ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEBIBILIDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECURSO DE APELACIÓN – Los argumentos planteados en la solicitud de amparo no fueron expuestos en dicho medio de impugnación ACCIÓN DE TUTELA – Improcedente para exponer asuntos que no fueron ventilados en el proceso ordinario / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DOCENTE.

Revisados los argumentos que presentó la accionante en el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia del 17 de junio de 2019 proferida por el Juzgado Noveno Administrativo de Bogotá, se advierte que allí señaló que debían tenerse en cuenta los factores sobre los que se hubiere aportado, para lo cual, citó la reciente jurisprudencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 (…) De esta forma, planteó la posibilidad de que en caso de no haberse hecho las respectivas cotizaciones, que dice son a cargo del empleador, era posible que se tuvieran en cuenta todos los factores “sin perjuicio de los descuentos que se deban realizar sobre los aportes que no se han practicado”.

(…) Ahora, en el escrito de tutela, se advierte una contradicción en relación con la petición que hace de que no se aplique la sentencia de unificación de la Sección Segunda de esta Corporación del 25 de abril de 2019, cuando precisamente como se anotó, el argumento que propuso al tribunal tuvo como fundamentos, entre otros, este pronunciamiento jurisprudencial para hablar de la posibilidad de una liquidación de la pensión con los factores sobre los que se hubieran realizado los aportes, pues pareciera que en el recurso, su interés en mencionar que la reliquidación debía ser tomando en cuenta los factores aportados, apuntaba a que se tuvieran en cuenta aportes efectuados en su momento al ISS.

Sin embargo, el recurso partió de la base de ser una pensión de jubilación reconocida conforme a la Ley 33 de 1985, donde no sólo citó la sentencia del 25 de abril de 2019, sino los pronunciamientos del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda de esta Corporación, así como el fallo de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena, todo para en últimas sustentar, que la liquidación debía efectuarse teniendo en cuenta lo cotizado, y que en caso de no existir aportes, como se dijo, podrían hacerse los respectivos descuentos al momento del reconocimiento.

(…) Como se advierte, el escrito de tutela parte de unos supuestos distintos a los expuestos ante el juez natural, pues su argumento gira en torno a que la reliquidación de su pensión debió ser conforme a la Ley 71 de 1988 y alude a la falta de aplicación del Decreto Reglamentario 2709 de 1994 frente a la forma como debió hacerse la respectiva liquidación, norma reglamentaria que no se invocó en la demanda ordinaria ni en el recurso de alzada.

(…) Esta misma situación de presentar argumentos nuevos en el escrito de tutela, ya que no se mencionaron en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, sucede con el Decreto 692 de 1994, el cual se invocó para referirse a la posibilidad de acumular cotizaciones por tratarse de una docente, y con el Decreto 1073 de 2002, cuando advierte lo relacionado con los descuentos para aportes en salud que dice no deben hacerse sobre las mesadas adicionales.

Estos referentes normativos no estuvieron en discusión y no pueden alegarse como disposiciones desconocidas por el tribunal, cuando es claro que la autoridad judicial no tuvo la oportunidad de conocer la inconformidad de la actora en relación con estos precisos aspectos. Conviene precisar que, del inciso primero del artículo 328 del Código General del Proceso se desprende que la competencia funcional del juez de segunda instancia se restringe a las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el recurso de apelación. Por esto, al fallador le está vedado analizar temas del fallo de primera instancia que no fueron objeto de apelación, sin perjuicio –como lo indica la norma mencionada– de las decisiones que aquel deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

(….) Justamente por lo anterior, la parte actora no puede utilizar este escenario para proponer nuevos alegatos de inconformidad, pues la tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes exponer los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente en los procesos ordinarios.

De ahí que el juez de tutela debe tener en cuenta cuál fue la discusión jurídica que el demandante de tutela hizo valer en el proceso ordinario, de modo que no proponga una nueva o adicione los argumentos expuestos ante el juez natural, tal y como ocurre en este caso. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ (E) Bogotá D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación número:11001-03-15-000-2020-04564-00 (AC) Actor: ANA GLADYS GALARZA ROMERO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Y JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO ORAL DE BOGOTA Temas: Acción de tutela contra providencia judicial.

Requisitos generales de procedencia de la acción. – Defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente en medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Reliquidación pensión docente. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por Ana Gladys Galarza Romero, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 26 de octubre de 2020, la señora Ana Gladys Galarza Romero, por conducto de apoderado, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B y el Juzgado Noveno Administrativo Oral de Bogotá, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y a la seguridad social.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Comprobado cómo están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN C (sic) de fecha 12 de marzo de 2020, mediante la cual se confirmó la sentencia emitida por el JUZGADO 09 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 17 de junio de 2019.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B” a proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a RELIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN de la señora ANA GLADYS GALARZA ROMERO, identificada con la cédula (…), con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

TERCERO: Solicito cordialmente a su distinguida Sala oficiar al Juzgado 09 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda para que allegue en su integralidad (sic) 110013335009201800122(01), como quiera que el expediente ya ha sido devuelto del Tribunal al despacho de origen”. 2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1.

Ana Gladys Galarza Romero nació el 1º de enero de 1955. Laboró como docente nacionalizada desde el 29 de abril de 1981 y adquirió el estatus pensional el 1º de enero de 2010, fecha en la que se encontraba afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2.2. Mediante Resolución No. 2784 del 1º de julio de 2010, expedida por la Jefe de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá, se le reconoció la pensión de jubilación. 2.3.

El 8 de septiembre de 2015, solicitó la revocatoria de la Resolución No. 2784 del 1º de julio de 2010 para que en su lugar se reconociera y pagara una pensión por aportes, incluyendo los aportes realizados al Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones). Mediante la Resolución No. 9874 del 28 de diciembre de 2017, se negó la solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, por estimar que las cotizaciones a las que aludía la solicitante, no habían sido allegadas al momento del reconocimiento pensional, motivo por el cual, se hizo tomando como base la Ley 33 de 1985 y no la Ley 71 de 1988. 2.4.

Por lo anterior, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la accionante demandó a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, pretendiendo la nulidad del acto administrativo que negó el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes (Resolución 9874 de 2017).

A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes con fundamento en la Ley 71 de 1988, y la liquidación de la prestación con todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional por tiempos laborados al Magisterio, incluyendo las cotizaciones efectuadas al Colpensiones como docente en el sector privado. 2.5.

Del asunto conoció en primera instancia el Juzgado Noveno Administrativo de Bogotá, que en audiencia inicial llevada a cabo el 17 de junio de 2019, luego de agotadas las respectivas etapas, dictó sentencia en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Señaló que de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso, la demandante había sido docente del orden distrital, nombrada en propiedad, por el período comprendido entre el 29 de abril de 1981 y el 26 de julio de 2013; y que estaba demostrado que la actora había realizado aportes al Instituto de Seguro Sociales (hoy Colpensiones) desde el 3 de febrero de 1975, por lo que cumplía con los requisitos exigidos para la pensión por aportes, en los términos de la Ley 71 de 1988, y en por tanto le asistía derecho a que su pensión fuera reconocida con aplicación de esta última norma.

En relación con los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión, sostuvo que estaban acreditados como devengados unos factores en su calidad de docente distrital, pero que no existía prueba para establecer si sobre los mismos se efectuaron aportes, de manera que no había lugar a incluirlos en la respectiva liquidación. Esta decisión se apoyó en la reciente tesis jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019.

Y agregó que tampoco se incluirían los factores salariales que fueron objeto de aporte ante el ISS, ya que la norma era clara en señalar que se tendrían en cuenta los factores devengados - en este caso - en el año inmediatamente anterior a la adquisición de su estatus pensional y los pretendidos por la actora habían sido devengados durante los años 1975 a 1981. 2.6.

La anterior decisión fue apelada por la demandante, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que la confirmó mediante sentencia del 12 de marzo de 2020 –notificada por medio electrónico el 17 de junio de 2020–. En la decisión, el tribunal precisó que no era posible –como lo pretendía la actora– de dos regímenes especiales bajo el amparo del principio de favorabilidad.

Esto por cuanto la Ley 71 de 1988 tenía como objeto reconocer una pensión de jubilación por tiempos de cotización por servicios mixtos, siempre que los tiempos públicos no hubieren sido suficientes para que la persona fuera acreedora a la pensión en los términos de la Ley 33 de 1985, lo que no ocurría en el caso de la actora, pues su pensión se había reconocido precisamente con esta última norma, y que por tanto su pensión debía reconocerse de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985, y 91 de 1989, considerando que su vinculación al FOMAG se produjo con anterioridad al 26 de junio de 2003 (el 29 de abril de 1981).

Frente a la solicitud de reliquidación de la pensión docente, acudió a la postura unificada de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, y precisó que en el caso concreto de la actora, era claro que le aplicaban las Leyes 33 y 62 de 1985, razón por la que debían ser tenidos en cuenta los factores que hubiere devengado y que estuvieran enlistados en la Ley 62 de 1985, además de haber efectuado las respectivas cotizaciones sobre dichos factores.

En el caso concreto, encontró que como la demandante, quien fue apelante única, no se encontraba en desacuerdo con la aplicación de la Ley 71 de 1988, no era posible revocar la decisión que sobre el régimen aplicable adoptó el a quo, y de igual manera, que el reconocimiento pensional hecho a la educadora, tuvo en cuenta unos factores que a hoy no era dable reconocer, de manera que era más favorable la forma como estaba liquidada su pensión en este momento, y no hacer una liquidación tomando como base los recientes pronunciamientos jurisprudenciales e incluso, hacerlo tomando los últimos 10 años. 3.

Fundamentos de la acción La parte actora considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y a la seguridad social, ya que al proferir la sentencia del 12 de marzo de 2020 incurrió en los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente jurisprudencial, los que sustentó de la siguiente manera: 3.1.

Defecto sustantivo, ya que al pertenecer al régimen especial de los docentes y estar afiliada al FOMAG, debía liquidarse su pensión en concordancia con la Ley 71 de 1988. Explicó que de acuerdo con el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, los docentes podían acumular cotizaciones, ya que la norma establece que “las personas actualmente afiliadas o que se deban afiliar en el futuro, al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO creado por la Ley 91 de 1989, que adicionalmente reciban remuneraciones del sector privado, tendrán derecho a la que la totalidad de los aportes y sus descuentos para pensiones se administren en el mencionado fondo, o en cualquiera de las administradoras de regímenes de prima media o de ahorro individual con solidaridad”.

Que el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 determinó que el derecho a la pensión surgía cuando el empleado público cumpliera unas condiciones de edad y tiempo de servicio, pero que no reguló lo relacionado con la cuantía de la prestación, razón por lo que mediante el Decreto Reglamentario 2709 de 1994, se estableció que el monto de la pensión de jubilación por aportes sería equivalente al 75% del salario base de liquidación, esto es el que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.

Sostuvo que este decreto, en sus artículos 6 y 8, utilizan la noción de salario como criterio para liquidar la prestación, lo que implica incluir todos los factores de carácter salarial “porque el salario es toda remuneración directa o indirecta del servicio de acuerdo a la Ley 65 de 1946”. Dijo que en el caso, se dejó de aplicar lo establecido en la Ley 91 de 1989, artículo 15, numeral 1º, referente al régimen prestacional de los docentes nacionalizados, y que se aplicó en forma equivocada la Ley 71 de 1988 que contempla los requisitos y forma como debe ser liquidada la pensión de jubilación por aportes, que goza de un régimen especial y es más favorable al pensionado.

Se refirió al descuento de aportes en salud efectuado por la entidad demandada sobre las mesadas adicionales de cada año, advirtiendo una trasgresión del Decreto 1073 de 2002 e indicando que el aporte por este concepto era sobre la mesada mensual y no sobre las adicionales. Señaló que había sido una docente vinculada con anterioridad a la Ley 812 de 2003, razón por la que debía respetarse el régimen anterior y debía liquidarse su pensión con el 75% de todo lo devengado. 3.2.

Defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, indicando que “se incurre en esta causal en la providencia impugnada mediante esta acción, al desconocer el precedente judicial existente sobre esta materia, tal como se expresa a lo largo de esta acción, con lo cual además se defrauda el principio de confianza legítima en las decisiones judiciales”.

Pidió tener en cuenta la sentencia del 19 de febrero de 2015, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, dentro del expediente No. 25000232500020070061201, con ponencia del doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en el que dice, se hizo mención a la interpretación que debe darse a la Ley 71 de 1988, en lo que tiene que ver con las pensiones reconocidas bajo esa norma, de manera que en criterio de la actora “deben tenerse en cuenta para establecer el Ingreso Base de Liquidación, todo lo que haya recibido el demandante de manera habitual como retribución por su labor, salvo que se trate de un factor expresamente excluido por la ley para tales efectos”.

Explicó que no le era aplicable la sentencia de unificación de Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, en la medida en que, por un lado, excluyó a los docentes de la aplicación de las reglas allí dispuestas y, por el otro, reguló el tema de quienes se encontraban en régimen de transición lo que no le aplicaba, en la medida en que de manera expresa los docentes estaban excluidos de esta regla.

Y solicitó no tener en cuenta la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, publicada el 15 de mayo de 2019, porque las reglas allí fijadas son aplicables a la pensión de los maestros que fueron pensionados bajo la Ley 33 de 1985, a quienes se les debe liquidar la prestación teniendo en cuenta los factores de la Ley 62 de 1985 y sobre los que se hubiere cotizado, mientras que en su caso, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación regida por la Ley 71 de 1988 que ordena que debe ser equivalente al 75% de lo percibido durante el año anterior al retiro del servicio, norma que tiene su propio desarrollo jurisprudencial.

Luego de hacer un desarrollo del principio de favorabilidad en materia laboral, indicó que “…para el presente caso le es más favorable dar aplicación a lo indicado por el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, sentencia del 04 de agosto de 2010. En la que el Consejero ponente es el Dr. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA y de la cual ya se ha indicado en diferentes ocasiones del presente escrito”. 4.

Trámite impartido e intervenciones 4.1. Por auto del 4 de noviembre de 2020, se admitió la acción de tutela, se ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas y se dispuso vincular como tercero la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), quien intervino en calidad de demandado, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.2.

El Juzgado Noveno Administrativo Oral de Bogotá, en su informe hizo un recuento de las actuaciones adelantadas en el curso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, e indicó que la decisión adoptada en esa instancia, se ajustó a los preceptos legales y el criterio jurisprudencial que regía para la época y que era vinculante.

Agregó que actuó con objetividad e imparcialidad, y garantizando el debido proceso en cada una de las etapas procesales. 4.3. El Ministerio de Educación, indicó que la tutela era improcedente por la ausencia de vulneración de derechos fundamentales y de un perjuicio irremediable. Además advirtió la falta de legitimación en la causa por pasiva, pues dijo que el Ministerio no era el llamado a responder la pretensión de la parte actora. 4.4.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B1, pese haber sido enterado de la presente acción, guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19912, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción. Es por lo anterior, que el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso.

En consecuencia, la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de tutela. De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional5 ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor so pena de desconocer la autonomía judicial y los principios de legalidad, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso. 3.

Planteamiento del problema jurídico Teniendo en cuenta los antecedentes expuestos, de manera preliminar le corresponde a la Sala establecer si en el caso concreto se cumplen a cabalidad los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De superar dicho estudio, se deberá establecer si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, incurrió en los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente al proferir la sentencia del 12 de marzo de 2020, que confirmó la decisión del juzgado en relación con la imposibilidad de liquidar la pensión de jubilación reconocida a la señora Ana Gladys Galarza Romero con factores percibidos, no enlistados en la Ley 62 de 1985 y sobre los que no se efectuaron los correspondientes aportes. 4.

Análisis en el caso concreto 4.1. La Sala anticipa que la acción de tutela de la referencia es improcedente, porque no se cumple uno de los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencias judiciales, consistente en que la parte actora «identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible», por las razones que pasan a explicarse: 4.2.

De los antecedentes del caso de la señora Ana Gladys Galarza Romero, se encuentra acreditado lo siguiente: 4.2.1. Laboró al servicio del Magisterio, y se le reconoció pensión de jubilación conforme a los postulados de la Ley 33 de 1985, en cuantía equivalente al 75% del promedio de salarios del año de servicios anterior al cumplimiento de la fecha del estatus de pensionada, esto es, a partir del 2 de enero de 2010. 4.2.2.

Ante la negativa de la Secretaría de Educación de Bogotá de acceder a la solicitud de que se revocara el acto de reconocimiento pensional y en su lugar se reconociera una pensión por aportes en los términos de la Ley 71 de 1988 en la que se incluyeran unos aportes realizados al Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones), demandó esa decisión, pretendiendo que (i) se ordenara el reconocimiento de su pensión por aportes con base en la Ley 71 de 1988; y (ii) se liquidara la prestación con la totalidad de los factores devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición de su estatus pensional por tiempo laborado al servicio del Magisterio, y también, con base en las cotizaciones efectuadas en el sector privado entre el 2 de enero de 2009 al 1º de enero de 2010 (fecha esta última en la que adquiere el estatus pensional) 4.2.3.

Teniendo en cuenta que el juzgado en primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pues ordenó reconocer la pensión por aportes solicitada por la actora según la Ley 71 de 1988; pero frente al punto de la liquidación de la prestación, consideró que no había lugar a incluir factores que no estuvieran enlistados en la Ley 62 de 1985 y sobre los que no se hubieran efectuado los correspondientes aportes, la parte actora apeló esa decisión. 4.3.

Revisados los argumentos que presentó la accionante en el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia del 17 de junio de 2019 proferida por el Juzgado Noveno Administrativo de Bogotá, se advierte que allí señaló que debían tenerse en cuenta los factores sobre los que se hubiere aportado, para lo cual, citó la reciente jurisprudencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, en los siguientes términos: “Ahora no obstante lo anterior es preciso indicarle al despacho que acorde con lo establecido en la Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019, proferida por el Consejo de Estado, que determinó que las pensiones reconocidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se deben liquidar de conformidad con la Ley 33 de 1985, solicito comedidamente se tenga en cuenta para su aplicación las siguientes: CONSIDERACIONES DE DERECHO: […] 2.3.

En Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019, el Consejo de Estado determinó la aplicación de la Ley 33 de 1985 para la liquidación de pensiones reconocidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a los docentes vinculados al Magisterio oficial colombiano antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tal como se manifestó en el ítem 49: “49.

Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985”. […] “4. Quien debe realizar el descuento al trabajador o empleado público (En ese caso particular el docente) por los aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social y el respectivo pago a las entidades encargadas del reconocimiento de las pensiones de jubilación es el empleador, tal como lo establecen los artículos 19, 20 y 23 de la Ley 6 de 1945, artículo 8 de la Ley 91 de 1989 y los artículos 17 y 18 de la Ley 100 de 1993.

En el caso que nos ocupa, el descuento para la cotización sobre el salario (todos los factores devengados habitualmente o periódicamente) e mi poderdante se omitió por el empleador, lo que no puede afectar el derecho para que se le reconozcan todos los factores salariales que devengó habitualmente como trabajador, en la liquidación de la pensión de jubilación que le fue reconocida por la entidad demandada de conformidad a la Ley 33 de 1985. […] De esta forma, planteó la posibilidad de que en caso de no haberse hecho las respectivas cotizaciones, que dice son a cargo del empleador, era posible que se tuvieran en cuenta todos los factores “sin perjuicio de los descuentos que se deban realizar sobre los aportes que no se han practicado”. 4.4.

Ahora, en el escrito de tutela, se advierte una contradicción en relación con la petición que hace de que no se aplique la sentencia de unificación de la Sección Segunda de esta Corporación del 25 de abril de 2019, cuando precisamente como se anotó, el argumento que propuso al tribunal tuvo como fundamentos, entre otros, este pronunciamiento jurisprudencial para hablar de la posibilidad de una liquidación de la pensión con los factores sobre los que se hubieran realizado los aportes, pues pareciera que en el recurso, su interés en mencionar que la reliquidación debía ser tomando en cuenta los factores aportados, apuntaba a que se tuvieran en cuenta aportes efectuados en su momento al ISS.

Sin embargo, el recurso partió de la base de ser una pensión de jubilación reconocida conforme a la Ley 33 de 19856, donde no sólo citó la sentencia del 25 de abril de 2019, sino los pronunciamientos del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda de esta Corporación, así como el fallo de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena, todo para en últimas sustentar, que la liquidación debía efectuarse teniendo en cuenta lo cotizado, y que en caso de no existir aportes, como se dijo, podrían hacerse los respectivos descuentos al momento del reconocimiento. 4.5.

Como se advierte, el escrito de tutela parte de unos supuestos distintos a los expuestos ante el juez natural, pues su argumento gira en torno a que la reliquidación de su pensión debió ser conforme a la Ley 71 de 1988 y alude a la falta de aplicación del Decreto Reglamentario 2709 de 1994 frente a la forma como debió hacerse la respectiva liquidación, norma reglamentaria que no se invocó en la demanda ordinaria ni en el recurso de alzada.

Lo único que se observa en el recurso de apelación, es la cita descontextualizada que se hace de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, pues pese a que su recurso se edificó en una reliquidación pensional basada en lo efectivamente aportado y reconociendo que se trató de una pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, al final del recurso se menciona lo siguiente: “Ahora bien como en el presente caso se trata de una pensión por aportes es pertinente señalar que en concordancia con las normas antes transcritas, existe desarrollo jurisprudencial sobre la Ley 71 de 1988 de la siguiente forma: Respecto a los factores que se deben tener en cuenta al momento de realizar la respectiva liquidación, por sentencia de fecha 19 de febrero de 2015 SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren – Radicación No. 25000232500020070061201 – número interno: 2302-2013, indicó la interpretación que se le debe dar a la Ley 71 de 1988, en lo que tiene que ver con la reliquidación de las pensiones reconocidas bajo esa normatividad, manifestando en uno de sus apartes lo siguiente: […] Este aspecto fue el que precisamente llevó al tribunal a referirse en un asunto previo de la sentencia, a la imposibilidad de aplicar diferentes regímenes en lo favorable, atendiendo al principio de inescindibilidad de la norma, y precisando que la Ley 71 de 1988 partía de un supuesto y era el de tener en cuenta tiempos mixtos (públicos y privados), lo que no ocurría con la pensión de la actora que había sido reconocida con fundamento en la Ley 33 de 1985.

Por tal motivo, la controversia quedó circunscrita al análisis de una posible reliquidación conforme a esta última norma y a los pronunciamientos jurisprudenciales del sector docente. Dijo el tribunal, lo siguiente: “En el presente asunto, se evidencia que la parte demandante pretende la reliquidación de la prestación reconocida por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FONPREMAG / Secretaría de Educación de Bogotá D.C. por el tiempo de servicio posterior al de docente que se dio en el sector privado y de este modo, busca la aplicación de un régimen especial a una prestación ya reconocida bajo otra normativa, adoptando los elementos más favorables de uno y otro régimen.

De esta forma, se pone de presente desde ya a la parte actora que si bien en el ordenamiento jurídico colombiano, se encuentra consagrado el principio de favorabilidad, no es menos cierto que conexo a este se halla el de inescindibilidad, es decir, que la norma que se adopte debe aplicarse en su integridad y se prohíbe, dentro de una sana hermenéutica, desmembrar las normas legales”.

Precisado lo anterior, al referirse al caso de la actora, el tribunal sostuvo lo siguiente: “[e]n el caso concreto, al encontrarse amparada la pensión de la parte actora por lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, esto es, aplicando una taza de reemplazado (sic) del 75% al promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, en el presente asunto por concordancia normativa, han de tomarse los factores salariales previstos en la Ley 62 de 1985, de forma taxativa, esto es, excluyendo los devengados los cuales no se hallen allí dispuestos.

Así las cosas, en el sub-lite, de conformidad con los hechos probados, se evidencia que la señora Galarza Romero cumplió los 55 años de edad el 1º de enero de 2010 (fecha de adquisición del estatus jurídico) y los 20 años de servicio el 29 de abril de 2001; así mismo se observa que la demandante se retiró del servicio a partir del 31 de diciembre de 2010 lo que implica que el último año de servicios comprende el lapso dado entre el 29 de diciembre de 2009 al 30 de diciembre de 2010; de esta forma, al momento de hacer efectiva la prestación, los elementos o valores a tener en cuenta son los dispuestos en las Leyes 33 y 62 de 1985.

Ahora bien, deben determinarse qué factores de los devengados por la parte demandante están relacionados con los enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, pues son los únicos que pueden tenerse en cuenta en el reconocimiento de la pensión o de su reliquidación. Así las cosas, del material probatorio obrante se tiene que el demandante, en forma proporcional, en el último año de servicio, devengó los siguientes factores salariales: sueldo, prima especial y prima de vacaciones. […] Lo anterior demuestra que en el acto de reconocimiento pensional, a la demandante se le tuvieron en cuenta unos factores que a hoy no son dables reconocer, lo que implica ser más favorable a un reconocimiento en los términos fijados en la jurisprudencia actual, así como tampoco resulta benéfico a la demandante reconocer la prestación con el promedio de los últimos 10 años de servicios, pues implicaría atentar contra los principios de favorabilidad, seguridad jurídica y pro operario”. 4.6.

Esta misma situación de presentar argumentos nuevos en el escrito de tutela, ya que no se mencionaron en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, sucede con el Decreto 692 de 1994, el cual se invocó para referirse a la posibilidad de acumular cotizaciones por tratarse de una docente, y con el Decreto 1073 de 2002, cuando advierte lo relacionado con los descuentos para aportes en salud que dice no deben hacerse sobre las mesadas adicionales.

Estos referentes normativos no estuvieron en discusión y no pueden alegarse como disposiciones desconocidas por el tribunal, cuando es claro que la autoridad judicial no tuvo la oportunidad de conocer la inconformidad de la actora en relación con estos precisos aspectos. Conviene precisar que, del inciso primero del artículo 328 del Código General del Proceso7 se desprende que la competencia funcional del juez de segunda instancia se restringe a las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el recurso de apelación. Por esto, al fallador le está vedado analizar temas del fallo de primera instancia que no fueron objeto de apelación, sin perjuicio –como lo indica la norma mencionada– de las decisiones que aquel deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 4.7.

Justamente por lo anterior, la parte actora no puede utilizar este escenario para proponer nuevos alegatos de inconformidad, pues la tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes exponer los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente en los procesos ordinarios.

De ahí que el juez de tutela debe tener en cuenta cuál fue la discusión jurídica que el demandante de tutela hizo valer en el proceso ordinario, de modo que no proponga una nueva o adicione los argumentos expuestos ante el juez natural, tal y como ocurre en este caso. 4.8. En este orden de ideas, la Sala declarará improcedente la acción, porque no concurren todos los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Declarar improcedente la acción de tutela promovida por la señora Ana Gladys Galarza Romero contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B y el Juzgado Noveno Administrativo Oral de Bogotá, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.

Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página Web del Consejo de Estado. 4. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

(Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sala (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Consejero (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Consejero