COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA PARA LOS CONLICTOS DE LOS TRABAJADORES OFICIALES / PENSIÓN SANCIÓN / FALTA DE JURISDICCIÓN La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no es la que puede conocer de los conflictos que se susciten entre las entidades públicas y los trabajadores oficiales y, por el contrario, este tipo de procesos debe asumirlos la jurisdicción ordinaria laboral.(…) a la jurisdicción a la cual le corresponde el estudio del presente caso es a la ordinaria laboral, por las razones que se exponen a continuación: i) El señor Forero Ulloa no ostentaba la calidad de empleado público cuando estuvo vinculado en el Ministerio de Transporte, sino de trabajador oficial, conforme con su vinculación mediante contrato de trabajo y las funciones que desempeñaba, tal como se indicó con antelación. ii) Si bien se discute la legalidad de unos actos administrativos, este solo hecho no implica que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo sea la que deba conocer del proceso, pues se debate la continuidad del pago de un derecho laboral (pensión sanción) surgido con ocasión de la vinculación del demandante con el Ministerio de Transporte a través de un contrato de trabajo y su despido injustificado.

La decisión que se tome en esta jurisdicción incide directamente en el reconocimiento pensional que se hiciera en los fallos proferidos por el Juzgado Sexto Laboral de Barranquilla el 28 de febrero de 1997 y de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla del 19 de diciembre de 2001, en favor del demandante.

Ello es así, puesto que los actos administrativos demandados declararon la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución 00936 del 22 de enero de 2007 a través de la cual se cumplieron las decisiones judiciales referidas, por lo que la decisión respecto de estos define la continuidad del derecho laboral reconocido en tales sentencias. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991- ARTÍCULO 123 / DECRETO LEY 3135 DE 1968 –ARTÍCULO 5 / DECRETO 1848 DE 1969 CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO O TRABAJADOR OFICIAL / CRITERIO ORGÁNICO / CRITERIO FUNCIONAL El carácter de empleado público o trabajador oficial se adquiere, por un lado, de acuerdo con la naturaleza de la entidad en la que se presta el servicio, criterio orgánico, y, por el otro, de acuerdo a las funciones que se desempeñen, criterio funcional.

A este respecto las normas trascritas, y los artículo 233 del Decreto 1222 de 1986, 292 del Decreto 1333 de 1986 y 125 del Decreto 1421 de 1993 son claros en indicar que el trabajador oficial es aquel que en ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos se dedique a la construcción y sostenimiento de obras públicas en tanto que el empleado público es aquel que en una empresa industrial y comercial del Estado desempeña funciones de dirección, confianza y manejo señaladas en los estatutos.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1222 DE 1986 / DECRETO 1333 DE 1986 / DECRETO 1421 de 1993 / DECRETO 1848 DE 1969 / DECRETO REGLAMENTARIO 1950 DE 1973 VINCULACIÓN AL SERVICIO DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES Los empleados públicos se vinculan con el Estado a través de una relación legal y reglamentaria mientras que los trabajadores oficiales lo hacen mediante la suscripción de un contrato de trabajo.

Esta diferencia en la forma de ingreso a la administración pública, también implica que para los primeros las funciones y el régimen salarial y prestacional esté establecido en la ley y el reglamento, ya que así lo prevén los artículos 122 y 150 numeral 19, literal e) de la Carta Política. En cuanto a los segundos, estos aspectos se fijan en el contrato de trabajo de manera consensuada y, además, en los asuntos laborales no pactados los rigen las normas de este tipo aplicables a los particulares.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 150 NUMERAL 19 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C. diecisiete (17) de septiembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 08001-23-31-000-2012-00088-01(0276-14) Actor: JUAN ORLANDO FORERO ULLOA Demandado: MINISTERIO DE TRANSPORTE Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Pensión sanción. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2013 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Oral, por medio de la cual se declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados.   1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones   En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Juan Orlando Forero Ulloa, por intermedio de apoderado, solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por el Ministerio de Transporte: i) Resolución 003765 del 30 de septiembre de 2011 por medio de la cual se declaró la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución 00936 del 22 de enero de 2007 a través de la que se le reconoció la pensión sanción y ordenó el reintegro de la suma de $38.779.003,47. ii) Resolución 0000031 del 4 de enero de 2012 que confirmó la decisión anterior al resolver el recurso de reposición. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho pidió ordenar a la entidad demandada lo siguiente: i) reintegrarle las sumas dejadas de percibir por concepto de mesadas pensionales causadas desde la expedición del acto demandado y, exonerarlo de pagar al Ministerio el mayor valor costeado por la pensión sanción y; ii) indemnizarlo por los perjuicios causados por el no pago de la prestación social referida. 1.1.2.

Hechos El demandante fundamentó las pretensiones en los siguientes[1]: i) Prestó los servicios en el Ministerio de Transporte como trabajador oficial desde el 22 de junio de 1976 hasta el 30 de noviembre de 1993, por un tiempo de 17 años, 5 meses y 15 días. ii) Fue despedido del empleo, razón por la que instauró demanda laboral en la que solicitó el pago de la pensión sanción por haber laborado por más de 10 años en la entidad.

Tanto el Juzgado Sexto Laboral del Circuito, en primera instancia; como el Tribunal Superior de Barranquilla, mediante sentencias del 28 de febrero de 1997 y 19 de diciembre de 2001, respectivamente, ordenaron el reconocimiento y pago de la prestación social mencionada. iii) El Ministerio de Transporte cumplió la orden judicial mediante la Resolución 009205 del 7 de noviembre de 2003 y dispuso el pago de la pensión sanción en cuantía de $485.588,23 a partir del 8 de septiembre de 1998. iv) Al cumplir la edad de 55 años solicitó a Cajanal el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, al haber completado 20 años de servicio sumados los prestados en los Ministerios de Transporte y Defensa.

La pensión la reconoció la entidad a través de la Resolución 00936 del 22 de enero de 2007 con efectos fiscales desde el 1.º de mayo de 2005. v) Fundamentado en el reconocimiento pensional antedicho y en la existencia de la incompatibilidad entre la pensión sanción y la de jubilación, el Ministerio de Transporte expidió la Resolución 003765 del 30 de septiembre de 2011 en la que declaró la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución 009205 del 7 de noviembre de 2003 con la que cumplió los fallos judiciales y, además, dispuso la disminución del pago de la mesada pensional a $248.229 y el cobro de $38.779.003,47 por mesadas pagadas en exceso. vi) Contra la resolución anterior interpuso el recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante la Resolución 00031 del 4 de enero de 2012 en el que se confirmó la decisión. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 2, 6, 25, 29, 53, 58 y 95 de la Constitución Política; los artículos 66 y 67 del Decreto 01 de 1984. Los argumentos con los que sustentó la violación normativa son los siguientes: i) El Ministerio de Transporte no podía declarar la pérdida de la fuerza ejecutoria del acto que cumplió la decisión judicial y que reconoció la pensión sanción, pues a) se encuentra en firme; b) no desapareció la causa que le dio origen, esto es, el despido injustificado, en tanto que la entidad no lo ha reintegrado; c) para dejar sin efecto el acto referido debió ser demandado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con el argumento de que percibía otra pensión; d) con los actos acusados se declaró también la pérdida de fuerza ejecutoria de las decisiones judiciales, lo que quebrantó los artículos 29, 53 y 95 de la Carta Política; e) la entidad demandada no puede desconocer las fallos de la justicia ordinaria y, en consecuencia, debe ser otra decisión judicial la que decida sobre la revocatoria o nulidad del acto y la que imponga la carga de devolver las sumas pagadas, lo contrario convertiría a la entidad demandada en juez y parte. ii) El demandante aseveró que el acto administrativo no podía ser revocado de manera directa y unilateral por parte de la demandada sin su consentimiento expreso. 1.2.

Contestación de la demanda El Ministerio de Transporte se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y expuso en su defensa los siguientes argumentos:[2] En su defensa señaló que en cumplimiento de las sentencias laborales emitió la Resolución 009205 del 7 de noviembre de 2003 y que, con posterioridad, Cajanal reconoció en favor del demandante la pensión de jubilación, para lo que tuvo en cuenta los aportes a pensión que efectuó a tal entidad y al Seguro Social.

Esta nueva situación, añadió, motivó la expedición de la Resolución 3765 de 2011, mediante la cual declaró el decaimiento del acto administrativo de reconocimiento de la pensión sanción, pues lo sustentaba el hecho de habérsele impedido al demandante el cubrimiento del riesgo de su vejez con una prestación social, razón que dejó de existir una vez se le reconoció por parte de Cajanal la pensión de jubilación con la inclusión del tiempo de servicio prestado en la entidad.

De igual manera, manifestó que desde el 1.º de diciembre de 2003, momento en el que ingresó a la nómina de pensionados, realizó los aportes al Seguro Social en favor del demandante con el fin de que dicha entidad lo subrogara en el pago de la prestación social, tal como lo dispone el artículo 6.º del Decreto 2879 de 1985 y el artículo 17 del decreto 758 de 1990.

En idéntico sentido afirmó que la condena en su contra es improcedente, en la medida que el señor Forero Ulloa ya tiene cubierto el riesgo de vejez con el reconocimiento hecho por Cajanal. En el escrito de contestación citó varias providencias de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional en las que se estudiaba la evolución de la compatibilidad de la pensión sanción con la pensión de jubilación, para indicar que con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 ya no se justifica recibir ambas prestaciones si el empleador cumplió con los aportes al sistema.

La demandada, para sustentar que el procedimiento adecuado sí era emitir un acto administrativo que declarara el decaimiento de la Resolución 009205 del 7 de noviembre de 2003, manifestó que no le era posible acudir a la revocatoria directa y ni a la acción de lesividad, puesto que el acto en mención fue emitido de acuerdo con la ley. Adujo que tal actuación no quebrantó derechos adquiridos, en razón a que la pensión de jubilación se reconoció con fundamento en el tiempo de servicio prestado en la entidad.

En lo que respecta al cobro hecho al demandante para que devuelva los dineros pagados expresó que lo hizo en virtud del cobro coactivo que pueden hacer las entidades públicas regulado en los artículos 112 de la Ley 6.ª de 1992 y 5.º de la Ley 1066 de 2006. Así, advirtió que el demandante percibió la pensión sanción y la de jubilación de forma simultánea desde el 5 de mayo de 2005 hasta el 31 de octubre de 2011, pese que era consciente de que no podía devengar ambas por expresa prohibición del artículo 128 constitucional, motivo por el que debe reintegrar lo que recibió por dicho lapso.

Propuso la excepción denominada «Facultad jurídica del Ministerio de Transporte para declarar el decaimiento del acto administrativo». Al respecto, denotó que la pensión sanción estaba vigente hasta cuando el sistema de seguridad social asumiera el pago de la pensión de jubilación por el cumplimiento total de los requisitos por parte del señor Forero Ulloa.

Añadió que como ello ocurrió, los efectos de la sentencia laboral y del acto administrativo desparecieron, por orden de la ley. 1.3. La sentencia apelada   El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Oral, mediante sentencia del 24 de septiembre de 2013 declaró la nulidad de los actos demandados solo en lo que respecta a la orden de pago emitida en contra del demandante por valor de $38.779.003,47.[3] En primer lugar, explicó la figura del decaimiento del acto administrativo contenida en el artículo 66 del cca y sus causas.

Expresó que en virtud de esta, los actos administrativos ven afectada su ejecutividad y, además, que puede ser declarada por la administración o pedida por el afectado en ejercicio del derecho que le otorga el artículo 67 ibidem. En segundo lugar, examinó la incompatibilidad de la pensión sanción y la pensión de jubilación reconocidas al demandante y percibidas de manera simultánea desde el 1.º de mayo de 2005 hasta el 31 de octubre de 2011.

Así, concluyó que por mandato del artículo 28 de la Constitución Política y del artículo 19 de la Ley 4.ª de 1992, el señor Forero no tenía derecho a recibir ambas prestaciones sociales, en tanto que no lo ampara ninguna de las excepciones contempladas en tales normas. El Tribunal manifestó que al ser reconocida la pensión de jubilación por parte de Cajanal con fundamento en los aportes hechos por el tiempo de servicio prestado en el Ministerio de Transporte, desparecieron los supuestos de hecho y de derecho que dieron origen a la pensión sanción, por lo cual el acto administrativo que declaró la pérdida de fuerza ejecutoria está sustentado en ello y, además, en la prohibición de que el señor Forero Ulloa recibiera dos asignaciones provenientes del tesoro público.

En consonancia con lo antedicho, el a quo sostuvo que en el sub examine no se quebrantó el artículo 74 del cca, toda vez que no se presentó una revocatoria directa del acto, sino la pérdida de su fuerza ejecutoria. Finalmente, declaró la nulidad de la orden incluida en los actos administrativos demandados relacionada con que el señor Forero Ulloa debe pagar los dineros que recibió de parte del Ministerio una vez supo del reconocimiento de su pensión de jubilación; pues a este lo ampara la presunción de la buena fe consagrada en el artículo 83 de la Carta Política y, además, el artículo 136 del cca prescribe que no son recuperables las prestaciones sociales pagadas a los particulares de buena fe. 1.4.

El recurso de apelación El Ministerio de Transporte, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación contra el fallo referido,[4] en el que trascribió de manera textual el escrito de contestación de la demanda ya resumido en el capítulo 1.2. de esta providencia. Como único argumento adicional señaló que la sentencia de primera instancia se equivocó al exonerar al demandante en lo que respecta al pago que se había ordenado en la Resolución 003765 del 30 de septiembre de 2011.

En este punto indicó que en la Resolución 00936 de 2007, que reconoció la pensión de jubilación, en el artículo 6.º se establecía que el pago de la prestación social estaba sujeto a las incompatibilidades legales, por lo que el señor Forero Ulloa debió informar al Ministerio sobre el reconocimiento prestacional; empero, no lo hizo pese a que estaba asesorado por profesionales del derecho.

Así, a su juicio el demandante debe reintegrar a la entidad la suma de $38.769.003, 47 por concepto de lo pagado por la entidad entre el 1.º de mayo de 2005 hasta el 31 de octubre de 2011. Adicionalmente, manifestó que por disposición del artículo 9.º del Código Civil la ignorancia de la ley no le puede servir de excusa para evadir la obligación. Así mismo, fundamentó la solicitud del reintegro de las mesadas pensionales en la prohibición fijada en el artículo 128 de la Constitución Política y en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992.

Citó, además, las siguientes normas que declaran la incompatibilidad entre las pensiones de vejez, invalidez y vejez: los artículos 8.º de la Ley 171 de 1961; 77 y 88 del Decreto 1848 de 1969; 13 de la Ley 100 de 1993; 6.º del Decreto 1730 de 2001 y 3.º del Decreto 2709 de 1994. Por último, expresó que en virtud de la compartibilidad de las pensiones corresponde al Seguro Social asumir las obligaciones de los empleadores que tenían a su cargo el pago de las pensiones si se han efectuado las cotizaciones correspondientes. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La parte demandante No se pronunció en esta etapa procesal.[5] 1.5.1. La parte demandada El Ministerio de Transporte en su intervención ratificó los argumentos expuestos en el escrito de apelación.[6] 1.6. El Ministerio Público Pese a que mediante Auto del 30 de septiembre de 2016 se ordenó dar traslado al Ministerio Público para que rindiera su concepto, este guardó silencio.[7] 2.

Consideraciones 2.1. Cuestión previa. Antes de abordar el fondo de la controversia, la Sala examinará si en el sub examine se configuró la excepción de falta de jurisdicción, duda que es necesario resolver en la medida que, de ser así, no sería posible continuar con el estudio del recurso de apelación. 2.1.1. Sobre la nulidad por falta de jurisdicción. El ordinal 1.º del artículo 133 del Código General del Proceso, aplicable por expresa remisión del artículo 306 del cpaca, estableció entre las causales de nulidad del proceso la siguiente: «cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o competencia».

A su vez, el artículo 16 ibidem, dispuso que la jurisdicción es improrrogable. En efecto, la norma preceptúa: Artículo 16. Prorrogabilidad e improrrogabilidad de la jurisdicción y la competencia. La jurisdicción y la competencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables. Cuando se declare, de oficio o a petición de parte, la falta de jurisdicción o la falta de competencia por los factores subjetivo o funcional, lo actuado conservará validez, salvo la sentencia que se hubiere proferido que será nula, y el proceso se enviará de inmediato al juez competente.

Lo actuado con posterioridad a la declaratoria de falta de jurisdicción o de competencia será nulo. Significa lo anterior, que una vez determinada la nulidad por falta de jurisdicción el juez no puede seguir adelante con el trámite del proceso y le corresponde enviarlo al competente. La nulidad referida es insanable, tal como lo determinó la Corte Constitucional al examinar la constitucionalidad del artículo 16 del cgp en los términos que enseguida se exponen: En desarrollo de esta competencia, mediante la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, el legislador estableció el régimen de las nulidades procesales en los procesos que se rigen por este Código y dispuso que la falta de jurisdicción y la incompetencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables (artículo 16), es decir, que la nulidad que su desconocimiento genera es insaneable.

Implícitamente dispuso, por consiguiente, que la incompetencia por los otros factores de atribución de la competencia, como el objetivo, el territorial y el de conexidad, sí es prorrogable y el vicio es entonces saneable, si no es oportunamente alegado. En los términos utilizados por el legislador, la prorrogabilidad de la competencia significa que, a pesar de no ser el juez competente, el vicio es considerado subsanable por el legislador y el juez podrá válidamente dictar sentencia, si la parte no alegó oportunamente el vicio.

En este sentido, la determinación de las formas propias del juicio por parte del legislador consistió en establecer una primera diferencia: la asunción de competencia por un juez sin estar de acuerdo con lo dispuesto por los factores objetivo, territorial y por conexidad, le permite al juez prorrogar o extender no obstante su competencia y, por lo tanto, este hecho no genera nulidad de la sentencia dictada por el juez, si el vicio no fue alegado, mientras que, la asunción de competencia con desconocimiento de la competencia de la jurisdicción y de los factores subjetivo y funcional, sí genera necesariamente nulidad de la sentencia. (Negrilla de la Sala).

Ahora bien, en cuanto a lo que debe conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la Ley 1437 de 2011 determinó en su artículo 104 lo siguiente: Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

Igualmente conocerá de los siguientes procesos: (…) 1. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público…» (Resalta la Sala). De igual manera, el artículo 105 ibidem excluyó del conocimiento de la jurisdicción los conflictos de carácter laboral surgidos entre los trabajadores oficiales y las entidades públicas al disponer lo que sigue: Artículo 105.

Excepciones. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de los siguientes asuntos: (…) 4. Los conflictos de carácter laboral surgidos entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales. Por su parte, el ordinal 1.º del artículo 2.º de la Ley 712 de 2001[8] al fijar la competencia de la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social indicó que a esta le corresponde asumir «Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo» (Resalta la Sala).

Adicional a lo expuesto, es necesario desatacar que en providencia del 28 de marzo de 2019[9] esta Subsección aclaró que según lo dispuesto en el artículo citado, es natural que la jurisdicción ordinaria conozca de las controversias que se generen «sobre el reconocimiento de prestaciones o liquidación laboral que realiza cualquier entidad pública frente a un trabajador oficial, porque independientemente de que aquel o aquella se haga a través de acto administrativo, el litigio lo resuelve el juez especializado del contrato de trabajo».

(Resaltado fuera de texto). De manera adicional señaló que de no entenderse la norma en los citados términos «se perdería el efecto útil las normas de competencia de las controversias originadas directa o indirectamente de un contrato de trabajo o de conflictos de la seguridad social entre trabajadores oficiales y las entidades administradoras del sector público (…), por la sencilla razón de que prevalecería un criterio formal, en el cual la jurisdicción de lo contencioso administrativo ineludiblemente sería la competente para conocer de todas las controversias, puesto que al tratarse de entidades públicas solo pueden y deben decidir o manifestar su voluntad por medio de actos administrativos».[10] De acuerdo con ello, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no es la que puede conocer de los conflictos que se susciten entre las entidades públicas y los trabajadores oficiales y, por el contrario, este tipo de procesos debe asumirlos la jurisdicción ordinaria laboral. 2.1.2.

La calidad de empleado público o de trabajador oficial. La Constitución Política de 1991 estableció en el artículo 123 que «son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios». Además, la norma dispuso que estos «están al servicio del Estado y de la comunidad, y ejercen sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento».

De esta manera, encerró con una sola denominación «servidor público» a todas las personas que tengan una relación laboral con el Estado, con independencia del tipo de vinculación. Así, son servidores públicos tanto los empleados públicos como los trabajadores oficiales. Pese lo anterior, la legislación sí ha diferenciado estas dos categorías de servidores públicos a partir de la forma de vinculación con el Estado.

Al respecto, el artículo 5.º del Decreto Ley 3135 de 1968 señaló que «Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales».

De igual forma, el Decreto 1848 de 1969 diferenció los empleados públicos de los trabajadores oficiales del siguiente modo: Artículo 1.º. Empleados oficiales. Definiciones. 1. Se denominan genéricamente empleados oficiales las personas naturales que trabajan al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, definidos en los artículos 5, 6 y 8 del Decreto Legislativo 1050 de 1968. 2.

Los empleados oficiales pueden estar vinculados a la administración pública nacional por una relación legal y reglamentaria o por un contrato de trabajo. 3. En todos los casos en que el empleado oficial se halle vinculado a la entidad empleadora por una relación legal y reglamentaria, se denomina empleado público. En caso contrario, tendrá la calidad de trabajador oficial, vinculado por una relación de carácter contractual laboral.

Artículo 2.º Empleados públicos. Las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales, son empleados públicos. Artículo 3.º Trabajadores oficiales. Son trabajadores oficiales los siguientes: a) Los que prestan sus servicios a las entidades señaladas en el inciso 1 del artículo 1 de este decreto, en la construcción y sostenimiento de las obras públicas, con excepción del personal directivo y de confianza que labore en dichas obras; y b) Los que prestan sus servicios en establecimientos públicos organizados con carácter comercial o industrial, en las empresas industriales o comerciales del Estado y sociedades de economía mixta.

(Negrilla fuera de texto). En igual sentido, el Decreto Reglamentario 1950 de 1973 en el artículo 3.º indicó lo que a continuación se expone: Artículo 3.º Las personas que presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos, son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.

En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo. Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan calidad de empleados públicos.

(Resalta la Sala). De acuerdo con las normas citadas, los empleados públicos se vinculan con el Estado a través de una relación legal y reglamentaria mientras que los trabajadores oficiales lo hacen mediante la suscripción de un contrato de trabajo. Esta diferencia en la forma de ingreso a la administración pública, también implica que para los primeros las funciones y el régimen salarial y prestacional esté establecido en la ley y el reglamento, ya que así lo prevén los artículos 122 y 150 numeral 19, literal e) de la Carta Política.

En cuanto a los segundos, estos aspectos se fijan en el contrato de trabajo de manera consensuada y, además, en los asuntos laborales no pactados los rigen las normas de este tipo aplicables a los particulares.[11] Adicionalmente es pertinente señalar que el carácter de empleado público o trabajador oficial se adquiere, por un lado, de acuerdo con la naturaleza de la entidad en la que se presta el servicio, criterio orgánico, y, por el otro, de acuerdo al as funciones que se desempeñen, criterio funcional.

A este respecto las normas trascritas, y los artículo 233 del Decreto 1222 de 1986, 292 del Decreto 1333 de 1986 y 125 del Decreto 1421 de 1993 son claros en indicar que el trabajador oficial es aquel que en ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos se dedique a la construcción y sostenimiento de obras públicas en tanto que el empleado público es aquel que en una empresa industrial y comercial del Estado desempeña funciones de dirección, confianza y manejo señaladas en los estatutos.

En consonancia con lo antedicho, es oportuno precisar que la jurisprudencia de esta corporación ha sido clara en señalar que la sola forma de vinculación no es razón suficiente para determinar si una persona puede ser considerada como empleado público o trabajador oficial; por lo que es necesario que se analicen los otros dos requisitos mencionados, esto es, la naturaleza de la entidad y las funciones que se cumplen.

Sobre este punto, esta corporación ha señalado lo siguiente: [ ]la existencia de un contrato de trabajo, no hace que dicha relación varíe o se modifique, por cuanto en estos eventos prevalecen los criterios orgánico y funcional frente a la forma de vinculación. Sobre este aspecto, baste citar lo dicho por esta Corporación en sentencia de marzo 16 de 1983, Magistrado Ponente Dr. JOAQUIN VANIN TELLO, expediente No. 7631, a saber: “[ ] Por otra parte, el carácter de la relación de trabajo entre el Estado o una entidad pública y sus servidores no lo determina la naturaleza jurídica del acto jurídico por medio del cual se hizo la vinculación sino la naturaleza de la respectiva entidad.

“[ ] De otra manera que si no se trata de un trabajador de la construcción o mantenimiento de una obra pública que adelante un Ministerio, por ejemplo, quien ingrese a él no puede ser calificado sino como empleado público, aunque se haya vinculado mediante contrato de trabajo[ ] [ ] La calificación de la naturaleza del vínculo que une a una persona con la entidad oficial a la cual presta servicios de índole laboral, no puede ser determinada por la voluntad de las partes o por la clase del acto mediante el cual se hizo la vinculación, sino por la ley de manera general y excepcionalmente por los estatutos de la entidad, en los casos autorizados por el artículo 5º. del decreto 3135 de 1968.

Puede haberse vinculado a una persona a un establecimiento público mediante un contrato de trabajo, pero si los estatutos de tal organismo no contemplan la actividad que realiza o que va a realizar aquélla entre las excepciones a la regla general sobre el carácter de empleados públicos que tienen los servidores de él, no puede ser calificado como trabajador oficial [12] (negrilla fuera de texto).

De conformidad con los criterios antes reseñados se concluye que la calificación de la naturaleza jurídica del vínculo laboral que une al funcionario con la administración no puede ser establecida por la voluntad de las partes o modalidades del acto a través del cual se llevó a cabo la vinculación sino por las normas legales. Por ende, puede existir la vinculación de un servidor público a un establecimiento público por contrato de trabajo, pero si las normas que regulan al organismo no permiten que la actividad que va a realizar pueda ser cumplida mediante esa modalidad, este no puede ser calificado como trabajador oficial.[13] De conformidad con los parámetros esbozados, la Sala pasará a analizar si en el presente caso se configuró la nulidad por falta de jurisdicción. 2.1.3.

Sobre el carácter de la vinculación del demandante y los derechos discutidos. Pues bien, en el sub examine se encuentra probado lo siguiente: i) El señor Juan Orlando Forero Ulloa ostentaba la calidad de trabador oficial, ya que se vinculó en el empleo de «Chofer» con el Ministerio de Obras públicas y Transporte, hoy Ministerio de Transporte, mediante contrato individual de trabajo celebrado el día 22 de junio de 1976.[14] Se deduce que tiene esta categoría también porque cumplió sus funciones en la «División de obras Hidráulicas» desde el 22 de junio de 1976 hasta el 30 de noviembre de 1993, tal como consta en la certificación suscrita por el jefe de la División Cuenca Fluvial del Magdalena[15] y el certificado suscrito por el jefe de la sección administrativa de la división de obras Hidráulicas[16] del otrora Ministerio de Obras públicas y Transporte.[17] También se pudo determinar de la historia laboral del demandante, que prestó el servicio en la División de Dragado[18] en los años 1977 a 1982, según se infiere de la certificación emitida por el jefe de personal de dicha división,[19] los actos administrativos mediante los cuales se le reconocían las vacaciones y la prima de vacaciones[20] y los certificados de pagos y horas trabajadas.[21] Si bien dentro del expediente laboral no se encuentra el manual de funciones del señor Forero Ulloa, la Sala colige que sus funciones se relacionan con labores de construcción o mantenimiento de obras públicas, en la medida que prestó el servicio de chofer en las divisiones de obras hidráulicas y de dragado.

En efecto, el Decreto 151 de 1967 por medio del cual se reorganizó el Ministerio de Obra Públicas indicó en el artículo 3.º que la división de obras hidráulicas, en las que prestó el servicio el demandante antes del retiro, pertenecía a la rama de «conservación». A su vez, en el artículo 14 señalaba que dicha rama «recibe todas las obras a cargo del Ministerio a medida que entran en servicio y asegura su adecuado mantenimiento.

Maneja todos los equipos de construcción, conservación y transporte del Ministerio, y las dependencias destinadas a estos servicios, y lleva a cabo las obras y adiciones y mejoras que construya directamente el Ministerio». (Resalta la Sala). Con posterioridad, se expidió el Decreto 3151 de 1990 «por medio del cual se establece la planta de personal del Ministerio de Obras Públicas y Transporte», norma que en el artículo 2.º señaló que «Las funciones propias de la construcción, conservación y mantenimiento de las obras públicas de las distintas dependencias del Ministerio de Obras Públicas y Transporte serán cumplidas por la siguiente Planta de Personal de trabajadores oficiales: (…) Chofer».[22] (Negrilla fuera de texto).

De esta manera, la Sala puede deducir que el demandante cumplía labores propias de construcción, conservación y mantenimiento de obras públicas, por lo que tenía la categoría de trabajador oficial. ii) El señor Forero Ulloa obtuvo la pensión sanción a través de dos fallos judiciales producidos con ocasión de la demanda laboral que interpuso en contra del Ministerio de Transporte por despido injusto del empleo como Chofer iv que ocupaba, proceso que conoció la jurisdicción ordinaria con ocasión de la naturaleza de su vinculación con la demandada.

Ello se comprueba con la copia de la sentencia emitida por el Juzgado Sexto Laboral de Barranquilla del 28 de febrero de 1997 en la que condenó a la entidad pública a reconocer y pagar «pensión sanción de jubilación especial, a partir del día en que haya cumplido 50 años de edad con posterioridad al despido partir (sic) de dicha fecha de retiro si ya ha cumplido dicha edad».[23] La sentencia referida fue confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla del 19 de diciembre de 2001.[24] iii) El Ministerio de Transporte cumplió con las decisiones judiciales al expedir la Resolución 00950 del 7 de noviembre de 2003 en la que dispuso «Segundo: Dar cumplimiento a la sentencia que ordena reconocer pensión sanción especial al señor Juan Orlando Forero Ulloa identificado (…) a partir del 08 de septiembre de 2008».[25] iv) La entidad demanda, en razón al reconocimiento pensional hecho al señor Forero Ulloa por parte de Cajanal mediante la Resolución 00936 del 22 de enero de 2007[26], expidió la Resolución 003765 del 30 de septiembre de 2011 en la que declaró la pérdida de fuerza ejecutoria de la resolución relacionada en el numeral anterior «por desparecer los fundamentos de hecho y de derecho que soportaron la pensión sanción especial, restringida o proporcional de jubilación, ante la presencia de la pensión de vejez reconocida por la Caja nacional de Previsión Social (…) desde el 1.º de mayo sobre los mismos aportes para pensión hechos por el MOPT».[27] El Ministerio de Transporte, una vez efectuado el estudio acerca de la prohibición que consagra el artículo 128 de la Carta Política para recibir dos pensiones que provengan del erario, en el acto administrativo referido decidió ordenar al demandante la devolución de las mesadas pensionales percibidas desde el 1.º de mayo de 2005 hasta el 31 de octubre de 2011[28] al encontrar demostrado que Cajanal eice reconoció la pensión de vejez a partir del 1.º de mayo de 2005.

Contra la Resolución 003765 del 30 de septiembre de 2011 el demandante interpuso recurso de reposición, en el que alegó que al haber sido reconocida la pensión sanción en un fallo judicial no podía la administración declarar la pérdida de su fuerza ejecutoria. Por igual motivo, señaló que únicamente un juez podía dejar sin efectos el reconocimiento prestacional.[29] La entidad resolvió el recurso a través de la Resolución 00031 del 4 de enero de 2012 basada en argumentos iguales a los de la resolución impugnada.

Agregó que el demandante debió informar al Ministerio que desde el 1.º de mayo de 2005 hasta el 31 de octubre de 2011 recibió dos mesadas pensionales, máxime cuando en el acto de reconocimiento pensional se había especificado que la pensión sanción «está sujeta a todas las incompatibilidades legales».[30] Al no hacerlo, concluyó, le corresponde reintegrar los valores devengados.[31] 2.1.4.

Decisión sobre la falta de jurisdicción. De todo lo anterior se puede concluir que a la jurisdicción a la cual le corresponde el estudio del presente caso es a la ordinaria laboral, por las razones que se exponen a continuación: i) El señor Forero Ulloa no ostentaba la calidad de empleado público cuando estuvo vinculado en el Ministerio de Transporte, sino de trabajador oficial, conforme con su vinculación mediante contrato de trabajo y las funciones que desempeñaba, tal como se indicó con antelación. ii) Si bien se discute la legalidad de unos actos administrativos, este solo hecho no implica que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo sea la que deba conocer del proceso, pues se debate la continuidad del pago de un derecho laboral (pensión sanción) surgido con ocasión de la vinculación del demandante con el Ministerio de Transporte a través de un contrato de trabajo y su despido injustificado.

La decisión que se tome en esta jurisdicción incide directamente en el reconocimiento pensional que se hiciera en los fallos proferidos por el Juzgado Sexto Laboral de Barranquilla el 28 de febrero de 1997 y de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla del 19 de diciembre de 2001,[32] en favor del demandante.

Ello es así, puesto que los actos administrativos demandados declararon la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución 00936 del 22 de enero de 2007 a través de la cual se cumplieron las decisiones judiciales referidas, por lo que la decisión respecto de estos define la continuidad del derecho laboral reconocido en tales sentencias. Además, debe tenerse en cuenta que el señor Forero Ulloa solicitó en la demanda el pago de las mesadas pensionales y de los perjuicios causados ante la cesación de este.

Ambos asuntos, a juicio de la Sala, le corresponde decidirlo a la jurisdicción ordinaria, en la medida que es quien debe determinar si, en virtud de las normas que regulan la pensión sanción, es viable o no que se continúe con su pago al demandante ante el reconocimiento de la pensión de vejez por parte de la Cajanal mediante la Resolución 00936 del 22 de enero de 2007.

De esta manera, se plantea una discusión netamente laboral entre un trabajador oficial y el Ministerio de Transporte en la que se debe definir si le asiste o no derecho al primero para que se continúe con el pago de la prestación social surgida con ocasión del despido injusto del que fue objeto. Tal cuestión, por mandato del ordinal 4.º del artículo 105 del cpaca, no es de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Bajo ese contexto, no es dable para la Sala continuar con el trámite del presente proceso, en la medida que se configuró la excepción de falta de jurisdicción de que trata el ordinal 1.º del artículo 133 del Código General del Proceso, nulidad que es insaneable según lo preceptúa el artículo 16 ibidem. En consecuencia, se revocará la sentencia proferida del 24 de septiembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda[33] y, en su lugar, se declarará probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia. Por lo anterior, y tal como lo manda el artículo 168 del cpaca, se ordenará la remisión del expediente a los juzgados laborales del circuito de Barranquilla, con el fin de que este asunto se someta al respectivo reparto, por ser los competentes en tanto que el demandante presentó sus servicios en dicha ciudad, tal como lo indica el contrato de trabajo que suscribió.[34] En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero: Revocar la sentencia proferida del 24 de septiembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

En su lugar, se dispone; Declarar probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia para conocer de la demanda interpuesta por el señor Juan Orlando Forero Ulloa en contra del Ministerio de Transporte, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia. Segundo: Por secretaría de la sección envíese el expediente a los juzgados laborales del circuito de Barranquilla para que avoquen conocimiento del presente proceso.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ YSB ----------------------- [1] Folios 2 y 3. [2] Folios 82 a 92. [3] Folios 173 a 193. [4] Folios 195 a 207. [5] Constancia secretarial visible en el folio 237. [6] Folios 232 a 235. [7] Folios 226 y 237. [8] Que modificó el artículo 2.º del Decreto Ley 2158 de 1948 «Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social». [9] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Subsección A. Radicación: 11001-03-25-000-2017-00910-00 (4857). Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. Demandado: Héctor José Vázquez Garnica.Temas: Acción de lesividad, falta de jurisdicción, recurso de reposición. Magistrado: William Hernández Gómez. Bogotá D.C. 28 de marzo de 2019. [10] En idéntico sentido se puede consultar la siguiente sentencia de la Sala: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Radicación: 76001-23-31-000-2010-01251-02(2144-17). Actor: Empresas Municipales de Cali -EMCALI. Demandado: Rafael Antonio Henao Claros. Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Bogotá, D.C. 20 de noviembre de 2019.Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho. [11] Sobre este tema se puede consultar la siguiente providencia: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 11001-03-25-000-2014-01511-00(4912-14). Actor: Jairo Benjamín Villegas Arbeláez. Demandado: Fondo Nacional del Ahorro, FNA. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá D. C. 26 julio de 2018. [12] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente: Carlos Arturo Orjuela Gongora, Bogotá D.C.,18 de noviembre de 1999, Expediente 0163 (2355-99), actor: Alonso Sacanamboy Papamija.- [13] Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Sub sección A. Radicación: 19001-23-31-000-2006-01070-01(1007-12). Actor: Jhazmir López y otros. Demandado: Municipio de Mercaderes (Cauca). Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Bogotá, 16 de agosto de 2018. [14] Folios 9 a 12 del cuaderno de pruebas. [15] Folio 104 del cuaderno de pruebas. [16] «Construcción de bienes que tengan naturaleza inmueble destinada a la captación, extracción, desalación, almacenamiento, regulación, conducción, control y aprovechamiento de las aguas, así como el saneamiento, depuración, tratamiento y reutilización de las aprovechadas (…)» Tomado de la página de la Real Academia Española de la Lengua: https://dej.rae.es/lema/obra-hidr%C3%A1ulica [17] Folio 91 ibidem. [18] «1. m. Acción y efecto de dragar». «Dragar 1.

Tr. Ahondar y limpiar con draga los puertos, los ríos» ibidem. [19] Folio 13 ibidem. [20] Folios 24, 25, 26, 27, 28 ibidem. [21] Folios 30, 40, 42 ibidem. [22] La planta de personal fijada en este Decreto fue derogada por el Decreto 2093 del 21 de octubre de 1993«Por el cual se adopta el Programa de Supresión de Cargos en el Ministerio de Obras Públicas y Transporte». [23] Folios 137 a 142 del cuaderno de pruebas. [24] Folios 133 a 135 y 151 a 154 ibidem. [25] Folios 156 a 158 ibidem. [26] Folios 16 a 19. [27] Folios 20 a 27. [28] Folio 25. [29] Folios 28 y 29.

En el expediente no se encuentra copia del recurso, por lo que lo expresado se extrajo del resumen que hizo la entidad en los antecedentes de la Resolución 00031 del 4 de enero de 2012. [30] Folio 32. [31] Folios 28 a 33. [32] Folios 133 a 135 y 151 a 154 ibidem. [33] Folios 173 a 193. [34] Folios 20 21 del cuaderno de pruebas.