MEDIO DE CONTROL DE PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO QUE DECRETA MEDIDA CAUTELAR - Suspensión del desembolso del crédito aprobado a Avianca Holdings S.A./ REMITE POR COMPETENCIA A LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO - Para conocer de las acciones populares que versen sobre asuntos contractuales y la moralidad administrativa / PANDEMIA POR CORONAVIRUS COVID 19 / DESEMBOLSO DEL MONTO AUTORIZADO POR EL COMITÉ DE ADMINISTRACIÓN DEL FOME A AVIANCA De lo expuesto, se advierte que para el desembolso del monto autorizado por el Comité de Administración del FOME a AVIANCA, que es el objeto de la presente acción popular, se requiere de la suscripción de un contrato de crédito, el cual, según lo aseguró el Ministerio de Hacienda, aún no se ha llevado a cabo, pues hasta el momento se encuentran negociando las condiciones del mismo, lo que pone de manifiesto, a juicio del Despacho, que la controversia gira entorno a asuntos contractuales.
Aunado a lo expuesto, el actor invocó como vulnerado el derecho colectivo a la moralidad administrativa, cuya transgresión obedeció a que se pasó por alto el posible conflicto de intereses, debido a que la señora María Paula Duque, hermana del Presidente de la República, se desempeña como Vicepresidente Senior de Relaciones Estratégicas y Experiencia del Cliente de AVIANCA.
Lo precedente pone de manifiesto que el conocimiento de la acción popular de la referencia recae en la Sección Tercera de esta Corporación, pues de conformidad con el artículo 13 del Acuerdo núm. 080 de 12 de marzo de 2019, es la competente para conocer de las acciones populares que versen sobre asuntos contractuales y aquellas relacionadas con el derecho a la moralidad administrativa, como ocurre en este caso.
FUENTE FORMAL: ACUERDO 80 DE 2019 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil veinte (2020) Referencia: ACCIÓN POPULAR Radicación número: 25000-23-41-000-2020-00584-01 (AP) Actor: JONATAN RUIZ TOBÓN Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, MINISTERIO DE HACIENDA y AVIANCA Asunto: Declara incompetencia y ordena remitir al competente.
AUTO INTERLOCUTORIO Al entrar a resolver los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de AVIANCA HOLDINGS S.A.[1] y del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO[2], contra el numeral séptimo de la parte resolutiva del auto de 10 de septiembre de 2020, mediante el cual la Sección Primera -Subsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[3], decretó una medida cautelar de urgencia, el Despacho advierte lo siguiente: I-.
El señor JONATAN RUIZ TOBÓN, en nombre propio, en ejercicio de la acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política, desarrollada por la Ley 472 de 5 de agosto de 1998[4], presentó demanda ante el Tribunal contra la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, el MINISTERIO DE HACIENDA y AVIANCA, tendiente a que se protejan los derechos colectivos a la seguridad social, al patrimonio público y a la moralidad administrativa.
A juicio del actor, los hechos que dieron origen a la vulneración de los derechos colectivos son, en síntesis, los siguientes: Adujo que AVIANCA en su página web informó que el impacto imprevisible de la pandemia Covid-19 provocó la disminución del 90% del tráfico mundial de pasajeros, por lo que el 10 de mayo de 2020 solicitó al Tribunal de Bancarrota del Distrito Sur de Nueva York acogerse al Capítulo 11 del Código de los Estados Unidos, que regula los aspectos relacionados con las bancarrotas[5], con el fin de preservar y reorganizar sus negocios.
Al respecto, el actor puso de manifiesto que antes de la crisis provocada por la pandemia, esto es, desde finales del 2019, AVIANCA ya había emprendido la reestructuración de su deuda debido a la reiterada falta de pagos a los inversionistas y accionistas, lo que evidencia que de tiempo atrás viene presentando problemas económicos lo cual, a su juicio, se debe a su mal manejo.
Afirmó que el 27 de mayo de 2020 la Bolsa de Nueva York presentó a la Comisión de Bolsa y Valores la intención de retirar las Acciones de Depósito Americanas de AVIANCA, lo que, según el actor, demuestra que los inversionistas no tienen confianza en la compañía, como consecuencia de la baja rentabilidad y mal manejo, aunado al desprestigio causado por los procesos judiciales en los que se han visto involucrados sus exdirectivos.
Advirtió que AVIANCA no puede ser considerada como una empresa de interés nacional, debido a que cambió su domicilio social de Bahamas a Panamá, lo que da cuenta que su carga tributaria difiere a la de cualquier sociedad con domicilio en el país y, por tanto, el recaudo para el Estado Colombiano no es tan significativo como el obtenido con la renta de las personas naturales y las empresas nacionales.
Puso de manifiesto que es un hecho notorio que la pandemia ha causado muchos efectos económicos negativos en el país, los cuales se han visto reflejados en el desempleo, en los comerciantes y en las pequeñas y medianas empresas, quienes están pasando por la peor crisis de este siglo, por lo que requieren de la atención estatal para lograr una exitosa reactivación económica.
Explicó que mediante Decreto 444 de 21 de marzo de 2020[6], se creó el Fondo de Mitigación de Emergencias -FOME-, como un fondo cuenta sin personería jurídica del Ministerio de Hacienda, el cual tiene por objeto “[…] atender las necesidades de recursos para la atención en salud, los efectos adversos generados a la actividad productiva y la necesidad de que la economía continúe brindando condiciones que mantengan el empleo y el crecimiento, en el marco del Decreto 417 de 2020 […]”[7].
Manifestó que dicho Fondo se compone de los recursos que provienen de las siguientes fuentes: i) Fondo de Ahorro; ii) Fondo de Pensiones -FONPET; iii) Presupuesto General de la Nación; iv) rendimientos financieros generados por la administración de los recursos; y v) los que determine el Gobierno Nacional. Adujo que el 29 de agosto de 2020, mediante boletín 040, el Ministerio de Hacienda informó que el Comité de Administración del FOME, en el marco de la política para garantizar la protección de la prestación del servicio aéreo, autorizó la participación del Estado en la reestructuración de AVIANCA, mediante el financiamiento de hasta USD$370 millones dentro del proceso previsto en el Capítulo 11, cuya operación debe ser evaluada y autorizada por el Tribunal de Bancarrota del Distrito Sur de Nueva York.
A juicio del actor, el préstamo en mención vulneraría los derechos colectivos a la seguridad social, al patrimonio público y a la moralidad administrativa, por las siguientes razones: -. Porque el FOME se nutre de recursos provenientes del FONPET, cuya disposición de estos dineros pone en riesgo la estabilidad del sistema pensional, pues la deuda con el citado Fondo se extendería hasta el año 2040 y, con ello, la pensión de miles de colombianos que han cotizado durante toda su vida, vulnerando de esta manera la prohibición prevista en el artículo 48 de la Constitución Política, consistente en que no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. -.
Porque en el presupuesto anual, el gasto ya está ordenado y previsto para los asuntos y en los porcentajes aprobados en el Congreso. -. Porque se desconoce la decisión oficial o las actas en las que se discutió la participación del Estado en el proceso de reestructuración de AVIANCA. -. Porque se pasó por alto el posible conflicto de intereses, consistente en que la señora María Paula Duque, hermana del Presidente de la República, se desempeña como Vicepresidente Senior de Relaciones Estratégicas y Experiencia del Cliente de AVIANCA, lo que, a su juicio, podría ser un indicio de la sobreposición de un interés personal respecto del general, razón por la que el Presidente, voluntariamente, debe manifestarse al respecto en aras de salvaguardar la transparencia y moralidad administrativa, conforme a lo previsto en la Ley 2013 de 30 de diciembre de 2019[8] y los artículos 40 de la Ley 734 de 5 de febrero de 2002[9] y 11 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA. -.
Porque no hay explicación alguna que justifique el desembolso de esa cantidad de dinero, sin ningún tipo de garantía a una sociedad que se encuentra en reestructuración por “quiebra o iliquidez”; y que no tiene capacidad de pago en desmedro de los derechos de las personas y sociedades que en realidad deberían ser las destinatarias de los recursos del FOME. -.
Porque AVIANCA no tributa de forma completa y ordinaria en Colombia, lo que niega la posibilidad de la reactivación económica para miles de personas naturales, comerciantes, pequeñas y medianas empresas afectadas por la pandemia y, por ende, destinatarias de los dineros apropiados para el FOME. -. Porque, pese a que el Gobierno excusa su decisión en que el préstamo se daría bajo la figura de “Deudor en Posesión”, prevista en el Capítulo 11, lo cierto es que el Ministerio de Hacienda no ha precisado públicamente qué bienes garantizarían el pago de la deuda, es decir, si hay garantías reales, materiales y avaluables que respalden el crédito, las cuales deberían cumplir con las formalidades exigidas para su constitución, pues no basta solamente con afirmar su existencia. Agregó que si bien el Ministerio de Hacienda ha asegurado que el programa LifeMiles de AVIANCA no está en reestructuración y, por ende, sirve de garantía de la obligación, no obstante, no se ha demostrado públicamente con estados financieros soportables, que este programa tenga la capacidad de responder por el crédito de USD$370 millones con sus respectivos intereses, máxime si se tiene en cuenta que, según el actor, es un programa obsoleto y con ingresos nada comparables con el crédito aprobado. -.
Porque el hecho de que la transacción autorizada por el Gobierno de Colombia deba ser aprobada por el Tribunal de Bancarrota del Distrito Sur de Nueva York, implica que se sometan los recursos públicos a decisiones de jueces extranjeros, la cual escapa de la competencia de las autoridades de control o del gobierno y, por tanto, no puede ser vigilada, controlada o prevenida o susceptible de ser sancionada por impacto fiscal. -.
Porque en caso de que el proceso de reestructuración de AVIANCA no llegue a buen término, no se cuenta con ningún medio judicial o garantía para recuperar el crédito, por lo que sería necesario contratar apoderados judiciales, cuyos costos irían a cargo del Estado quien dispondría del dinero de los impuestos pagados por los contribuyentes. -.
Porque AVIANCA, a corte del 30 de junio de 2020, acumuló pérdidas por US$893.280 millones, lo que evidencia una incapacidad absoluta de pago, máxime si se advierte que no pudo cumplir con su plan de pagos en el año 2019, esto es, antes del inicio de la pandemia; y debido a su falta de operatividad, los USD$370 millones que se pretenden dar de crédito, no alcanzarían a cubrir el 20% del dinero que dicha empresa requiere para su reestructuración. II.- El Tribunal, mediante auto de 10 de septiembre de 2020, además de admitir la demanda presentada por el señor Jonatan Ruiz Tobón contra el PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, EL MINISTERIO DE HACIENDA y AVIANCA, y solicitar algunas pruebas, adoptó la siguiente medida cautelar de urgencia: “[…]
SÉPTIMO. - ADOPTAR LA MEDIDA CAUTELAR DE URGENCIA consistente en suspender el desembolso del crédito aprobado a Avianca Holdings S.A. por el Fondo de Mitigación de Emergencias por un valor de US370 millones. Para tales efectos, el señor Ministro de Hacienda y Crédito Público deberá adelantar, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la comunicación de la presente medida, todas las actuaciones administrativas necesarias con el fin de dar cumplimiento a la orden impartida e informará a este Tribunal sobre tal determinación, acompañando los soportes correspondientes.
La presente decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento en los términos del artículo 229, inciso final, de la Ley 1437 de 2011 […]”. III.- El Despacho advierte que el Ministerio de Hacienda, mediante memorial de 14 de septiembre de 2020, rindió informe respecto del cumplimiento de la medida cautelar de urgencia decretada por el Tribunal, en el que explicó lo siguiente: Adujo que el 29 de agosto de 2020 el Comité de Administración del FOME, autorizó la participación de la Nación en la reestructuración de AVIANCA, mediante el financiamiento de hasta USD$370 millones, dentro del proceso que sigue esa empresa bajo el Capítulo 11 ante el Tribunal del Distrito Sur de Nueva York.
Aseguró que la autorización en mención corresponde al primer paso para que la Nación, con el monto máximo de recursos autorizados por el Comité, participe como acreedor dentro del proceso de reorganización que permitiría la reestructuración de la compañía. Explicó que esta “manifestación de interés” es un paso requerido a todos los potenciales proveedores de financiamiento en transacciones de esta naturaleza, cuyo propósito es identificar qué partes tienen una intención seria de participar como financiadores, para entablar con estas la negociación de los términos de la transacción. Manifestó que a partir de la “manifestación de interés” es que inician las negociaciones entre las partes sobre los términos del crédito, incluyendo las garantías que se van a generar en favor de los acreedores, entre otros aspectos.
Señaló que, adicional a la referida manifestación, la participación de la Nación como acreedor en este proceso depende de la implementación de otros documentos y actuaciones, a saber: “[…] a. De una parte, la participación de la Nación en el financiamiento debe instrumentalizarse en un contrato de crédito suscrito entre la compañía en reestructuración y el grupo de acreedores que van a participar en el financiamiento.
Las condiciones de este contrato de crédito a la fecha se encuentran en proceso de negociación, y por lo tanto la versión final que refleje el mutuo acuerdo de las partes de este contrato todavía no existe. b. Por otro lado, como quiera que la compañía se encuentra en un proceso de reestructuración voluntario bajo el Capítulo 11 del Código de Bancarrota de los Estados Unidos de América, las normas aplicables establecen que este proceso debe surtirse frente al Tribunal del Distrito Sur del Estado de Nueva York, quien es competente, entre otros asuntos, para evaluar y autorizar las condiciones de cualquier propuesta de financiamiento de la reestructuración dada dentro del proceso de reorganización. Por lo tanto, hasta tanto la propuesta no sea presentada ante el Tribunal y aprobada por el juez, las condiciones de la reestructuración no están autorizadas y no se suscribiría el documento de crédito alguno, cuya consecuencia directa es que no habrá lugar a desembolsos […]” (Resaltado del Despacho).
Aseguró que las condiciones financieras bajo las cuales participaría la Nación y la autorización para la suscripción de un contrato de crédito, deben ser posteriormente autorizadas por el Comité FOME dentro del marco de sus competencias. Desatacó que: “[…] la autorización de cualquier desembolso vendría solamente después de (i) la determinación de las condiciones financieras finales del crédito de conformidad con la autorización dada por el Comité FOME, implementadas en el contrato crédito; y (ii) se cuente con la autorización previa del juez de conocimiento de la reorganización […]” (Resaltado del Despacho).
De lo expuesto, se advierte que para el desembolso del monto autorizado por el Comité de Administración del FOME a AVIANCA, que es el objeto de la presente acción popular, se requiere de la suscripción de un contrato de crédito, el cual, según lo aseguró el Ministerio de Hacienda, aún no se ha llevado a cabo, pues hasta el momento se encuentran negociando las condiciones del mismo, lo que pone de manifiesto, a juicio del Despacho, que la controversia gira entorno a asuntos contractuales[10].
Aunado a lo expuesto, el actor invocó como vulnerado el derecho colectivo a la moralidad administrativa, cuya transgresión obedeció a que se pasó por alto el posible conflicto de intereses, debido a que la señora María Paula Duque, hermana del Presidente de la República, se desempeña como Vicepresidente Senior de Relaciones Estratégicas y Experiencia del Cliente de AVIANCA.
Lo precedente pone de manifiesto que el conocimiento de la acción popular de la referencia recae en la Sección Tercera de esta Corporación, pues de conformidad con el artículo 13 del Acuerdo núm. 080 de 12 de marzo de 2019[11], es la competente para conocer de las acciones populares que versen sobre asuntos contractuales y aquellas relacionadas con el derecho a la moralidad administrativa, como ocurre en este caso.
En virtud de lo expuesto, por la Secretaría envíese el expediente a dicha Sección. ANÓTESE LA SALIDA,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera ----------------------- [1] En adelante AVIANCA [2] En adelante el Ministerio de Hacienda [3] En adelante el Tribunal [4] “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”. [5] En adelante Capítulo 11. [6] “Por el cual se crea el Fondo de Mitigación de Emergencias -FOME y se dictan disposiciones en materia de recursos, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”. [7] Decreto 444 de 2020, artículo 2°. [8] “Por medio del cual se busca garantizar el cumplimiento de los principios de transparencia y publicidad mediante la publicación de las declaraciones de bienes, renta y el registro de los conflictos de interés”. [9] “Por la cual se expide el Código Disciplinario Unico”. [10] En sentencia de 12 de diciembre de 2013 (Expediente núm. AP-76001-23- 31-000-2005-02130-01, consejera ponente Stella Conto Díaz Del Castillo) la Sección Tercera de esta Corporación puso de manifiesto que los derechos colectivos a la moralidad administrativa y patrimonio público imperan tanto en la etapa precontractual, como en la celebración, ejecución y liquidación de los contratos, de tal manera que las acciones populares instauradas para la protección de tales derechos, son procedentes en cada una de estas etapas sin distinguir entre actos precontractuales y contractuales, como ocurre en el ámbito de las acciones ordinarias.
Para el efecto, en dicha oportunidad se adujo lo siguiente: “[…] la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio y de los demás derechos colectivos obligan tanto en la etapa precontractual, como durante la celebración, ejecución y liquidación de los contratos, de suerte que las acciones populares, establecidas para hacerlos efectivos, operan en todos los casos, sin que resulte del caso la tradicional distinción entre actos precontractuales y contractuales, que se pregona en el ámbito de las acciones ordinarias […]” [11] “Sección Tercera: […] 13.
Las acciones populares que versen sobre asuntos contractuales y aquellas relacionadas con el derecho a la moralidad administrativa”.