MEDIO DE CONTROL DE PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO QUE DECRETA MEDIDA CAUTELAR / REMITE POR COMPETENCIA A LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO - Para conocer de las acciones populares que versen sobre asuntos contractuales y la moralidad administrativa De lo anterior, resulta claro para el Despacho que con la acción popular de la referencia la actora persigue dirimir controversias relacionadas con la ejecución del contrato suscrito entre el Distrito de Riohacha y la empresa Aguas de la Guajira S.A. E.S.P., así como el amparo del derecho colectivo a la moralidad administrativa.

En consecuencia, en atención a que el artículo 13 del Acuerdo núm. 080 de 12 de marzo de 2019 prevé que la competente para conocer de las acciones populares que versen sobre asuntos contractuales y aquellas relacionadas con el derecho a la moralidad administrativa es la Sección Tercera, por la Secretaría envíese el expediente a dicha Sección. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D. C., cinco (5) de octubre de dos mil veinte (2020) Referencia: ACCIÓN POPULAR Radicación número: 44001-23-33-000-2019-00041-01 (AP) Actor: PROCURADURÍA 91 JUDICIAL I ADMINISTRATIVO Demandado: DISTRITO DE RIOHACHA Y OTROS Asunto: Declara incompetencia y ordena remitir al competente AUTO INTERLOCUTORIO Al entrar a resolver los recursos de apelación interpuestos por los apoderados del Distrito de Riohacha, la sociedad Aguas de la Guajira S.A. E.S.P. y la Fiduciaria de Occidente -FIDUOCCIDENTE contra la medida cautelar decretada por el Tribunal Administrativo de la Guajira, en providencia de 25 de julio de 2019, el Despacho advierte lo siguiente: -.

El Procurador 91 Judicial I Administrativo promovió acción popular, ante el Tribunal Administrativo de la Guajira, contra el Distrito de Riohacha, el Concejo Distrital de dicho ente territorial, la Sociedad Aguas de la Guajira S.A. E.S.P., la Fiduciaria La Previsora S.A. y FIDUOCCIDENTE, con el fin de que se protejan los derechos colectivos a la moralidad administrativa, al patrimonio público y a la libre competencia económica. -.

A juicio de la actora los referidos derechos fueron vulnerados por lo siguiente: Adujo que el 4 de octubre de 2000, el Distrito de Riohacha suscribió con la empresa Aguas de la Guajira S.A. E.S.P. un contrato cuyo objeto era la operación, rehabilitación y mantenimiento de la infraestructura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado.

En la cláusula 7 de dicho contrato se estipuló que el ente territorial debía aportar al patrimonio autónomo constituido por la Empresa, el 80% del 20% de los recursos provenientes de las transferencias de ingresos corrientes de la Nación, a partir del año 2001 hasta el año 2013, con el fin de contribuir a la financiación de las obras que se requieren.

Manifestó que mediante Acuerdo 013 de 27 de noviembre de 2000, el Concejo de Riohacha autorizó al alcalde para comprometer vigencias fiscales futuras para el desarrollo del proyecto de aseo, acueducto y alcantarillado de la ciudad, en los términos de la cláusula 7 del contrato referido. Adujo que el 14 de diciembre de 2017, las partes del contrato suscribieron el otrosí núm. 001, el cual modificó la cláusula 7, en el sentido de que los aportes al patrimonio autónomo debían provenir del 80% de las transferencias de ingresos corrientes de la Nación destinados a agua potable y saneamiento básico, durante toda la vigencia del contrato y hasta el último año de su ejecución. Por su parte, el Distrito se obligó a presentar al Concejo de Riohacha el proyecto de Acuerdo que modificara el Acuerdo 013 de 2000, con el fin de cumplir con los lineamientos legales y lo establecido en dicha cláusula.

Destacó que el 9 de septiembre de 2015, las partes del contrato en mención suscribieron el otrosí núm. 002, en el que modificaron algunos apartes de la cláusula 7, consistente en que el Distrito presentaría al Concejo de Riohacha el proyecto de Acuerdo que autorizara al alcalde para comprometer vigencias futuras y su pignoración a favor del patrimonio autónomo hasta el último año de ejecución del contrato.

Aseguró que el Distrito no cumplió con su obligación de presentar al Concejo el proyecto de Acuerdo que modificara el Acuerdo 013 de 2000; y que, pese a ello, ha seguido efectuando las transferencias al patrimonio autónomo, las cuales ascienden a la suma de $22.843.999.469. Estimó que las trasferencias efectuadas por el Distrito no tienen sustento legal ni reglamentario, pues este no cumplió con su obligación de presentar al Concejo el proyecto de Acuerdo que lo autorizara para comprometer vigencias futuras y su pignoración hasta el último año de ejecución del contrato, razón por la que era del caso reintegrar, a las arcas del Distrito, los dineros transferidos indebidamente, con la correspondiente actualización y aplicación de los intereses corrientes comerciales de que trata el artículo 884 del Código de Comercio. -.

Como pretensiones, la actora solicitó el amparo de los derechos colectivos al patrimonio público, moralidad administrativa y libre competencia y, en consecuencia, ordenar lo siguiente: “[…] 2.1 Declarar la ineficacia de la cláusula 7.3 del contrato denominado “ESTIPULACIONES QUE RIGEN LA OPERACIÓN, REHABILITACIÓN Y MANTENIMIENTO DE LA INFRAESTRUCTURA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO ENTRE EL MUNICIPIO DE IOHACHA Y LA SOCIEDAD AGUAS DE LA GUAJIRA S.A. E.S.P. (Ahora ASSA S.A. E.S.P.)”, bajo el entendido que tal estipulación estaba sujeta a una condición suspensiva de la cual pendía su vigencia, como lo era que el Ejecutivo Distrital, presentará al Concejo, para su aprobación, el proyecto de Acuerdo que lo autorizara para comprometer vigencias futuras y su pignoración a favor del Patrimonio Autónomo hasta el último año de ejecución del contrato y como dicha condición, nunca se verificó, en virtud a que dicho proyecto de Acuerdo en ningún tiempo fue presentado, no podía exigirse su observancia y consecuentemente, pignorar y efectuar las transferencias al mencionado patrimonio. 2.2 Se ordene a los demandados, vencidos en juicio, adelantar todas las medidas que sean del caso, para el reintegro, a las arcas distritales, de los dineros transferido, indebidamente, debidamente actualizados y aplicados los intereses corrientes comerciales de que trata el artículo 884 del Código de Comercio. 2.3 En este sentido, resulta imperativo, se imponga a los demandados, vencidos en juicio, la formulación de un Plan de Recuperación Inmediata de los recursos, ora su totalidad, en el evento cierto e indiscutible que las obras contratadas y ejecutadas con posterioridad al 31 de diciembre de 2013, no alcanzasen a satisfacer el interés general para el cual fueron convenidas, vale decir, la ampliación de los sistemas de acueducto y alcantarillado de la ciudad de Riohacha o en caso contrario, la devolución o reintegro lo constituirá el mayor costo, comparativamente, si idénticas ejecuciones, si hubiesen realizado respetando el marco contractual del Estado colombiano. 2.4 Para el efectivo cumplimiento de las órdenes impartidas con anterioridad, SE INSTE A LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, con fundamento en el artículo 267 de la Constitución, practique y lleve a su fin, una auditoria especial o el instrumento a que hubiere lugar, remitiendo los resultados al Comité de Vigilancia, respecto de los recursos provenientes de las transferencias de los ingresos corrientes de la Nación (hoy SGP) destinados a agua potable y saneamiento básico de que trata la cláusula 7.3 (versión OTROSÍ 1 Y 2) del contrato denominado “ESTIPULACIONES QUE RIGEN LA OPERACIÓN, REHABILITACIÓN Y MANTENIMIENTO DE LA INFRAESTRUCTURA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO ENTRE EL MUNICIPIO DE RIOHACHA Y LA SOCIEDAD AGUAS DE LA GUAJIRA S.A. E.S.P. (Ahora ASSA S.A. E.S.P.)”, determinando, sin limitar el objeto de la misma, si los contratos suscritos por la FIDUPREVISORA y FIDUOCCIDENTE, conforme con la relación que entregó la firma CONSORCIO INTERVENTORÍAS INTEGRALES AMBIENTALES, y en general, los firmados por las FIDUCIARIAS con posterioridad al 31 de diciembre de 2013, satisficieron, en primer lugar el interés general para el cual fueron convenidos y en segundo lugar, el mayor costo, si lo hubo, que representaron, comparando, estas ejecuciones, con idénticas, si hipotéticamente, se hubiesen realizado, respetando el marco contractual del estado colombiano, vale decir, si la escogencia del contratista, se hubiere dado, mediante los procedimientos previstos en las Leyes 80/93, 1150/07 y el decreto 1082/15.

TERCERO: Se ordene a los demandados, vencidos en juicio, la constitución de una garantía bancaria o una póliza de seguros mediante la cual se garantice el cumplimiento de las órdenes impartidas en la sentencia definitiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 42 de la Ley 472 de 1998 […]”. De lo anterior, resulta claro para el Despacho que con la acción popular de la referencia la actora persigue dirimir controversias relacionadas con la ejecución del contrato suscrito entre el Distrito de Riohacha y la empresa Aguas de la Guajira S.A. E.S.P., así como el amparo del derecho colectivo a la moralidad administrativa.

En consecuencia, en atención a que el artículo 13 del Acuerdo núm. 080 de 12 de marzo de 2019 prevé que la competente para conocer de las acciones populares que versen sobre asuntos contractuales y aquellas relacionadas con el derecho a la moralidad administrativa es la Sección Tercera[1], por la Secretaría envíese el expediente a dicha Sección. ANÓTESE LA SALIDA,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera ----------------------- [1] “Sección Tercera: […] 13. Las acciones populares que versen sobre asuntos contractuales y aquellas relacionadas con el derecho a la moralidad administrativa”.