85001-23-33-000-2013-00155-01 — Consejo de Estado

85001-23-33-000-2013-00155-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN ASentencia2020-08-27

Ponente: José Roberto Sáchica Méndez

Actor: José Miguel Bohórquez Martínez Y Otros·Demandado: Nación – Fiscalía General De La Nación Y Otro

De qué trata

Síntesis: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - No configuradaPRELACIÓN DE FALLO - ProcedenciaEn la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho. No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente caso, el objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad del señor […] tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 y el acta 10 del 25 de abril de 2013, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ACREDITACIÓN DEL DAÑOEl primer elemento que se aborda en su estudio es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación de este al Estado , pues dicho de otra manera, ante la ausencia del mismo, resulta impertinente poner en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado, estatuido, entre otros, para declarar el derecho en un caso concreto, a partir de la intervención que demanda la Carta Política desde el cardinal enunciado contenido en el artículo 90 Superior. […] [L]a Sala concluye que se probó la existencia del daño alegado, esto es la privación de la libertad […].ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ANTIJURIDICIDAD DEL DAÑOEstablecida la existencia del daño es necesario verificar si este es antijurídico o no, en tanto la premisa fundamental de la acción que se ha ejercido radica en la antijuridicidad del daño, es decir aquél que la víctima que lo reclama haber padecido no está en el deber jurídico de soportar, pues no existe causal que justifique la producción del mismo, razón por la cual deviene en una lesión patrimonial injusta. […]RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO APLICABLE POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / MORA JUDICIAL - Cuando el proceso penal termina por mora judicial no es criterio suficiente para declarar responsabilidad del Estado / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Se debe probar si la medida privativa de la libertad fue injustaDe conformidad con el criterio expuesto por la Corte Constitucional, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido. En adición a lo anterior, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-072 de 2018 , señaló que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, entonces, el juez será el que, en cada caso, deberá realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada. […]. Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina por mora judicial no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial al Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración.MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Legalmente proferida no se torna injusta por el solo hecho de haberse declarado la prescripción de la acción penal / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - No configuradaSe reitera, que la restricción de la libertad como consecuencia de una medida de aseguramiento legalmente proferida no se torna injusta por el solo hecho de haberse declarado la prescripción de la acción penal, pues, a pesar de que una medida como esta mantiene incólume la presunción de inocencia que acompaña al sindicado a lo largo del proceso penal, deja en suspenso la definición de su responsabilidad por el punible endilgado y, por tanto, a efectos de establecer si la administración de justicia resulta o no comprometida por una actuación de ella misma, el juez contencioso administrativo debe establecer si la actuación de la fiscalía, al momento de decretar la medida restrictiva de la libertad, se ajustó a las exigencias legales. De este modo, la Sala considera necesario establecer si las decisiones proferidas por la Fiscalía General de la Nación se ajustaron a los supuestos previstos en la normatividad procesal penal vigente para la época de los hechos o si por el contrario incurrió en conductas constitutivas de falla del servicio de la administración de justicia, con la virtualidad de causar perjuicios. […] [E]n criterio de la Sala, los indicios de responsabilidad que existían hasta esa oportunidad procesal en contra del demandante, llevaban a considerar razonablemente sobre su posible participación en la comisión de los delitos que se le endilgaron y daban lugar a investigarlo con miras a establecer su posible responsabilidad penal, por tanto, la privación de la libertad a la cual fue sometido resultaba procedente. En este contexto fáctico y probatorio, es evidente que la medida de aseguramiento de detención preventiva que se dictó en contra del señor […] se ajustó a los requisitos contemplados por el artículo 356 de la ley 600 de 2000 (vigente para la época de los hechos); además, teniendo en cuenta que los ilícitos por los cuales se le investigó (concierto para delinquir) y (hurto agravado) contemplaban unas pena de prisión entre 4 a 15 años, se deduce que era procedente en virtud de lo establecido en el artículo 357 de la misma ley .MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - ProporcionalidadEn relación con la proporcionalidad de la medida de aseguramiento, la Corte Constitucional ha precisado que (se transcribe de forma literal): “El segundo elemento es el de proporcionalidad, cuyo fundamento y trascendencia en el ámbito del derecho penal ya han sido subrayadas por esta Corte. En efecto, la medida debe ser proporcional a las circunstancias en las cuales jurídicamente se justifica. Por ejemplo, en el caso de la detención preventiva, resultaría desproporcionado que a pesar de que la medida no sea necesaria para garantizar la integridad de las pruebas, o la comparecencia del sindicado a la justicia, se ordenara la detención preventiva. “El legislador también puede indicar diversos criterios para apreciar dicha proporcionalidad, entre los que se encuentran la situación del procesado, las características del interés a proteger y la gravedad de la conducta punible investigada. En todo caso, la Constitución exige que se introduzcan criterios de necesidad y proporcionalidad, al momento de definir los presupuestos de la detención preventiva” […] En ese sentido se concluye que, la medida impuesta a […] tampoco desbordó los criterios de proporcionalidad inherentes a la adopción de este tipo de decisiones, toda vez que existían indicios de responsabilidad en su contra.CONDENA EN COSTAS - Procedencia / CONDENA EN COSTAS - LiquidaciónDe conformidad con lo establecido en el artículo 188 del C.P.A.C.A. la liquidación y ejecución de la condena en costas se sujetará a las reglas del Código de Procedimiento Civil. En este orden de ideas, el artículo 365 del Código General del Proceso en el numeral 4 dispone que se condenará en costas a quien resulte vencido en aquellos casos en que la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior. Se impondrá la condena en costas pertinente de segunda instancia, en cuanto el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía en contra del fallo del a quo fue resuelto de manera favorable. Así, el artículo 361 ejusdem prevé que las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados causados durante el trámite de la controversia, así como por las agencias en derecho, las cuales, en virtud del numeral 4 del artículo 366 de la misma normativa, se fijan con observancia de las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura en el artículo 5 del Acuerdo No. 1887 de 2003. En cuanto a las costas y agencias en derecho de la segunda instancia, ha de tenerse en cuenta que se revocará en su integridad el fallo apelado, por lo que la parte actora será condenada al pago de aquellas. El Tribunal de origen deberá efectuar la correspondiente liquidación y tasación, en atención a las reglas aplicables a la materia, debiendo considerar que, en esta instancia, de cara a la participación activa de la entidad demandada y su apoderado, se impone a título de agencias en derecho, la suma de tres (3) SMLM. Ante esta definición, se impone su liquidación de manera concentrada por parte del Tribunal de origen, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – No configurada PRELACIÓN DE FALLO - Procedencia En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente caso, el objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad del señor […] tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 y el acta 10 del 25 de abril de 2013, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO El primer elemento que se aborda en su estudio es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación de este al Estado, pues dicho de otra manera, ante la ausencia del mismo, resulta impertinente poner en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado, estatuido, entre otros, para declarar el derecho en un caso concreto, a partir de la intervención que demanda la Carta Política desde el cardinal enunciado contenido en el artículo 90 Superior. […] [L]a Sala concluye que se probó la existencia del daño alegado, esto es la privación de la libertad […].

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ANTIJURIDICIDAD DEL DAÑO Establecida la existencia del daño es necesario verificar si este es antijurídico o no, en tanto la premisa fundamental de la acción que se ha ejercido radica en la antijuridicidad del daño, es decir aquél que la víctima que lo reclama haber padecido no está en el deber jurídico de soportar, pues no existe causal que justifique la producción del mismo, razón por la cual deviene en una lesión patrimonial injusta. […] RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO APLICABLE POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / MORA JUDICIAL – Cuando el proceso penal termina por mora judicial no es criterio suficiente para declarar responsabilidad del Estado / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Se debe probar si la medida privativa de la libertad fue injusta De conformidad con el criterio expuesto por la Corte Constitucional, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido.

En adición a lo anterior, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-072 de 2018, señaló que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, entonces, el juez será el que, en cada caso, deberá realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada. […].

Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina por mora judicial no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial al Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Legalmente proferida no se torna injusta por el solo hecho de haberse declarado la prescripción de la acción penal / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – No configurada Se reitera, que la restricción de la libertad como consecuencia de una medida de aseguramiento legalmente proferida no se torna injusta por el solo hecho de haberse declarado la prescripción de la acción penal, pues, a pesar de que una medida como esta mantiene incólume la presunción de inocencia que acompaña al sindicado a lo largo del proceso penal, deja en suspenso la definición de su responsabilidad por el punible endilgado y, por tanto, a efectos de establecer si la administración de justicia resulta o no comprometida por una actuación de ella misma, el juez contencioso administrativo debe establecer si la actuación de la fiscalía, al momento de decretar la medida restrictiva de la libertad, se ajustó a las exigencias legales.

De este modo, la Sala considera necesario establecer si las decisiones proferidas por la Fiscalía General de la Nación se ajustaron a los supuestos previstos en la normatividad procesal penal vigente para la época de los hechos o si por el contrario incurrió en conductas constitutivas de falla del servicio de la administración de justicia, con la virtualidad de causar perjuicios. […] [E]n criterio de la Sala, los indicios de responsabilidad que existían hasta esa oportunidad procesal en contra del demandante, llevaban a considerar razonablemente sobre su posible participación en la comisión de los delitos que se le endilgaron y daban lugar a investigarlo con miras a establecer su posible responsabilidad penal, por tanto, la privación de la libertad a la cual fue sometido resultaba procedente.

En este contexto fáctico y probatorio, es evidente que la medida de aseguramiento de detención preventiva que se dictó en contra del señor […] se ajustó a los requisitos contemplados por el artículo 356 de la ley 600 de 2000 (vigente para la época de los hechos); además, teniendo en cuenta que los ilícitos por los cuales se le investigó (concierto para delinquir) y (hurto agravado) contemplaban unas pena de prisión entre 4 a 15 años, se deduce que era procedente en virtud de lo establecido en el artículo 357 de la misma ley.

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 355 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 356 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 357 MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Proporcionalidad En relación con la proporcionalidad de la medida de aseguramiento, la Corte Constitucional ha precisado que (se transcribe de forma literal): “El segundo elemento es el de proporcionalidad, cuyo fundamento y trascendencia en el ámbito del derecho penal ya han sido subrayadas por esta Corte.

En efecto, la medida debe ser proporcional a las circunstancias en las cuales jurídicamente se justifica. Por ejemplo, en el caso de la detención preventiva, resultaría desproporcionado que a pesar de que la medida no sea necesaria para garantizar la integridad de las pruebas, o la comparecencia del sindicado a la justicia, se ordenara la detención preventiva.

“El legislador también puede indicar diversos criterios para apreciar dicha proporcionalidad, entre los que se encuentran la situación del procesado, las características del interés a proteger y la gravedad de la conducta punible investigada. En todo caso, la Constitución exige que se introduzcan criterios de necesidad y proporcionalidad, al momento de definir los presupuestos de la detención preventiva” […] En ese sentido se concluye que, la medida impuesta a […] tampoco desbordó los criterios de proporcionalidad inherentes a la adopción de este tipo de decisiones, toda vez que existían indicios de responsabilidad en su contra.

CONDENA EN COSTAS – Procedencia / CONDENA EN COSTAS – Liquidación De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del C.P.A.C.A. la liquidación y ejecución de la condena en costas se sujetará a las reglas del Código de Procedimiento Civil. En este orden de ideas, el artículo 365 del Código General del Proceso en el numeral 4 dispone que se condenará en costas a quien resulte vencido en aquellos casos en que la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior.

Se impondrá la condena en costas pertinente de segunda instancia, en cuanto el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía en contra del fallo del a quo fue resuelto de manera favorable. Así, el artículo 361 ejusdem prevé que las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados causados durante el trámite de la controversia, así como por las agencias en derecho, las cuales, en virtud del numeral 4 del artículo 366 de la misma normativa, se fijan con observancia de las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura en el artículo 5 del Acuerdo No. 1887 de 2003.

En cuanto a las costas y agencias en derecho de la segunda instancia, ha de tenerse en cuenta que se revocará en su integridad el fallo apelado, por lo que la parte actora será condenada al pago de aquellas. El Tribunal de origen deberá efectuar la correspondiente liquidación y tasación, en atención a las reglas aplicables a la materia, debiendo considerar que, en esta instancia, de cara a la participación activa de la entidad demandada y su apoderado, se impone a título de agencias en derecho, la suma de tres (3) SMLM.

Ante esta definición, se impone su liquidación de manera concentrada por parte del Tribunal de origen, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 365 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 361 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 85001-23-33-000-2013-00155-01(53191) Actor: JOSÉ MIGUEL BOHÓRQUEZ MARTÍNEZ Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Inexistencia / AUSENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO - La medida restrictiva de la libertad se expidió con el cumplimiento de los requisitos legales / DAÑO - Inexistencia, porque el actor fue capturado en flagrancia. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación, contra la sentencia del 25 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Según la demanda, la Fiscalía 274 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, mediante providencia del 7 de mayo de 1997, profirió medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del señor José Miguel Bohórquez Martínez, como posible responsable de los delitos de concierto para delinquir y hurto agravado; posteriormente, el 4 de septiembre de 2009, el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Yopal (Casanare) decretó la prescripción de la acción penal en favor del señor José Miguel Bohórquez Martínez.

Como consecuencia, la parte actora considera que la detención del señor Bohórquez Martínez fue injusta lo que les produjo un daño antijurídico susceptible de reparación. I. SENTENCIA IMPUGNADA 1.1. Corresponde a la sentencia del 25 de septiembre de 2014[1], mediante la cual el Tribunal Administrativo de Casanare dispuso, lo siguiente (transcripción literal, incluso con posibles errores): “PRIMERO: DECLÁRESE probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva en cabeza de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional por las razones expuestas en la parte considerativa.

“QUINTO: NO CONDENAR en costas en esta instancia. “SEXTO: Ejecutoriada la presente providencia, ORDENAR devolver al interesado el remanente de la suma que se ordenó cancelar para gastos ordinarios del proceso si la hubiere; dejas las constancias a que haya lugar y archivar el expediente”. 1.2. Como se ha indicado, el anterior proveído decidió la demanda presentada el 29 de mayo de 2013[2], por los señores José Miguel Bohórquez Martínez, Martha Olivia Salamanca Martínez (quien actúa en nombre propio y en el de su hijo Miguel Ángel Bohórquez Salamanca), Claudia Lorena Bohórquez Salamanca, Sandra Marcela Bohórquez Salamanca, Marisol Bohórquez Becerra, Asunción Bohórquez Martínez, Betulia Martínez Monroy y Ana Tulia Bohórquez Martínez, contra la Nación – Fiscalía General de la Nación y el Ministerio de Defensa – Policía Nacional-, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por los perjuicios materiales e inmateriales a ellos irrogados, por la privación de la libertad que soportó el señor José Miguel Bohórquez Martínez, dentro de un proceso penal adelantado en su contra.

Por lo anterior, solicitaron que se condenara a las demandadas a pagarles: i) por perjuicios materiales 500 SMLMV para José Miguel Bohórquez Martínez, 400 SMLMV para Martha Olivia Salamanca Martínez y 100 SMLMV para cada uno de los demás demandantes; ii) por perjuicios morales 1.300 SMLMV para la víctima directa y 100 SMLMV para cada uno de los demás demandantes.

Como supuesto fáctico de sus pretensiones, los demandantes señalaron que el señor José Miguel Bohórquez Martínez laboraba como conductor de la tracto- mula de placas SUB154 que transportaba combustible. El 25 de abril de 1997, el subteniente de la policía Iván Giraldo Castaño, designado por la empresa British Petroleum Exploration Company Colombia Limited para investigar el hurto de combustible, realizó una inspección a vehículos transportadores del carburante y, en desarrollo de esa labor confiscó por varios días el automotor del señor José Miguel Bohórquez Martínez y, a este último, lo puso a disposición de la fiscalía. Según la demanda, el 22 de octubre de 1997 la Fiscalía 132 delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá calificó el mérito del sumario y dictó medida de aseguramiento contra el señor Bohórquez Martínez.

Indicaron que el 14 de septiembre de 2009, el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Yopal (Casanare) decretó la prescripción de la acción penal a favor del señor Bohórquez Martínez, con fundamento en que transcurrió más del tiempo equivalente al tope máximo de la posible condena y, en consecuencia, ordenó devolver los bienes decomisados.

Dicha providencia cobró ejecutoria el 28 de noviembre de 2011[3]. 1.3. Como argumento de la defensa, el Ministerio de Defensa – Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda[4] y alegó que su actividad estuvo enmarcada dentro del ámbito legal y que capturó al señor Bohórquez Martínez en cumplimiento de una orden judicial e inmediatamente lo puso a disposición de la autoridad competente.

Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, la cual fue decidida desfavorablemente en audiencia inicial. Por su parte, la Nación – Fiscalía General de la Nación contestó la demanda de manera extemporánea. 1.4. Concluido el período probatorio, las partes alegaron de conclusión mientras que el Ministerio Público se abstuvo de rendir concepto.

En dicha oportunidad, el Ministerio de Defensa – Policía Nacional, reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda e indicó que el proceso quedó sin sustento por cuanto el demandante no aportó las pruebas que pretendía hacer valer y manifestó que la prescripción se configuró porque la Fiscalía dejó pasar los términos procesales establecidos para definir la responsabilidad del actor, lo cual es ajeno a sus funciones y competencia[5].

La parte actora ratificó los argumentos expuestos en la demanda[6] y resaltó que los señalamientos del agente de policía correspondían a un “falso positivo”. La Fiscalía General de la Nación adujo que la parte actora no probó el error judicial ni la errada interpretación probatoria, sino únicamente dio cuenta del adelantamiento del proceso penal.

Insistió en que la privación de la libertad se ajustó a las previsiones legales y constitucionales y recordó que la responsabilidad del Estado no surge instantáneamente de la revocación de la medida de aseguramiento o absolución, sino que se debe demostrar que la privación fue injusta o arbitraria, cuestión que no ocurre en este caso, comoquiera que el actor no acreditó siquiera el tiempo que estuvo privado de la libertad[7]. 1.5.

En la sentencia, el Tribunal Administrativo de Casanare accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los términos indicados al inicio de esta providencia, por cuanto consideró que no se acreditó ningún eximente de responsabilidad que favoreciera a los demandados. Para efectos de la liquidación de perjuicios tuvo en cuenta únicamente el tiempo que se acreditó que el señor estuvo privado de su libertad intramuros, esto es, del 25 de abril de 1997 al 4 de agosto de 1998, día en que le concedieron libertad provisional.

El resto del tiempo que según la demanda estuvo en detención domiciliaria, supuestamente hasta el 14 de septiembre de 2009, no fue considerado en primera instancia comoquiera que no se probó. Adujo que el daño padecido por los actores no era imputable a la Nación -Ministerio de Defensa-Policía Nacional, por cuanto dicha entidad solamente cumplió su deber legal y, en consecuencia, carece de legitimación en la causa por pasiva “desde el punto de vista sustancial”.

A partir del análisis de probatorio, concluyó que la Fiscalía General de la Nación era la única responsable por los daños irrogados a los demandantes, por ser la que decretó la medida de aseguramiento que privó de la libertad al señor Bohórquez Martínez y la mantuvo vigente en la resolución de acusación. II. EL RECURSO INTERPUESTO 2.1. Sustentación del recurso de apelación Dentro del término legal, la Fiscalía General de la Nación solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia, por cuanto consideró que la sentencia recurrida no determinó en qué circunstancia se encontraba la Fiscalía en relación al actor, procediendo a condenarla sin más argumentos haciendo caso omiso de los lineamientos jurisprudenciales que el mismo fallo cita.

Resaltó que existían varias pruebas e indicios que permitían suponer la autoría o participación del señor Bohórquez Martínez en la conducta punible que se investigaba y que el sindicado no utilizó los recursos que tenía para ejercer su defensa. Finalmente, adujo que la investigación se originó con base en sendas denuncias e informes policiales, los cuales señalaban que el señor José Miguel Bohórquez Martínez fue capturado en flagrancia[8]. 2.2.

El recurso fue admitido a través de auto del 30 de octubre de 2017[9]. Posteriormente se corrió traslado[10] a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto correspondiente. La parte actora reiteró que “el señor José Miguel Bohórquez Martínez estuvo en la cárcel por mas de dos años, posteriormente le otorgan la libertad domiciliaria y el proceso finiquita disque, mediante el fenómeno de la prescripción, cuando la PENA máxima a imponer ya la había pagado parte en la cárcel y parte en la domiciliaria, habiendo transcurrido CATORCE AÑOS en total desde la fecha en que fue detenido hasta la fecha de ejecutoria del auto de fecha 14 de septiembre del año 2009, de los límites de la injustificada aplicación o administración de justicia en este proceso, donde se configura la omisión no solo del falso positivo ejercido por dicho teniente de POLICÍA, que sin ningún escrúpulo, dejó a la intemperie a varias familias con señalamientos que, en ese momento sólo fueron absorbidos por la fiscalía” y solicitó que se confirme el fallo de primera instancia[11].

La Fiscalía General de la Nación señaló que el daño reclamado por los demandantes no es antijurídico, dado que sus actuaciones se fundamentaron en normas legales e insistió en que para que los perjuicios sean reconocidos no basta con denunciarlos, sino que también es necesario probarlos, lo cual no sucedió[12]. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.

III. CONSIDERACIONES No existiendo razones o motivos que conduzcan a la Sala a volver sobre la definición de su competencia, así como la oportunidad en el ejercicio de la acción, y no observándose causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 25 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 3.1.

Prelación de fallo En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente caso, el objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad del señor José Miguel Bohórquez Martínez tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 y el acta 10 del 25 de abril de 2013[13], la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada. 3.2.

Objeto del recurso de apelación. 3.2.1. Bajo el ámbito restricto del recurso interpuesto, el aspecto central que será materia de análisis y determinación, se circunscribe a verificar si a cargo de la demandada está responder por los daños irrogados a los accionantes como consecuencia de la privación de la libertad que sufrió el señor José Miguel Bohórquez Martínez, bajo el régimen de responsabilidad objetivo o si procede un estudio de responsabilidad diverso.

En caso de que así se concluya, se verificará si a la luz del régimen respectivo, la pasiva está llamada a responder por el daño antijurídico alegado por los demandantes. 3.3. Motivación de la sentencia 3.1.1. De conformidad con los elementos de convicción allegados en legal forma al proceso, se tienen por acreditados, básicamente, los siguientes hechos relevantes: - El 26 de abril de 1997 el señor José Miguel Bohórquez Martínez rindió indagatoria ante la Fiscalía 274 Delegada ante Juzgados Penales del Circuito de Aguazul, Casanare.

A continuación, se transcriben algunos apartes de esa diligencia (se transcribe literal, incluidos posibles errores): “(…) PREGUNTADO: Manifiesta a la Fiscalía si usted, sabe o presume el motivo por el cual se encuentra rindiendo esta indagatoria (…) CONTESTO: Si, a mi me capturaron porque yo manejo una tractomula del señor Luis Ramírez.

Llegué a la bomba de Luis Ramírez, la bomba se llama SERVILLANOS, llegué con el carro tanque, la señora Rosa me ordenó que tocaba descargar ese combustible ahí y para que me devolviera para Terpel a cargar de nuevo, no más. (…) PREGUNTADO: Ayer usted, dice cargó la tractomula que conduce en Terpel Agua Azul. Manifieste con qué clase de combustible la cargó en Terpel Agua Azul, qué cantidad y si se le entregó en Terpel a usted la correspondiente factura o planilla del combustible que tenía cargado.

CONTESTÓ: Cargué ACPM. 9400 galones. Si me entregaron una factura. PREGUNTADO: Usted vió la factura del combustible que cargó el día de ayer en Terpel Agua Azul para saber que destino llevaba el ACPM. CONTESTÓ: Si vi la factura, iba para Piagua 12. PREGUNTADO: Si el combustible que usted cargó ayer en el Terpel Agua Azul y que es, según su dicho, ACPM iba facturado para Cupiagua 12, como usted lo dice por qué razón usted estaba descargando el dia de ayer el carro tanque en la bomba Servillanos, de propiedad, según su dicho de Luis Ramirez, si ese no era el destino del ACPM.

CONTESTÓ: A mi me dieron una orden que lo descargara ahí y me devolviera para Terpel a cargar el viaje o a reponer el viaje tal vez. PREGUNTADO: que persona le dio a usted la orden de descargar el combustible ACPM en la bomba Servillanos y por que la cumplió usted si el destino de ese combustible no era la bomba, si no como usted, lo ha dicho, iba facturado para Cupiagua 12.

CONTESTÓ: Doña Rosa, de todas maneras ellos son los patrones y ellos son los que mandan, uno tiene que hacerle caso al patrón. (…) PREGUNTADO; Por que razón no se le colocó a la valvula del carro-tanque que usted conduce, los sellos de seguridad, después de haber cargado ayer el ACPM que iba con destino a Cupiagua 12, pues dichos sellos le fueron encontrados por este Despacho, en su poder.

CONTESTO: Los sellos estaban, los de encima, los de atrás no estaban puestos, también o tal vez habian, llamado que le iban a prestar el combustible, por eso no se lo colocaron. PREGUNTADO Que persona colocó los sellos de seguridad en la parte posterior del carrotanque y omitő colocar los que corresponden a la valvula. CONTESTO: El Despachador PREGUNTADO, Por que dice usted que no colocó los sellos de seguridad de las válvulas de la parte abajo del tanque, por que tal vez le iban a prestar combustible.

CONTESTO: A mi allá me dijeron llevo esto y vayase, eso me dijo el despachador. PREGUNTADO Si el carrotanque cargado de combustible iba para Cupiagua 12, por que usted no salía de Terpel Agua Azul directo al sitio del destino del combustible, sino que pasó a la bomba Servillanos a descargarlo CONTESTO: De todas maneras de la Terpel tiene que parar uno por la bomba Servillanos a la empresa Servillanos a planillar y, ahí fue cuando la señora ROSA me dijo que descargara en la bomba de ellos y la factura estaba en el carro que me dieron en Terpel (…)”[14] (se resalta). - El 7 de mayo de 1997, la Fiscalía 274 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra de José Miguel Bohórquez Martínez como coautor de los delitos de concierto para delinquir en concurso con hurto agravado[15].

Los fundamentos que tuvieron en cuenta para la imposición de la medida fueron los siguientes (se transcribe literal, con posibles errores): “Asimismo, se estableció que el capturado en flagrancia, BOHÓRQUEZ MARTÍNEZ, según los seguimientos realizados por la DIJIN, el día 31 de marzo, cargó mediante planilla 1587 nueve mil cuatrocientos (9400) galones en Terpel Aguazul con destino a Cupiagua EXP, combustible que según la copia de la planilla encontrada durante la inspección judicial realizada en dicho pozo, no aparece constancia que el carburante haya llegado incompleto, pese a que de acuerdo con el informe de la DIJIN, éste vehículo para la mencionada fecha antes de dirigirse a su lugar de destino, descargó combustible en la bomba Servillanos. El señor Bohórquez Martínez no se muestra ajeno a la comisión del ilícito en comento, pues el mismo, en su injurada, reconoce haber descargado combustible, y mas exactamente, el 25 de abril, en la bomba Servillanos, aduciendo que lo hacía por orden de DOÑA ROSA DE RAMIREZ o de sus jefes.

Situación esta que a criterio del Despacho confirma lo informado por la DIJIN en el seguimiento que se le efectuara al mismo para la fecha del 31 de marzo. Asimismo, de la documentación que obra de la diligencia de registro al escurridero de ANTONIO SALAZAR ORTÍZ, aparece en un cuaderno anotación del 21 de abril del presente año, según la, el señor Miguel Bohórquez dejó allí seis (6) canecas de A.C.P.M. azul, para TOÑO Y SALOMON”[16] (se resalta). - El 22 de octubre de 1997, la Fiscalía 132 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Bogotá dictó resolución de acusación en contra del señor Bohórquez Martínez y expuso que el 25 de abril del mismo año se realizó un allanamiento a la estación de servicio SERVILLANOS del municipio de Aguazul, Casanare, en la que se encontraron varias tracto-mulas, entre ellas la del señor José Miguel Bohórquez Martínez, vehículo que “presentaba su cúpula debidamente sellada, más no así la válvula posterior por la cual se estaba extrayendo ACPM que estaba siendo depositado en tres canecas de cincuenta y cinco galones cada una.

El señor BOHÓRQUEZ MARTÍNEZ presentó la planilla 1678 que señalaba el despacho de 9.400 galones con destino a Cupiagua K-12, e hizo entrega de un sello de seguridad que tenía debajo de la silla del conductor”[17] (se resalta). - El 4 de agosto de 1998, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Yopal, Casanare, le concedió libertad provisional al señor José Miguel Bohórquez Martínez, previa constitución de caución prendaria[18], solicitud que había sido negada el 28 de julio anterior[19]. - El 4 de septiembre de 2009, el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Yopal decretó la prescripción de la acción penal en favor del señor José Miguel Bohórquez Martínez[20] bajo el argumento que transcurrieron más de once años desde la ejecutoria de la acusación, término superior al máximo fijado en la ley para que se profiriera sentencia y, en consecuencia, ordenó devolver los bienes y las cauciones que hacían parte del proceso.

Decisión que cobró ejecutoria el 28 de noviembre de 2011[21]. - Mediante oficio de 16 de abril de 2014, la coordinadora del grupo de asuntos penitenciarios del INPEC informó que el señor José Miguel Bohórquez Martínez no registra en la base de datos SISIPEC WEB del INPEC con ese nombre ni número de cédula[22]. 3.3.2. El daño El primer elemento que se aborda en su estudio es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación de este al Estado[23], pues dicho de otra manera, ante la ausencia del mismo, resulta impertinente poner en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado, estatuido, entre otros, para declarar el derecho en un caso concreto, a partir de la intervención que demanda la Carta Política desde el cardinal enunciado contenido en el artículo 90 Superior.

En las condiciones analizadas, la Sala encuentra probado que contra José Miguel Bohórquez Martínez se adelantó un proceso penal por el delito de concierto para delinquir y hurto agravado. En el cual se profirió orden de captura en su contra, en virtud de la cual permaneció detenido desde el 25 de abril de 1997 hasta el 4 de agosto de 1998 que se le concedió libertad provisional[24], la cual mantuvo hasta el 28 de noviembre de 2011, fecha en la que recuperó su libertad definitiva debido a que quedó ejecutoriada la sentencia que declaró la prescripción de la acción penal.

Por lo anterior, la Sala concluye que se probó la existencia del daño alegado, esto es la privación de la libertad de José Miguel Bohórquez Martínez durante 1 año, 3 meses y 9 días. 3.3.3. Antijuridicidad Establecida la existencia del daño es necesario verificar si este es antijurídico o no, en tanto la premisa fundamental de la acción que se ha ejercido radica en la antijuridicidad del daño, es decir aquél que la víctima que lo reclama haber padecido no está en el deber jurídico de soportar, pues no existe causal que justifique la producción del mismo, razón por la cual deviene en una lesión patrimonial injusta.

La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 1996[25], analizó la constitucionalidad de, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que en los casos de privación injusta de la libertad se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.

Sobre el particular, consideró: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”.

De conformidad con el criterio expuesto por la Corte Constitucional, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido.

En adición a lo anterior, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-072 de 2018[26], señaló que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, entonces, el juez será el que, en cada caso, deberá realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada.

En ese sentido, la Corte Constitucional indicó: “Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicial-- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante” (se destaca).

Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina por mora judicial no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial al Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. Se reitera, que la restricción de la libertad como consecuencia de una medida de aseguramiento legalmente proferida no se torna injusta por el solo hecho de haberse declarado la prescripción[27] de la acción penal, pues, a pesar de que una medida como esta mantiene incólume la presunción de inocencia que acompaña al sindicado a lo largo del proceso penal, deja en suspenso la definición de su responsabilidad por el punible endilgado y, por tanto, a efectos de establecer si la administración de justicia resulta o no comprometida por una actuación de ella misma, el juez contencioso administrativo debe establecer si la actuación de la fiscalía, al momento de decretar la medida restrictiva de la libertad, se ajustó a las exigencias legales.

En este punto, resulta oportuno precisar que, sobre la detención preventiva, el artículo 355 de la Ley 600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal con el cual se adelantó el proceso penal) disponía que la “imposición de la medida de aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria”.

A su turno, el artículo 356 ibídem sostenía que la detención preventiva “se impondrá cuando existan al menos 2 indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente recaudadas dentro del proceso”. Para el caso concreto, a partir del material probatorio allegado al proceso, la Sala encuentra acreditado que el señor José Miguel Bohórquez Martínez fue vinculado a un proceso penal y privado de la libertad por ser considerado presunto responsable de los delitos de hurto agravado y concierto para delinquir, al ser capturado en flagrancia el 25 de abril de 1997, en el desarrollo de una diligencia de allanamiento y registro que se llevó a cabo en los sitios donde, según informe de policía judicial, se almacenaba DIESEL hurtado de la empresa British Petroleum Exploration Colombia Limited. Adicionalmente, como se observó, la Fiscalía para la imposición de la medida de aseguramiento privativa de la libertad, tuvo en cuenta: i) los informes y averiguaciones realizadas por la Policía Judicial, que permitieron la individualización de los implicados y arrojaron las actividades que cada uno de ellos desplegaba en la comisión de los posibles ilícitos, ii) la declaración del señor José Miguel Bohórquez Martínez, quien en la diligencia de indagatoria reconoció que a pesar de que el combustible iba facturado para Cupiagua 12 lo descargó en la estación de servicio de Servillanos y que el carro tanque no tenía los sellos en la válvula posterior y, iii) los documentos encontrados en la diligencia de registro al escurridero de Antonio Salazar Ortiz, en los cuales apareció un cuaderno con una anotación que decía que “el 21 de abril del presente año, el señor Miguel Bohórquez dejó allí seis (6) canecas de A.C.P.M. azul, para TOÑO Y SALOMON”.

Así las cosas, en criterio de la Sala, los indicios de responsabilidad que existían hasta esa oportunidad procesal en contra del demandante, llevaban a considerar razonablemente sobre su posible participación en la comisión de los delitos que se le endilgaron y daban lugar a investigarlo con miras a establecer su posible responsabilidad penal, por tanto, la privación de la libertad a la cual fue sometido resultaba procedente.

En este contexto fáctico y probatorio, es evidente que la medida de aseguramiento de detención preventiva que se dictó en contra del señor Bohórquez Martínez se ajustó a los requisitos contemplados por el artículo 356 de la ley 600 de 2000 (vigente para la época de los hechos); además, teniendo en cuenta que los ilícitos por los cuales se le investigó (concierto para delinquir)[28] y (hurto agravado)[29] contemplaban unas pena de prisión entre 4 a 15 años, se deduce que era procedente en virtud de lo establecido en el artículo 357 de la misma ley[30].

Bajo dicho contexto, para la Sala, en sede del análisis de responsabilidad deprecado por la demanda, se tiene que Fiscalía contó con suficientes pruebas que comprometían al señor José Miguel Bohórquez Martínez en la posible comisión de los punibles antes señalados y que, además de la flagrancia, cumplían el requisito de existencia de por lo menos dos indicios graves de responsabilidad en su contra, establecido en las normas de procedimiento penal ya enunciadas, razón por la que el ente instructor lo vinculó a un proceso penal y posteriormente lo privó de la libertad.

Adicional a lo anterior, el ente instructor expuso en la resolución de acusación sus argumentos de manera razonada, lógica y coherente, sin que se observe que haya proferido esa decisión de forma arbitraria o sin sustento jurídico, sino en atención a las conclusiones que arrojó la valoración y análisis que le hizo a los medios probatorios con los que contaba en dicho momento procesal, de cara a las conductas que se investigaban, en la que una serie de factores de prueba y de contexto, concurrían a estimar razonadamente la posible intervención del aquí demandante en los ilícitos investigados.

Lo expuesto permite concluir que la medida de aseguramiento impuesta al demandante no resultó irracional y se ajustó al cumplimiento de los presupuestos necesarios previstos en la ley procesal penal con la cual se tramitó la actuación (Ley 600 de 2000), para emitir una decisión en tal sentido, esto es, la existencia de, por lo menos, dos indicios graves de responsabilidad en contra del procesado.

Además, lejos de ser arbitraria, la Sala no tiene evidencia de que la medida no se sustentó en pruebas legal y oportunamente aportadas al proceso penal y que no se ajustara a las circunstancias y elementos con los que contaba el funcionario judicial al momento de proferirla, por tanto, no puede concluirse que desbordó los criterios de proporcionalidad ni de razonabilidad inherentes a la adopción de este tipo de decisiones, toda vez que, como se dijo, existían suficientes indicios de responsabilidad y pruebas en su contra que la justificaban.

En relación con la proporcionalidad de la medida de aseguramiento, la Corte Constitucional ha precisado que (se transcribe de forma literal): “El segundo elemento es el de proporcionalidad, cuyo fundamento y trascendencia en el ámbito del derecho penal ya han sido subrayadas por esta Corte. En efecto, la medida debe ser proporcional a las circunstancias en las cuales jurídicamente se justifica.

Por ejemplo, en el caso de la detención preventiva, resultaría desproporcionado que a pesar de que la medida no sea necesaria para garantizar la integridad de las pruebas, o la comparecencia del sindicado a la justicia, se ordenara la detención preventiva. “El legislador también puede indicar diversos criterios para apreciar dicha proporcionalidad, entre los que se encuentran la situación del procesado, las características del interés a proteger y la gravedad de la conducta punible investigada.

En todo caso, la Constitución exige que se introduzcan criterios de necesidad y proporcionalidad, al momento de definir los presupuestos de la detención preventiva” (se destaca). En ese sentido se concluye que, la medida impuesta a José Miguel Bohórquez Martínez tampoco desbordó los criterios de proporcionalidad inherentes a la adopción de este tipo de decisiones, toda vez que existían indicios de responsabilidad en su contra.

Por consiguiente, el actuar del Estado en la persecución del delito, como elemento fundante de las bases de la subsistencia y de desarrollo de la sociedad, en el marco de las exigencias legales que imponen límites materiales y formales a su obrar, de cara al respeto, protección y garantía de los derechos de los administrados, y de manera especial, al derecho a la libertad, no revela en este caso, que las decisiones y medidas proferidas por la Fiscalía General de la Nación en contra del demandante fueron injustas, sino bien por el contrario, el resultado del análisis de los requisitos que el estatuto procesal y sustantivo penal vigente para esa época exigían.

De acuerdo con lo anterior, el llamado de la entidad pública recurrente para que el proveído apelado sea revocado, será atendido, en tanto para la Sala el contexto fáctico del proceso, las actuaciones de las autoridades que participaron, y el fiel seguimiento de los condicionamientos que la ley impuso a la Fiscalía en materia de detención del señor Bohórquez Martínez, no permiten apoyar la definición de la responsabilidad deprecada en la demanda, en un régimen de responsabilidad objetivo, al lado de lo cual, analizada la conducta de la pasiva, tampoco se encuentra una falla en el servicio capaz de activar un mecanismo resarcitorio.

Así, acreditado que la privación del señor José Miguel Bohórquez no fue injusta, se revocará la sentencia impugnada, ante la ausencia de prueba efectiva de una falla del servicio de la demandada, todo de conformidad con las circunstancias que precedieron la imposición de la medida de aseguramiento proferida en su contra; en consecuencia, se denegarán la totalidad de las pretensiones de la demanda. 3.4.

Costas De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del C.P.A.C.A. la liquidación y ejecución de la condena en costas se sujetará a las reglas del Código de Procedimiento Civil. En este orden de ideas, el artículo 365 del Código General del Proceso en el numeral 4 dispone que se condenará en costas a quien resulte vencido en aquellos casos en que la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior[31].

Ante esta definición, se impone su liquidación de manera concentrada por parte del Tribunal de origen, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso[32]. IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare el 25 de septiembre de 2014.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: CONDENAR a la parte actora a pagar, como agencias en derecho, la suma de tres (3) SMLM. Para lo anterior, el Tribunal de origen deberá dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 366 del Código General del Proceso.

CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. ----------------------- [1] Folios 332-350 del cuaderno del Consejo de Estado. [2] Folio 28 del cuaderno 1. [3] Folio 5-28 cuaderno 1. [4] Folios 187 – 190 del cuaderno 1. [5] Folios 295-299 del cuaderno 3. [6] Folios 300-317 del cuaderno 3. [7] Folios 319-329 del cuaderno 3. [8] Folios 352-362 del cuaderno del Consejo de Estado. [9] Folio 409 del cuaderno del Consejo de Estado. [10] Folio 440 del cuaderno del Consejo de Estado. [11] Folios 441-467 del cuaderno del Consejo de Estado. [12] Folios 470-474 del cuaderno del Consejo de Estado [13] Mediante la cual la Sala de la Sección Tercera del Consejo de Estado aprobó que los eventos de privación injusta de la libertad podían fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno respectivo, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado. [14] Folios 206-208 del cuaderno 1. [15] Folios 11-60 del cuaderno 2. [16] Folio 41 del cuaderno 2. [17] Folios 62-131 del cuaderno 2. [18] Folios 3-5 cuaderno 2. [19] Folios 140-159 del cuaderno 2. [20] Folios 9-10 del cuaderno 2. [21] Folio 128 del cuaderno 1. [22] Folio 286 del cuaderno 3. [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 13 de agosto de 2008, exp. 16.516, C.P: Enrique Gil Botero; de 6 de junio de 2012, exp. 24.633, C.P: Hernán Andrade Rincón, entre muchas otras. [24] En la demanda se indica que el señor Bohórquez Martínez estuvo privado de la libertad durante 14 años, parte intramuros y parte en detención domiciliaria, sin embargo, dentro del expediente no obran pruebas que lo acrediten, incluso, en la base de datos del INPEC no hay registro alguno del mencionado señor.

En el trámite del sub lite se decretó a costa del demandante la incorporación del proceso penal pero éste no cumplió con la carga de pagar las copias, razón por la que del escaso acervo probatorio obrante en el expediente únicamante puede deducirse que el señor Bohórquez Martínez estuvo privado de la libertad desde el 25 de abril de 1997, día en que fue capturado, hasta el 4 de agosto de 1998 que se le concedió libertad provisional. [25] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. [26] Corte Constitucional, sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [27] No se hará referencia a la prescripción de la acción penal comoquiera que dicho asunto no fue objeto del recurso de apelación. [28]“Artículo 340.

CONCIERTO PARA DELINQUIR. Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses”. [29]Artículo 239. Hurto. El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento ocho (108) meses.

Artículo 240. (…) La pena será de siete (7) a quince (15) años de prisión cuando el hurto se cometiere sobre medio motorizado, o sus partes esenciales, o sobre mercancía o combustible que se lleve en ellos. Si la conducta fuere realizada por el encargado de la custodia material de estos bienes, la pena se incrementará de la sexta parte a la mitad. [30] “Artículo 357.

PROCEDENCIA: La medida de aseguramiento procede en los siguientes eventos: 1. Cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años”. [31] “105 artículo 365 C.G.P.: “En los procesos y en las actuaciones posteriores aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 4.

Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.”(…) (subrayas de la Sala). [32] A cuyo tenor: “Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas (…)”.