MEDIO DE CONTROL DE PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS / RECURSO DE QUEJA CONTRA AUTO QUE NEGÓ RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / REMITE POR COMPETENCIA A LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO - Para conocer de las acciones populares que versen sobre asuntos contractuales y la moralidad administrativa / CONTRATO DE VENTA DE ACTIVOS, PASIVOS Y CONTRATOS DE SALUDCOOP EPS EN LIQUIDACIÓN De lo expuesto, resulta evidente que la acción popular de la referencia está encaminada a dirimir controversias relacionadas con el contrato de venta de los activos, pasivos y contratos de CAFESALUD y las acciones de ESIMED, suscrito entre SALUDCOOP y el consorcio PRESTASALUD, así como sus actos preparatorios y la ejecución del mismo.

En virtud de lo anterior y teniendo en cuenta que el artículo 13 del Acuerdo núm. 080 de 12 de marzo de 2019, prevé que la competente para conocer de las acciones populares que versen sobre asuntos contractuales y aquellas relacionadas con el derecho a la moralidad administrativa es la Sección Tercera, por la Secretaría envíese el expediente a dicha Sección. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D. C., cinco (5) de octubre de dos mil veinte (2020) Referencia: ACCIÓN POPULAR Radicación número: 25000-23-41-000-2017-00885-03 (AP) Actor: JORGE ENRIQUE ROBLEDO Y OTROS Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y LA PROTECCIÓN SOCIAL, la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD y la Agente Liquidadora de SALUDCOOP EPS, en liquidación Asunto: Declara incompetencia y ordena remitir al competente.

AUTO INTERLOCUTORIO Al entrar a resolver el recurso de queja interpuesto por los actores JORGE ENRIQUE ROBLEDO, SOFÍA GAVIRIA y JOSÉ ROBERTO ACOSTA RAMOS, contra el numeral tercero de la parte resolutiva del auto de 17 de octubre de 2019, mediante el cual la Sección Primera -Subsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en adelante el Tribunal, no concedió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 10 de abril de 2019, adicionada y corregida mediante providencia de 23 de mayo de ese año, y al decidir sobre la medida cautelar solicitada por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, el Despacho advierte lo siguiente: -.

Los señores JORGE ENRIQUE ROBLEDO, SOFÍA GAVIRIA y JOSÉ ROBERTO ACOSTA RAMOS presentaron ante el Tribunal acción popular contra el MINISTERIO DE SALUD Y LA PROTECCIÓN SOCIAL, la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD y la Agente Liquidadora de SALUDCOOP EPS, en liquidación, con el objeto de que se protejan los derechos colectivos al acceso al servicio público de salud, a los derechos de los consumidores y usuarios, a la moralidad administrativa, al patrimonio público y a la libre competencia económica. -.

A juicio de los actores, los hechos que dieron origen a la vulneración de los derechos colectivos son, en síntesis, los siguientes: Adujeron que la Superintendencia Nacional de Salud, mediante Resolución 00801 de mayo de 2011, intervino a SALUDCOOP EPS, con el fin de salvar a la empresa y garantizar la adecuada prestación del servicio de salud, cuya medida fue prorrogada por doce meses a través de la Resolución 1644 de julio de 2012.

Afirmaron que el 25 de noviembre de 2015 el Ministerio de Salud y la Superintendencia Nacional de Salud ordenaron la liquidación de SALUDCOOP EPS, para lo cual se decidió que los 4.6 millones de usuarios, así como también los contratos que tenía a su cargo pasaran a la EPS CAFESALUD. Indicaron que el 18 de noviembre de 2015 el Ministerio de Salud y el representante legal de CAFESALUD suscribieron un convenio de desempeño para fijar las condiciones de operación de la EPS, con el fin de que pudiera recibir $200.000 millones de inversión de Bonos Opcionalmente Convertibles en Acciones –BOCAS-, los cuales tenían un plazo de pago de 10 años.

En atención a que los activos más importantes de SALUDCOOP corresponde a su participación mayoritaria en CAFESALUD, en la cual ejerce el control societario, por ser su mayor accionista, se decidió su venta, así como también de las acciones que esta tiene en la Sociedad Estudios e Inversiones Médicas -ESIMED S.A.-, con el fin de pagar las acreencias de SALUDCOOP. Sostuvieron que el 30 de diciembre de 2016 el agente liquidador de SALUDCOOP publicó el reglamento de la venta de CAFESALUD EPS.

Posteriormente, entre el 13 de enero y el 11 de abril de 2017, se desarrolló el proceso de revisión del cuarto de datos de CAFESALUD EPS, así como la presentación de ofertas, su evaluación y la firma de los contratos de compraventa. Aseguraron que en el lapso referido, ocurrió lo siguiente: i.- Los interesados en la compra, esto es, la EPS SANITAS y el Consorcio PRESTASALUD, presentaron sus ofertas económicas el 9 de mayo de 2017; ii.- El Procurador General de la Nación remitió una carta al agente liquidador de SALUDCOOP, en la que le pone de manifiesto que de acuerdo con las condiciones de la oferta solamente existía un único oferente integral, lo que traería como consecuencia la no materialización de una puja económica que favoreciera financieramente los recursos del proceso de liquidación y los del sistema de salud; asimismo, dio cuenta de los riesgos de una integración vertical y sus efectos en el sistema de salud y los peligros que significaría la consolidación dominante en el mercado en cabeza de un proponente único.

Indicaron que el 24 de mayo de 2017, el consorcio PRESTASALUD, como oferente único integral, resultó adjudicatario de la venta de CAFESALUD y ESIMED, en medio de un proceso irregular, pues la información que se le dio al público solamente fue la que le interesó dar al Gobierno, pese a que en la transacción estuviera involucrado el interés público, por cuanto están envueltos recursos del sistema de salud y porque el Ministerio de Salud invirtió $200.000 millones de los BOCAS, cuyo origen es el FOSYGA.

Argumentaron que en el proceso de enajenación, el único oferente integral tendrá el control de la sociedad por acciones simplificada denominada NewCo, que administre el régimen contributivo, así como de la NewCo del Régimen subsidiado y el 100% de las acciones de ESIMED. Precisaron que el mecanismo de subasta pública, para definir al adjudicatario del contrato de venta de la principal EPS del país, tiene como propósito maximizar las utilidades al momento de la venta y permitir que la puja real entre los proponentes sea la que defina el mayor valor, aunado al hecho de que la existencia de diferentes oferentes permite un margen de elección por parte de las autoridades encargadas del negocio, así como también se debe garantizar el acceso efectivo al servicio de salud en condiciones de calidad, eficiencia y oportunidad.

Adujeron que la libre competencia económica no es ajena a los procesos de contratación del Estado y, por tanto, este derecho debe asegurarse en estos procesos; y que la decisión de asignar la venta de CAFESALUD pese a la existencia de un único oferente, contraviene los objetivos perseguidos por el mecanismo de subasta pública referidos en precedencia. Advirtieron que el proceso de venta incumple las exigencias legales en materia de protección a la competencia, por cuanto conduce a integraciones empresariales que deben ser autorizadas por la Superintendencia de Industria y Comercio, de acuerdo con lo previsto en la Ley 1340 de 24 de julio de 2009[1].

Sostuvieron que lo anterior obedece al hecho de que el consorcio PRESTASALUD, adjudicatario del contrato de venta, pertenece a la misma cadena de valor de CAFESALUD, pues ambas se desenvuelven en el sector salud, razón por la que dicha compra debió ser analizada por la autoridad de competencia, con el fin de evitar un monopolio o concentración irregular del mercado, lo cual no se realizó. Afirmaron que también se vulneraron los derechos colectivos al acceso al servicio público de salud y de los consumidores y usuarios, debido a que: i.- El consorcio PRESTASALUD no tiene la suficiente experiencia relacionada con el objeto de enajenación, esto es, con el aseguramiento en salud, lo cual afecta los atributos que debe cumplir la prestación del servicio; se encuentra conformado por diversas IPS y otro tipo de entidades, pero carece de entidades que cuenten con experiencia en aseguramiento en salud; y que no es equiparable la experiencia en la prestación del servicio de salud a la del aseguramiento. ii.- Se presenta una integración vertical, por cuanto la utilización de las IPS de propiedad de las EPS para suministrar los servicios de salud ha generado concentración en la contratación de las IPS propias, en menoscabo de las demás IPS, lo que produce congestión y, por ende, el desbordamiento de la capacidad de atención y la afectación al acceso al servicio de salud por parte de unos hospitales, mientras que otros centros hospitalarios permanecen vacíos.

A juicio de los actores, el monopolio y abuso de la posición dominante dentro del sistema de salud se agudiza con la adjudicación de la EPS más grande del país a un consorcio compuesto por IPS, lo que conduce a una integración vertical que tiene la potencialidad de superar los límites permitidos por la Ley. iii.- No puede ser prestador y asegurador al mismo tiempo.

Al respecto, sostuvieron que para la conformación del consorcio PRESTASALUD no se creó una persona jurídica distinta de sus miembros, por lo que la EPS adjudicataria de CAFESALUD va a jugar un doble rol, pues las IPS que integran el consorcio van a fungir como prestadoras y aseguradoras del servicio de salud, lo que ha sido restringido por el legislador y la jurisprudencia de la Corte Constitucional. iv.- Se afecta la garantía en la calidad de la prestación del servicio de salud, por cuanto el aseguramiento de más de 5.7 millones de usuarios queda en manos de un consorcio que no cumple con los requisitos de experiencia, idoneidad y objetividad. v.- Vulnera el derecho al patrimonio público, dado que la venta de CAFESALUD se realiza para pagar las acreencias de SALUDCOOP, las cuales se encuentran ordenadas de acuerdo con la prelación de acreencias fijadas por la Ley.

En consecuencia, debido a que la venta efectuada al consorcio PRESTASALUD trae consigo una compensación como forma de pago, se estaría burlando la prelación de créditos, pues antes de pagar a los trabajadores, IPS públicas y el sistema de salud, en primer lugar, se asumiría la deuda de unos acreedores con menor derecho, como lo son los agremiados en PRESTASALUD, quienes pagarían la compra con el dinero que les adeudan.

Pusieron de manifiesto que la compensación se encuentra proscrita cuando puede afectar la prelación de créditos, conforme lo prevé el artículo 2° del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Aunado a lo anterior, sostuvieron que con la subasta pública se buscaba obtener por la venta de CAFESALUD un valor superior derivado de la competencia real y efectiva de diferentes oferentes.

Sin embargo, al existir un oferente único el valor de la adjudicación no se optimizó y, por tanto, no se recibió un mayor valor que permitiera honrar en mejor porcentaje las millonarias deudas de la empresa en liquidación, lo cual es responsabilidad del Ministerio de Salud y la Superintendencia Nacional de Salud, pues tenían a su cargo la obligación de desplegar todas las acciones pertinentes para garantizar la mayor concurrencia y no lo hizo.

Cuestionaron la transparencia del proceso, por cuanto no se dio a conocer el precio mínimo de venta, el cual, según los medios de comunicación, fue de 700.000 millones de pesos y los pasivos de la compañía suman 2.9 billones de pesos. vi.- Finalmente, argumentaron la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, debido a que en el proceso de enajenación de CAFESALUD se advierten varias actuaciones contrarias a la diligencia y cuidado de un buen funcionario público, así como a la probidad y transparencia que debe caracterizar la actividad pública, lo cual se advierte en el hecho de que las autoridades encargadas de la venta ocultaron en todo momento quiénes eran los oferentes en el proceso, pese a las múltiples solicitudes.

Señalaron que, de igual manera, la Procuraduría General de la Nación, con anterioridad a que se concretara la adjudicación, hizo serias observaciones y cuestionamientos del proceso, debido a la falta de pluralidad de oferentes y de experiencia del único que presentó una propuesta integral. -. A título de pretensiones los actores solicitaron lo siguiente: “[…] PRIMERA: que se protejan los derechos colectivos al acceso al servicio público de salud en condiciones de eficiencia y oportunidad, a los derechos de los usuarios del servicio de salud, al patrimonio público y a la moralidad administrativa que se encuentran actualmente amenazados y muy próximos a ser vulnerados si se perfecciona la venta de CAFESALUD en las condiciones actuales, sin realizar los ajustes necesarios para evitar la vulneración efectiva de los intereses colectivos referidos.

SEGUNDO: Que se ampare el derecho colectivo a la libre competencia económica, el cual fue vulnerado tras adelantar el proceso de enajenación con un Oferente Único Integral, y si autorización de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de integración empresarial.

TERCERO: Como consecuencia de las pretensiones anteriores, se suspenda el procedimiento administrativo de enajenación de CAFESALUD, el cual no se ha perfeccionado (por cuanto hace falta que se surta la fase de cierre), hasta tanto se ajuste el procedimiento de tal forma que se garanticen los derechos colectivos afectados cuya protección se demanda.

CUARTA: Que se ordene al MINISTERIO DE SALUD, en coordinación con la Superintendencia Nacional de Salud, adelantar las acciones necesarias para ajustar el procedimiento administrativo de enajenación, de tal manera que cesen las violaciones y amenazas a los derechos colectivos, y solo pueda reanudarse el proceso una vez se garantice la participación de múltiples oferentes, que permita seleccionar al más adecuado atendiendo criterios de objetividad, idoneidad y experiencia. QUINTA: Adoptar las demás medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos […]”.

De lo expuesto, resulta evidente que la acción popular de la referencia está encaminada a dirimir controversias relacionadas con el contrato de venta de los activos, pasivos y contratos de CAFESALUD y las acciones de ESIMED, suscrito entre SALUDCOOP y el consorcio PRESTASALUD, así como sus actos preparatorios y la ejecución del mismo. En virtud de lo anterior y teniendo en cuenta que el artículo 13 del Acuerdo núm. 080 de 12 de marzo de 2019, prevé que la competente para conocer de las acciones populares que versen sobre asuntos contractuales y aquellas relacionadas con el derecho a la moralidad administrativa es la Sección Tercera[2], por la Secretaría envíese el expediente a dicha Sección. ANÓTESE LA SALIDA,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera ----------------------- [1] “Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia”. [2] “Sección Tercera: […] 13. Las acciones populares que versen sobre asuntos contractuales y aquellas relacionadas con el derecho a la moralidad administrativa”.