CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Competencia / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / TRÁMITE ANTE EL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DE LA SALA PLENA DEL CONSEJO DE ESTADO / SALA ESPECIAL TRANSITORIA DE DECISIÓN EN EL CONSEJO DE ESTADO / SALAS ESPECIALES DE DECISIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO / INTEGRACIÓN DE LAS SALAS ESPECIALES DE DECISIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO / FUNCIONES DE LAS SALAS ESPECIALES DE DECISIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO [E]l Consejo de Estado es competente para conocer del control inmediato de legalidad sobre los actos y medidas que se adopten por entidades del orden nacional, en desarrollo de los decretos legislativos proferidos durante los estados de excepción, siempre y cuando se dicten en virtud del ejercicio de función administrativa.
Ahora bien, el numeral 3° del artículo 29 del Acuerdo 80 de 2019 -que contiene el reglamento interno del Consejo de Estado- determina que corresponde a las Salas Especiales de Decisión resolver los asuntos que le sean asignados por la Sala Plena del Consejo de Estado. En sesión 10 de 1º de abril de 2020, la Sala Plena de la Corporación, con fundamento en el artículo 197 de la Ley 1437 de 2011- CPACA, le asignó a las Salas Especiales de Decisión la competencia para conocer y decidir los controles inmediatos de legalidad.
No sobra recordar que estas Salas Especiales de Decisión están integradas por un magistrado de cada Sección del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza el objetivo establecido por el legislador, sin causar congestión en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 - ARTÍCULO 20 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 136 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 197 / ACUERDO 080 DE 2019 -ARTÍCULO 29 NUMERAL 3 PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA / FACULTADES DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA / ATRIBUCIONES DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA / FACULTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA / FACULTAD REGLAMENTARIA EXTRAORDINARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA / ESTADO DE EXCEPCIÓN / CLASES DE ESTADO DE EXCEPCIÓN / DECLARACIÓN DE ESTADO DE EXCEPCIÓN - Controles / CONTROL POLÍTICO DEL CONGRESO / CONTROL JURISDICCIONAL La Constitución Política de 1991 admitió la posibilidad de que el Presidente, con la firma de todos sus ministros, pudiera declarar tres estados de excepción: el estado de guerra; el estado de conmoción interior y el estado de emergencia, social, económica y ecológica.
De la lectura de los artículos 212 a 215 de la Constitución es posible concluir que los estados de excepción significan una alteración del orden institucional y normativo, motivo por el cual no pueden convertirse en la regla general; su vigencia debe ser solo por períodos expresamente señalados en las normas superiores. Los estados de excepción, al suponer una variación de la normalidad institucional y democrática, activan una serie de sistemas de pesos y contrapesos para controlar el ejercicio del poder por parte de la Rama Ejecutiva.
Uno de esos controles está en cabeza del Congreso de la República -control político- y el otro en la Rama Judicial -control jurisdiccional-. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 212 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 213 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 215 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Noción / FINALIDAD DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Características / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Naturaleza / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Alcance / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Efectos de la sentencia / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA El control inmediato de legalidad es un medio de garantía institucional, que se habilita de manera automática, para juzgar la constitucionalidad y legalidad de todos los actos administrativos y medidas de carácter general que adopten o profieran las entidades públicas, sin exclusión alguna, durante los estados de excepción. (…) El control inmediato de legalidad, según la jurisprudencia de esta Corporación, tiene una serie de características: (…) i) Es un medio de control que se activa no por la vía de la pretensión, sino de manera automática.
Por tanto, no requiere el ejercicio previo de acción alguna. ii) El estudio es integral y, por tanto, se debe confrontar el acto con el orden jurídico superior, esto es, a la luz de los decretos legislativos al amparo de los cuales fue expedido, las leyes vigentes y la Constitución Política. (…) iii) Es automático e inmediato, para lo cual las autoridades públicas deben remitir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo las medidas o actos administrativos generales, expedidos en ejercicio de la función administrativa y con ocasión del estado de excepción, dentro de las 48 horas siguientes a su expedición. iv) Es independiente al control de constitucionalidad que ejerce la Corte Constitucional sobre los decretos que declaran el estado de excepción y de los legislativos que se dicten con posterioridad. v) El control inmediato de legalidad es compatible con los demás medios de control públicos o ciudadanos, es decir, que los actos administrativos pueden ser demandados a través de los medios de control de nulidad por inconstitucionalidad o de nulidad simple. vi) El control de legalidad garantiza e incentiva la participación ciudadana, toda vez que se propugna que las personas intervengan para defender o impugnar la legalidad del acto.
De igual manera, se promueve la intervención de las universidades, de agremiaciones o de organizaciones. vii) La competencia para el juzgamiento de los actos administrativos está distribuida entre el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos. El primero conocerá de los asuntos expedidos por entidades del orden nacional, mientras que los segundos de los actos proferidos en el orden territorial, según el lugar de expedición de la respectiva decisión. viii) Es un juicio especial de constitucionalidad y legalidad, por cuanto son medidas que se han proferido en desarrollo de decretos legislativos, es decir, en el marco del estado de excepción. (…) En efecto, como las medidas que se profieren en estos supuestos son de naturaleza excepcional, puesto que se trata de un orden anormal, dada la situación de alteración externa o interna, no cabe duda de que el control de constitucionalidad y legalidad debe ser reforzado (stricto sensu), en aras de evitar que se subvierta el orden constitucional o se desconozcan las garantías básicas de la población. ix) Se debe garantizar el control de convencionalidad.
En otras palabras, el juez debe juzgar el acto no solo a partir de su compatibilidad con el orden normativo interno, sino también a través del prisma normativo de los sistemas universal y regional de derechos humanos, para lo cual cobran especial relevancia la jurisprudencia y las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya competencia aceptó expresamente el Estado colombiano. x) La sentencia que resuelve el control inmediato de legalidad tiene efecto erga omnes, es decir, general e impersonal.
Además, la cosa juzgada será absoluta si se anuló el acto o frente a los apartes que hayan sido anulados; por el contrario, será relativa frente a los actos o disposiciones normativas que no hayan sido anuladas, por cuanto contra las mismas se podrá ejercer nuevamente el control vía acción o pretensión de nulidad por inconstitucionalidad o nulidad simple (…). xi) La finalidad del medio de control, en palabras de la Corte Constitucional, consiste en impedir la aplicación de normas ilegales, es decir, evitar que se trasgreda el orden jurídico superior.
NOTA DE RELATORÍA: Acerca de las características del control inmediato de legalidad, consultar providencias de 28 de enero de 2003, Exp. 2002-0949- 01, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 7 de octubre de 2003, Exp. 2003-0472-01, C.P. Tarsicio Cáceres Toro; de 16 de junio de 2009, Exp. 2009- 00305-00, C.P. Enrique Gil Botero; de 9 de diciembre de 2009, Exp. 2009- 00732-00, C.P. Enrique Gil Botero; de 23 de noviembre de 2010, Exp. 2010- 00196-00(CA), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.; y de 11 de mayo de 2020, Exp. 2020-00944, C.P. Sandra Liseth Ibarra.
Sobre los efectos de la sentencia que resuelve el control inmediato de legalidad, consultar providencia de 5 de marzo de 2012, Exp. 2010-00369, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. En relación con la finalidad del control inmediato de legalidad, consultar providencia de la Corte Constitucional, de 13 de abril de 1994, Exp. C-179, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / TRÁMITE ANTE EL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DE LA SALA PLENA DEL CONSEJO DE ESTADO / CONSEJERO DE ESTADO PONENTE / COMPETENCIA DEL MAGISTRADO SUSTANCIADOR DE LAS ALTAS CORTES DE LA RAMA JUDICIAL [E]l trámite de este medio de control por parte del Consejo de Estado, de conformidad con el artículo 185 ibídem, es el siguiente: i) una vez recibida la copia auténtica de los actos o medidas, la sustanciación y ponencia corresponderá a uno de los magistrados que integran la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, y el fallo correspondiente será proferido por esta; ii) repartido el proceso, el magistrado ordenará que se fije en Secretaría General un aviso por el término de 10 días, durante los cuales cualquier ciudadano podrá intervenir, por escrito, para defender o impugnar la legalidad del acto.
Además, se ordenará la publicación del aviso en la página web del Consejo de Estado; iii) en el mismo auto que admite el control inmediato de legalidad, el magistrado ponente podrá invitar a entidades públicas, a organizaciones privadas y a expertos en las materias relacionadas con el tema del proceso, a presentar concepto, por escrito, sobre los puntos relevantes para resolver acerca de la legalidad del acto; iv) el magistrado ponente podrá solicitar que se remitan los antecedentes y el expediente administrativo que antecedió a la expedición del acto o la medida objeto de control de legalidad.
Esta prueba se deberá decretar en el auto admisorio; v) al expirar el término de publicación del aviso o vencido el período probatorio, pasará el asunto al Ministerio Público por el término de 10 días para que rinda concepto, sin necesidad de auto que lo ordene; vi) vencido el traslado del Ministerio Público, el magistrado ponente deberá registrar fallo dentro de los 15 días siguientes a la fecha de entrada del proceso para ese fin y, finalmente, vii) la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo adoptará el fallo dentro de los 20 días siguientes, salvo que existan otros asuntos que gocen de prelación constitucional.
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Aspectos formales / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE LA RESOLUCIÓN 1285 DEL 29 DE JULIO DE 2020 / REQUISITOS DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL / AUTORIDAD PÚBLICA DEL ORDEN NACIONAL / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA - Control de las medidas de carácter general / DECRETO LEGISLATIVO / ACTO GENERAL QUE DESARROLLA DECRETO LEGISLATIVO / DECLARACIÓN DE ESTADO DE EXCEPCIÓN / ESTADO DE EXCEPCIÓN / COVID-19 / CORONAVIRUS / PANDEMIA i) Naturaleza del acto de contenido general: la Resolución 1285 de 29 de julio de 2020 es un acto administrativo de contenido general y abstracto.
En efecto, su objeto consistió en establecer los protocolos de bioseguridad que debe observar el sector de alojamiento, con el fin de mitigar la propagación del virus Covid-19. ii) Autoridad del orden nacional: las disposiciones que se revisan fueron expedidas por una entidad del orden nacional. El artículo 9º de la Ley 1444 de 2011 creó el Ministerio de Salud y Protección Social, con las funciones y objetivos del despacho del viceministro de salud y bienestar, los temas relacionados al mismo y las funciones asignadas al viceministerio técnico del antiguo Ministerio de Protección Social, los cuales se escindieron por disposición de esa misma ley (art. 6º).
De acuerdo con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, los ministerios integran el sector central de la Rama Ejecutiva del poder público, en el orden nacional. iii) Ejercicio de función administrativa: el acto es una manifestación de la función administrativa, por cuanto tiene como propósito establecer las medidas de bioseguridad que deben ser observadas e implementadas por un sector de la economía, en atención a la facultad que para ese efecto le otorgó el Gobierno Nacional al Ministerio de Salud y Protección Social. iv) Conexidad con el estado de excepción y los decretos legislativos: la Resolución 1285 de 29 de julio de 2020, proferida por el Ministro de Salud y Protección Social, se expidió en el marco de la declaratoria del estado de excepción de emergencia económica, social y ecológica, declarado por el Gobierno Nacional en el Decreto 637 de 6 de mayo de 2020.
Las medidas adoptadas se expidieron en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto legislativo 539 de 13 de abril de 2020. FUENTE FORMAL: LEY 1444 DE 2011 - ARTÍCULO 6 / LEY 1444 DE 2011 - ARTÍCULO 9 / LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 38 / DECRETO LEGISLATIVO 539 DE 2020 / DECRETO 637 DE 2020 NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la exequibilidad del Decreto legislativo 539 de 2020, en la que se indicó que la adopción de medidas de bioseguridad atiende a las recomendaciones entregadas por la Organización Mundial de la Salud y otros entes especializados, consultar providencia de la Corte Constitucional, de 25 de junio 2020, Exp.
C-205, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE LA RESOLUCIÓN 1285 DEL 29 DE JULIO DE 2020 / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / VALORACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Control de objeto, causa y finalidad / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA / MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL - Facultad para adoptar el protocolo de bioseguridad para el sector de alojamiento / COMPETENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / FACULTADES DEL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL / FUNCIÓN DEL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL / MEDIDAS PARA EVITAR DAÑOS A LA SALUD / COVID-19 / CORONAVIRUS / PANDEMIA / DECLARACIÓN DE ESTADO DE EMERGENCIA / ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA / EMERGENCIA SANITARIA / CONTROL DE LEGALIDAD / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO LEGAL Control de competencia y forma: la competencia es la concreción o materialización del principio constitucional de legalidad (artículos 6, 121 y 122 de la Constitución Política).
En esa medida, la competencia no puede ser presunta o inferida; por el contrario, tiene que ser expresa y taxativa. En otras palabras, no existen competencias implícitas. (…) [E]l Ministro de Salud y Protección Social estaba facultado para expedir la Resolución 1285 de 29 de julio de 2020, por la cual adoptó el protocolo de bioseguridad para el sector de alojamiento.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 121 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 / DECRETO 489 DE 1998 - ARTÍCULO 61 / DECRETO 4107 DE 2011 - ARTÍCULO 3 / DECRETO 417 DE 2020 / DECRETO 637 DE 2020 / DECRETO LEGISLATIVO 539 DE 2020 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE LA RESOLUCIÓN 1285 DEL 29 DE JULIO DE 2020 / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / VALORACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Control de objeto, causa y finalidad / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA / MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONTENIDO DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL / MEDIDAS PARA EVITAR DAÑOS A LA SALUD / COVID-19 / CORONAVIRUS / PANDEMIA / DECLARACIÓN DE ESTADO DE EMERGENCIA / ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA / EMERGENCIA SANITARIA / CONTROL DE LEGALIDAD / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO LEGAL Control de objeto, causa y finalidad: la causa del acto administrativo hace referencia a las circunstancias fácticas y jurídicas que le sirven de fundamento para su expedición. (…) La Sala aprecia que las medidas adoptadas por el Ministerio de Salud tienen la clara intención de hacer frente a los motivos que originaron el estado de excepción de emergencia económica, social y ecológica, con la finalidad de conjurar la crisis ocasionada por el virus Covid-19 e impedir la extensión de sus efectos, con lo cual se considera superado el juicio de finalidad.
( ) En efecto, el establecimiento de medidas sanitarias evita la propagación del virus y garantiza la seguridad, en términos de salud e integridad física, de los actores involucrados en la actividad de alojamiento. Dicho propósito motivó la expedición del Decreto legislativo 539 de 2020, que sirvió de fundamento al acto administrativo, conexidad que además se avizora con las disposiciones del Decreto legislativo 491 de 2020, el cual, aunque se dirigió únicamente a las entidades públicas, contiene disposiciones relacionadas con el trabajo en casa y el establecimiento de medidas que procuren el distanciamiento físico, previsiones que también se incluyeron en el protocolo de bioseguridad que es materia de análisis.
Las medidas aparecen, además, motivadas en la necesidad de adoptar lineamientos que permitan reactivar el sector económico de alojamiento, con el menor impacto posible en la proliferación de la pandemia. Así las cosas, la Resolución 1285 de 2020 se ajusta a las normas en que debió fundarse y, además, está correctamente motivada, toda vez que las disposiciones que se invocan como soporte para su expedición le otorgaron esa competencia al Ministro de Salud y Protección Social.
Como consecuencia, el objeto es lícito, la causa es válida y la finalidad invocada es adecuada e idónea. FUENTE FORMAL: DECRETO 417 DE 2020 / DECRETO 637 DE 2020 / DECRETO 990 DE 2020 / DECRETO LEGISLATIVO 491 DE 2020 / DECRETO LEGISLATIVO 539 DE 2020 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el juicio de finalidad, consultar providencias de la Corte Constitucional, 19 de julio de 2017, Exp.
C-467, M.P. Gloria Stella Ortiz; de 19 de julio de 2017, Exp. C-466, M.P. Carlos Bernal Pulido; de 19 de julio de 2017, Exp. C-465, M.P. Cristina Pardo Schlesinger; de 13 de julio de 2017, Exp. C-437, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo y de 12 de julio de 2017, Exp. C-434, M.P. Diana Fajardo Rivera. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE LA RESOLUCIÓN 1285 DEL 29 DE JULIO DE 2020 / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / VALORACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Control de razonabilidad y proporcionalidad / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA / MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL / MEDIDAS PARA EVITAR DAÑOS A LA SALUD / COVID-19 / CORONAVIRUS / PANDEMIA / DECLARACIÓN DE ESTADO DE EMERGENCIA / ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA / EMERGENCIA SANITARIA / ESTADO DE EXCEPCIÓN / DECLARACIÓN DE ESTADO DE EXCEPCIÓN / CONTROL DE LEGALIDAD - Medidas necesarias y proporcionales con las circunstancias que motivaron la emergencia / PROPORCIONALIDAD / RAZONABILIDAD / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO LEGAL Control de razonabilidad y proporcionalidad.
Las medidas adoptadas son adecuadas para enfrentar la pandemia generada por el virus Covid-19, en la medida en la que persiguen salvaguardar la salud de los trabajadores, huéspedes y visitantes. En lo que respecta a la justificación de las medidas, encuentra la Sala que se encuentran acordes con las recomendaciones impartidas por las autoridades en materia de salud, especialmente, por la Organización Mundial de la Salud.
Como se anotó en acápite precedente, las pautas sugeridas para evitar el contagio se pueden resumir en la desinfección constante de manos mediante el lavado con agua y jabón o el uso de productos a base de alcohol, utilizar tapabocas, evitar las aglomeraciones y el contacto físico, así como adoptar hábitos de limpieza periódica de productos y superficies de contacto.
(…) En el caso que se analiza, las directrices de bioseguridad impartidas se encuentran relacionadas con el estado de excepción y buscan proteger la salud de las personas, mediante la implementación de prácticas de higiene adecuadas para disminuir el riesgo de contagio y transmisión del virus Covid-19, por lo que se muestran adecuadas para lograr la finalidad que persiguen.
RESOLUCIÓN 1285 DEL 29 DE JULIO DE 2020 - Medios de control procedentes / PROCEDENCIA DE MEDIOS DE CONTROL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD - Procedencia / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD - Levantamiento de la suspensión de términos / ACTOS DEMANDABLES A TRAVÉS DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD / ACTOS DEMANDABLES A TRAVÉS DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD / DECLARACIÓN DE ESTADO DE EMERGENCIA / EMERGENCIA SANITARIA / CORONAVIRUS / COVID-19 El pronunciamiento que se profiere en esta providencia no impide que la Resolución 1285 de 2020 pueda ser objeto de una posterior revisión de legalidad por parte de esta Jurisdicción, a través de los medios de control que sean procedentes y por argumentos distintos a los analizados en esta providencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 189 del CPACA.
En efecto, mediante Acuerdos PCSJA20-11546 de 25 de abril; PCSJA20- 11549 de 7 de mayo y PCSJA20-11567 de 5 de junio de 2020, el Consejo Superior de la Judicatura levantó la suspensión de términos para los medios de control de nulidad por inconstitucionalidad y de nulidad simple contra los actos administrativos que hayan sido expedidos con posterioridad a la declaratoria de la emergencia sanitaria adoptada por el Ministerio de Salud.
FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 189 / ACUERDO PCSJA20-11546 DE 2020 / ACUERDO PCSJA20-11549 DE 2020 / ACUERDO PCSJA20-11567 DE 2020 MEDIOS ELECTRÓNICOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO - Actuaciones escritas / ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA / MEDIOS ELECTRÓNICOS EN EL PROCESO / USO DE NUEVAS TECNOLOGÍAS / AUTENTICIDAD DEL DOCUMENTO / CONSERVACIÓN DEL DOCUMENTO / MEDIDAS ADMINISTRATIVAS DEL GOBIERNO / DECRETO LEGISLATIVO / DECRETOS DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA / EMERGENCIA SANITARIA / AISLAMIENTO PREVENTIVO OBLIGATORIO / CORONAVIRUS / COVID19 [E]l artículo 186 de la Ley 1437 de 2011 determina que todas las actuaciones susceptibles de surtirse de forma escrita se podrán realizar a través de medios electrónicos, siempre y cuando en su envío y recepción se garantice su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta.
Además, mediante Decreto legislativo 491 de 2020, el Gobierno Nacional estableció que todas las autoridades velarán porque se presten los servicios a su cargo utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones, en aras de preservar el distanciamiento social y hasta que permanezca vigente la emergencia sanitaria generada por el Covid-19.
FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 186 / DECRETO LEGISLATIVO 491 DE 2020 NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 1285 DE 2020 (29 de julio) MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL (No anulada) CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA PRIMERA ESPECIAL DE DECISIÓN Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03724-00(CA) Actor: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Demandado: RESOLUCIÓN 1285 DEL 29 DE JULIO DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD (SENTENCIA) La Sala decide el control inmediato de legalidad de la Resolución 1285 de 29 de julio de 2020, proferida por el Ministro de Salud y Protección Social, “por medio de la cual se adopta el protocolo de bioseguridad para el manejo y control del riesgo del coronavirus Covid-19 en los servicios y actividades de alojamiento en hoteles (CIIU 5511); alojamiento en apartahoteles (CIIU 5512); alojamiento en centros vacacionales (CIIU 5513); alojamiento rural (CIIU 5514); otro tipo de alojamiento para visitantes (CIIU 5519); actividades de zonas de camping y parques para vehículos recreacionales (CIIU 5520); servicio por horas (CIIU 5530) y otros tipos de alojamiento n.c.p. (CIIU 5590)”.
I. A N T E C E D E N T E S 1. La declaratoria del estado de excepción El 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud-OMS calificó el brote del coronavirus Covid-19 como una pandemia. Por su parte, el Ministerio de Salud profirió la Resolución 385 del 12 de marzo del año en curso, mediante la cual declaró el estado de emergencia sanitaria en todo el territorio nacional.
La medida fue prorrogada a través de las Resoluciones 844 y 1462 de 2020. Posteriormente, mediante Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, el Presidente de la República, junto con todos los ministros que integran el Gobierno Nacional, declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica, por el término de 30 días, en todo el territorio nacional.
Luego, el Presidente de la República expidió el Decreto 457 del 22 de marzo de 2020, a través del cual impartió instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del coronavirus Covid-19. Entre las decisiones adoptadas, se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del país, a partir de las cero horas del día 25 de marzo hasta las cero horas del 13 de abril de 2020.
Esta medida de aislamiento social preventivo obligatorio, también conocida como “cuarentena”, fue prorrogada en varias oportunidades, a través de los Decretos 531, 593, 636, 689, 749, 878, y 1076 de 2020. Mediante Decreto 1168 de 25 de agosto de 2020, el Gobierno Nacional estableció la medida de aislamiento selectivo y distanciamiento individual, desde el 1º de septiembre hasta el 1º de octubre de 2020, y derogó el Decreto 1076 de 2020.
La Corte Constitucional, en sentencia C-145 de 2020, declaró exequible el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, por el cual se declaró el primer estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional[1]. 2. El acto administrativo objeto de control El Ministro de Salud y Protección Social profirió la Resolución 1285 de 29 de julio de 2020, mediante la cual adoptó el protocolo de bioseguridad para la actividad económica de alojamiento, en cumplimiento de la competencia que le fue asignada en el Decreto legislativo 539 de 13 de abril de 2020[2]. 3.
Trámite del control inmediato de legalidad 3.1. Mediante auto de 26 de agosto de 2020, proferido en el proceso de la referencia, se avocó el control inmediato de legalidad de la Resolución 1285 de 29 de julio de 2020. Se ordenó notificar esa decisión al Ministerio de Salud y Protección Social, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público.
Dentro del término de fijación de que trata el artículo 185 de la Ley 1437 de 2011-CPACA, el Procurador Cuarto Delegado ante esta Corporación solicitó declarar ajustada a derecho la Resolución 1285 de 29 de julio de 2020, en tanto fue proferida por autoridad competente y se encuentra motivada. Además, desarrolla y guarda conexidad con el estado de excepción declarado en el Decreto 637 de 6 de mayo de 2020 y con las disposiciones del Decreto legislativo 539 de 2020; su objetivo está dirigido a garantizar el derecho a la salud, teniendo en cuenta la reactivación de la industria hotelera, ordenada en el Decreto 990 de 2020.
En lo que respecta al anexo del acto que identifica las medidas de bioseguridad impuestas en la actividad de alojamiento, se precisó que algunas de estas significan cargas adicionales para el sector económico al que están dirigidas por lo que es necesario estudiar si son proporcionales y se ajustan a la Constitución, a la ley y a los compromisos convencionales adquiridos por Colombia en materia de derechos.
De una rápida revisión normativa, concluyó el agente del Ministerio Público que el protocolo establecido, en general, no sobrepasa el marco legal analizado ni restringe derechos humanos o intangibles, tampoco es discriminatorio y no involucra limitación al ejercicio de garantías procesales o al funcionamiento de las ramas del poder público, en especial, la judicial.
Su finalidad está ligada con la protección de los derechos a la vida, la salud y la dignidad. En esa medida, el acto es proporcional y razonable para la magnitud de la crisis sanitaria generada por el virus Covid-19. De otra parte, se señaló que la Resolución 1285 de 2020 es complementaria de la Resolución 666 de 2020, en la cual se impuso la obligación de utilizar la aplicación “Coronapp”, lo cual puede generar tensión con el derecho de habeas data, por lo que cualquier nulidad sobre esta última resolución puede afectar igualmente al acto que es materia de análisis.
Por lo anterior, se solicitó que la legalidad de la Resolución 1285 de 2020 se entienda condicionada a lo que se resuelva en el proceso 11001-03-15-000- 2020-01901-00 sobe la legalidad de la Resolución 666 de 2020. En lo que hacer referencia a la derogatoria de la Resolución 749 de 2020, mediante la cual el Ministerio de Salud y Protección Social había expedido el protocolo de bioseguridad para el sector hotelero, se indicó que la nueva regulación abarca la actividad de alojamiento en un sentido integral -no solo de hotelería-, y presenta una regulación más amplia y detallada de cada una labores que se desarrollan en el sector al que se dirige, y dicha situación se encuentra motivada en el acto.
Por último, manifestó el Procurador Cuarto que la Resolución 1285 de 2020 es transitoria y sólo genera efectos mientras perdure la emergencia sanitaria. Como consecuencia, se pidió declarar ajustado a derecho el acto en cuestión, con el condicionamiento advertido en relación con la Resolución 666 de 2020. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1.
Jurisdicción y competencia El artículo 20 de la Ley 137 de 1994, “Estatutaria de los Estados de Excepción”, establece que las medidas de carácter general que hubieren sido dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, para lo cual las autoridades enviarán los actos administrativos a esta Jurisdicción dentro de las 48 horas siguientes a su expedición. Por su parte, el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011 “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” prevé que el Consejo de Estado efectuará un control inmediato de legalidad sobre las medidas de carácter general emanadas de autoridades nacionales, que sean expedidas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción. La norma en cita preceptúa, textualmente: Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código. // Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento.
Como se advierte, el Consejo de Estado es competente para conocer del control inmediato de legalidad sobre los actos y medidas que se adopten por entidades del orden nacional, en desarrollo de los decretos legislativos proferidos durante los estados de excepción, siempre y cuando se dicten en virtud del ejercicio de función administrativa.
Ahora bien, el numeral 3° del artículo 29 del Acuerdo 80 de 2019 -que contiene el reglamento interno del Consejo de Estado- determina que corresponde a las Salas Especiales de Decisión resolver los asuntos que le sean asignados por la Sala Plena del Consejo de Estado En sesión 10 de 1º de abril de 2020, la Sala Plena de la Corporación, con fundamento en el artículo 197 de la Ley 1437 de 2011-CPACA, le asignó a las Salas Especiales de Decisión la competencia para conocer y decidir los controles inmediatos de legalidad.
No sobra recordar que estas Salas Especiales de Decisión están integradas por un magistrado de cada Sección del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza el objetivo establecido por el legislador, sin causar congestión en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. En tal virtud, la Sala tiene competencia para estudiar el control inmediato de legalidad de la Resolución 1285 de 29 de julio de 2020, toda vez que fue proferida por una autoridad del orden nacional, con posterioridad al estado de emergencia económica, social y ecológica declarado mediante Decreto 637 de 6 de mayo de 2020. 2.
Contenido y alcance del control inmediato de legalidad La Constitución Política de 1991 admitió la posibilidad de que el Presidente, con la firma de todos sus ministros, pudiera declarar tres estados de excepción[3]: el estado de guerra; el estado de conmoción interior y el estado de emergencia, social, económica y ecológica. De la lectura de los artículos 212 a 215 de la Constitución es posible concluir que los estados de excepción significan una alteración del orden institucional y normativo, motivo por el cual no pueden convertirse en la regla general; su vigencia debe ser solo por períodos expresamente señalados en las normas superiores.
Los estados de excepción, al suponer una variación de la normalidad institucional y democrática, activan una serie de sistemas de pesos y contrapesos para controlar el ejercicio del poder por parte de la Rama Ejecutiva[4]. Uno de esos controles está en cabeza del Congreso de la República -control político- y el otro en la Rama Judicial -control jurisdiccional-.
El control inmediato de legalidad es un medio de garantía institucional, que se habilita de manera automática, para juzgar la constitucionalidad y legalidad de todos los actos administrativos y medidas de carácter general que adopten o profieran las entidades públicas, sin exclusión alguna, durante los estados de excepción. Así como los decretos legislativos tienen un control automático e integral de constitucionalidad a cargo de la Corte Constitucional, igual ocurre con los actos administrativos y medidas generales -que no sean legislativas- en cuyo caso el control estará en cabeza de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
El control inmediato de legalidad, según la jurisprudencia de esta Corporación, tiene una serie de características[5]: i) Es un medio de control que se activa no por la vía de la pretensión, sino de manera automática. Por tanto, no requiere el ejercicio previo de acción alguna. ii) El estudio es integral y, por tanto, se debe confrontar el acto con el orden jurídico superior, esto es, a la luz de los decretos legislativos al amparo de los cuales fue expedido, las leyes vigentes y la Constitución Política.
No obstante, la Sala ha advertido que “si bien es cierto que el control automático supone un control integral, no puede pretenderse con ello que al ejercer tal control, el juez revise todo el ordenamiento jurídico”[6]. iii) Es automático e inmediato, para lo cual las autoridades públicas deben remitir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo las medidas o actos administrativos generales, expedidos en ejercicio de la función administrativa y con ocasión del estado de excepción, dentro de las 48 horas siguientes a su expedición. iv) Es independiente al control de constitucionalidad que ejerce la Corte Constitucional sobre los decretos que declaran el estado de excepción y de los legislativos que se dicten con posterioridad. v) El control inmediato de legalidad es compatible con los demás medios de control públicos o ciudadanos, es decir, que los actos administrativos pueden ser demandados a través de los medios de control de nulidad por inconstitucionalidad o de nulidad simple. vi) El control de legalidad garantiza e incentiva la participación ciudadana, toda vez que se propugna que las personas intervengan para defender o impugnar la legalidad del acto.
De igual manera, se promueve la intervención de las universidades, de agremiaciones o de organizaciones. vii) La competencia para el juzgamiento de los actos administrativos está distribuida entre el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos. El primero conocerá de los asuntos expedidos por entidades del orden nacional, mientras que los segundos de los actos proferidos en el orden territorial, según el lugar de expedición de la respectiva decisión. viii) Es un juicio especial de constitucionalidad y legalidad, por cuanto son medidas que se han proferido en desarrollo de decretos legislativos, es decir, en el marco del estado de excepción. En tal virtud, el control que se ejerce puede ser catalogado de “reforzado y especial”, ya que su objetivo es velar por la seguridad del orden constitucional y democrático, así como por la vigencia permanente de las garantías fundamentales individuales y colectivas.
En efecto, como las medidas que se profieren en estos supuestos son de naturaleza excepcional, puesto que se trata de un orden anormal, dada la situación de alteración externa o interna, no cabe duda de que el control de constitucionalidad y legalidad debe ser reforzado (stricto sensu), en aras de evitar que se subvierta el orden constitucional o se desconozcan las garantías básicas de la población. ix) Se debe garantizar el control de convencionalidad.
En otras palabras, el juez debe juzgar el acto no solo a partir de su compatibilidad con el orden normativo interno, sino también a través del prisma normativo de los sistemas universal y regional de derechos humanos, para lo cual cobran especial relevancia la jurisprudencia y las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya competencia aceptó expresamente el Estado colombiano. x) La sentencia que resuelve el control inmediato de legalidad tiene efecto erga omnes, es decir, general e impersonal.
Además, la cosa juzgada será absoluta si se anuló el acto o frente a los apartes que hayan sido anulados; por el contrario, será relativa frente a los actos o disposiciones normativas que no hayan sido anuladas, por cuanto contra las mismas se podrá ejercer nuevamente el control vía acción o pretensión de nulidad por inconstitucionalidad o nulidad simple, dado que “si bien el control pretende ser integral, no es completo ni absoluto”[7]. xi) La finalidad del medio de control, en palabras de la Corte Constitucional, consiste en impedir la aplicación de normas ilegales, es decir, evitar que se trasgreda el orden jurídico superior[8].
De otra parte, el trámite de este medio de control por parte del Consejo de Estado, de conformidad con el artículo 185 ibídem, es el siguiente: i) una vez recibida la copia auténtica de los actos o medidas, la sustanciación y ponencia corresponderá a uno de los magistrados que integran la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, y el fallo correspondiente será proferido por esta; ii) repartido el proceso, el magistrado ordenará que se fije en Secretaría General un aviso por el término de 10 días, durante los cuales cualquier ciudadano podrá intervenir, por escrito, para defender o impugnar la legalidad del acto.
Además, se ordenará la publicación del aviso en la página web del Consejo de Estado; iii) en el mismo auto que admite el control inmediato de legalidad, el magistrado ponente podrá invitar a entidades públicas, a organizaciones privadas y a expertos en las materias relacionadas con el tema del proceso, a presentar concepto, por escrito, sobre los puntos relevantes para resolver acerca de la legalidad del acto; iv) el magistrado ponente podrá solicitar que se remitan los antecedentes y el expediente administrativo que antecedió a la expedición del acto o la medida objeto de control de legalidad.
Esta prueba se deberá decretar en el auto admisorio; v) al expirar el término de publicación del aviso o vencido el período probatorio, pasará el asunto al Ministerio Público por el término de 10 días para que rinda concepto, sin necesidad de auto que lo ordene; vi) vencido el traslado del Ministerio Público, el magistrado ponente deberá registrar fallo dentro de los 15 días siguientes a la fecha de entrada del proceso para ese fin y, finalmente, vii) la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo adoptará el fallo dentro de los 20 días siguientes, salvo que existan otros asuntos que gocen de prelación constitucional. 3.
Caso concreto Corresponde a la Sala determinar si la Resolución 1285 de 29 de julio de 2020, proferida por el Ministro de Salud y Protección Social, se ajusta y adecua formal y materialmente al orden jurídico superior y, por tanto, si respeta las disposiciones en las que debió fundarse, así como las normas constitucionales y convencionales. 3.1.
Medidas y recomendaciones para el manejo y tratamiento del virus Covid- 19 El 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud catalogó el virus Covid-19 como pandemia. A partir de ese momento, ha publicado una serie de documentos para informar las características del virus, los hallazgos científicos en torno a su control y eliminación, las medidas apropiadas para contener su propagación, así como las pautas a seguir por parte de los Estados y la sociedad con el fin de combatir los efectos nocivos que produce.
Se ha instado a los Gobiernos a tomar acciones oportunas y contundentes para divulgar las medidas preventivas, y para la identificación, confirmación, aislamiento, monitoreo de los posibles casos y el tratamiento adecuado de los pacientes contagiados. En la página oficial del organismo internacional aparecen publicadas algunas orientaciones dirigidas a la comunidad en general, que incluyen las siguientes medidas básicas de protección: lavado frecuente de manos; medidas de higiene respiratoria al toser o estornudar; mantener el distanciamiento social; evitar tocarse los ojos, la nariz y la boca; solicitar atención médica ante síntomas de fiebre, tos y dificultad para respirar; y mantenerse informado.
Adicionalmente, el ente ha proferido pronunciamientos sobre consideraciones, estrategias y medidas para hacer frente al virus, desde diferentes ámbitos, como el laboral, los sistemas de transporte, la industria alimentaria, el sector religioso, la actividad de alojamiento, los centros hospitalarios, entre muchos más. En relación con el servicio de alojamiento, la publicación “Consideraciones operacionales de la OMS para la gestión de la Covid-19 en el sector del alojamiento”[9] recomendó la creación e implementación de un plan de acción en cada establecimiento, en el cual se incluya el procedimiento a seguir en cada actividad que involucre interacción entre huéspedes y personal de trabajo, aunado al tratamiento que se debe implementar en caso de contagio.
Se recomendó mantener informado al equipo de trabajo sobre el avance del virus, y atender medidas como: i) tener un kit en la recepción con desinfectante para superficies, máscaras faciales y guantes, delantal o traje largo y bolsas desechables de riesgo biológico; ii) conservar la distancia de al menos un metro; iii) asegurar la desinfección de manos con productos a base de alcohol o agua y jabón; iv) efectuar monitoreo de huéspedes posiblemente contagiados; v) desinfectar el agua y realizar mantenimiento a los equipos de lavandería, aire acondicionado y dispensadores; vi) en las zonas de alimentación, lavar y desinfectar los utensilios y superficies, procurar una distribución de cuatro personas por cada diez metros cuadrados, de modo que entre huéspedes exista al menos un metro de distancia; vii) desinfectar las áreas utilizadas por personas infectadas y, en general, todas las superficies de contacto con productos que contengan hipoclorito de sodio al 0.1% o, en su defecto, alcohol al 70%; viii) ventilar las habitaciones y áreas comunes diariamente; ix) en caso de contagio de huéspedes o trabajadores, brindar atención con las medidas de seguridad para prevenir la expansión del contagio y remitir al paciente a un centro médico.
Otras directrices generales que ha impartido la Organización Mundial de la Salud y que resultan relevantes para el estudio del caso son: - “Proporcionar acceso universal a puntos públicos de higiene de manos y hacer obligatorio su uso al entrar y salir de cualquier edificio público o edificio comercial privado y de cualquier instalación de transporte público.
(…) Se deben instalar uno o varios puntos de higiene de manos (ya sea para lavárselas con agua y jabón o para frotárselas con un gel hidroalcohólico) a la entrada de todos los edificios públicos (incluidos los centros educativos y los establecimientos sanitarios) y edificios comerciales privados para que todas las personas puedan practicar la higiene de manos antes de entrar en el edificio y al salir de él”[10]. - “Las decisiones relativas al endurecimiento, el alivio o el restablecimiento de las medidas de salud pública y sociales han de estar basadas en pruebas científicas y en la experiencia práctica, y tener en cuenta otros factores críticos como los de índole económica, de seguridad, de derechos humanos y de seguridad alimentaria, así como de sentimiento ciudadano y observancia de las medidas por la población. Deben mantenerse las medidas de carácter individual, como las mascarillas médicas para las personas sintomáticas, el aislamiento y el tratamiento de las personas enfermas y las medidas de higiene (higiene de las manos, precauciones respiratorias)”[11]. - “Por orden de eficacia, los productos ideales para la higiene de manos en entornos comunitarios y domésticos son: agua y jabón o gel hidroalcohólico para manos; ceniza o barro; y agua sola.
(…) Al seleccionar o mejorar las opciones disponibles en materia de instalaciones de lavado de manos se deben tener en cuenta algunas características de diseño, a saber: i) apertura y cierre del grifo: mediante sensor, pedal o manilla larga que permita cerrar el grifo con el brazo o el codo; ii) jabón: los dispensadores de jabón líquido deberán estar accionados por sensor o ser suficientemente grandes para poder ser accionados con el antebrazo, y cuando se utilice jabón en pastillas la jabonera debe escurrir bien para que el jabón no se reblandezca; iii) aguas grises: se debe garantizar que, cuando no exista un desagüe conectado al alcantarillado, las aguas grises se recojan en un recipiente con tapa; iv) secado de manos: deberán proporcionarse toallas de papel y un cubo para desecharlas, y si no fuera posible se instará a dejarlas secar al aire durante varios segundos; v) materiales: en general, los materiales deben ser de fácil limpieza, con posibilidad de reparación o recambio locales; vi) accesibilidad: las instalaciones deberán ser accesibles para todos los usuarios, incluidos los niños y las personas con movilidad reducida.
Los desechos generados en el domicilio durante la cuarentena, durante la atención a un familiar enfermo o durante el período de convalecencia deben introducirse en bolsas negras resistentes perfectamente cerradas antes de su recogida por los correspondientes servicios municipales. Los pañuelos de papel u otros materiales utilizados al estornudar o toser deberán arrojarse inmediatamente a un recipiente para desechos, tras lo cual se aplicarán medidas de higiene de manos utilizando la técnica adecuada[12]”. - “Promover la práctica de la higiene respiratoria por parte de todas las personas que se encuentren en el lugar de trabajo.
Asegurarse de que haya mascarillas médicas y pañuelos de papel a disposición de quienes presenten rinorrea o tos en el trabajo, así como contenedores con tapa para poder eliminarlos en condiciones higiénicas. Introducir medidas para que se mantenga una distancia de al menos un metro entre las personas; evitar el contacto físico directo con otras personas (por ejemplo, abrazarse, tocarse, estrechar la mano); establecer un control estricto del acceso externo; y ordenar las colas (marcaje en el suelo, barreras).
Implantar o ampliar fórmulas de trabajo basadas en el establecimiento de turnos o en la división por equipos, o en el teletrabajo. La limpieza con jabón o un detergente neutro, agua y acción mecánica (cepillado, fregado), sirve para eliminar la suciedad, los escombros y otros materiales de las superficies. Una vez finalizado el proceso de limpieza, hay que proceder a la desinfección para inactivar (es decir, matar) los patógenos y otros microorganismos que pueda haber en las superficies.
La selección del desinfectante debe ajustarse a los requisitos establecidos por las autoridades locales para autorizar su comercialización, incluida la reglamentación aplicable a sectores específicos, en su caso. Es preciso identificar las superficies de contacto intensivo para someterlas a una desinfección prioritaria (zonas de uso común, tiradores de puertas y ventanas, interruptores de la luz, cocinas y zonas destinadas a la preparación de alimentos, superficies de baño, inodoros y grifos, dispositivos personales con pantalla táctil, teclados de computadoras personales y superficies de trabajo).
Las soluciones desinfectantes deben prepararse y utilizarse siempre de acuerdo con las instrucciones del fabricante, en particular las relativas a protección de la seguridad y la salud de los trabajadores encargados de la desinfección, al uso de equipo de protección personal y a las mezclas de desinfectantes químicos que deben evitarse. Es necesario preparar procedimientos operativos normalizados para gestionar a las personas que se pongan enfermas en el lugar de trabajo y de las que se sospeche que puedan estar infectadas por el virus de la Covid-19, como, por ejemplo, ubicarlas en una sala de aislamiento, limitar el número de personas que entran en contacto con ellas, utilizar equipo de protección personal y llevar a cabo una limpieza y desinfección posterior.
Es importante comunicarse con las autoridades sanitarias locales y mantener registros de asistencia y actas de las reuniones para efectuar o facilitar la localización de contactos. Proporcionar carteles, vídeos y tableros electrónicos de mensajes para sensibilizar a los trabajadores sobre la Covid-19 y promover prácticas individuales seguras en el lugar de trabajo, y hacer que los trabajadores se comprometan a proporcionar información de retorno sobre las medidas preventivas y su eficacia. Refuerzo de la limpieza y desinfección de los objetos y las superficies que se tocan con frecuencia, en particular todas las habitaciones, superficies, suelos, baños y vestuarios que sean de uso compartido.
Proporcionar equipos de protección personal y actividades de capacitación sobre su uso adecuado; por ejemplo, mascarillas, batas y guantes desechables o guantes reforzados que se puedan desinfectar. Proporcionar medios de protección para la cara o los ojos (mascarillas médicas, pantallas faciales o gafas protectoras) durante los procesos de limpieza que puedan generar salpicaduras (por ejemplo, la limpieza de superficies)”[13].
La Organización Internacional del Trabajo –OIT-, en similar sentido, ha instado a los Estados a adoptar medidas urgentes para proteger a los trabajadores y sus familias contra el contagio del coronavirus. Para ello, ha manifestado que los empleadores tienen la responsabilidad de suministrar, cuando sea necesario y en la medida en que sea razonable y factible, ropas y equipos de protección apropiados sin costo alguno para el trabajador; así como información adecuada.
También deben garantizar una formación apropiada para el desarrollo de labores, prever medidas para hacer frente a situaciones de urgencia y notificar los casos de enfermedad profesional a la inspección del trabajo[14]. A nivel local, el Ministerio de Salud y Protección Social, a través del Decreto 1543 de 1997[15], definió la bioseguridad como las “actividades, intervenciones y procedimientos de seguridad ambiental, ocupacional e individual para garantizar el control del riesgo biológico”, y más adelante, en el “Protocolo Básico para el Equipo de Salud.
Conductas Básicas en Bioseguridad”[16] amplió el concepto en los siguientes términos: La bioseguridad se define como el conjunto de medidas preventivas, destinadas a mantener el control de factores de riesgo laborales procedentes de agentes biológicos, físicos o químicos, logrando la prevención de impactos nocivos, asegurando que el desarrollo o producto final de dichos procedimientos no atenten contra la salud y seguridad de trabajadores de la salud, pacientes, visitantes y el medio ambiente.
Con ocasión de la pandemia por Covid-19, el Gobierno Nacional ha expedido una serie de disposiciones dirigidas a contrarrestar su propagación, entre estas, los decretos que ordenaron el aislamiento preventivo obligatorio, así como el Decreto legislativo 491 de 28 de marzo de 2020, mediante el cual tomó medidas en materia de prestación de servicios a cargo de las entidades y organismos del Estado, para procurar el distanciamiento social, flexibilizar la prestación del servicio de forma presencial y establecer mecanismos de atención mediante la utilización de medios digitales y del uso y aprovechamiento de las tecnologías de la información y las comunicaciones.
Lo anterior, con el fin de evitar el contacto entre los servidores públicos y los ciudadanos, sin afectar la continuidad y efectividad del servicio. En general, el Gobierno Nacional a través de sus autoridades ha insistido en la previsión constante de las medidas básicas de seguridad para evitar el contagio del coronavirus, las cuales incluyen el lavado frecuente de manos o el uso de gel desinfectante o alcohol antiséptico, el uso de tapabocas, evitar aglomeraciones y reuniones en espacios cerrados, evitar el contacto físico y no tocarse la cara, limpiar y desinfectar los objetos y superficies de uso público y desechar los elementos de protección en un sitio seguro. 3.2.
Análisis de legalidad 3.2.1. Consideraciones y articulado del acto objeto de estudio La Resolución 1285 de 29 de julio de 2020 se expidió en uso de las facultades legales otorgadas al Ministro de Salud y Protección Social, en especial, las conferidas en el artículo 1º del Decreto legislativo 539 de 2020. Se invocaron, además, la Resolución 385 de 2020 de ese mismo Ministerio, y los decretos expedidos por el Gobierno Nacional, mediante los cuales se ordenó el aislamiento obligatorio preventivo en el territorio nacional.
Se mencionó que el Decreto legislativo 539 de 13 de abril de 2020 delegó a ese Ministerio para expedir los protocolos de bioseguridad para las actividades económicas, sociales y sectoriales que se encuentren autorizadas, “a fin de mitigar, controlar y evitar la propagación de la pandemia y realizar su adecuado manejo”. En tal virtud, la entidad expidió la Resolución 666 de 24 de abril de 2020, por medio de la cual adoptó el protocolo general de bioseguridad para todos los sectores, y la Resolución 749 de 13 de mayo de 2020, a través de la cual adoptó el protocolo de bioseguridad para el alojamiento en hoteles, circunscrito exclusivamente a la atención de huéspedes.
Señaló, también, que el Decreto 990 de 2020 permitió la circulación de las personas involucradas en “las actividades de la industria hotelera”, con lo cual el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo suministró la información que permitió elaborar el protocolo de bioseguridad que se adopta en esa resolución. Por último, se anotó que las medidas de bioseguridad contenidas en el numeral 4º del anexo técnico de la Resolución 749 de 2020 debían ser recogidas en el acto.
Con fundamento en lo anterior, se resolvió lo siguiente:
RESUELVE
Artículo 1. Objeto. Adoptar el protocolo de bioseguridad para el manejo y control del riesgo del coronavirus Covid-19, en los servicios y actividades de alojamiento en hoteles (CIIU 5511); alojamiento en aparta hoteles (CIIU 5512); alojamiento en centros vacacionales (CIIU 5513); alojamiento rural (CIIU 5514); otros tipos de alojamiento para visitantes (CIIU 5519); actividades en zonas de camping y parques para vehículos recreacionales (CIIU 5520); servicio por horas (CIIU 5530) y otros tipos de alojamiento n.c.p. (CIIU 5590).
Parágrafo. Este protocolo es complementario al adoptado mediante la Resolución 666 del 24 de abril de 2020 y de las demás medidas que los responsables de los establecimientos que desarrollan las actividades aquí previstas crean necesarios. Artículo 2. Vigilancia del cumplimiento del protocolo. La vigilancia del cumplimiento de este protocolo está a cargo de la secretaría o entidad municipal o distrital que corresponda del municipio o distrito donde esté ubicado el establecimiento que desarrolla la actividad de la industria hotelera, sin perjuicio de la vigilancia que sobre el cumplimiento de las obligaciones de los empleadores realice el Ministerio del Trabajo, ni de las competencias de otras autoridades.
Los procedimientos y actuaciones en curso a la entrada en vigencia de esta resolución, relacionados con la aplicación del numeral 4 del anexo técnico de la Resolución 749 de 2020, seguirán rigiendo y culminarán de conformidad con lo allí dispuesto. Artículo 3. Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el numeral 4 del anexo técnico de la Resolución 749 de 2020.
El protocolo de bioseguridad se encuentra descrito en el Anexo Técnico que hace parte integral del acto administrativo, en el cual se adoptaron las siguientes medidas (no se transcribe el texto completo en razón a su extensión): El protocolo presenta la siguiente estructura: i) un acápite de objetivo, en el que indica el sector al que está dirigido el protocolo; ii) otro acápite denominado “Medidas generales de bioseguridad” que prevé la aplicación del protocolo general de bioseguridad establecido en la Resolución 666 de 2020, y iii) por último, un tercer acápite con las medidas concretas de bioseguridad para la actividad de alojamiento en hoteles, aparta hoteles, centros vacacionales, zonas rurales, de camping, parques para vehículos recreacionales, servicio por horas y otro tipos de alojamiento.
Las medidas específicas de bioseguridad que se establecieron para el sector de alojamiento son: - Frente a huéspedes, visitantes y trabajadores: la designación de un coordinador que gestione la información relacionada con el coronavirus; el suministro de elementos de protección personal a los trabajadores y su uso vigilado; toma de temperatura a todo el personal que ingrese a las instalaciones y la orden a aislar a los huéspedes con más de 38° de temperatura.
Adicionalmente, la difusión de buenas prácticas; el establecimiento de turnos de trabajo; la desinfección periódica de los elementos y áreas del establecimiento, de acuerdo con el protocolo que para ello se establezca, y el suministro permanente de agua para el consumo, lavado de manos y limpieza. - Medidas locativas: la destinación de un espacio de desinfección en la recepción con alcohol glicerinado al 60% o más y un cartel con el código QR para descargar la aplicación “CoronApp”; en las viviendas turísticas contar, además, con agua, jabón líquido y toallas.
Los alojamientos autorizados para prestar el servicio de alimentos y bebidas deberán tener a la entrada y en las zonas comunes alcohol glicerinado mínimo al 60% y toallas desechables; adicionalmente, disponer una distribución de mesas y barra de comidas que garantice la distancia mínima entre personas de dos metros, separación que también se observará en cada habitación, en los gimnasios y en los ascensores; la comida a la habitación deberá cumplir las medidas de bioseguridad y el servicio alimentario tendrá un horario para evitar la concentración de personas.
En los hostales, los alimentos deben venir en empaque individual. Procurar el alojamiento en habitaciones con ventilación o realizar mantenimiento periódico al aire acondicionado; asegurar la disponibilidad, gratuita o con costo, de elementos de protección personal; utilizar protectores antifluido para colchones y almohadas; cambiar lencería por cada nuevo huésped;
“cuando el huésped lo solicite suministrar elementos como mesas de planchar, planchas y secadores de cabello”; en los hostales restringir el uso de la capacidad por habitación al 30% e impedir el uso de camarotes; recolectar residuos con mayor frecuencia y “disponer de canecas de pedal para evitar la manipulación de tapas”. - Mantenimiento y desinfección: contar con un programa que evidencie el cumplimiento del control de plagas; proporcionar información a los trabajadores sobre el empleo de los productos de desinfección y el uso adecuado de los elementos de protección personal;
“manejar una mayor concentración de los productos utilizados en el aseo de baños y dejar actuar por un mayor tiempo del acostumbrado”; limpiar y desinfectar los elementos y espacios diariamente, mínimo tres veces, salvo las viviendas turísticas que deberán asearse entre cada alquiler; “barrer con mopa (estilo hospitalario), más no con escoba, para evitar esparcir cualquier partícula”;
“suspender el servicio de minibar y, para el caso en que el huésped lo solicite, llevar los productos a la habitación”; “asignar para uso exclusivo de las habitaciones, los elementos de limpieza de los clientes positivos o sospechosos para Covid-19”. Los elementos de limpieza de los baños deberán ser exclusivos para esas zonas. - Herramientas de trabajo y elementos de dotación: el personal asignado al área de alimentación y bebidas deberá realizar lavado de manos con agua y jabón cada media hora o al entrar en contacto con elementos de los clientes y procurar el uso de elementos exclusivos por cada trabajador o desinfectarlos entre usos. - Elementos de protección personal -EPP-: además de las medidas señaladas, garantizar el uso permanente de tapabocas y, adicionalmente, de guantes para el caso de los trabajadores que manipulan alimentos y realizan labores de limpieza. - Manipulación de insumos y productos: destinación de un área exclusiva para el almacenamiento de elementos de higiene y sustancias químicas; envasar los productos con empaque de cartón, madera, mimbre o tela en recipientes propios, evitando inducir en error a los trabajadores; garantizar el cumplimiento de los protocolos de transporte por parte de proveedores y asegurar la desinfección y correcta utilización de productos. - Manipulación de residuos: separar los residuos y recolectarlos permanentemente; los tapabocas y guantes usados “deben ir separados en doble bolsa de color negro” y nunca mezclarse con residuos aprovechables.
Asegurar la desinfección de manos del personal de limpieza al finalizar cada labor. - Interacción personal: llevar un registro del uso de gimnasio y zonas húmedas, y señalizar las áreas para garantizar la distancia mínima de dos metros entre personas. - Interacción con terceros (proveedores, clientes, aliados, etc.): realizar desinfección de manos antes y después de interactuar; registrar la procedencia de los insumos y evitar aglomeraciones; llevar un registro de los huéspedes o visitantes; desinfectar equipaje, tarjetas de entrada y llaves de acceso; tomar la temperatura;
“prohibir el ingreso de los botones a las habitaciones de los huéspedes”, y realizar campañas para el adecuado lavado de manos y detección temprana de síntomas. - Plan de comunicaciones: además de las campañas mencionadas anteriormente, se dispuso elaborar material de comunicación sobre las medidas de prevención de contagio, los canales de comunicación establecidos para informar novedades sobre el virus y mantener informados a los trabajadores sobre los protocolos de bioseguridad. - Prevención y manejo de situaciones de riesgo de contagio: disponer de los números de teléfono de asistencia médica; identificar los riesgos en las actividades rutinarias; informar a las autoridades competentes sobre la sospecha de contagio entre los trabajadores, procurando el trabajo en casa, y reducir la interacción entre empleados y huéspedes. 3.2.2.
Aspectos formales i) Naturaleza del acto de contenido general: la Resolución 1285 de 29 de julio de 2020 es un acto administrativo de contenido general y abstracto. En efecto, su objeto consistió en establecer los protocolos de bioseguridad que debe observar el sector de alojamiento, con el fin de mitigar la propagación del virus Covid-19. ii) Autoridad del orden nacional: las disposiciones que se revisan fueron expedidas por una entidad del orden nacional.
El artículo 9º de la Ley 1444 de 2011 creó el Ministerio de Salud y Protección Social, con las funciones y objetivos del despacho del viceministro de salud y bienestar, los temas relacionados al mismo y las funciones asignadas al viceministerio técnico del antiguo Ministerio de Protección Social, los cuales se escindieron por disposición de esa misma ley (art. 6º).
De acuerdo con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, los ministerios integran el sector central de la Rama Ejecutiva del poder público, en el orden nacional. iii) Ejercicio de función administrativa: el acto es una manifestación de la función administrativa, por cuanto tiene como propósito establecer las medidas de bioseguridad que deben ser observadas e implementadas por un sector de la economía, en atención a la facultad que para ese efecto le otorgó el Gobierno Nacional al Ministerio de Salud y Protección Social. iv) Conexidad con el estado de excepción y los decretos legislativos: la Resolución 1285 de 29 de julio de 2020, proferida por el Ministro de Salud y Protección Social, se expidió en el marco de la declaratoria del estado de excepción de emergencia económica, social y ecológica, declarado por el Gobierno Nacional en el Decreto 637 de 6 de mayo de 2020.
Las medidas adoptadas se expidieron en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto legislativo 539 de 13 de abril de 2020. La Corte Constitucional, mediante sentencia C-205 de 25 de junio 2020[17], declaró exequible el Decreto legislativo 539 de 2020. En síntesis, indicó que la adopción de medidas de bioseguridad atiende a las recomendaciones entregadas por la Organización Mundial de la Salud y otros entes especializados, sobre la manera más efectiva de combatir la propagación del coronavirus, de modo que su objetivo esta relacionado con la superación de los motivos que dieron lugar al estado de excepción y procura la protección de derechos como la vida y la salud.
Se resaltan algunas consideraciones relevantes de ese pronunciamiento: Como se expuso, las normas de bioseguridad persiguen la prevención y el control de los factores de riesgo procedentes de agentes biológicos, en el presente caso el coronavirus Covid-19. Por tal motivo, organismos internacionales especializados en la materia han sugerido la adopción de tales protocolos previo al levantamiento de las medidas de confinamiento.
De tal forma, la Sala constata que, como lo aseguró el Gobierno, esta disposición está dirigida a conjurar las causas de la emergencia y mitigar el impacto que puede tener la eventual progresión de la pandemia, pues garantiza la existencia de reglas claras de higiene personal, distanciamiento físico y desinfección del entorno en las actividades que implican interacción de individuos, al tiempo que se previene la expansión del virus en el ámbito laboral o comercial, el aumento exponencial de casos y las dificultades en el sistema sanitario que ello conllevaría. Aunado a lo anterior, permite la concreción de pautas específicas para autorizar la reapertura de las actividades económicas suspendidas.
(…) Destaca este Tribunal que la OMS, como organismo internacional especializado en la materia, ha fijado los parámetros mínimos que deben contener dichos documentos (supra f.j. 32) tales como: i) la higiene de manos (habitualidad del lavado, instalación de puntos de higiene de manos); ii) la higiene respiratoria (uso de mascarillas, pañuelos para personas con rinorrea o tos); iii) el distanciamiento físico (evitar el contacto físico, conservar distancia al menos de un metro, marcaje en el suelo, reducir densidad en edificios, minimizar reuniones presenciales, teletrabajo); iv) limpieza y desinfección periódica del entorno, entre otras.
(…) 57. Ahora bien, aun cuando la financiación de los elementos requeridos para la ejecución de los protocolos no fue fijado en el decreto objeto de pronunciamiento, se verifica que la misma corresponde a los empleadores en atención de lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo, el Decreto Ley 1295 de 1994, la Ley 1562 de 2012 y el Decreto 1072 de 2015[18], quienes a su vez pueden pedir apoyo a las ARL[19].
En todo caso, es necesario aclarar que no está permitido trasladar los costos de la ejecución de los protocolos de bioseguridad a los trabajadores, pues si el fin último de estos instructivos es la garantía de la dignidad humana, del derecho a la salud y del derecho al trabajo, sería contrario a tales preceptos superiores que el sujeto a quien se dirige la protección sea quien deba suplir los gastos para garantizar por sí mismo las condiciones que permitan desarrollar la actividad laboral, comercial, social o económica respectiva.
Como lo ha sostenido la OMS, corresponde a los empleadores “adoptar las medidas de prevención y protección tales como la introducción de controles técnicos y administrativos o el suministro de ropa y equipos de protección personal, con el fin de promover la seguridad y la salud ocupacionales y la prevención y el control de las infecciones.
La introducción de estas medidas en el lugar de trabajo no debe suponer ningún gasto para los trabajadores”[20]. (…) Se considera que las medidas son necesarias desde el punto de vista fáctico, por cuanto: (i) el Ministerio de Salud y Protección Social mediante Resoluciones 380 y 385 de 2020 dictó medidas para prevenir y controlar la propagación del virus, como el distanciamiento social y el aislamiento preventivo obligatorio;
(ii) el vertiginoso escalamiento del brote del Covid-19, junto con las medidas adoptadas por el Gobierno para su control, han tenido consecuencias negativas en los ingresos económicos de los habitantes del país y de las empresas, aumentando de forma considerable los índices de desempleo; y (iii) la falta de certeza sobre el tiempo que durará la emergencia y la grave crisis económica que atraviesa el país, muestran como una alternativa posible la reactivación de algunos sectores económicos, autorizando su reapertura paulatina y tomando medidas de bioseguridad para proteger el derecho a la salud y al trabajo de quienes reinicien sus labores.
(…) Evidencia la Sala que el establecimiento de protocolos de bioseguridad para todos los sectores productivos y sociales, la sujeción a estos por parte de gobernadores y alcaldes y la supervisión de su cumplimiento, son respuestas proporcionales frente a la gravedad e imprevisibilidad de los hechos que causaron la crisis, por lo que tales medidas se muestran necesarias para mitigar la extensión de los efectos del Covid- 19.
La apertura de la economía en las ciudades y la finalización gradual del aislamiento preventivo obligatorio, debido a los efectos que puede causar en la extensión de la pandemia, amerita medidas como las adoptadas en la norma objeto de estudio, que pretenden la protección de toda la comunidad y no solo de una parte de ella. En todo caso, se destaca que el ejercicio de esta competencia debe garantizar la experticia técnica y empírica de las carteras de otros sectores de la economía involucrados en la adopción de los protocolos correspondientes, de las demás ramas del poder público, así como de los entes territoriales que en la práctica se encargan de constatar el cumplimiento de los mismos y conocen de cerca las particularidades de cada territorio, de manera que se garantice el principio de coordinación de la entidades públicas consagrado en los artículos 209 y 289 superiores. 3.2.3.
Aspectos sustanciales y materiales i) Control de competencia y forma: la competencia es la concreción o materialización del principio constitucional de legalidad (artículos 6, 121 y 122 de la Constitución Política). En esa medida, la competencia no puede ser presunta o inferida; por el contrario, tiene que ser expresa y taxativa. En otras palabras, no existen competencias implícitas.
El numeral primero del artículo 61 del Decreto 489 de 1998[21] establece que es función de los ministros “ejercer, bajo su propia responsabilidad, las funciones que el Presidente de la República les delegue o la ley les confiera y vigilar el cumplimiento de las que por mandato legal se hayan otorgado a dependencias del Ministerio, así como de las que se hayan delegado en funcionarios del mismo”.
El Decreto 4107 de 2011[22], por su parte, en el artículo 3°, dispone que el Ministro de Salud y Protección Social tiene la dirección del ministerio que preside. Durante el estado de excepción de emergencia económica, social y ecológica declarado mediante los Decretos 417 y 637 de 2020, el Gobierno Nacional expidió el Decreto legislativo 539 de 13 de abril de 2020, a través del cual estableció en el Ministerio de Salud y Protección Social la competencia para determinar y expedir los protocolos de bioseguridad que se requieran en todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública, para mitigar, controlar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Covid-19, durante el término de la emergencia sanitaria.
De acuerdo con las normas aludidas, se concluye que el Ministro de Salud y Protección Social estaba facultado para expedir la Resolución 1285 de 29 de julio de 2020, por la cual adoptó el protocolo de bioseguridad para el sector de alojamiento. ii) Control de objeto, causa y finalidad: la causa del acto administrativo hace referencia a las circunstancias fácticas y jurídicas que le sirven de fundamento para su expedición. La Resolución 1285 de 29 de julio de 2020 fue expedida con posterioridad a la declaración del estado de excepción de emergencia económica, social y ecológica dispuesta en los Decretos 417 y 637 de 2020.
En el acápite de consideraciones, indicó el acto que el Ministerio de Salud y Protección Social era competente para expedir los protocolos de bioseguridad requeridos, en atención a lo dispuesto en el Decreto legislativo 539 de 2020. En ejercicio de esa función, se emitieron las Resoluciones 666 de 24 de abril y 749 de 13 de mayo de 2020, que establecieron el protocolo general de bioseguridad para todos los sectores y actividades, y el específico del área de hotelería en relación con la atención de huéspedes, respectivamente.
Se anotó, además, que el Decreto 990 de 2020 había permitido la circulación de las personas involucradas en la industria hotelera y que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo suministró la información necesaria para elaborar el protocolo. En la parte resolutiva se dispuso, por un lado, adoptar el protocolo de bioseguridad del sector de alojamiento en hoteles, aparta hoteles, centros vacacionales, en zonas rurales, camping, parques para vehículos y otros tipos de alojamiento (art. 1°) y, del otro lado, delegar en la autoridad territorial del lugar donde se ubica el establecimiento o alojamiento, la vigilancia del cumplimiento de los protocolos (art. 2°).
En el artículo tercero se estipuló que el acto regiría a partir de su publicación y derogaba el numeral cuarto del anexo técnico de la Resolución 749 de 2020. La Sala advierte, sin mayor esfuerzo, que los artículos primero y segundo del acto que se examina, en la forma en la que aparecen redactados, resultan acordes con el Decreto legislativo 539 de 2020, en tanto, acatan los artículos primero y segundo de esa disposición, que en su tenor literal ordenaron: Artículo 1.
Protocolos de bioseguridad. Durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus Covid-19, el Ministerio de Salud y Protección Social será la entidad encargada de determinar y expedir los protocolos que sobre bioseguridad se requieran para todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública, para mitigar, controlar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus Covid-19.
Artículo 2. Obligaciones de las autoridades territoriales en materia de bioseguridad. Durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus Covid-19, los gobernadores y alcaldes estarán sujetos a los protocolos que sobre bioseguridad expida el Ministerio de Salud y Protección Social, en virtud de la facultad otorgada en el artículo anterior.
La secretaría municipal o distrital, o la entidad que haga sus veces, que corresponda a la actividad económica, social, o al sector de la administración pública del protocolo que ha de ser implementado, vigilará el cumplimiento del mismo. Ahora bien, como sea que el “Anexo técnico” del acto administrativo hace parte integral del artículo primero de esa resolución, sus mandatos deben superar el juicio de legalidad, para que dicha disposición se considere ajustada al ordenamiento jurídico, constitucional y convencional.
La Sala aprecia que las medidas adoptadas por el Ministerio de Salud tienen la clara intención de hacer frente a los motivos que originaron el estado de excepción de emergencia económica, social y ecológica, con la finalidad de conjurar la crisis ocasionada por el virus Covid-19 e impedir la extensión de sus efectos, con lo cual se considera superado el juicio de finalidad[23].
En efecto, el establecimiento de medidas sanitarias evita la propagación del virus y garantiza la seguridad, en términos de salud e integridad física, de los actores involucrados en la actividad de alojamiento. Dicho propósito motivó la expedición del Decreto legislativo 539 de 2020, que sirvió de fundamento al acto administrativo, conexidad que además se avizora con las disposiciones del Decreto legislativo 491 de 2020, el cual, aunque se dirigió únicamente a las entidades públicas, contiene disposiciones relacionadas con el trabajo en casa y el establecimiento de medidas que procuren el distanciamiento físico, previsiones que también se incluyeron en el protocolo de bioseguridad que es materia de análisis.
Las medidas aparecen, además, motivadas en la necesidad de adoptar lineamientos que permitan reactivar el sector económico de alojamiento, con el menor impacto posible en la proliferación de la pandemia. Así las cosas, la Resolución 1285 de 2020 se ajusta a las normas en que debió fundarse y, además, está correctamente motivada, toda vez que las disposiciones que se invocan como soporte para su expedición le otorgaron esa competencia al Ministro de Salud y Protección Social.
Como consecuencia, el objeto es lícito, la causa es válida y la finalidad invocada es adecuada e idónea. Cabe resaltar que la legalidad de la Resolución 666 de 24 de abril de 2020 fue analizada por la Sala Doce Especial de Decisión de esta Corporación, en sentencia de 25 de agosto de 2020[24], en la que se declaró ajustada a derecho. El acto administrativo que se controla en esta ocasión es complementario al adoptado en la aludida Resolución 666 de 2020, y regula concretamente el sector de alojamiento. iii) Control de razonabilidad y proporcionalidad.
Las medidas adoptadas son adecuadas para enfrentar la pandemia generada por el virus Covid-19, en la medida en la que persiguen salvaguardar la salud de los trabajadores, huéspedes y visitantes. En lo que respecta a la justificación de las medidas, encuentra la Sala que se encuentran acordes con las recomendaciones impartidas por las autoridades en materia de salud, especialmente, por la Organización Mundial de la Salud.
Como se anotó en acápite precedente, las pautas sugeridas para evitar el contagio se pueden resumir en la desinfección constante de manos mediante el lavado con agua y jabón o el uso de productos a base de alcohol, utilizar tapabocas, evitar las aglomeraciones y el contacto físico, así como adoptar hábitos de limpieza periódica de productos y superficies de contacto.
Ha explicado la Organización Mundial de la Salud que las principales vías de transmisión son las gotículas respiratorias y el contacto directo. Las gotículas pueden depositarse en superficies donde el virus podría seguir siendo viable; sin embargo, no existe un criterio unificado sobre el tiempo de supervivencia del virus en los materiales.
En el caso que se analiza, las directrices de bioseguridad impartidas se encuentran relacionadas con el estado de excepción y buscan proteger la salud de las personas, mediante la implementación de prácticas de higiene adecuadas para disminuir el riesgo de contagio y transmisión del virus Covid-19, por lo que se muestran adecuadas para lograr la finalidad que persiguen. iv) Control de la vigencia del acto.
El artículo tercero de la Resolución 1285 de 2020 se limitó a enunciar que el acto regiría “a partir de la fecha de su publicación y deroga el numeral 4 del anexo técnico de la Resolución número 749 de 2020”. Por consiguiente, se hace necesario condicionar la vigencia del acto para adecuarlo a la norma legislativa -art. 1°, Decreto legislativo 539 de 2020-, bajo el entendido de que las medidas adoptadas son transitorias y no excederán la duración de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, a través de las Resoluciones 385 de 2020, 844 y 1462 de 2020. 4.
El pronunciamiento que se profiere en esta providencia no impide que la Resolución 1285 de 2020 pueda ser objeto de una posterior revisión de legalidad por parte de esta Jurisdicción, a través de los medios de control que sean procedentes y por argumentos distintos a los analizados en esta providencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 189[25] del CPACA.
En efecto, mediante Acuerdos PCSJA20-11546 de 25 de abril; PCSJA20- 11549 de 7 de mayo y PCSJA20-11567 de 5 de junio de 2020, el Consejo Superior de la Judicatura levantó la suspensión de términos para los medios de control de nulidad por inconstitucionalidad y de nulidad simple contra los actos administrativos que hayan sido expedidos con posterioridad a la declaratoria de la emergencia sanitaria adoptada por el Ministerio de Salud.
Por último, es importante precisar que el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011 determina que todas las actuaciones susceptibles de surtirse de forma escrita se podrán realizar a través de medios electrónicos, siempre y cuando en su envío y recepción se garantice su autenticidad, integralidad, conservación y posterior consulta. Además, mediante Decreto legislativo 491 de 2020, el Gobierno Nacional estableció que todas las autoridades velarán porque se presten los servicios a su cargo utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones, en aras de preservar el distanciamiento social y hasta que permanezca vigente la emergencia sanitaria generada por el Covid- 19.
En mérito de lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a través de su Sala Primera Especial de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO. DECLARAR la legalidad de los artículos primero y segundo de la Resolución 1285 de 29 de julio de 2020, proferida por el Ministro de Salud y Protección Social, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. DECLARAR la legalidad condicionada del artículo tercero de la Resolución 1285 de 29 de julio de 2020, proferida por el Ministro de Salud y Protección Social, en el entendido de que la vigencia del acto no excederá la duración de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, a través de las Resoluciones 385 de 2020, 844 y 1462 de 2020.
TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, ARCHÍVESE la actuación.
CUARTO: Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmada electrónicamente Firmada electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Firmada electrónicamente Firmada electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Firmada electrónicamente LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ ----------------------- [1] M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [2] “Por el cual se adoptan medidas de bioseguridad para mitigar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus Covid-19, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.
El artículo primero de esa decisión le asignó al Ministerio de Salud y Protección Social la competencia para “determinar y expedir los protocolos que sobre bioseguridad se requieran para todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública, para mitigar, controlar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19”. [3] El término estado de excepción fue acuñado por el jurista alemán Carl Schmitt, para hacer referencia a las medidas, valga la redundancia, de orden excepcional que puede adoptar el gobierno en casos de específicas situaciones fácticas que hagan necesaria la respuesta inmediata y oportuna de poderes y decisiones para conjurar la correspondiente crisis.
Para el jurista alemán, el estado de excepción tiene como propósito final la protección del orden constitucional, pues permite que se adopten medidas de diferente índole con el objetivo de proteger la estabilidad institucionalidad de circunstancias externas o internas que puedan amenazar la paz y la convivencia social. Cf. SCHMITT, Carl “Teología Política”, Ed. Trotta, Madrid, pág. 17. [4] En su teoría política, Aristóteles ideó un gobierno mixto para la polis griega.
Por su parte, Polibio puso de presente la necesidad de que en el ejercicio del poder existiera un sistema de frenos y balanzas. Luego, Montesquieu, en su tratado sobre “El espíritu de las leyes”, escribió este postulado axiológico de la teoría política: “todo hombre que tiene poder se inclina a abusar del mismo; él va hasta que encuentra límites.
Para que no se pueda abusar del poder hace falta que, por la disposición de las cosas, el poder detenga al poder”. Conforme a tales máximas, es necesario que el poder se detenga a sí mismo, con el fin de garantizar el equilibrio, necesidad que resulta ser más sentida en casos extremos, tal como ocurre con los estados de excepción. [5] Cf.
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión n.º 10, sentencia del 11 de mayo de 2020, exp. 2020-00944, M.P. Sandra Liseth Ibarra. Igualmente, consultar: sentencias del 28 de enero de 2003, exp. 2002-0949-01, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; del 7 de octubre de 2003, exp. 2003- 0472-01, M.P. Tarcisio Cáceres Toro, del 16 de junio de 2009, exp. 2009-00305-00, y del 9 de diciembre de 2009, exp. 2009-0732-00, M.P. Enrique Gil Botero. [6] Consejo de Estado, sentencia del 23 de noviembre de 2010, exp. 2010- 00196, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.
En esa sentencia, se aclaró: “No pesa, entonces, sobre esta Corporación la carga de evaluar la juridicidad de la norma objeto de control frente a todos los preceptos superiores del ordenamiento jurídico que tengan relación con la materia. Este control debe confrontar en primer lugar la normativa propia de la situación de excepción, y en todo caso, si el Juez se percata de la existencia de la vulneración de cualquier otra norma que no haya sido suspendida o derogada por las disposiciones con fuerza de ley, dictadas al amparo del estado de excepción, procederá a declarar la ilegalidad de la norma que ha sido remitida para revisión a través del control inmediato de legalidad”. [7] Consejo de Estado, sentencia del 5 de marzo de 2012, exp. 2010-00369, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. [8] Cf.
Corte Constitucional, sentencia C-179 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz. [9] 31 de marzo de 2020. Documento disponible en el siguiente enlace: https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/331638/WHO-2019-nCoV- Hotels-2020.1-eng.pdf?sequence=1&isAllowed=y [10] Recomendaciones a los Estados Miembros para mejorar las prácticas de higiene de manos con el fin de ayudar a prevenir la transmisión del virus de la COVID-19.
Organización Mundial de la Salud. 1ª de abril de 2020. Consultar en: https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/331849/WHO-2019-nCoV- Hand_Hygiene_Stations-2020.1-spa.pdf [11] Consideraciones relativas a los ajustes de las medidas de salud pública y sociales en el contexto de la Covid-19. Organización Mundial de la Salud. 16 de abril de 2020.
Disponible en: https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/331970/WHO-2019-nCoV- Adjusting_PH_measures-2020.1-spa.pdf [12] Agua, saneamiento, higiene y gestión de desechos en relación con el virus de la Covid-19. Organización Mundial de la Salud. 23 de abril de 2020. Consultar en: https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/331929/WHO-2019-nCoV- IPC_WASH-2020.3-spa.pdf [13] Consideraciones relativas a las medidas de salud pública y sociales en el lugar de trabajo en el contexto de la Covid-19.
Organización Mundial de la Salud. 10 de mayo de 2020. Consultar en: https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/332084/WHO-2019-nCoV- Adjusting_PH_measures-Workplaces-2020.1-spa.pdf [14] Organización Internacional del Trabajo. Las normas de la OIT y la Covid-19 (coronavirus). Disposiciones fundamentales de las normas internacionales del trabajo pertinentes en el contexto del brote de Covid- 19. 29 de mayo de 2020.
Consultar: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/--- normes/documents/publication/wcms_739939.pdf [15] “Por el cual se reglamenta el manejo de la infección por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), el Síndrome de la Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) y las otras Enfermedades de Transmisión Sexual (ETS)”. [16] Abril de 1997.
Consultar en: https://www.minsalud.gov.co/salud/Documents/observatorio_vih/documentos/prev encion/promocion_prevencion/riesgo_biol%C3%B3gico- bioseguridad/b_bioseguridad/BIOSEGURIDAD.pdf [17] M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [18] “Sin perjuicio de los recursos de las Entidades Administradoras de Riesgos Laborales asignados mediante el Decreto Legislativo 488 de 2020”. [19] “Conforme a lo establecido en el art. 80 (lit. f) del Decreto ley 1295 de 1994 y el art. 2º de la Resolución 666 de 2020”. [20] Consideraciones relativas a las medidas de salud pública y sociales en el lugar de trabajo en el contexto de la COVID-19.
Anexo a las Consideraciones relativas a los ajustes de las medidas de salud pública y sociales en el contexto de la COVID-19. Organización Mundial de la Salud. 10 de mayo de 2020. Consultar en https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/332084/WHO-2019-nCoV- Adjusting_PH_measures-Workplaces-2020.1-spa.pdf. [21] “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”. [22] “Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social”. [23] Sobre el juicio de finalidad, consultar las sentencias de la Corte Constitucional C-467/17, M.P. Gloria Stella Ortiz;
C-466/17, M.P. Carlos Bernal Pulido; C-465/17, M.P. Cristina Pardo Schlesinger; C-437/17, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo y C-434/17, M.P. Diana Fajardo Rivera, entre otras. [24] Expediente 11001-03-15-000-2020-01901-00(acumulado 11001-03-15-000- 2020-02341-00), M.P. Ramiro Pazos Guerrero. [25] Artículo 189. Efectos de la sentencia. “La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes.
La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada. Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen.
(…)”.