Civil.

En este caso no se probó la existencia una convención (negocio jurídico) en virtud de la cual el DRI hubiera adquirido una obligación solidaria para responder ante el Consorcio por el cumplimiento del Contrato de Interventoría. La legislación civil y comercial tampoco consagra, para este caso particular, una causal legal de solidaridad pasiva.

En este orden de ideas, la Nación – MADR no estaba legitimada por pasiva para responder por las pretensiones basadas en el incumplimiento y la ruptura del equilibrio financiero del Contrato de Interventoría celebrado entre la SECAB y los miembros del Consorcio y, por tanto, en lo que a este aspecto concierne, se confirmará la decisión del Tribunal. 2.

La procedencia de reconocer los costos soportados por la mayor permanencia originada en una prórroga en la que se pactó que el valor del contrato no se modificaría El problema que plantea el segundo motivo de inconformidad del apelante es si la suscripción sin reservas del otrosí 2 del 23 de enero de 2004, en virtud del cual se prorrogó el plazo del Contrato de Interventoría, impide que la SECAB sea condenada al pago de los costos soportados por los miembros del Consorcio en el periodo de mayor permanencia. La jurisprudencia de la Sala ha sido consistente en indicar que, por regla general, son improcedentes las pretensiones en las que se reclaman los costos soportados por la prórroga del plazo de ejecución, si el contratista, a ciencia y paciencia de que el valor del contrato no será modificado y de que habrá una mayor permanencia, manifiesta su consentimiento al efecto.

La Sala también ha aclarado que no “acepta incorporar una tarifa interpretativa acerca del requisito formal de la salvedad, sino que en cada caso se parte del análisis del contenido del respectivo acuerdo y de sus antecedentes, para determinar el alcance de los otrosíes correspondientes”[37]. Esta postura fue resumida en la sentencia del 8 de mayo de 2020[38], en la que se registraron varios pronunciamientos, como el de 8 de noviembre de 2016: “Así las cosas, la Sala encuentra que no proceden los argumentos que expuso el consorcio demandante en la apelación, toda vez que si bien se alegaron las causas de la mayor permanencia en obra en su oportunidad, a la hora de firmar las prórrogas, el contratista aceptó, en conocimiento de la existencia de tales circunstancias, que se ampliara el plazo sin adición de valor.

En similar forma, en la prórroga 2, se acordó una adición que fue delimitada en su valor. La Sala advierte que las prórrogas se constituyeron en una ley para las partes, de acuerdo con la fuerza legal del contrato, que aplica también a sus modificaciones (…) Como consecuencia del análisis de las pruebas, se afirma la fuerza vinculante de las prórrogas del contrato, con fundamento en el artículo 1602 del Código Civil, la cual lleva a establecer que el contratista no podía alegar hechos imprevisibles en relación con aquellos eventos que conoció y pudo valorar antes de firmar las prórrogas del contrato”[39].

En el caso bajo análisis, el carácter mercantil del Contrato de Interventoría no hace inaplicable la regla de decisión establecida para esta misma clase de controversias con entidades estatales. La naturaleza jurídica del contrato (estatal o comercial) no es una diferencia jurídicamente relevante para la aplicación de la regla. Lo relevante son las semejanzas que hay entre ellos, a saber: la obligación de las partes de actuar con arreglo a los principios de buena fe, normatividad de los contratos y respeto por los propios actos.

Esto explica por qué la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha tenido el mismo acercamiento a problemas como el que ahora ocupa a la Sala: “Pese a las disímiles posiciones asumidas por las partes, conforme el recuento anterior, es lo cierto que ellas, el 13 de febrero de 1984, suscribieron la ORDEN DE CAMBIO No. 005, en la que estipularon: De acuerdo con la CLAUSULA SEPTIMA de EL ACUERDO, MODIFICACIONES, del SUBCONTRATO 5-CO-002, se modifica la CLAUSULA SEXTA, PLAZO, de ese ACUERDO, en la siguiente forma: EL SUBCONTRATISTA se obliga a terminar la ejecución total de la OBRA el día primero (1º) de Junio de mil novecientos ochenta y cuatro (1984).

El valor de la OBRA ejecutada seguirá reajustándose mediante la aplicación de la fórmula estipulada en la CLAUSULA CE-11, REAJUSTE DE PRECIOS, y mediante el uso de los índices correspondientes a tres (3) meses antes del mes en el cual se ejecutó la OBRA…La fecha de terminación, el precio y todos los términos, convenios y condiciones del CONTRATO arriba mencionado, permanecerán vigentes, excepto aquellos expresamente modificados por ésta y otras previas ORDENES DE CAMBIO, si hubiera.

Siendo esos los términos en que las partes convinieron la prórroga del subcontrato, es lo propio deducir que ni las actoras aceptaron el 'plan de incentivos' que les fue propuesto por la subcontratante, ni Morrison Knudsen accedió a las solicitudes del consorcio, y que al estipularse el nuevo plazo, una y otra se abstuvieron de fijar parámetros económicos diferentes para el contrato, indicando, por el contrario, que 'el precio y todos los términos, convenios y condiciones del CONTRATO arriba mencionado, permanecerán vigentes, excepto aquellos expresamente modificados por ésta y otras previas ORDENES DE CAMBIO, si hubieran'.

Efecto de lo anterior es que el incumplimiento denunciado por las demandantes y ahora analizado por la Corte pierda toda fuerza, pues en verdad no resulta entendible que frente al convenio expresado en la comentada orden de cambio, atinente a dejar vigentes el precio y las demás condiciones del subcontrato, se sostenga en el escrito iniciador de esta controversia que MKI estaba obligada a partir de su celebración a reconocer un precio diferente, o una forma de pago distinta a la convenida, o a dar cumplimiento a la cláusula CE-6.1, reguladora de una situación diferente”[40].

Las pruebas que reposan en el expediente demuestran que los miembros del Consorcio, a sabiendas de que la prórroga del plazo del Contrato de Interventoría entre el 25 de enero y el 30 de junio de 2004 no suponía una modificación de su valor, expresaron su consentimiento para suscribir el otrosí 2 del 23 de enero de 2004. Al respecto, destaca la Sala que, según la manifestación de los propios representantes legales de las sociedades integrantes del Consorcio, antes de la suscripción del otrosí 2 del 23 de enero de 2004 sostuvieron discusiones con la SECAB encaminadas a adicionar el valor del contrato[41]; sin embargo, los términos en los que se convino la prórroga demuestran que las pretensiones que los demandantes hubieran podido tener en relación con ese aspecto no fueron aceptadas en el momento de la suscripción del otrosí por la contratante.

A pesar de ello, los contratistas aceptaron expresamente que el valor inicialmente pactado se mantuviera, pues en la cláusula segunda del otrosí las partes convinieron expresamente que “las demás estipulaciones continua[rían] vigentes y sin modificación”[42], lo cual incluía el precio inicialmente pactado, pues sobre ese punto específico nada se estipuló en contra de la declaración contenida en ese cláusula segunda.

En ese mismo sentido, destaca la Sala que, en la carta del 21 de enero de 2004, en la que los contratistas solicitaron formalmente la prórroga del Contrato de Interventoría, nada se dijo sobre la modificación del precio con el fin de amortizar los costos directos e indirectos en los que incurrían en el periodo de mayor permanencia: “(…) Estimada Dra. Guzmán: Como es de su conocimiento, el próximo 25 de enero de 2004 vence el plazo del contrato de Interventoría 001/02 suscrito entre el Consorcio Intersidri y la SECAB.

En atención a que el plazo de ejecución de los convenios interventoriados por este consorcio terminó apenas el 31 de diciembre de 2003, consideramos procedente la suscripción de una prórroga del contrato de referencia antes de su vencimiento, con el fin de poder terminar con la liquidación de aquellos convenios pendientes de tal procedimiento administrativo[43]”.

Así las cosas, atendiendo el contenido del acuerdo y sus antecedentes, lo que concluye la Sala es que en este caso no pueden prosperar las pretensiones de la demanda que se basan en una mayor permanencia del contrato, no porque no se hubiere dejado salvedad respecto del precio en el otrosí 2 del 23 de enero de 2004 en el que se pactó la prórroga, sino porque los contratantes decidieron aceptar que ese ítem se mantuviera en las condiciones inicialmente pactadas; por ello, el hecho de que luego de que se suscribiera el otrosí 2 el Consorcio solicitara el pago de estos costos en carta del 26 de febrero de 2004[44] e incluyera una salvedad en el acta de liquidación bilateral del Contrato de Interventoría[45] no libera a la parte demandante de su obligación de respetar el carácter obligatorio del acuerdo previo contenido en ese otrosí. De acuerdo con lo previsto en el artículo 1602 del Código Civil, los miembros del Consorcio deben soportar los efectos económicos de un acto válidamente celebrado, en el cual se estableció que la modificación del plazo de ejecución no implicaba cambios en el valor del contrato.

Adicionalmente, es pertinente mencionar que las pruebas que obran en el expediente acreditan que la causa de la prórroga del Contrato de Interventoría pactada en el otrosí 2 del 23 de marzo de 2004 no fue la inejecución de las obligaciones que asumió la SECAB, ni su cumplimiento tardío o defectuoso. Según lo expresado en la cláusula primera del otrosí 2, la causa de la prórroga fue la necesidad de prolongar la supervisión técnica y financiera de los proyectos cofinanciados por el DRI hasta su liquidación definitiva[46].

En este mismo sentido se pronunció el representante legal de Ingeniería S.A., quien manifestó que la prórroga no se originó en un incumplimiento de la SECAB, sino en la ampliación del plazo de los proyectos cofinanciados por el DRI y en el desplazamiento de las fechas previstas para la liquidación de los convenios respectivos[47]. Por estas razones, no puede condenarse a la SECAB al pago de los costos que generó la mayor permanencia a título de responsabilidad contractual.

Las primeras pretensiones subsidiaras, en las que se solicitó el pago de las mismas sumas por la presunta ruptura del equilibrio financiero del Contrato de Interventoría, tampoco pueden despacharse favorablemente. Al margen de si el principio del equilibrio económico, cuya fuente está en el art 27 de la ley 80 de 1993, es aplicable a los contratos civiles y comerciales en los mismos términos en los que se concibe para los contratos estatales, lo cierto es que en el caso analizado no se probó ningún hecho sobreviniente, ajeno a las partes y de carácter imprevisible que alterara la simetría de las prestaciones del Contrato de Interventoría o que tornara excesivamente oneroso su cumplimiento, sino que, como se indicó antes, los miembros del Consorcio conocían que la prórroga del plazo implicaba asumir mayores cargas económicas.

Habiendo expresado libremente su consentimiento para prorrogar el plazo de ejecución del contrato sin que se adicionara su valor, no es atendible que aleguen, ex post facto, la ruptura de su equilibrio financiero, mucho más cuando, atendiendo a la naturaleza jurídica de las prestaciones, no se encuentra parámetro en ningún tipo contractual que prevea tal reconocimiento por mandato expreso de la ley, como sucede, a manera de ejemplo, en el contrato de mandato en el cual, en defecto de estipulación sobre la remuneración, el mandatario tiene derecho a la usual en el género de actividades que desarrolle o a la que se determine por medio de peritos[48]. 3.

El retardo en el pago de los valores facturados por el Consorcio El tercer reparo que planteó la parte demandante fue que el Tribunal Administrativo desconoció la existencia del dictamen pericial y, sin mayores argumentos, concluyó que la SECAB les dio el trámite pertinente a las facturas y no incurrió en mora. Revisado el texto de la sentencia, la Sala encuentra que, efectivamente, el Tribunal aseveró que la SECAB les dio el trámite pertinente a las facturas 5, 12, 13, 18, 20, 22, 25, 27, 31, 33, 36, 37, 40 y 41 de 2003 y 42, 43, 45, 48 y 54 de 2004 y que estas se pagaron en un término máximo de 15 días.

Sin embargo, no se justificó adecuadamente por qué el organismo intergubernamental no incurrió en mora. Para establecer si hubo o no mora en el pago de las facturas, la Sala debe retomar la distinción entre exigibilidad y mora, pues son nociones diferentes. La primera se predica de las obligaciones puras y simples, esto es, de las que no se encuentran sometidas a plazo, condición o modo, porque no se sujetaron a estas modalidades o porque ya se realizaron[49].

La mora, en cambio, supone el retardo culpable del deudor en el cumplimiento de la obligación y para constituir en ella al deudor se requiere la reconvención del acreedor. No basta, por lo tanto, que la obligación sea exigible y no se cumpla para que el deudor se constituya en mora; es necesaria su reconvención. El numeral 3º del artículo 1608 del Código Civil exige una reconvención o requerimiento judicial del acreedor para el cumplimiento de la obligación, una interpelación para que el deudor ejecute la prestación exigible que se comprometió a dar o hacer.

Los dos primeros numerales de esa disposición establecen excepciones a la reconvención judicial para la constitución en mora: el primero se refiere a la hipótesis de que se haya estipulado plazo para el cumplimiento de la obligación y el segundo a que la obligación no haya podio ser cumplida sino dentro cierto tiempo que el deudor dejó pasar.

El artículo 1617 del mismo Código, que regula los perjuicios por la mora en el cumplimiento de obligaciones dinerarias, no contempla una regla diferente, aunque aclara que el acreedor insatisfecho no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses, pues basta el hecho de la mora. La cláusula cuarta del Contrato de Interventoría, que fue modificada por el otrosí 1 del 11 de marzo de 2003, reguló en los siguientes términos la forma y exigibilidad de los pagos que debía hacer la SECAB: “Para los efectos legales y fiscales el valor del presente contrato será de CINCO MIL NOVECIENTOS CUARENTA MILLONES DE PESOS M/C ($5´940.000.000), correspondientes al resultado de afectar el valor de los recursos objeto de la Interventoría por el porcentaje propuesto en la oferta económica del contratista de CUATRO PUNTO NOVENTA Y CINCO POR CIENTO (4.95%), los cuales será cancelados de la siguiente forma: a) Un anticipo del 30% del valor del contrato el cual declara recibió el contratista. b) Para la cancelación de honorarios que correspondan a primeros desembolsos será requisito que el interventor presente la factura con el informe de revisión de alcance y seguimiento aprobado por el DRI y que los proyectos financiados con esos desembolsos se encuentren en más de un 25% de ejecución. c) Para la cancelación de honorarios que correspondan a segundos desembolsos será requisito que el interventor presente la factura con el informe de revisión de alcance y seguimiento aprobado por el DRI y que los proyectos financiados con esos desembolsos se encuentran en un 100% de ejecución. d) Para la cancelación de honorarios que correspondan a terceros desembolsos se deberá presentar la factura con el informe de seguimiento aprobado por el DRI y el acta de liquidación del convenio.

Así mismo, las partes entienden que el DRI revisará los informes presentados por el CONTRATISTA dentro de los veinte (20) días siguientes a la fecha de su presentación, y ante el no pronunciamiento del DRI dentro del plazo citado, la SECAB tramitará el pago de las facturas respectivas. En caso de existir observaciones que generen discrepancias en la aprobación del informe por parte del Fondo DRI y el interventor, la SECAB mediará y tomará una decisión dentro de los ocho (8) días siguientes a la fecha en que se presentó la discrepancia[50]” (negrillas y subrayas fuera de texto).

Del texto de la estipulación, que no es ambiguo o confuso, la Sala concluye lo siguiente: (i) la SECAB debía pagar los honorarios cuando recibiera del Consorcio las respectivas facturas de venta y los informes aprobados por el DRI; (ii) el DRI debía aprobar los informes del Consorcio dentro de los 20 días siguientes a su recibo; y, (iii) si la entidad estatal no manifestaba su aprobación en este término, la SECAB podía tramitar el pago de los montos facturados, para lo cual, según surge de la lectura integral de la cláusula, era necesario que el interventor, es decir, el Consorcio, le presentara las facturas luego de vencido el término de 20 de días con el que contaba el DRI para la aprobación de los informes.

La Sala destaca que las partes del Contrato de Interventoría no pactaron un plazo a partir del cual la SECAB debía pagar las facturas de venta una vez el Consorcio se las entregara; el plazo de 20 días mencionado en la cláusula cuarta corría para que el DRI se pronunciara sobre los informes de seguimiento del Consorcio, no para que la SECAB abonara las sumas respectivas.

En el dictamen pericial practicado en el proceso y en la respuesta a las solicitudes de aclaración y complementación formuladas por las partes se concluyó (i) que la obligación de la SECAB de pagar los montos facturados era exigible desde el día número 20 contado a partir de la presentación del informe de seguimiento ante el DRI y (ii) que la exigibilidad de la obligación coincidía con la mora, o sea que a partir del día 20 la SECAB debía pagar intereses de mora si no abonaba antes el valor del capital facturado.

En este sentido, en el dictamen se expresó lo siguiente: “Para establecer los días de mora de las facturas, tomo la fecha de radicación de esta [se refiere a la factura] ante el contratante [se refiere al DRI], agrego 20 días, obteniendo así la fecha de exigibilidad del pago. A partir de esta última, cuento los días transcurridos hasta la fecha en que se recibió el pago.

Una vez establecida la mora, procedo a liquidar los intereses y actualizarlos hasta marzo 21 de 2011, de acuerdo a lo estipulado en el Decreto Nacional 679 de 1994”[51]. A partir de estas dos premisas, el perito dedujo que la SECAB incurrió en mora en el pago de las facturas 5, 12, 13, 18, 20, 25, 36, 37, 40, 42, 43 y 54, tal y como se muestra en el siguiente cuadro que se basa en la información del dictamen[52]: |Factura|Valor neto de |Fecha de |Fecha de |Fecha de |Días de | | |la factura |radicación |exigibilidad|recibo de |mora | | | |de la |de pago |pago | | | | |factura | | | | |05 |$157’836.391 |12/12/2002 |02/01/2003 |12/03/2003 |69 | |12 |$213’417.574 |24/01/2003 |13/02/2003 |11/04/2003 |56 | |13 |$151’876.908 |24/01/2003 |13/02/2003 |11/04/2003 |56 | |18 |$207.992.360 |05/02/2003 |25/02/2003 |12/03/2003 |15 | |20 |$162’411.930 |21/02/2003 |13/03/2003 |11/06/2003 |90 | |25 |$286’003.040 |27/05/2003 |17/06/2003 |11/07/2003 |24 | |36 |$137’596.885 |18/09/2003 |08/10/2003 |22/10/2003 |14 | |37 |$208’647.818 |23/09/2006 |13/10/2003 |19/11/2003 |37 | |40 |$271’438.299 |05/11/2003 |25/11/2003 |10/12/2003 |15 | |42 |$136’575.223 |21/01/2004 |10/02/2004 |17/02/2004 |7 | |43 |$29’591.426 |17/03/2004 |06/04/2004 |12/04/2004 |6 | |54 |$56’650.762 |24/08/2004 |13/09/2004 |28/10/2004 |45 | Las dos premisas en las que el perito fundamentó su conclusión sobre la mora de la SECAB son equivocadas, pues no están conforme a lo pactado en el contrato.

Por una parte, la obligación del organismo intergubernamental de pagar los montos facturados no era exigible una vez transcurrieran los 20 días desde la radicación del informe del Consorcio ante el DRI. La SECAB debía pagar el valor de las facturas –sin que se hubiera pactado un plazo para ese fin– cuando el Consorcio se las presentara, bien con el informe de ejecución aprobado por el DRI, bien luego de vencido el término de 20 días que esa entidad estatal tenía para aprobarlo.

Por otra parte, la exigibilidad de la obligación de la SECAB no coincidía con la mora. Antes de justificar estas conclusiones, la Sala debe aclarar que las facturas emitidas por el Consorcio no tienen la naturaleza de un título valor, sino que son los documentos de cobro que, según el artículo 615 del Estatuto Tributario, deben emitir las entidades con la calidad de comerciantes por cada una de las operaciones que realicen[53].

En efecto, las facturas que se acompañaron al dictamen pericial, las cuales se expidieron antes de la reforma introducida al Código de Comercio por la Ley 1231 de 2008, no tienen la denominación de factura cambiaria, ni la expresión de que se asimilan a una letra de cambio ni contemplan una forma de vencimiento[54]. Por estas razones, no es aplicable el numeral 1º del artículo 774 del Código de Comercio, modificado por el artículo 3º de la Ley 1231 de 2008, que dispone que “en ausencia de mención expresa en la factura de la fecha de vencimiento, se entenderá que debe ser pagada dentro los treinta días calendario siguientes a la emisión”.

Como se indicó antes, para el pago de los servicios, el Consorcio debía presentar ante la SECAB la respectiva factura, o bien acompañada del informe de seguimiento aprobado por el DRI, o bien después de transcurridos 20 días desde la presentación del informe ante la entidad estatal sin que esta se pronunciara. Los documentos que se acompañaron al dictamen pericial y al escrito de respuesta a las solicitudes de aclaración y complementación demuestran que, en varias oportunidades, el DRI no aprobó los informes del Consorcio dentro de los 20 días siguientes a su recepción. Sin embargo, no hay pruebas que demuestren que las facturas se radicaron ante la SECAB una vez vencido dicho término. Por ejemplo, frente a la factura No. 5, se probó que el Consorcio presentó el documento junto con el informe de seguimiento ante la gerencia de interventoría del DRI el 12 de diciembre de 2012[55], que la entidad estatal se la remitió a la SECAB el 7 de marzo de 2003 con visto bueno[56] y que el organismo internacional pagó su valor el 10 de marzo de 2003.

De lo que no hay prueba es que antes del 7 de marzo de 2003, cuando había fenecido el término de 20 días para la aprobación del informe, el Consorcio hubiera presentado ante la SECAB la factura. Lo mismo ocurrió, para citar otro ejemplo, con la factura No. 20. El dictamen pericial probó que este documento de cobro y el informe de seguimiento del Consorcio se radicaron ante la gerencia de interventoría del DRI el 20 de febrero de 2003, que la SECAB recibió los documentos el 10 de junio de 2003 con el visto bueno de la entidad estatal y que pagó su valor el día siguiente a su recepción, 11 de junio de 2003.

Con todo, no hay evidencia de que el Consorcio, vencido el término de 20 días para la aprobación por parte del DRI, hubiera radicado los documentos de cobro ante la SECAB para que esta pudiera realizar el pago respectivo. El dictamen pericial prueba que el DRI recibió las facturas y los informes de seguimiento del Consorcio y que, en varias oportunidades, tardó más de veinte días en aprobarlos.

Lo que no demuestra es que, vencido este término, el Consorcio hubiera presentado ante la SECAB las facturas para su pago, tal y como lo autorizaba el contrato. En este orden de ideas, no puede concluirse que la SECAB retrasó el pago de las facturas desde las fechas que tomó en cuenta el perito para liquidar los intereses de mora. De hecho, la Sala advierte que en ninguna de las 20 facturas que se expidieron para el cobro de los servicios prestados y que obran como anexos del dictamen pericial rendido en el proceso[57], el Consorcio hubiere reclamado el pago de los intereses de mora cuyo reconocimiento exige en este juicio por los retrasos de la SECAB que, como acaba de verse, no están probados.

Por el contrario, el Consorcio mantuvo un mismo patrón de conducta, que fue facturar únicamente el valor del capital adeudado sin hacer mención alguna a los intereses. Con todo, se adiciona a lo expuesto sobre la exigibilidad del pago de las facturas que el organismo intergubernamental no se constituyó en mora y, por tanto, no debe pagar los intereses liquidados en el dictamen.

Las partes del Contrato de Interventoría, como se indicó antes, no pactaron un plazo a partir del cual debían pagarse las facturas de venta cuando fueran recibidas por la SECAB. El término de 20 días que se estipuló en la cláusula cuarta del contrato corría para que el DRI se pronunciara sobre los informes de seguimiento del Consorcio, mas no para que la SECAB pagara las facturas.

A falta de un plazo convencional para el pago[58], la constitución en mora dependía de la reconvención judicial del deudor como lo ha expresado la Sala de Casación Civil en casos análogos a este: “Luego, ha de seguirse que cuando el sentenciador al apreciar el acervo probatorio, especialmente el documento No.0007924 citado, saca como conclusión que ‘la actora había comenzado a incurrir en mora’ desde la fecha de esa reliquidación, incurrió en yerro judicial evidente por suposición de prueba de la mora cuando no la había, lo que, a su vez, lo condujo a violar indirectamente la ley al imponer a la demandada pago de perjuicios por incurrir en mora que equivocadamente encontró probada cuando no lo estaba.

Porque como lo tiene por sentado la jurisprudencia de esta Corporación, que ahora se reitera tratándose de intereses de dinero, los cuales constituyen perjuicios, ellos no se deben sino desde la mora (C. C. Art. 1615) cuando no se ha fijado plazo para cumplir la obligación o cuando ésta no ha podido cumplirse sino desde cierto tiempo, es necesario requerir judicialmente.

Todo lo dicho conduce a concluir que la sentencia que se dicte en estas circunstancias no debe condenar a intereses”[59]. Los valores de las facturas 5, 12, 13, 18, 20, 25, 36, 37, 40, 42, 43 y 54 se pagaron mucho antes de que se notificara el auto admisorio de la demanda a la SECAB[60], como se deduce del dictamen pericial. La SECAB no incurrió, entonces, en mora en el pago de los valores facturados por el Consorcio.

Por esta razón, no se abre paso la prosperidad de las pretensiones principales de incumplimiento del contrato. En el primer grupo de pretensiones subsidiaras de la demanda se pidió el pago de los intereses de mora, no por el incumplimiento del Contrato de Interventoría, sino por la ruptura de su equilibrio financiero. Estas pretensiones tampoco pueden despacharse favorablemente, puesto que, en estricto sentido, la obligación indemnizatoria reclamada por el Consorcio se fundamenta en un supuesto incumplimiento de las obligaciones de pago de la SECAB en los tiempos pactados, lo que habría dado lugar a que se generara una (inexistente) mora en el pago de varias facturas de venta.

Por esta razón, como ha indicado en reiteradas ocasionas la Sala, el análisis de esta pretensión debía enfocarse desde el punto de vista de la responsabilidad contractual, que ya se desvirtuó, y no desde el desequilibrio financiero del contrato[61]. 4. La procedencia de indemnizar, como daños extracontractuales, los costos soportados en el periodo de mayor permanencia y los perjuicios por el retardo en el pago de las facturas El último reparo de la parte demandante es que el Tribunal se limitó a estudiar sus peticiones desde el punto de vista del incumplimiento del Contrato de Interventoría, soslayando que en la demanda se acumularon pretensiones subsidiarias de carácter extracontractual.

Revisado el texto de la sentencia, la Sala comprobó que el Tribunal no se pronunció sobre las peticiones acumuladas bajo el rótulo “pretensiones subsidiarias B”, en las que se solicitó que se condenara a la Nación – MADR y a la SECAB a la reparación de los daños derivados de la mayor permanencia y de la mora en el pago de las facturas a título de responsabilidad extracontractual.

La Sala complementará la sentencia del a quo, pues, además de que la parte apelante lo solicitó expresamente, se reúnen los requisitos previstos en el inciso segundo del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, que reza: “El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria”[62].

El análisis de la responsabilidad extracontractual de la SECAB y la Nación – MADR debe hacerse separadamente por (i) las especificidades del régimen de responsabilidad extracontractual de la Administración –que no se le aplica a la SECAB– y (ii) por la existencia de una relación jurídico patrimonial concreta (el Contrato de Interventoría) entre la SECAB y el Consorcio, que no entre la Nación – MADR y el Consorcio.

La Sala abordará primero el análisis de la responsabilidad del organismo intergubernamental y, luego, el de la entidad pública. En relación con la responsabilidad civil extracontractual que se le atribuye a la SECAB hay que partir de la siguiente premisa: el problema de acumulación de pretensiones procesales es distinto al problema que se conoce como prohibición de opción entre las acciones sustanciales de los diversos regímenes de responsabilidad (contractual y extracontractual).

Procesalmente es válida la acumulación, pero eso no quiere decir que, desde el punto vista sustancial, la parte pueda reclamar exitosamente la responsabilidad de su cocontratante alegando un daño extracontractual, cuando las imputaciones están fundamentadas en el incumplimiento de las obligaciones que tienen su fuente en el negocio jurídico.

En este sentido, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha dicho: “La responsabilidad civil extracontractual cumple la función de indemnizar al titular de un bien jurídico que ha sido despojado de él por una conducta antijurídica de otra persona, sirviendo de puente entre el derecho público y privado. De ese modo se cumple el programa político moderno de respeto por la persona (…) La contractual, en cambio, restaura el equilibrio económico roto por el incumplimiento de un contrato, sirviendo de conceptos entre el sistema jurídico y el económico.

En tales eventos –y en muchos otros a los que pueden dar origen las relaciones contractuales– la obligación emana de un vínculo jurídico de carácter particular y concreto conformado previamente por los contratantes. La fuerza de ley que tiene el contrato ata a los contratantes, por lo que esa relación sustancial no puede ser desconocida mediante la invocación de normas de carácter general, impersonal y abstracto que conforman el régimen de la responsabilidad extracontractual.

La diferenciación funcional entre ambos regímenes no es una distinción ociosa (…) De no ser por la prohibición de elección entre uno u otro régimen se destruiría la fuerza vinculatoria de los contratos privados, con lo que el artículo 1602 del Código Civil pasaría a ser letra muerta. No basta la simple existencia del vínculo jurídico previo, particular y concreto para que la obligación sea de carácter contractual.

Es necesario, además, que la prestación que se demanda haya tenido su origen en las previsiones de la convención privada (…) El hecho de que el daño se produzca en razón o con ocasión del desarrollo del objeto del contrato no es suficiente para dar a la relación jurídico sustancial el carácter contractual cuando la indemnización escapa a la fuerza obligatoria de ese vínculo[63]”.

Así, frente a la SECAB, entidad con la que los miembros del Consorcio celebraron el Contrato de Interventoría, la Sala considera que las pretensiones de responsabilidad extracontractual carecen de fundamento. La obligación indemnizatoria reclamada en este grupo pretensiones subsidiaras no se sustentó en hechos u omisiones ajenos a las estipulaciones contractuales y al cumplimiento del negocio jurídico, ni tienen su causa en la violación intencional o negligente de un estándar de conducta abstracto, esto es, en la culpa aquiliana de que trata el artículo 2341 del Código Civil.

La causa de estas pretensiones subsidiarias es exactamente la misma de las pretensiones principales: la inexistente infracción de lo pactado en el Contrato de Interventoría por el retraso en el pago de las facturas y por no reconocerse los costos de la mayor permanencia. Por esta razón, las pretensiones subsidiarias en las que se reclamó la responsabilidad extracontractual de la SECAB deben negarse.

Las pretensiones subsidiaras también deben desestimarse en lo que atañe a la Nación – MADR, pues los miembros del Consorcio no padecieron un daño antijurídico extracontractual. El interés del contratista de reclamar a la Nación – MADR, que no a su propio contratante, el pago de los costos en los que incurrió por la prórroga del plazo que aceptó bajo el pacto expreso de que las demás cláusulas del contrato, incluida la del precio, continuarían vigentes y sin modificación, no es un interés jurídicamente protegido.

A lo anterior se agrega que, tratándose de una omisión, no hay un fundamento jurídico para concluir que el DRI tuviera el deber de actuar positivamente para evitar que el demandante soportara los costos en el periodo de mayor permanencia. El Consorcio fue el que, con su conducta, asumió voluntariamente esa carga al consentir la prórroga sin que se modificara el valor del Contrato de Interventoría. Por otra parte, que el DRI, en algunos casos, hubiera tomado más de 20 días en aprobar los informes de ejecución no tuvo la virtualidad de generar ningún daño a los contratistas, puesto que, según lo pactado expresamente en la cláusula cuarta del contrato de interventoría, ese hecho no impedía el pago de las facturas.

Finalmente, extraña la Sala, en este caso, la descripción de la acción u omisión base de la responsabilidad extracontractual reclamada, distinta a la que sirve de base para reclamar la responsabilidad contractual a que se refiere las pretensiones principales, por lo que, podría decirse que no solo no hay prueba del daño, sino que tampoco de la acción u omisión en la que podría encontrar su fuente, y menos aún, por fuerza de esa ausencia, de la relación de causalidad que permita elaborar un adecuado juicio de imputabilidad, que son, en conjunto, los elementos base de la responsabilidad extracontractual deprecada. 4.

Costas En consideración a que no se evidenció temeridad ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condena en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del CCA., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998. IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 6 de junio de 2012, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 6 de junio de 2012, en el sentido de negar las pretensiones subsidiarias grupo B de la demanda.

TERCERO: ABSTENERSE de condenar en costas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalid ador. ----------------------- [1] Según lo dispuesto en el acuerdo vigésimo del “Acuerdo entre el Gobierno de Colombia y la Secretaría Ejecutiva del Convenio Andrés Bello (SECAB) para el establecimiento de su sede en Bogotá”, aprobado mediante la Ley 122 de 1985, “[e]l Gobierno reconoce la personería jurídica de la SECAB como organismo intergubernamental y por lo tanto su capacidad legal para ejercer en Colombia los actos jurídicos necesarios para el ejercicio de sus funciones”. [2] De acuerdo con el artículo 10 del Decreto 2132 de 1992, modificado por la Ley 160 de 1994, el Fondo de Cofinanciación para la Inversión Rural-DRI tenía la naturaleza de un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, dotado de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa.

El objeto del Fondo era cofinanciar la ejecución de programas y proyectos de inversión para las zonas rurales, especialmente en las áreas de economía campesina y en zonas de minifundio. El Decreto 1290 de 2003 suprimió este Fondo y ordenó su liquidación dentro de un plazo de dos años contados a partir de su expedición, momento a partir del cual se terminó su existencia jurídica.

El artículo 17 del mismo Decreto determinó que el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural asumiría, una vez culminada la liquidación del Fondo de Cofinanciación para la Inversión Rural, la totalidad de los procesos judiciales y reclamaciones contra esa entidad, al igual que las obligaciones derivadas de estos. [3] La demanda se adicionó con un segundo grupo de pretensiones (subisdiaras B), que se formularon en ejercicio de la acción de reparación directa.

La adición se hizo en el memorial del 20 de septiembre de 2007, mediante el cual la parte demandante sustentó el recurso de apelación contra el auto del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que rechazó la demanda por falta de jurisdicción y competencia (Folios 41 a 49, c.1). El Consejo de Estado, en auto del 26 de marzo de 2009, revocó la providencia del Tribunal y, en su lugar, admitió la demanda presentada contra la Nación – Ministerio de Agricultura, sin distinguir entre las pretensiones de la demanda inicial y las subsidiarias que se adicionaron en el memorial del 20 de septiembre de 2007.

En esta misma providencia, la Sección Tercera precisó que, a pesar de que la demanda también se dirigió contra el Fondo de Cofinanciación para la Inversión Rural-DRI, la vinculación de esta entidad no era viable porque había sido liquidada. Por este motivo, concluyó que la Nación debía comparecer al proceso representada por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (Folios 53 a 75, c. 1). [4] En rigor, el contrato de interventoría se celebró entre la SECAB y las sociedades que integraron el Consorcio Intersidri.

Comoquiera que este contrato no se gobernó por la Ley 80 de 1993 –cuestión que se explicará más adelante–, no se aplica el artículo 6º de ese estatuto, que reconoce capacidad jurídica para celebrar contratos a los consorcios. En el derecho privado no hay una norma análoga a la prevista en el estatuto general de contratación que reconozca capacidad de goce a los consorcios, que son contratos de colaboración que no ostentan personalidad jurídica. [5] Folio 287, c. ppal. [6] Folio 291, c. ppal. [7] Folio. 293, c. ppal. [8] Folios 298 a 317, c. ppal. [9] Folios 293 a 297, c. ppal. [10] Folios 318 a 323, c. ppal. [11] Folios 53 a 75, c. 1 [12] Según el cual corresponde reconocer esa inmunidad siempre que las actividades de las organizaciones sean esenciales y necesarias para lograr sus objetivos y fines.

La Corporación, en decisiones posteriores, ha aplicado esta regla jurisprudencial para definir su jurisdicción en controversias contractuales entre entidades públicas y organismos internacionales (Cfr. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 4 de junio de 2015. C.P. Olga Mélida Valle de la Hoz. Exp. 33.776 y Sección Primera, Auto del 20 de agosto de 2019.

C.P. Oswaldo Giraldo López. Rad. 11001-03-24-000-2019-00295-00). La Corte Constitucional también ha aplicado este criterio de interpretación de las cláusulas de inmunidad jurisdiccional de organizaciones internacionales en sentencias de control abstracto y concreto de constitucionalidad (Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-137 de 1996, M.P Eduardo Cifuentes Muñoz y T-667 de 2011, M.P Luis Ernesto Vargas). [13] En el auto del 26 de marzo de 2009, la Sección Tercera explicó que la Organización Andrés Bello (cuyo órgano ejecutivo es la SECAB) tiene por finalidad propender por la integración de los países signatarios en las áreas de educación, cultura, ciencia y tecnología, mientras que las actividades que adelantó en el marco del contrato que suscitó el litigio se relacionaban con la supervisión administrativa y financiera de proyectos cofinanciados por el DRI para la construcción de obras de acueducto y alcantarillado, vías, redes eléctricas y obras para el control de inundaciones en áreas rurales.

La Corporación, en decisiones posteriores a esta, ha aplicado esta regla jurisprudencial para definir su jurisdicción en controversias contractuales entre entidades públicas y organismos internacionales (Cfr. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 4 de junio de 2015. C.P. Olga Mélida Valle de la Hoz. Exp. 33.776 y Sección Primera, Auto del 20 de agosto de 2019.

C.P. Oswaldo Giraldo López. Rad. 11001-03-24-000-2019-00295-00). La Corte Constitucional también ha aplicado este criterio de interpretación de las cláusulas de inmunidad jurisdiccional de organizaciones internacionales en sentencias de control abstracto y concreto de constitucionalidad (Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-137 de 1996, M.P Eduardo Cifuentes Muñoz y T-667 de 2011, M.P Luis Ernesto Vargas). [14] Sobre la aplicación del factor de conexión en controversias contractuales, véase: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Auto del 29 de marzo de 2019.

C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. Exp. 59.863. En esta providencia se concluyó que, frente a grupos contractuales o contratos conexos, puede operar el factor de conexión si hay elementos de juicio que soportan la atribución de responsabilidad a una entidad pública. [15] Artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 446 de 1998. [16]Cuantía exigida por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 448 de 1998 ($408.000 X 500 = $204’000.000). [17] De acuerdo con la jurisprudencia de la Sección, para que el juez administrativo pueda declarar de oficio una nulidad absoluta, además de que surjan de bulto los elementos que configuran la causal de nulidad y que al pleito hayan concurrido las partes contratantes o sus causahabientes, se requiere que el negocio o contrato haya sido invocado en el litigio como fuente de derechos u obligaciones para las partes.

Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 8 de marzo de 2007. Exp. 15.052. C.P Ruth Stella Correa Palacio. [18] Código Civil: “ARTICULO 1742. <OBLIGACION DE DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA>. <Artículo subrogado por el artículo 2o. de la Ley 50 de 1936. El nuevo texto es el siguiente:> La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley.

Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria” (negrilla fuera de texto). [19] La Corte Constitucional, en la sentencia C-249 de 2004, declaró condicionalmente exequible el inciso cuarto del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, “en el entendido de que la discrecionalidad allí prevista sólo puede ejercerse válidamente, en relación con los contratos relativos a recursos percibidos de entes u organismos internacionales, esto es, en relación con contratos de empréstito, donación, asistencia técnica o cooperación celebrados por las respectivas entidades estatales con entes u organismos internacionales” (negrillas fuera de texto).

Según manifestó la Corte Constitucional, el inciso cuarto del artículo 13 de la Ley 80 de 1993 era inaplicable a aquellos contratos relativos a recursos del presupuesto general de la Nación o de los presupuestos territoriales que no provinieran de donaciones o empréstitos, pues una interpretación en contrario propiciaría una ejecución presupuestal extraña a la realización de los fines del Estado.

Sobre las modificaciones legislativas que se introdujeron para limitar la suscripción de esta clase de convenios, véase: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 20 de junio de 2008. Exp. 1909. C.P Luis Fernando Álvarez Jaramillo. Igualmente, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 12 de junio de 2014.

Exp. 28.279. C.P Enrique Gil Botero. [20] Ley 270 de 1996, art. 45: “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”. [21] A raíz de la expedición sentencia de exequibilidad condicionada, la Procuraduría General de la Nación expidió la Directiva 0010 de 2004, mediante la cual fijó los criterios de aplicación del fallo en relación con la contratación de organismos internacionales.

En el artículo 4º de este acto administrativo, dispuso que “Los convenios y contratos celebrados con anterioridad al 17 de marzo de 2004, así como los contratos celebrados en desarrollo de los mismos, se seguirán ejecutando hasta su terminación, sin que sea posible su renovación o prórroga”. [22] Folio 13, c. 2. [23] Folio 14, c. 2 [24] En el capítulo primero de los términos de referencia de la invitación a contratar formulada por la SECAB a los interesados se indicó que la misma se formulaba en desarrollo del Convenio de Cooperación. Folio 54, c. 2. [25] Las partes del contrato son los sujetos de derecho que han emitido la declaración de voluntad, que asumen por esa razón la titularidad de los intereses reglamentados por él. En este sentido, la noción de terceros se perfila de forma negativa o por vía de exclusión; terceros son, respecto de un contrato dado, aquellos que no han sido autores del mismo.

Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 1 de julio de 2008. Rad. 11001-3103-033-2001-06291-01. M.P William Namén Vargas. [26] De acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina, la causa es elemento típico que individualiza el contrato. Si hay una causa única, aunque compleja, puede hablarse de unidad de contrato; en cambio, si hay una pluralidad de causas, se estará frente una pluralidad de contratos y cada uno conservará su singularidad e identidad.

En el caso analizado por la Sala, la causa del Convenio de Cooperación es diferente a la del Contrato de Interventoría. El motivo que indujo la celebración del Convenio de Cooperación fue la optimización de las funciones del DRI respecto de los proyectos que cofinanció. En este sentido, en el considerando quinto del Acuerdo de Cooperación, las partes declararon que el móvil que las llevó a contratar fue “[e]l propósito de facilitar las acciones tendientes a optimizar el desarrollo administrativo de los programas a ejecutar por el FONDO DRI a través del presente convenio, este se constituirá en una herramienta para el cumplimiento de los objetivos de los proyectos cofinanciados” (folio 13, c.2).

En contraste, el motivo que indujo la celebración del Contrato de Interventoría entre la SECAB y el Consorcio fue garantizar la correcta ejecución de trabajos materiales que consistieron, principalmente, en la construcción de obras en zonas rurales contratadas por entidades territoriales con el auspicio y la cofinanciación del DRI. Sobre la causa como elemento de individualización de los contratos, véase: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 1 de octubre de 2014.

Exp. 28.233. C.P Hernán Andrade Rincón.  [27] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 12 de agosto de 2019. Exp. 38.603. C.P María Adriana Marín. [28] El principio de relatividad no tiene carácter absoluto. La Corte Suprema de Justicia ha indicado que “el principio de la relatividad de los negocios jurídicos no es absoluto (…) porque si bien es cierto que la eficacia de los actos jurídicos se restringe al interés de las partes, es posible –y a menudo ocurre– que sus efectos incidan en intereses de personas ajenas al convenio, quienes tendrán por ello la calidad de terceros relativos y no de completos extraños” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Sentencia del 9 de agosto de 2018. Rad. 05001-31-03- 010-2011-0338-01. M.P Ariel Salazar Ramírez). [29] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 12 de julio de 2014. Exp. 26.550. C.P Enrique Gil Botero. [30] Larroumet, Christian. Teoría General del Contrato, Vol. 2. Bogotá: Temis, 1999, p. 192. [31] En los alegatos de conclusión presentados en segunda instancia, la parte demandante indicó “en cuanto a la legitimación en la causa de la Nación-Ministerio de Agricultura-Fondo DRI que según el Tribunal no se presentó porque no existió contrato alguno suscrito entre las mencionadas entidades públicas con el Consorcio hoy demandante, consideramos que es una apreciación que de bulto se presenta”.

Folio 300, c. ppal. [32] Según lo previsto en artículo 22 del Código de Comercio, el Contrato de Interventoría califica como un acto mercantil. El régimen aplicable al contrato es, pues, el contemplado en el Código de Comercio y, en lo no previsto en este, los principios que gobiernan la formación del contrato y las obligaciones de derecho civil.

La SECAB y los miembros del Consorcio, dicho sea de paso, reconocieron en la cláusula segunda del Contrato de Interventoría, que este se regiría “por todo lo estipulado en él, [sic] por las normas del derecho privado” (folio 22, c. 2). [33] En el capítulo primero de los términos de referencia de la invitación a contratar formulada por la SECAB a los interesados se indicó que la misma se formulaba en desarrollo del Convenio de Cooperación. Folio 54, c. 2. [34] El DRI obtuvo provecho de las prestaciones ejecutadas por los miembros del Consorcio, por la sencilla razón de que la interventoría administrativa y financiera se llevó a cabo sobre los proyectos de inversión cofinanciados por la entidad pública. [35] Cláusula cuarta del Contrato de Interventoría. Cfr. Folio 25, c. 2. [36] Código de Comercio, art. 825. [37] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 8 de mayo de 2020.

Exp. 64.701. C.P Marta Nubia Velásquez Rico. [38] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 8 de mayo de 2020. Exp. 64.701. C.P Marta Nubia Velásquez Rico. [39] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 8 de noviembre de 2016. Exp. 47.336. C.P Marta Nubia Velásquez Rico. [40] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Sentencia del 9 de marzo de 2001. Exp. 5659. M.P Nicolas Bechara Simancas. [41] Cfr. Folios 133, 148 y 155, c. 2. [42] Folio 27, c.2. [43] Folio 165, c. 2. [44] Folio 29, c. 2. [45] Folio 28, c. 2. [46] Dice la cláusula: “PRIMERO: Prorrogar el término del contrato 001/02 a partir del 25 de enero de 2.004 y hasta el 30 de junio de 2.004, con el fin de culminar el proceso de liquidación bilateral de los convenios Interventoriados”.

Folio 27, c. 2. [47] El representante legal de esta sociedad señaló lo siguiente: “Ya en el proceso de ejecución del contrato y luego de practicar visitas técnicas al sitio de ejecución de las obras, se vislumbró la eventualidad de que los convenios tuvieran que ser prorrogados en todo caso por motivos ajenos al consorcio”. Folio 148, c. 2. [48] Código de Comercio, artículo 1264: “El mandatario tendrá derecho a la remuneración estipulada o usual en este género de actividades, o, en su defecto, a la que se determine por medio de peritos (…)”. [49] Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Sentencia de 10 de julio de 1995, Exp. 4540. M.P. Pedro Lafont Pianetta. [50] Folio 26, c. 2. [51] Folio 9, c. 4. [52] Folios 4 a 6, c. 5. [53] Bajo la vigencia del artículo 18 del Estatuto Tributario, modificado por la Ley 223 de 1995, la DIAN ratificó que los consorcios se encuentran obligados a facturar y causar el impuesto sobre las ventas correspondiente.

Cfr. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Concepto 00381 del 3 de enero de 2001. [54] El artículo 774 del Código de Comercio, antes de la modificación que introdujo la Ley 1231 de 2008, señalaba: “La factura cambiaria de compraventa deberá contener además de los requisitos que establece el artículo 621, los siguientes: 1) La mención de ser 'factura cambiaria de compraventa'; 2) El número de orden del título; 3) El nombre y domicilio del comprador; 4) La denominación y características que identifiquen las mercaderías vendidas y la constancia de su entrega real y material; 5) El precio unitario y el valor total de las mismas, y 6) La expresión en letras y sitios visibles de que se asimila en sus efectos a la letra de cambio.

La omisión de cualquiera de estos requisitos no afectará la validez del negocio jurídico que dio origen a la factura cambiaria, pero ésta perderá su calidad de título-valor”. Sobre la pérdida de la calidad de título valor de los documentos que no reunían estos requisitos, véase: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 27 de marzo de 2014.

Exp. 27.101. C.P Danilo Rojas Betancourth. [55] Folio 35, c. 5. [56] Folio 32, c. 5. [57] Folios 38, 39, 41, 42, 44, 46, 49, 52, 53, 55, 58, 61, 64, 67, 69, 71, 73, 74, 76 y 78 del cuaderno 4. [58] La Sala de Casación Civil ha determinado que, en relación con los contratos mercantiles, el plazo de que trata el artículo 885 del Código de Comercio, según el cual “todo comerciante podrá exigir intereses legales comerciales de los suministros o ventas que haga al fiado, sin estipulación del plazo para el pago, un mes después de pasada la cuenta” hace referencia a intereses de plazo o remuneratorios, mas no a los intereses de mora que se pagan a título de indemnización de perjuicios.

Según esta jurisprudencia, “en materia de negocios comerciales existe un régimen especial de intereses tanto remuneratorios como indemnizatorios. Pues para los primeros el Código de Comercio, permite el cobro de intereses remuneratorios o de plazo, pero sólo en aquellos negocios mercantiles en que hayan de pagarse réditos de un capital, bien sea por convenio de las partes o por disposición legal expresa como ocurre, por ejemplo, en los suministros y ventas al fiado, sin estipulación del plazo, un mes después de pasada la cuenta (arts. 885 del Código de Comercio)”.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia del 23 de septiembre de 2019. Exp. STC12891-2019. M.P. Luis Alonso Rico Puerta. La cita original es de la sentencia del 29 de noviembre de 1989, Exp. 441. M.P Rafael Romero Sierra. [59] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 10 de julio de 1995, Exp. 4540.

M.P. Pedro Lafont Pianetta. [60] De acuerdo con el inciso segundo del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, la notificación del auto admisorio de la demanda en procesos contenciosos de conocimiento produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, si no se hubiere efectuado antes.

El 27 de julio de 2010 se notificó el auto admisorio de la demanda a la SECAB (folio 106, c. 1). [61] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 27 de enero de 2016. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, Exp. 38.449. [62] Las normas del Código de Procedimiento Civil son aplicables en este caso, de conformidad con las reglas de tránsito de legislación previstas en el artículo 625 del Código General del Proceso, especialmente la contenida en el literal c) del numeral 1, puesto que el proceso ordinario entró a despacho para fallo en segunda instancia el 13 de marzo de 2013, esto es, antes de la fecha en la que, según la posición unificada de la Sección Tercera de esta Corporación, entró a regir ese Código en la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Al respecto, véase: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto del 25 de enero de 2014, Exp. 49.299. [63] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 10 de marzo de 2020. Rad. 18001-3103-001-2010-00053-01. M.P. Ariel Salazar Ramírez.