Micelio
76001-23-33-000-2020-00155-01Consejo de Estado · SECCIÓN QUINTAAuto2020-11-26

Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Actor: Gustavo Adolfo Prado Cardona Y Félix Noel Chaverra Cuesta·Demandado: Arturo Fernández Manrique - Gerente Del Área De Abastecimiento Empresarial De Emcali – Eice -Esp

ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO - Su conocimiento corresponde a la Sección Segunda por tratarse de un asunto de carácter laboral / REMISIÓN DE EXPEDIENTE - Por competencia En el presente asunto, el Despacho observa una notable similitud con la demanda que dio origen al citado expediente 76001-23-33-000-2020-00152-01, al encontrar que el libelo del presente proceso es prácticamente idéntico al de aquel, pues tanto los hechos, los fundamentos fácticos y de derecho, son similares.

Solo los diferencia la parte demandada y el acto demandado. (…). [L]os demandantes, en el presente expediente, al referirse sobre la procedencia de la acción interpuesta, invocaron la de simple nulidad, no obstante, solicitaron que a la demanda se le impartiera el procedimiento establecido para el medio de control de nulidad electoral, que consagran los artículos 276 y siguientes del CPACA, pero bajo la causal de expedición con infracción de las normas en que debería fundarse, consagrada en el artículo 137 ejusdem.

(…). Lo pretendido (…) en esta ocasión, es lograr la declaratoria de nulidad de la Resolución 1000000142020 de 9 de enero de 2020, mediante la cual fue nombrado el señor Arturo Fernández Manrique, como Gerente de Área del Área de Abastecimiento de EMCALI – EICE – ESP -, no obstante, la conclusión que presentan al final de la demanda contenida en este proceso, es idéntica a aquella que incluyeron en el libelo que dio origen al expediente 76001-23-33-000-2020-00152-01, esto es, que el referido cargo, por mandato Constitucional y legal, se clasifica como de trabajador oficial y, por consiguiente, la forma de vinculación ha debido ser mediante contrato de trabajo y no a través de relación legal y reglamentaria, propia de los empleados públicos, al considerar que la naturaleza jurídica de EMCALI, es la de una empresa industrial y comercial y, por regla general, todos sus servidores se clasifican como trabajadores oficiales.

(…). Así como se consideró en el referido expediente frente al cual este Despacho ya se pronunció; respecto del presente proceso, igualmente, teniendo en cuenta que la censura ahora presentada contra el acto demandado se fundamenta en que la designación del señor Arturo Fernández Manrique, como Gerente del Área de Abastecimiento Empresarial de EMCALI – EICE – ESP -, debió realizarse a través contrato de trabajo y no mediante relación legal y reglamentaria, sin que se haga mención a reproches relacionados por ausencia de algún requisito legal o las calidades que debe tener y cumplir para desempeñarse en el cargo o cualquier otro vicio que implique la ilegalidad de ese nombramiento, resulta evidente que la controversia que se plantea en este proceso, igualmente es de carácter laboral y no de naturaleza electoral y, como consecuencia, la competencia para conocer del recurso de apelación contra el auto 24 de septiembre de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante el cual declaró probada la excepción de caducidad del medio control de nulidad electoral de la referencia, está radicada así mismo, en la Sección Segunda de esta Corporación, en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019, al otorgarle el conocimiento de los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos laborales.

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de pronunciamientos en los que se ha reconocido que la Sección Segunda tiene a cargo el conocimiento de los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos laborales y los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral no provenientes de un contrato de trabajo, consultar, entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 12 de marzo de 2019, C.P. Rocío Araujo Oñate, expediente 11001-03-28-000-2019-00008-00;

Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 19 de julio de 2017, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, expediente 11001-03-28-000-2015-00017-00. Sobre un caso similar en el que se discutió la forma de vinculación de quien fue nombrado como Asesor de Gerencia General de EMCALI – EICE y que se remitió a la Sección Segunda de la Corporación por tratarse de un asunto de carácter laboral, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 4 de noviembre de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, expediente 76001-23-33-000-2020- 00154-01.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 276 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-33-000-2020-00155-01 Actor: GUSTAVO ADOLFO PRADO CARDONA Y FÉLIX NOEL CHAVERRA CUESTA Demandado: ARTURO FERNÁNDEZ MANRIQUE - GERENTE DEL ÁREA DE ABASTECIMIENTO EMPRESARIAL DE EMCALI – EICE -ESP Referencia: REMITE A LA SECCIÓN SEGUNDA - ACCIÓN DE NULIDAD ELECTORAL AUTO QUE REMITE POR COMPETENCIA Encontrándose el expediente de la referencia al Despacho para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 24 de septiembre de 2020 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante el cual declaró probada la excepción de caducidad del medio control de nulidad electoral de la referencia, se advierte que esta Sección no tiene atribuido el conocimiento del asunto, como se expone a continuación. I.

ANTECEDENTES 1.1- Demanda Los señores GUSTAVO ADOLFO PRADO CARDONA y FÉLIX NOEL CHAVERRA CUESTA en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, presentaron demanda ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución 1000000142020 del 9 de enero de 2020, mediante la cual el Gerente General (E) de EMCALI – EICE – ESP -, nombró al señor ARTURO FERNÁNDEZ MANRIQUE, como Gerente del Área de Abastecimiento Empresarial.. 1.2.- Hechos Afirmaron que mediante Acuerdo Municipal 050 de 1961, el Concejo Municipal de Santiago de Cali creó el establecimiento público Empresas Municipales de Cali, denominado EMCALI, encargado de la prestación de los servicios públicos domiciliarios en esa ciudad.

Señalaron que EMCALI – EICE – ESP - se transformó en Empresa Industrial y Comercial del Estado, mediante Acuerdo Municipal 14 de 1996, expedido por el Concejo Municipal de Santiago de Cali. Refirieron que el mencionado Concejo, por Acuerdo Municipal 34 de 1999, artículo 16, clasificó el cargo de Gerente General de EMCALI – EICE – ESP -, como empleado público.

Mencionaron que el Consejo de Estado mediante providencia del 25 de marzo de 2004, expediente 76001-23-31-000-1999-2135-02, declaró la nulidad parcial del artículo citado en el párrafo anterior, el cual definía los cargos que se clasificaban como empleos públicos. Informaron que el Consejo de Estado ha proferido sentencias en las que se ocupó de resolver asuntos relacionados con pensiones de jubilación extralegal de trabajadores de EMCALI – EICE – ESP - y, en la proferida el 23 de septiembre de 2019 dictada en el proceso 76001-23-31-000-2010-01170- 02, concluyó que, a partir del 1° de enero de 1997, todos los cargos que conforman la planta de personal de EMCALI – EICE – ESP -, se califican como trabajadores oficiales.

Señalaron que el alcalde municipal de Santiago de Cali, mediante Decreto 41.2.0010.20.001 del 1° de enero de 2020, nombró al señor Jesús Darío González Bolaños, como secretario de despacho, cargo del cual tomó posesión el 1° de enero de 2020. Afirmaron que el señor Jorge Iván Ospina Gómez, alcalde de Cali, mediante Decreto 41.2.010.20.012 del 3 de enero de 2020, encargó al señor Jesús Darío González Bolaños como Gerente General de EMCALI – EICE – ESP -, del cual tomó posesión el mismo día. Indicaron que el señor Jesús Darío González Bolaños como Gerente General (E) de EMCALI – EICE – ESP -, mediante Resolución 1000000142020 de 9 de enero de 2020, nombró al señor Arturo Fernández Manrique, en el empleo público de Gerente de Área de Abastecimiento Empresarial, cargo del cual tomó posesión. 1.3.- Normas violadas y concepto de la violación Los demandantes señalaron como vulnerados con la expedición del acto acusado los artículos 125 de la Constitución Política; 4 del Decreto 2127 de 1945; 5 del Decreto 3135 de 1968; 1, 2, y 3 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2, 3, 4 y 5 del Decreto 1950 de 1973 y el Decreto 1333 de 1986, normas que regulan lo relacionado con los empleos en los órganos y entidades del estado, definen a los empleados públicos y trabajadores oficiales, entre otros aspectos, señalando, la última de las normas citadas, que quienes prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales y en las sociedades de economía mixta, municipales con participación estatal mayoritaria, son trabajadores oficiales y, que los estatutos de dichas empresas precisarán quienes tendrán la calidad de empleados públicos.

Afirmaron que entre 1961 y el 31 de diciembre de 1996, la naturaleza jurídica de EMCALI fue la de establecimiento público, regida por el Acuerdo Municipal 050 de 1961, por tal motivo, por regla general, todos sus servidores tenían la calidad de empleados públicos. Comentaron que desde el 1° de enero de 1997 y hasta la fecha de la presentación de la demanda dentro del presente proceso, EMCALI tiene la naturaleza jurídica de ser una empresa industrial y comercial regida por los Acuerdos Municipales 014 de 1996 y 034 de 1999 y, por consiguiente, todos sus servidores se clasifican como trabajadores oficiales.

Agregaron que, de acuerdo con lo anterior y por mandato de la Constitución y la ley, los trabajadores oficiales que se vinculen a una entidad estatal deben hacerlo a través de la suscripción de contrato de trabajo y no mediante acto administrativo como el demandado, que corresponde a los empleados públicos cuya vinculación se realiza mediante una relación legal y reglamentaria.

II. CONSIDERACIONES En cuanto a la controversia planteada dentro del presente proceso, el cual ha llegado a esta Corporación con motivo del referido recurso de apelación interpuesto, este Despacho tuvo la oportunidad de pronunciarse cuando conoció por reparto, del proceso 76001-23-33-000-2020-00152-01[1], en el que actúan como demandantes los mismos ciudadanos que incoaron el presente medio de control de nulidad, sólo que en esta oportunidad, está dirigida a que se declare la nulidad de la Resolución 1000000142020 del 9 de enero de 2020, mediante la cual el Gerente General (E) de EMCALI – EICE – ESP -, nombró al señor ARTURO FERNÁNDEZ MANRIQUE, como Gerente del Área de Abastecimiento Empresarial.

En aquella oportunidad, dicho expediente fue remitido a esta Sección en virtud del recurso de apelación que presentó el apoderado de EMCALI – EICE – ESP-, contra la providencia dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que decidió negar la excepción de caducidad del medio de control de nulidad presentado. En el presente asunto, el Despacho observa una notable similitud con la demanda que dio origen al citado expediente 76001-23-33-000-2020-00152-01, al encontrar que el libelo del presente proceso es prácticamente idéntico al de aquel, pues tanto los hechos, los fundamentos fácticos y de derecho, son similares.

Solo los diferencia la parte demandada y el acto demandado. El fondo del asunto de los referidos procesos es el mismo, esto es, el reproche por haberse vinculado a los demandados mediante relación legal y reglamentaria y no a través de contrato de trabajo, por considerar la parte actora, que los servidores vinculados a EMCALI – EICE – ESP-, por regla general, tienen la calidad de trabajadores oficiales, por lo que consideran contrario a derecho el acto enjuiciado, motivo por el cual solicitaron su examen de legalidad.

En el mencionado expediente que ya fue conocido por este Despacho, se hizo referencia a la competencia de esta Corporación en Sala de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “Sea lo primero en señalar, que de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conoce en segunda instancia de las apelaciones de los autos proferidos por los tribunales administrativos, cuando estos sean susceptibles de este medio de impugnación, como ocurre en el presente asunto.

Inicialmente, la competencia para conocer del recurso de apelación referido, estaría radicada en esta Sección, de conformidad con el artículo 12, inciso final del Decreto 806 de 2020, en armonía con los artículos 150, 180.6 y 244 del CPACA. No obstante, el referido expediente haber sido remitido a esta Sección, es necesario establecer si es competente para conocer del citado recurso de apelación contra el auto que declaró no probada la excepción de caducidad; para ello es pertinente, traer a colación lo establecido en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, en tanto dicha norma establece la titularidad del medio de control de nulidad electoral y los actos que pueden ser objeto de dicho control.

La referida norma dispone que cualquier persona puede solicitar ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la nulidad de (i) los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales; (ii) los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden y (iii) los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas.

La Sala Plena del Consejo de Estado, expidió el Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019, mediante el cual compiló el Reglamento Interno del Consejo de Estado y, en su artículo 13 consagró la “DISTRIBUCIÓN DE LOS PROCESOS ENTRE LAS SECCIONES”, para efectos del reparto de los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo, distribuidos entre las diferentes secciones atendiendo a un criterio de especialidad y de volumen de trabajo.

Sobre el particular la citada norma, frente a los asuntos de conocimiento de la Secciones Segunda y Quinta, atendiendo principalmente al criterio de especialización, dispuso lo siguiente: “Artículo 13.- DISTRIBUCIÓN DE LOS NEGOCIOS ENTRE LAS SECCIONES. Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…) Sección Segunda: 1.

Los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos laborales. 2. Los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral no provenientes de un contrato de trabajo. (…) Sección Quinta: 1-. Los procesos de simple nulidad contra actos de contenido electoral. 2-. Los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, distintos de los de carácter laboral, contra actos de contenido electoral. 3-.

Los procesos electorales relacionados con elecciones o nombramientos. (…)”. (Negrillas fuera del texto original) De acuerdo a la distribución de los asuntos entre las referidas secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo, es posible concluir que los procesos de simple nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho de actos administrativos que versen sobre asuntos laborales, le corresponde conocer a la Sección Segunda.

Frente al asunto planteado, y en lo referente al conocimiento asignado a la Sección Segunda de asuntos que guarden relación con temas laborales, esta Sección ha tenido la oportunidad de pronunciarse en ocasiones anteriores[2] afirmando que esa Sección conoce de los procesos de simple nulidad que versen sobre asuntos laborales y los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral no provenientes de un contrato de trabajo.” Como lo hicieron en el primero de los procesos mencionados, los demandantes, en el presente expediente, al referirse sobre la procedencia de la acción interpuesta, invocaron la de simple nulidad, no obstante, solicitaron que a la demanda se le impartiera el procedimiento establecido para el medio de control de nulidad electoral, que consagran los artículos 276 y siguientes del CPACA, pero bajo la causal de expedición con infracción de las normas en que debería fundarse, consagrada en el artículo 137 ejusdem.

Como se advirtió en la providencia dictada dentro del expediente mencionado en esta decisión, el Despacho del Magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio, en decisión del pasado 4 de noviembre, abordó el asunto que ocupa ahora la atención de este Despacho, en los siguientes términos:[3] “En el caso que ocupa la atención del Despacho, se advierte que lo pretendido por el demandante no es obtener el control de legalidad de un acto de naturaleza electoral; es decir, la parte recurrente pretende controvertir la decisión del Tribunal en primera instancia, de declarar no probada la excepción de caducidad, sobre la manera en que debe computarse dicho término, respecto de un acto mediante el cual se designó al demandado como asesor de la gerencia general de EMCALI EICE ESP.

Sin embargo, de acuerdo con el fundamento de la demanda, el reparo de los actores recae en la forma en que se vinculó al demandado que, en criterio de los accionantes, debió ser a través de contrato de trabajo, en tanto que se trata de un trabajador oficial y no mediante nombramiento, como si se tratara de una relación legal y reglamentaria, pese a que no se trata de un empleo público.

Es decir, no se discute propiamente la legalidad del acto de nombramiento del demandado, por ausencia de algún requisito legal o las calidades que debe tener y cumplir para desempeñarse en el cargo o cualquier otro vicio que implique la ilegalidad de ese nombramiento, sino la clase de vinculación que debe tener el demandado en la empresa EMCALI EICE ESP.

(…) Así las cosas, toda vez que las pretensiones que se plantean en la demanda están relacionadas con un asunto de carácter laboral, respecto a la vinculación y la relación laboral que debe tener el demandado en EMCALI EICE ESP, le corresponde a la Sección Segunda de esta Corporación conocer del recurso de apelación de la referencia y, en consecuencia, se ordenará su remisión.” Lo pretendido por los demandantes, en esta ocasión, es lograr la declaratoria de nulidad de la Resolución 1000000142020 de 9 de enero de 2020, mediante la cual fue nombrado el señor Arturo Fernández Manrique, como Gerente de Área del Área de Abastecimiento de EMCALI – EICE – ESP -, no obstante, la conclusión que presentan al final de la demanda contenida en este proceso, es idéntica a aquella que incluyeron en el libelo que dio origen al expediente 76001-23-33-000-2020-00152-01, esto es, que el referido cargo, por mandato Constitucional y legal, se clasifica como de trabajador oficial y, por consiguiente, la forma de vinculación ha debido ser mediante contrato de trabajo y no a través de relación legal y reglamentaria, propia de los empleados públicos, al considerar que la naturaleza jurídica de EMCALI, es la de una empresa industrial y comercial y, por regla general, todos sus servidores se clasifican como trabajadores oficiales.

Igualmente, analizadas la demanda, sus pretensiones y los hechos en que se sustenta, así como el contenido del acto demandado, se establece que la parte demandante plantea el mismo “problema jurídico”, en los dos mencionados expedientes, señalando lo siguiente: “1.- Determinar la naturaleza jurídica de EMCALI EICE ESP 2.- Cuál es la clasificación de los cargos de la Planta de Personal de EMCALI EICE ESP. 3.- Cómo se vinculan laboralmente a las personas a EMCALI EICE ESP”.

Así como se consideró en el referido expediente frente al cual este Despacho ya se pronunció; respecto del presente proceso, igualmente, teniendo en cuenta que la censura ahora presentada contra el acto demandado se fundamenta en que la designación del señor Arturo Fernández Manrique, como Gerente del Área de Abastecimiento Empresarial de EMCALI – EICE – ESP -, debió realizarse a través contrato de trabajo y no mediante relación legal y reglamentaria, sin que se haga mención a reproches relacionados por ausencia de algún requisito legal o las calidades que debe tener y cumplir para desempeñarse en el cargo o cualquier otro vicio que implique la ilegalidad de ese nombramiento, resulta evidente que la controversia que se plantea en este proceso, igualmente es de carácter laboral y no de naturaleza electoral y, como consecuencia, la competencia para conocer del recurso de apelación contra el auto 24 de septiembre de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante el cual declaró probada la excepción de caducidad del medio control de nulidad electoral de la referencia, está radicada así mismo, en la Sección Segunda de esta Corporación, en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019, al otorgarle el conocimiento de los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos laborales.

En mérito de lo expuesto, el despacho RESUELVE:

PRIMERO. DECLARAR la falta de competencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado para conocer del proceso de la referencia, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO. REMITIR el expediente a la Sección Segunda del Consejo de Estado a efectos que sea sometido a reparto entre los Magistrados que la integran.

TERCERO. ACTUALIZAR la información del proceso en SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 26 de noviembre de 2020, expediente 76001-23-33-000-2020- 00152-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [2] Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de septiembre quince (15) de 2016, expediente 11001-03-28-000- 2015-00017-00, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de marzo doce (12) de 2019, expediente 11001-03-28-000-2019-00008-00, C.P. Rocío Araujo. [3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 4 de noviembre de 2020, expediente 76001-23-33-000-2020- 00154-01, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.