ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Accede parcialmente ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Configurada SÍNTESIS DEL CASO: El señor […] fue privado de la libertad dentro de una investigación penal que se adelantó en su contra por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas.

Posteriormente, se le absolvió de responsabilidad por duda respecto de la existencia del hecho punible y de su participación en él. Como consecuencia, los demandantes consideran que se les produjo un daño antijurídico susceptible de reparación. COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN - Competencia para conocer de las acciones de reparación directa por error jurisdiccional, por privación injusta de la libertad o por defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia / COMPETENCIA POR LA NATURALEZA DEL PROCESO A la Sala, a través del artículo 73 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el reglamento interno de esta Corporación, se le asignó el conocimiento en segunda instancia, sin consideración a la cuantía, de los procesos de reparación directa promovidos en vigencia del Decreto 01 de 1984, cuya causa petendi sea: i) el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia; ii) el error judicial o iii) la privación injusta de la libertad.

Por lo anterior, resulta claro que esta Sala es competente para conocer el asunto de la referencia. FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 73 CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Privación injusta de la libertad / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD – Presentación de solicitud de conciliación prejudicial Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad.

En audiencia celebrada el 1 de abril de 2009, el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Arauca con Funciones de Conocimiento absolvió de responsabilidad penal al señor Héctor Damián Tenorio y a los otros dos procesados, decisión que quedó ejecutoriada ese mismo día; por tanto, el término de dos años para demandar corrió desde el 2 de abril de 2009 (día siguiente a la ejecutoria de la decisión de absolución de la investigación) hasta el 2 de abril de 2011.

Como la parte actora presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 1 de abril de 2011 y la Procuraduría 52 Judicial Administrativa de Arauca expidió constancia de conciliación fallida el 19 de mayo de ese año, la caducidad de la acción se suspendió por 1 día y, como consecuencia, el término para presentar la demanda se extendió hasta el 20 de mayo de 2011.

Como la demanda se presentó el 19 de mayo de este mismo año, no hay duda de que fue oportuna, respecto del ente investigador a quien se le imputan los daños derivados de la privación de la libertad. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Por falla en el servicio / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Configurada En cuanto a la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional y al Departamento Administrativo de Seguridad – DAS –, los demandantes aseguran que deben ser condenados por la falla en el servicio en que incurrieron al capturar de forma arbitraria e irregular al señor Héctor Damián Tenorio el 10 de marzo de 2008; por tanto, la caducidad en relación con estos dos órganos estatales corrió desde el día siguiente a la falla en el servicio que se les imputa y venció el 11 de marzo de 2010, fecha para la cual no se había presentado la demanda y tampoco se había radicado solicitud de conciliación extrajudicial, de manera que las pretensiones dirigidas contra la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional y al Departamento Administrativo de Seguridad – DAS – están caducadas.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva.

A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en las pruebas debidamente incorporadas a la actuación. Así, tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA Las acciones y omisiones descritas como causa petendi en la demanda están atribuidas a la Fiscalía General de la Nación, al Ministerio de Defensa – Armada Nacional y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como sucesor procesal del DAS y, por tanto, se encuentran legitimadas en la causa por pasiva de hecho para ejercer su defensa frente a las atribuciones de responsabilidad que los demandantes formulan en su contra.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO El primer elemento que se debe analizar es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado. […] Establecida la existencia del daño, es necesario verificar si este es imputable o no a las entidades demandadas.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Aplicable por privación injusta de la libertad / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Se debe probar si la medida privativa de la libertad fue injusta a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 2006, analizó la constitucionalidad de, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que en los casos de privación injusta de la libertad se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos. […] De conformidad con el criterio expuesto por la Corte Constitucional, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se deba determinar en cada caso si existe o no mérito para proferir decisión en tal sentido.

Por último, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-072 de 2018, señaló que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establece un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, entonces, es el juez el que, en cada caso, debe realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 68 PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – No se configura siempre que hay sentencia absolutoria [E]l hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial al Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Configurada [P]ara la Sala es claro que la privación de la libertad que padeció el Héctor Damián Tenorio fue injusta, por cuanto las actuaciones previas, los argumentos y los elementos probatorios que llevaron al juez de control de garantías a resolver su detención estuvieron acompañados de irregularidades, en su ejecución, recopilación y justificación, situación que posteriormente fue advertida por la misma judicatura, generó la revocatoria de medida de aseguramiento contra del aludido señor y finalmente determinó la absolución a su favor. […] Si bien un juez de control de garantías legalizó la captura del señor Héctor Damián Tenorio y lo cobijó con medida de aseguramiento de detención preventiva, ello fue inducido por los medios probatorios obtenidos irregularmente y que fueron presentados por la Fiscalía General de la Nación para solicitar la imposición de tales medidas, lo cual impide hacer una atribución de responsabilidad al órgano judicial, a lo cual se agrega que no fue demandado en este caso.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PERJUICIO MORAL – Procedencia / PERJUICIO MORAL – Liquidación cuando concurren diferentes medidas preventivas, como lo son la privación física de la libertad, la detención domiciliaria o la libertad provisional Con fundamento en las máximas de la experiencia, es posible presumir que las personas sometidas a una medida restrictiva de la libertad y que luego son exoneradas de responsabilidad penal sufren perjuicios de carácter moral, deben ser indemnizadas, supuesto que también resulta predicable de quienes concurren al proceso, debidamente acreditados, en condición de cónyuge, compañero permanente y/o familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o civil.

Adicionalmente, resulta relevante señalar que la Sala ha determinado que en los casos en los que concurran diferentes medidas preventivas, como lo son la privación física de la libertad, la detención domiciliaria o la libertad provisional durante el período de tiempo en que se haya producido la privación injusta de la libertad, se deberá cuantificar proporcionalmente, esto, con el fin de determinar de manera exacta la indemnización que corresponda a cada víctima por concepto de perjuicios morales, pues la indemnización a reconocer frente a una persona que ha sufrido una privación injusta de su libertad en establecimiento carcelario no será la misma que se le deba reconocer a quien, pese a padecer una restricción de su libertad, no la padece allí, razón por la cual la indemnización a reconocer debe ser disminuida en un treinta por ciento (30%) […].En sentencia del 28 de agosto de 2014 (expediente 36.149), esta Sección sugirió una guía para la liquidación de este perjuicio inmaterial, que toma como parámetro el tiempo que duró la detención INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES / DAÑO EMERGENTE - Suma extraordinaria, injusta e inusual que hubiera tenido que sufragar con ocasión de la privación de su libertad [E]s necesario precisar que la petición transcrita no encuadra en lo que la jurisprudencia y la doctrina han considerado como daño emergente, por cuanto no se trata de una suma extraordinaria, injusta e inusual que el señor […] hubiera tenido que sufragar con ocasión de la privación de su libertad, sino que representa lo que habría dejado de percibir como consecuencia de dicha medida, situación que encuadra en la tipología del lucro cesante y, por tanto, será analizado en el acápite siguiente.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES / LUCRO CESANTE – No probado por no acreditar actividad económica En el expediente obran los testimonios de […], quienes coincidieron en afirmar que el señor […] no tenía empleo ni ejercía una actividad económica para la época en que se le privó de la libertad, por lo que no hay lugar a acceder a tal petición y tampoco a la de pagar los intereses de un daño que no se probó. DAÑO A LA SALUD – No probado En la demanda se solicitaron 100 SMLMV para el señor […] por el rompimiento de la relación diaria y permanente con su compañera permanente e hijos y la vergüenza que padeció frente a sus amigos y demás personas por la privación de su libertad; sin embargo, en el expediente no obra prueba que acredite el referido daño, por lo que no hay lugar a acceder a tal pretensión. CONDENA EN COSTAS – Procedencia Dado que no se observa temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo estatuido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E) Bogotá D.C., nueve (9) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 81001-23-31-000-2011-10025-01(51763) Actor: HÉCTOR DAMIÁN TENORIO Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Absolución por inexistencia de delito – MEDIDA DE ASEGURAMIENTO – Falla en el servicio por falta de traslado inmediato y oportuno de los capturados y por ausencia probatoria que justificara la medida – CADUCIDAD / CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA – término se cuenta a partir del día siguiente a la preclusión o a la absolución – CADUCIDAD / CASOS DE CAPTURA IRREGULAR – el término se cuenta a partir del día siguiente a la actuación arbitraria de retención. Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 8 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, a través de la cual se negaron las pretensiones.

SÍNTESIS DEL CASO El señor Héctor Damián Tenorio fue privado de la libertad dentro de una investigación penal que se adelantó en su contra por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas. Posteriormente, se le absolvió de responsabilidad por duda respecto de la existencia del hecho punible y de su participación en él. Como consecuencia, los demandantes consideran que se les produjo un daño antijurídico susceptible de reparación. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 19 de mayo de 2011[1], Héctor Damián Tenorio (víctima), en su nombre y en el de Darkis Yulieth Tenorio Moreno y James Alonso Tenorio Moreno (menores hijos), y Ana marcela Moreno Nieves (compañera permanente), por intermedio de apoderado judicial[2] y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, Ministerio de Defensa – Armada Nacional y el extinto Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por los perjuicios a ellos irrogados, con ocasión de la privación de la libertad del señor Héctor Damián Tenorio.

Como indemnización para todos solicitaron 400 SMLMV, por perjuicios morales, $1’155.237, por perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente y, por lucro cesante, lo que resultara probado, así como 400 SMLMV, por perjuicios a la vida de relación. 2. Hechos Como fundamento fáctico de la demanda se narró, en síntesis, que el 10 de marzo de 2008 el señor Héctor Damián Tenorio fue capturado por el DAS en un retén, cuando se desplazaba en compañía de otras tres personas en un vehículo de servicio público, en el que supuestamente se halló material bélico de uso privativo de las Fuerzas Militares.

En audiencia celebrada al día siguiente ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Arauca se legalizó su captura, se le imputó el delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Militares y se le dictó medida de aseguramiento de detención preventiva. El 14 de abril de 2008, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Arauca revocó la legalización de la captura y la medida de aseguramiento del señor Héctor Damián Tenorio y, como consecuencia, ordenó su liberad inmediata.

La Fiscalía presentó escrito de acusación en su contra por el delito imputado. El 1 de abril de 2009, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Arauca profirió sentencia absolutoria a favor del señor Héctor Damián Tenorio, con fundamento en que los procedimientos policiales que concluyeron con su captura fueron arbitrarios e ilegales, al punto de considerarse como un “falso positivo”.

La privación de la libertad del citado señor fue injusta, debido a que se produjo durante un procedimiento irregular y plagado de múltiples anomalías, lo cual causó a los demandantes graves perjuicios, que se encontraban acreditados y que debían ser indemnizados[3]. 3. Trámite en primera instancia Una vez los actores corrigieron el escrito inicial de la demanda, en el sentido de indicar el juramento estimatorio de la cuantía, el Tribunal Administrativo de Arauca, por auto de 27 de julio de 2011, la admitió y dispuso que se notificara al Ministerio Público[4] y a las entidades demandadas[5]. 3.1.

Contestación de la demanda 3.1.1. El Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, dado que no estaba legitimado para comparecer al proceso. Dijo que la captura del señor “Héctor Damián Fonseca Tenorio” estuvo acorde con las normas de la Ley 906 de 2004 y resultó procedente, por cuanto se movilizaba con un miembro del Ejército Nacional en un taxi, en el que se halló material bélico de uso privativo de las Fuerzas Militares y, por tanto, hasta que no se verificara la procedencia del armamento, no era posible dejarlo en libertad[6]. 3.1.2.

La Fiscalía General de la Nación solicitó negar las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que sus decisiones estuvieron ajustadas a las normas vigentes, dado que en el lugar en que fue capturado el señor Héctor Damián Tenorio se hallaron 134 unidades de munición calibre 7.62, 9.86 y 5.56 de uso privativo de las Fuerzas Militares, lo cual era suficiente para imputarle y, posteriormente, acusarlo por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas.

Agregó que, en vigencia de la Ley 906 de 2004, la privación de la libertad era una decisión que le correspondía adoptarla exclusivamente a los jueces de control de garantías, por lo que ninguna responsabilidad se le podía atribuir por el daño que se le habría causado al señor Héctor Damián Tenorio. Sostuvo que la Rama Judicial debía ser vinculada al proceso, para que respondiera por las decisiones que profirieron sus jueces en el marco de la investigación seguida contra el referido señor[7]. 3.1.3.

El Ministerio de Defensa – Armada Nacional guardó silencio. 3.2. Mediante auto de 19 de enero de 2012, el Tribunal Administrativo de Arauca negó la solicitud de la Fiscalía General de la Nación de vincular al proceso a la Rama Judicial, al considerar que no estaban cumplidos los requisitos de ley[8]. 3.3. Etapa probatoria y nulidad procesal 3.3.1.

A través de providencia de 27 de febrero de 2012[9], el Tribunal Administrativo de Arauca abrió a pruebas el proceso y decretó las solicitadas por las partes. 3.3.2. Mediante auto de 18 de julio de 2012[10], el a quo declaró nulo el auto anterior, por cuanto la notificación de la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional no se surtió adecuadamente, en consideración a que el funcionario a quien se le dieron a conocer la demanda y el auto admisorio no era competente para ello; como consecuencia, se ordenó notificar a esa entidad nuevamente, lo cual se produjo el 27 de julio de 2012[11]. 3.3.3.

La Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, toda vez que sus actuaciones no incidieron en la restricción de la libertad que soportó el señor Héctor Damián Tenorio, pues la ley le asignó como única función la de suministrar información a la Fiscalía General de la Nación para la investigación de los hechos que pudieran configurar delito[12]. 3.3.4.

Mediante auto del 25 de septiembre de 2012, el a quo abrió nuevamente a pruebas el proceso y decretó las solicitadas por las partes[13]. 3.3. Alegatos de conclusión Vencido el período probatorio, por auto de 6 de febrero de 2013 el Tribunal Administrativo de Arauca corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto[14]. 3.3.1.

La Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional reiteró los argumentos de la contestación de la demanda y agregó que sus actuaciones se limitaron a dejar a las personas capturadas a disposición de la Fiscalía General de la Nación, para que decidiera sobre su situación jurídica, por lo que no se le podía endilgar responsabilidad por la privación de la libertad del señor Héctor Damián Tenorio[15]. 3.3.2.

La Fiscalía General de la Nación reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda, al señalar que fue la Rama Judicial, a través de sus jueces, la que ordenó la privación de la libertad y, por tanto, era la única responsable de los daños alegados. Añadió que, si hubiera lugar a declarar la responsabilidad del Estado, no era posible condenar a las demandadas, dado que no se acreditaron el daño emergente, el lucro cesante y el daño a la vida de relación, pues el material probatorio indicó que, para el momento de su captura, el señor Héctor Damián Tenorio se encontraba desempleado, no tenía ingresos, no perdió oportunidades laborales y sus familiares no padecieron congoja alguna[16]. 3.3.3.

El Departamento Administrativo de Seguridad – DAS – reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda, al indicar que sus actuaciones estuvieron ceñidas a la normativa vigente, pues su deber es capturar a quienes se encuentren cometiendo delitos en condición de flagrancia y dejarlos a disposición de la Fiscalía General de la Nación, como ocurrió con el señor Héctor Damián Tenorio, en cuyo poder se encontró material de uso privativo de las Fuerzas Militares, de modo que ninguna responsabilidad debía atribuírsele por los daños que las otras entidades demandadas pudieron haber causado[17]. 3.3.4.

El Ministerio Público consideró procedente acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenar a la Fiscalía General de la Nación y a “la Rama Judicial”, y excluir de responsabilidad a la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional y al Departamento Administrativo de Seguridad, por cuanto sólo las dos primeras intervinieron en la decisión de privar de la libertad al señor Héctor Damián Tenorio.

Señaló que, a pesar de que el actor fue absuelto por el Juez Penal Especializado del Circuito de Arauca por duda en la existencia del delito y de su participación en él, la actuación de la Fiscalía estuvo rodeada de inconsistencias probatorias, que fueron avaladas por la Rama Judicial, lo cual condujo a que la restricción de la libertad que soportó la víctima fuera injusta[18]. 4.

Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 8 de mayo de 2014, el Tribunal Administrativo de Arauca negó las pretensiones de la demanda[19]. Según el a quo que las pruebas que reposaban en el proceso demostraron que el señor Héctor Damián Tenorio estuvo privado injustamente de la libertad, en la medida en que, con posterioridad a su captura, fue absuelto por orden del Juzgado 1° Penal del Circuito de Arauca.

Señaló que, si bien la Fiscalía General de la Nación solicitó la medida de aseguramiento de detención preventiva, lo cual resultaba procedente tras la captura en flagrancia del señor Héctor Damián Tenorio, la decisión de privarlo de la libertad fue proferida por la Rama Judicial a través de sus jueces y, por tanto, no les asistía responsabilidad a la Fiscalía General de la Nación, al Ministerio de Defensa – Armada Nacional y al Departamento Administrativo de Seguridad; sin embargo, como la Rama Judicial no fue demandada, no era posible acceder a las pretensiones de la demanda. 5.

Recurso de apelación 5.1. La parte demandante solicitó revocar la decisión de primera instancia, con fundamento en que, si bien la Rama Judicial, por conducto de sus jueces, tiene la facultad de decidir sobre la libertad de las personas, la privación de la libertad del señor Héctor Damián Tenorio fue consecuencia del procedimiento irregular, arbitrario e ilegal que desplegaron la Fiscalía General de la Nación, la Armada Nacional y el Departamento Administrativo de Seguridad, como lo demostró el fallo que lo absolvió de responsabilidad penal.

Precisó que el ente acusador introdujo pruebas fraudulentas con las cuales indujo a error al juez de control de garantías, lo que generó inevitablemente que el señor Héctor Damián Tenorio fuera privado de su libertad, situación que reforzaba la ausencia de responsabilidad de la Rama Judicial y confirmaba la del ente investigador. Dijo que negar las pretensiones con fundamento en que la Rama Judicial no fue demandada implicaba negar el acceso a la administración de justicia, pues, a pesar de que la Fiscalía General de la Nación pidió que fuera vinculada al proceso, el tribunal se opuso a tal petición. 6. solicitud de sucesión procesal y concesión del recurso de apelación Mediante auto de 27 de junio de 2014[20], el a quo negó la solicitud de sucesión procesal presentada por el Departamento Administrativo de Seguridad[21] y concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 7.

Trámite en segunda instancia 7.1. El recurso fue admitido a través de auto de 8 de octubre de 2014[22]. 7.2. Sucesión procesal del DAS Mediante auto de 17 de enero de 2017[23], la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado fue tenida como sucesora procesal del DAS. 7.3. Alegatos de conclusión 7.3.1. Por auto de 9 de agosto de 2017[24] se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto correspondiente. 7.3.2.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado manifestó que se le debía exonerar de responsabilidad, en atención a que el DAS no tiene la facultad de privar de la libertad y, por tanto, no estaba llamada a indemnizar los perjuicios causados por la restricción de la libertad del señor Héctor Damián Tenorio, dado que esta medida fue proferida por las autoridades jurisdiccionales[25]. 7.3.3.

La Fiscalía General de la Nación señaló que, de conformidad con la Ley 906 de 2004, la privación de la libertad era una decisión del resorte de las autoridades judiciales, por lo que ninguna responsabilidad le asistía por la privación de la libertad que padeció el señor Héctor Damián Tenorio, teniendo en cuenta que fue proferida por un juez de control de garantías.

Afirmó que las pruebas que reposaban en el proceso no demostraban los daños materiales, morales y a la vida de relación que el señor Héctor Damián Tenorio y su familia manifestaron haber sufrido, por lo que, de llegar a existir responsabilidad del Estado, no habría lugar a condena alguna, por ausencia de pruebas[26]. 7.3.4. La parte demandante manifestó que estaba acreditada la falla del servicio de las entidades demandadas, en la medida en que las pruebas obrantes en el proceso indicaban que, una vez se dio la captura del señor Héctor Damián Tenorio, el Departamento Administrativo de Seguridad y la Armada Nacional suministraron información falsa e inconsistente a la Fiscalía General de la Nación y que, a pesar de que la defensa así se lo hizo saber en el proceso penal, el órgano acusador insistió en la responsabilidad de la víctima, tanto que solicitó que fuera privada de su libertad y llevó el asunto hasta el juicio oral, etapa en la que se produjo su absolución y se evidenciaron las fallas en que incurrieron la Fiscalía, el DAS y la Armada Nacional[27]. 7.3.5.

El Ministerio Público guardó silencio. III. CONSIDERACIONES 1. La competencia de la Sala A la Sala, a través del artículo 73 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el reglamento interno de esta Corporación, se le asignó el conocimiento en segunda instancia, sin consideración a la cuantía, de los procesos de reparación directa promovidos en vigencia del Decreto 01 de 1984, cuya causa petendi sea: i) el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia; ii) el error judicial o iii) la privación injusta de la libertad[28].

Por lo anterior, resulta claro que esta Sala es competente para conocer el asunto de la referencia. 2. El ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad[29].

En audiencia celebrada el 1 de abril de 2009, el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Arauca con Funciones de Conocimiento absolvió de responsabilidad penal al señor Héctor Damián Tenorio y a los otros dos procesados, decisión que quedó ejecutoriada ese mismo día[30]; por tanto, el término de dos años para demandar corrió desde el 2 de abril de 2009 (día siguiente a la ejecutoria de la decisión de absolución de la investigación) hasta el 2 de abril de 2011.

Como la parte actora presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 1 de abril de 2011 y la Procuraduría 52 Judicial Administrativa de Arauca expidió constancia de conciliación fallida el 19 de mayo de ese año[31], la caducidad de la acción se suspendió por 1 día y, como consecuencia, el término para presentar la demanda se extendió hasta el 20 de mayo de 2011.

Como la demanda se presentó el 19 de mayo de este mismo año[32], no hay duda de que fue oportuna, respecto del ente investigador a quien se le imputan los daños derivados de la privación de la libertad. En cuanto a la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional y al Departamento Administrativo de Seguridad – DAS –, los demandantes aseguran que deben ser condenados por la falla en el servicio en que incurrieron al capturar de forma arbitraria e irregular al señor Héctor Damián Tenorio el 10 de marzo de 2008; por tanto, la caducidad en relación con estos dos órganos estatales corrió desde el día siguiente a la falla en el servicio que se les imputa y venció el 11 de marzo de 2010, fecha para la cual no se había presentado la demanda y tampoco se había radicado solicitud de conciliación extrajudicial, de manera que las pretensiones dirigidas contra la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional y al Departamento Administrativo de Seguridad – DAS – están caducadas. 3.

Legitimación en la causa La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva.

A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en las pruebas debidamente incorporadas a la actuación. Así, tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial. 3.1.

Legitimación en la causa de los demandantes Se acreditó que el señor Héctor Damián Tenorio fue privado de la libertad en un proceso penal que se desarrolló en su contra[33], por lo que está legitimado para reclamar los perjuicios que asegura le fueron causados. Además de él, la parte demandante está conformada por Darkis Yulieth Tenorio Moreno, James Alonso Tenorio Moreno y Ana Marcela Moreno Nieves, quienes aseguran ser los hijos y la compañera permanente del aludido señor.

En el expediente constan los registros civiles de nacimiento de Darkis Yulieth Tenorio Moreno[34] y James Alonso Tenorio Moreno[35], que acreditan que Héctor Damián Tenorio y Ana Marcela Moreno Nieves son sus padres. Los testimonios de Genny Milady Sarmiento Ortiz[36] y Zuleima Mariana Moreno Nieves[37] prueban que Ana Marcela Moreno Nieves es la compañera permanente del señor Héctor Damián Tenorio, de modo que todos ellos están legitimados para demandar los perjuicios que manifiestan haber sufrido por los hechos objeto de debate. 3.2.

Legitimación de las demandadas Las acciones y omisiones descritas como causa petendi en la demanda están atribuidas a la Fiscalía General de la Nación, al Ministerio de Defensa – Armada Nacional y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como sucesor procesal del DAS y, por tanto, se encuentran legitimadas en la causa por pasiva de hecho para ejercer su defensa frente a las atribuciones de responsabilidad que los demandantes formulan en su contra.

La legitimación material en la causa de las demandadas se determinará al cabo del análisis probatorio que permita establecer su participación en los hechos objeto de debate. 4. Caso concreto 4.1. El 10 de marzo de 2008, miembros de la Armada Nacional y del DAS capturaron al señor Héctor Damián Tenorio y a dos personas más, cuando se transportaban a altas horas de la noche en un taxi en cuyo interior se encontró munición de uso privativo de las Fuerzas Militares.

Una persona más escapó mientras se efectuaba el registro vehicular[38]. 4.2. En audiencia celebrada el 12 de marzo de 2008, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Arauca legalizó la captura y la incautación del material bélico, al tiempo que dictó medida de aseguramiento contra los detenidos, a quienes la Fiscalía les imputó el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas[39]. 4.3.

En audiencia del 14 de abril de 2008, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Arauca resolvió los recursos de apelación interpuestos por los defensores de los procesados y, como consecuencia, declaró la ilegalidad de la captura y ordenó su libertad[40], con fundamento en que no fueron dejados a disposición de la autoridad competente dentro de las 36 horas que la ley penal señala para el efecto[41].

Ese mismo día, el señor Héctor Damián Tenorio recobró su libertad[42]. 4.5. En audiencia celebrada el 1 de abril de 2009, el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Arauca profirió fallo absolutorio a favor del señor Héctor Damián Tenorio y de los otros dos procesados, compulsó copias a las autoridades disciplinarias para que investigaran las actuaciones de los agentes del DAS y de la Armada Nacional que efectuaron las capturas, y ordenó la remisión del material bélico decomisado al Ejército Nacional.

Los argumentos que fundamentaron esas decisiones son del siguiente tenor: “(…) “Para lograr tal fin, diremos entonces que el medio probatorio apto o idóneo para ello, es la prueba pericial como lo dispone el art. 405 de la Ley 906 de 2004, en razón a que es necesario efectuar valoraciones que requieren conocimientos técnicos (…). “(…) en el caso que nos ocupa, si bien es cierto el experticio técnico practicado durante la fase investigativa, por el perito balístico de la Policía Nacional – Sijin de esta ciudad, señor (…) y rendido por escrito a la Fiscalía, practicado a la munición incautada que constituye el objeto o elemento material del punible de que trata el art. 366 del Código Penal, atentatorio contra la seguridad pública y por el cual se acusara a los procesados, escrito donde se precisa por el experto en la materia, las condiciones de conservación, se hace la descripción técnica de la munición examinada y se dictamina que la misma de conformidad con las normas legales que rigen esta materia, es de uso privativo de las Fuerzas Militares, fuere descubierto por la Fiscalía a la defensa en audiencia preparatoria, no es menos cierto que, tal documento o experticio no fue ofrecido por el ente investigador como prueba de acreditación de materialidad del delito en comento, para ser introducido válida y legalmente al proceso mediante la declaración en juicio oral del perito, como es el procedimiento legal para ello, para que explique lo consignado en el mismo y las conclusiones a las que a partir de allí se pueda llegar, sino que simplemente en esa audiencia como consta en el respectivo registro de audio, se ofreció como prueba y fue decretada como tal por el juez de conocimiento en la audiencia preparatoria, el testimonio del citado perito para que ‘declarara sobre el estudio técnico realizado a la munición incautada’, tampoco ofreció la Fiscalía que ese informe pericial se rindiera en la audiencia pública, a través del testimonio del perito balístico, que era la otra opción procesal y probatoria que tenía, falencia o yerro (…) del ente investigador que desafortunadamente devino como lo pregona la bancada de la defensa, durante el desarrollo del juicio oral, en que no se acreditó el elemento material del punible tipificado en el art. 366 del Código Penal, por el cual se acusara a los procesados, y en ausencia de esa acreditación material (municiones incautadas de uso privativo de las Fuerzas Militares), no podrá hablarse de la existencia del mismo, así de sencillo y claro, toda vez que tal exigencia es uno de los requisitos demandados por el art. 381 de la Ley 906 de 2004 para condenar.

Tampoco se preocupó la Fiscalía por introducir como prueba el acta de incautación de dicha munición. La misma falencia ocurrió con la fijación fotográfica hecha por el fotógrafo del CTI señor (…) a la munición incautada, esto es, tal documento que contiene dicha fijación fotográfica no fue ofrecido por la Fiscalía como prueba tan solo descubierta ni se introdujo tal documento válida y legalmente al proceso mediante la declaración en juicio oral del funcionario que la elaborara.

“La no acreditación de la materialidad del delito en comento, revela de por sí al juzgado para adentrarse en el análisis de la otra exigencia probatoria más allá de toda duda razonable de la responsabilidad penal de los acusados en la comisión del delito atentatorio de la seguridad pública, a cualquier título de autoría, coautoría o complicidad, pero no obstante lo anterior de manera muy breve se dirá al respecto en plena coincidencia con lo afirmado por la defensa, como si bien es cierto los acusados fueron sorprendidos por las autoridades, la noche del 10 de marzo de 2008 en las circunstancias de tiempo, modo y lugar ya precisadas movilizándose en el vehículo de servicio público de placas (…) automóvil que una vez inspeccionado por las mismas autoridades encontraran en su parte de atrás del vehículo un maletín de color azul con municiones al parecer de uso privativo de las Fuerzas Militares, lugar donde precisamente se encontraban los acusados, no es menos cierto que de conformidad con lo expresado en sus testimonios en el juicio oral al respecto, señores infante de Marina (…) y Detective del DAS señor (…) tales testimonios sometidos a valoración son confusos, ambiguos, incoherentes y contradictorios, con lo expuesto sobre el mismo tópico por el conductor de dicho taxi señor (…) al igual que por el testimoniante señor (…) quien departió esa misma noche momentos antes de suceder los hechos con los procesados, al igual que con las labores investigativas adelantadas por el investigador de la defensa (…) testimonios estos de donde se colige la presencia en dicho automóvil de un cuarto pasajero que responde al nombre de (…) de ocupación soldado profesional quien viajaba en la parte delantera del mismo Y quien precisamente lograra huir del sitio de los hechos una vez el taxi fuera interceptado por la autoridad en el sector de la cancha de ‘las corocoras’ del perímetro urbano de esta ciudad, y quien en decir de (…) era la persona que transportaba dicha munición en contraposición con el taxista que expresó que era la dama, pudiendo concluir este juzgado como sobre tal tópico lo que caracterizó el investigativo y el juicio oral fue un mar de dudas, que se resolverán a favor de los acusados a voces del art. 7 de la Ley 906 de 2004, a manera de principio rector.

“(…) “(…) precisa el juzgado para efectos de dar respuesta a la petición puntual hecha por la defensa técnica de la señora (…) en su intervención final del juicio oral referente a que se disponga una investigación en contra de los servidores públicos el Infante de Marina señor (…), (…) detective del Das y (…) Subdirector del Das seccional Arauca para la época de los hechos, señor Te.

De la Armada Fluvial de esta ciudad (…) toda vez que de conformidad al contenido del interrogatorio y contrainterrogatorio a que fueron sometidos los dos primeros en el juicio oral, como a lo expresado por los restantes testimoniales en dicho juicio, al igual que a la prueba documental allegada, se evidencia que el procedimiento de policía judicial y en general todo el operativo, que culminara con la captura de los acá procesados la noche del 10 de marzo del año 2008 en esta ciudad, en el sector de la cancha de las ‘corocoras’, y con el incautamiento de una munición de uso privativo de las Fuerzas Militares, se caracterizó el mismo por ser un procedimiento arbitrario, irregular, ilegal, apartado totalmente de los protocolos y normas legales que rigen esta materia, al punto de tildar o de calificar el mismo como de un típico caso de ‘falso positivo’, precisando al respecto esta judicatura, como precisamente la misma duda en abundancia que se tiene respecto a la participación de los procesados en este punible materia de juzgamiento, la tiene el juzgado respecto a tener ese procedimiento de Policía Judicial como un ‘falso positivo’, que amerite investigación penal al respecto en contra de estos servidores públicos, pero como quiera que realmente se evidencia la comisión de algunas imprecisiones o errores en dicho procedimiento respecto a vía de ejemplo como la no observación de los protocolos de retenes, el manejo y preservación de la escena por parte de quien actuara como primer respondiente, la suscripción y elaboración de informes propios del primer respondiente, etc, pretermitientos estos presuntamente constitutivos de faltas disciplinarias por omisión o extralimitación de funciones propias del cargo, como por violación a reglamentos de procedimientos que rigen estas materias, se impone para los efectos propios de la ley disciplinaria compulsar copia tanto de la carpeta como de los respectivos registros de audio, ante las autoridades disciplinarias competentes, de esta ciudad, para lo de su cargo, en aras de que en lo sucesivo se siga incurriendo en esos procedimientos y se tomen los correctivos de rigor, lo cual se hará por conducto de la Secretaría de este Juzgado, previas constancias de rigor”[43] (se resalta). 5.

Conclusiones 5.2.1. Daño El primer elemento que se debe analizar es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado[44]. En las condiciones analizadas, la Sala encuentra probado que se adelantó un proceso penal contra el señor Héctor Damián Tenorio, dentro del cual se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, por lo que estuvo privado de la libertad entre el 10 de marzo de 2008 y el 14 de abril de ese año, cuando se ordenó su libertad. 5.2.2.

Imputación Establecida la existencia del daño, es necesario verificar si este es imputable o no a las entidades demandadas. La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 2006, analizó la constitucionalidad de, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que en los casos de privación injusta de la libertad se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.

Sobre el particular, consideró: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”.

De conformidad con el criterio expuesto por la Corte Constitucional, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se deba determinar en cada caso si existe o no mérito para proferir decisión en tal sentido.

Por último, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-072 de 2018[45], señaló que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establece un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, entonces, es el juez el que, en cada caso, debe realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada.

En ese sentido, la Corte Constitucional indicó: “105. Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.

“(…) “106. Así las cosas, los otros dos eventos definidos por el Consejo de Estado como causas de responsabilidad estatal objetiva –el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reo- exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma”.

“(…) “109. Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicial-- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante” (se destaca).

Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial al Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. En el presente asunto está acreditado que al señor Héctor Damián Tenorio se le causó un daño, en la medida en que fue vinculado a un proceso penal y privado de su libertad.

Al revisar las razones que fundamentaron esa decisión, se observa que estuvo sustentada en la captura en flagrancia y en la incautación de material bélico de uso privativo de las Fuerzas Militares que efectuaron miembros del DAS y de la Armada Nacional, lo cual ameritó que la Fiscalía General de la Nación imputara al señor Héctor Damián Tenorio y a otras dos personas que se movilizaban con él, el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas, solicitara al juez de control de garantías la imposición de una medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra y que, posteriormente, los acusara penalmente.

Asimismo, se advierte que, con ocasión de los recursos de apelación que interpusieron los procesados contra la medida de aseguramiento que se les había impuesto, un juez de control de garantías revocó tal decisión, por cuanto los capturados no habían sido puestos a disposición de la autoridad competente inmediatamente se les capturó en flagrancia como lo exige el artículo 302[46] de la Ley 906 de 2004 y, en su lugar, fueron presentados transcurrido “un lapso de tiempo bastante prolongado o desproporcionado para ello, sin existir justificación alguna para tal demora, en contraposición con lo establecido en el art. 297[[47]] de la Ley 906 de 2004, que nos habla como: ‘capturada la persona será puesta a disposición de un juez en el plazo máximo de treinta y seis (36) horas para que efectúe la audiencia de control de legalidad …’”[48], lo cual evidenció un proceder irregular por parte del ente acusador, frente las obligaciones de inmediatez en el traslado de personas capturadas que la ley penal le impone.

Por otro lado, la Fiscalía no aportó las pruebas esenciales y mínimas con las cuales pretendía probar la culpabilidad del señor Héctor Damián Tenorio y los demás procesados y pretendió justificar la medida de aseguramiento que se había proferido en contra de ellos. Como lo puso de presente el juez de la absolución, el órgano investigador enunció como fundamento probatorio un informe pericial balístico y una fijación fotográfica de la munición supuestamente incautada; sin embargo, ninguna de las dos se descubrió ni se introdujo válidamente al proceso y, como consecuencia, ante la ausencia del elemento material del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas, no podía considerarse la existencia de delito, situación que llevó al juez penal a considerar que la actuación en la que resultó involucrado el señor Héctor Damián Tenorio podía considerarse como un “falso positivo” y que acredita el proceder irregular de la Fiscalía General de la Nación respecto a la privación a la que sometió al aludido señor.

Así las cosas, para la Sala es claro que la privación de la libertad que padeció el Héctor Damián Tenorio fue injusta, por cuanto las actuaciones previas, los argumentos y los elementos probatorios que llevaron al juez de control de garantías a resolver su detención estuvieron acompañados de irregularidades, en su ejecución, recopilación y justificación, situación que posteriormente fue advertida por la misma judicatura, generó la revocatoria de medida de aseguramiento contra del aludido señor y finalmente determinó la absolución a su favor.

En consonancia con lo anterior, el deber de indemnizar los perjuicios causados a los demandantes recae sobre la Fiscalía General de la Nación en la medida en que faltó a las obligaciones que la ley de traslado inmediato de los capturados en flagrancia, de análisis probatorio respecto de los elementos constitutivos de delito y de diligencia en las actuaciones procesales tendientes a justificar la causa penal.

Si bien un juez de control de garantías legalizó la captura del señor Héctor Damián Tenorio y lo cobijó con medida de aseguramiento de detención preventiva, ello fue inducido por los medios probatorios obtenidos irregularmente y que fueron presentados por la Fiscalía General de la Nación para solicitar la imposición de tales medidas, lo cual impide hacer una atribución de responsabilidad al órgano judicial, a lo cual se agrega que no fue demandado en este caso. 6.

Indemnización de perjuicios 6.1. Perjuicios morales Con fundamento en las máximas de la experiencia, es posible presumir que las personas sometidas a una medida restrictiva de la libertad y que luego son exoneradas de responsabilidad penal sufren perjuicios de carácter moral, deben ser indemnizadas, supuesto que también resulta predicable de quienes concurren al proceso, debidamente acreditados, en condición de cónyuge, compañero permanente y/o familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o civil.

Adicionalmente, resulta relevante señalar que la Sala ha determinado que en los casos en los que concurran diferentes medidas preventivas, como lo son la privación física de la libertad, la detención domiciliaria o la libertad provisional durante el período de tiempo en que se haya producido la privación injusta de la libertad, se deberá cuantificar proporcionalmente, esto, con el fin de determinar de manera exacta la indemnización que corresponda a cada víctima por concepto de perjuicios morales, pues la indemnización a reconocer frente a una persona que ha sufrido una privación injusta de su libertad en establecimiento carcelario no será la misma que se le deba reconocer a quien, pese a padecer una restricción de su libertad, no la padece allí, razón por la cual la indemnización a reconocer debe ser disminuida en un treinta por ciento (30%): “En cuanto al monto a pagar por el tiempo restante, la Sala acoge lo dispuesto por esta Subsección en la citada sentencia del 9 de marzo de 2016 y la complementa en el sentido de que a su juicio el monto a indemnizar a una persona que fue víctima de una privación injusta de la libertad pero que estuvo recluida en su domicilio debe ser disminuido en un 30%, comoquiera que, si bien la detención domiciliaria limita derechos fundamentales es mayor la afectación cuando se recluye a una persona en un establecimiento carcelario, pues en este último caso se vulneran derechos tales como la intimidad, el trabajo, la educación, entre otros, a lo cual se suman las situaciones de angustia o intranquilidad que puede atravesar al convivir con otros reclusos, nada de lo cual ocurre con la detención domiciliaria ni con la privación jurídica de la libertad, pues no es lo mismo, sin duda, permanecer en la casa que en un centro de reclusión”[49] (se destaca).

En sentencia del 28 de agosto de 2014 (expediente 36.149), esta Sección sugirió una guía para la liquidación de este perjuicio inmaterial, que toma como parámetro el tiempo que duró la detención, así: [pic] En el caso concreto, de las pruebas arrimadas al expediente, se encuentra probado que el señor Héctor Damián Tenorio estuvo privado de su libertad desde el 10 de marzo de 2008, cuando fue capturado por miembros del DAS y de la Armada Nacional, hasta el 14 de abril de ese mismo año, cuando un juez de control de garantías revocó la medida de aseguramiento en su contra, por lo que la privación de su libertad se prolongó por 1 mes y 4 días.

De conformidad con lo anterior, el señor Héctor Damián Tenorio, sus hijos Darkis Yulieth y James Alonso Tenorio Moreno, su compañera permanente Ana Marcela Moreno Nieves tienen derecho a 15 SMLMV cada uno. 6.2 Perjuicios materiales 6.2.1 Daño emergente Por estos conceptos, en la demanda se solicitó lo siguiente: “DAÑO EMERGENTE “El daño emergente está compuesto por los siguientes elementos: “1°- PERDIDA DE INGRESOS DIARIOS “el señor HECTOR EDIMAN FONSECA TENORIO (hoy HECTOR DAMIAN TENORIO), para el momento de su injusta privación de la libertad devengaba en promedio como ayudante de construcción la suma de VEINTE MIL PESOS DIARIOS ($20.000), suma ésta que dejó de recibir desde el día de su captura el 10 de marzo de 2008, hasta el día que recuperó su libertad el día 15 de abril del 2008.

“Por lo tanto este daño emergente se estipula de la siguiente manera: “$20.000 * 37 DÍAS = $740.000” Al respecto, es necesario precisar que la petición transcrita no encuadra en lo que la jurisprudencia[50] y la doctrina[51] han considerado como daño emergente, por cuanto no se trata de una suma extraordinaria, injusta e inusual que el señor Héctor Damián Tenorio hubiera tenido que sufragar con ocasión de la privación de su libertad, sino que representa lo que habría dejado de percibir como consecuencia de dicha medida, situación que encuadra en la tipología del lucro cesante y, por tanto, será analizado en el acápite siguiente. 6.2.2.

Lucro cesante Además del pago de $740.000 por lo dejado de percibir con ocasión de la privación de la libertad del señor Héctor Damián Tenorio, se solicitó lo siguiente: “LUCRO CESANTE: “Que corresponde a la sumas de dinero que dejó de rentar por concepto de ingresos diarios si las hubiere recibido, hecho que no ocurrió debido a la injusta privación de su libertad.

Para tal efecto se le liquidan los intereses corrientes conforme a lo autorizado por la Superintendencia Financiera. “(…) “TOTAL INTERESES CORRIENTES $415.237 “LIQUIDACIÓN: “VALOR DE LA OBLIGACIÓN $740.000 “Más: INTERESES CORRIENTES $415.237 “Total liquidación $1.155.237 “TOTAL PERJUICIOS MATERIALES $1.155.237”. En el expediente obran los testimonios de Zuleima Mariana Moreno Nieves, Benjamín Avelino Moreno Ruíz y Genny Milady Sarmiento Ortiz, quienes coincidieron en afirmar que el señor Héctor Damián Tenorio no tenía empleo ni ejercía una actividad económica para la época en que se le privó de la libertad, por lo que no hay lugar a acceder a tal petición y tampoco a la de pagar los intereses de un daño que no se probó. 6.2.3.

Daño a la salud En la demanda se solicitaron 100 SMLMV para el señor Héctor Damián Tenorio por el rompimiento de la relación diaria y permanente con su compañera permanente e hijos y la vergüenza que padeció frente a sus amigos y demás personas por la privación de su libertad; sin embargo, en el expediente no obra prueba que acredite el referido daño, por lo que no hay lugar a acceder a tal pretensión. 7.

Condena en costas Dado que no se observa temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo estatuido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR, por las razones expuestas, la sentencia de 8 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca y, en su lugar: 1. DECLARAR probada la caducidad de la acción respecto de la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional y el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS –. 2. DECLARAR administrativamente responsable a la Nación - Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad que sufrió el señor Héctor Damián Tenorio. 3.

Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la Nación - Fiscalía General de la Nación a pagar a cada uno de los demandantes las siguientes sumas de dinero: Por concepto de perjuicios morales: - A Héctor Damián Tenorio, la suma equivalente a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. - A James Alonso Tenorio Moreno, la suma equivalente a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. - A Darkis Yulieth Tenorio Moreno, la suma equivalente a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. - A Ana Marcela Moreno Nieves, la suma equivalente a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. 4.

NEGAR las demás pretensiones de la demanda. 5. Sin condena en costas. 6. EXPEDIR, por Secretaría, copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 del 22 de febrero de 1995. 7. ORDENAR a la entidad condenada cumplir con este fallo en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

SEGUNDO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

TERCERO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

SV/RB ----------------------- [1] Reverso folio 119, cuaderno 1. [2] Según los poderes obrantes en folios 1 y 2 del cuaderno 1. [3] Folios 3 a 13 del cuaderno 1. [4] Reverso del folio 73 del cuaderno 1. [5] Folios 76, 77 y 78 del cuaderno 1. [6] Folios 81 a 87 del cuaderno 1. [7] Folios 93 a 100 del cuaderno 1. [8] Folios 115 y 116 del cuaderno 1. [9] Folios 119 a 121 del cuaderno 1. [10] Folios 132 y 133 del cuaderno 1. [11] Folio 134 del cuaderno 1. [12] Folios 136 a 140 del cuaderno 1. [13] Folio 150 a 152 del cuaderno 1. [14] Folio 156 del cuaderno 1. [15] Folios 159 a 165 del cuaderno 1. [16] Folios 175 a 181 del cuaderno 1. [17] Folios 186 a 196 del cuaderno 1. [18] Folios 197 a 215 del cuaderno 1. [19] Folios 217 a 231 del cuaderno principal. [20] Folio 250 del cuaderno principal. [21] Folios 243 a 245 del cuaderno principal. [22] Folio 256 del cuaderno principal. [23] Folios 276 a 278 del cuaderno principal. [24] Folio 327 del cuaderno principal. [25] Folios 328 a 338 del cuaderno principal. [26] Folios 339 a 354 del cuaderno principal. [27] Folios 366 a 372 del cuaderno principal. [28] Consejo de Estado, auto del 9 de septiembre de 2008, exp. 11001-03-26- 000-2008-00009-00. [29] Al respecto consultar la sentencia del 22 de junio de 2017, exp. 44784, sentencia del 24 de mayo de 2017, exp. 42979, sentencia del 10 de noviembre de 2017, exp. 47874, sentencia del 28 de septiembre de 2017, exp. 52897 y sentencia del 10 de noviembre de 2017, exp. 47294, entre otras providencias. [30] Folio 4 del cuaderno 4. [31] Folios 61 a 64 del cuaderno 1. [32] Reverso folio 119 del cuaderno 1. [33] Folio 53 del cuaderno 1. [34] Folio 14 del cuaderno 1. [35] Folio 55 del cuaderno 1. [36] Folios 137 a 140 del cuaderno 2. [37] Folios 141 a 144 del cuaderno 2. [38] Folios 18 y 19 del cuaderno 2. [39] Folios 51 y 52 del cuaderno 1. [40] Folio 56 del cuaderno 1. [41] Información que se extrae de los antecedentes procesales descritos por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Arauca, en el fallo absolutorio de 1 de abril de 2009 obrante a folios 24 a 26 del cuaderno 4. [42] Folio 247 del cuaderno 4. [43] Folios 39 a 48 del cuaderno 1. [44] Consejo de Estado, sentencias de 13 de agosto de 2008, exp. 16.516; de 6 de junio de 2012, exp. 24.633, entre otras. [45] Corte Constitucional, sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018. [46] “Cualquier persona podrá capturar a quien sea sorprendido en flagrancia. “Cuando sea una autoridad la que realice la captura deberá conducir al aprehendido inmediatamente o a más tardar en el término de la distancia, ante la Fiscalía General de la Nación. “Cuando sea un particular quien realiza la aprehensión deberá conducir al aprehendido en el término de la distancia ante cualquier autoridad de policía. Esta identificará al aprehendido, recibirá un informe detallado de las circunstancias en que se produjo la captura, y pondrá al capturado dentro del mismo plazo a disposición de la Fiscalía General de la Nación. “Si de la información suministrada o recogida aparece que el supuesto delito no comporta detención preventiva, el aprehendido o capturado será liberado por la Fiscalía, imponiéndosele bajo palabra un compromiso de comparecencia cuando sea necesario.

De la misma forma se procederá si la captura fuere ilegal. “La Fiscalía General de la Nación, con fundamento en el informe recibido de la autoridad policiva o del particular que realizó la aprehensión, o con base en los elementos materiales probatorios y evidencia física aportados, presentará al aprehendido, inmediatamente o a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, ante el juez de control de garantías para que este se pronuncie en audiencia preliminar sobre la legalidad de la aprehensión y las solicitudes de la Fiscalía, de la defensa y del Ministerio Público”. [47] “Para la captura se requerirá orden escrita proferida por un juez de control de garantías con las formalidades legales y por motivos razonablemente fundados, de acuerdo con el artículo 221, para inferir que aquel contra quien se pide librarla es autor o partícipe del delito que se investiga, según petición hecha por el respectivo fiscal.

“Capturada la persona será puesta a disposición de un juez de control de garantías en el plazo máximo de treinta y seis (36) horas para que efectúe la audiencia de control de legalidad, ordene la cancelación de la orden de captura y disponga lo pertinente con relación al aprehendido. “PARÁGRAFO. Salvo los casos de captura en flagrancia, o de la captura excepcional dispuesta por la Fiscalía General de la Nación, con arreglo a lo establecido en este código, el indiciado, imputado o acusado no podrá ser privado de su libertad ni restringido en ella, sin previa orden emanada del juez de control de garantías”. [48] Fragmento del fallo de absolución de 1 de abril de 2009, obrante a folio 21 del cuaderno 1. [49] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 1 de agosto de 2016, exp. 39747. [50] “La Sala recuerda que el artículo 1614 del Código Civil define el daño emergente como ‘el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento’.

En tal virtud, como lo ha sostenido reiteradamente la Sección, estos perjuicios se traducen en las pérdidas económicas que se causan con ocasión de un hecho, acción, omisión u operación administrativa imputable a la entidad demandada que origina el derecho a la reparación y que en consideración al principio de reparación integral del daño, consagrado en el artículo 16 de la Ley 446 de 1.998, solamente pueden indemnizarse a título de daño emergente los valores que efectivamente empobrecieron a la víctima o que debieron sufragarse como consecuencia de la ocurrencia del hecho dañoso y del daño mismo”, sentencia de 18 de febrero de 2016, exp. 2001-00362-01, proferida por esta Corporación. [51] HENAO, Juan Carlos.

El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en el derecho colombiano y francés. Universidad Externado de Colombia, 2ª reimpresión. 2007