ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA / RECURSO DE REPOSICIÓN – Mecanismo judicial idóneo y eficaz [E]l auto que profirió el juez Treinta y Seis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante el cual denegó la solicitud de adhesión presentada por la [actora] en representación de su menor hija, era pasible, cuando menos, del recurso de reposición, pues esta Corporación ha dado trámite, también, a apelaciones que se han interpuesto contra este tipo de decisiones en cuanto las ha encontrado equiparables a la decisión que rechaza la demanda.

Por tanto, aparte de la consideración del juez sobre la oportunidad que tuvo la interesada para integrarse a tiempo al grupo de personas afectadas, asunto que no es materia de examen en esta sede de tutela, la Sala encuentra que ella contaba con medios de impugnación (cuando menos la reposición) para controvertir la decisión que despachó desfavorablemente su solicitud de integración al grupo de personas afectadas en la acción constitucional a la que se ha hecho referencia. Por otro lado, la condición de menor de edad, por la cual pasa actualmente [K.L.G.F.], no presta razón suficiente para pasar por alto la norma procesal en la que se basa la presente decisión. Tal como se afirmó párrafos arriba, así como presentó la solicitud de integración al grupo de personas afectadas, pudo interponer los recursos que la ley ponía a su alcance para controvertir la denegación a aquella.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / LEY 472 DE 1998 – ARTÍCULO 55 / LEY 472 DE 1998 – ARTÍCULO 68 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 318 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 321 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 17 SALVAMENTO DE VOTO / PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL / EXCESO RITUAL MANIFIESTO – No se analizaron las condiciones particulares del caso y de la accionante / SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN / MENOR DE EDAD – Ejerció diligentemente su defensa en la acción de grupo / ESTUDIO DE FONDO DE LA ACCIÓN DE TUTELA – Procedencia [L]os procedimientos no pueden concebirse como un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial, ni como un elemento de sacrificio del derecho de acceso a la administración de justicia y de las garantías sustanciales, pues es imprescindible acudir a un análisis casuístico que procure brindar un equilibro entre las formas propias del juicio y la obligación de preservar el derecho sustancial.

En este sentido, considero que en lo que respecta a la menor [K.L.G.F.] y la acción de grupo a la que ha visto imposibilitado el acceso, deben preverse: (i) las circunstancias en que aquella adquirió el derecho, (ii) los trámites que tuvo que agotar, previos a la solicitud de su reconocimiento y (iii) la eficacia del recurso exigido en sede de tutela para su procedencia. (…) interpretar conforme a la Constitución el artículo 55 de la Ley 472 de 1998, solo era viable si esta Sala de Subsección, en observancia del principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, que se constituye también en un deber, hubiera otorgado importancia y transcendencia a la especial condición de la menor, quien lejos de exhibir una actitud descuidada o negligente, ejerció un comportamiento dirigido al cumplimiento de los requisitos legales para ejecutar el legítimo acceso a sus derechos.

A contrario sensu, nuevamente, la Sala hizo a la menor víctima del exceso ritual manifiesto que le imposibilitó el ejercicio legítimo de sus derechos, se itera, pese al interés y diligencia acreditados por ella, elementos estos que resultaron inobservados al omitir el análisis casuístico, las formas propias de la acción de grupo y, sobre todo, la condición y el comportamiento de las accionantes.

ACLARACIÓN DE VOTO / CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD – Decreto 2591 de 1991 / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Inconstitucional / INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA – Sentencia C-543 de 1992 / DERECHO LEGISLADO – Artículo 230 Constitución Política / VIOLACIÓN DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedente por vía jurisprudencial sentencia C-590 de 2005 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial.

Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad. A mi juicio, (…) la sentencia C- 543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN.

(…) La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. (…) [C]onsidero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del [common law] a un sistema de derecho legislado. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-15-000-2019-00245-01(AC) Actor: ANA PAULA FERNÁNDEZ RUBIO Demandado: JUZGADO TREINTA Y SEIS ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. Y MUNICIPIO DE SOACHA (CUNDINAMARCA) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación que presentó la parte accionante contra la sentencia de tutela proferida el 18 de octubre de 2019 por la Sección Tercera, Subsección C, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES Solicitud de tutela Ana Paula Fernández Rubio – en nombre propio y de su hija menor de edad Karen Lorena Guzmán Fernández –, por conducto de apoderado judicial, solicitó[1] el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y a la vivienda digna. Así mismo requirió la protección de los derechos fundamentales de los niños, de los que es titular su hija.

Tales garantías las consideró vulneradas por el Juzgado Treinta y Seis Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. y el Municipio de Soacha. Lo anterior, con ocasión del auto proferido el 2 de septiembre de 2019, dentro de la acción de grupo identificada con el número único de radicación 25000-23-15-000- 2002-00009-01. 2.

Hechos 1. María Dinora Ortiz Valencia y otros[2] interpusieron demanda, en ejercicio de la acción de grupo, contra la Alcaldía Municipal de Soacha (Cundinamarca) y la Constructora Sudema S.A. Como pretensiones principales, solicitaron que se declarara la responsabilidad patrimonial de las demandadas, con motivo de las fallas en la construcción del conjunto residencial Urbanización Parque del Sol II[3], derivadas de la inestabilidad del suelo donde se efectuó la correspondiente obra civil.

Así mismo, requirieron el pago de la respectiva indemnización de perjuicios. 2. En primera instancia, el Juzgado Treinta y Seis Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 13 de marzo de 2007, accedió a las pretensiones de la demanda. Como resultado, declaró la responsabilidad patrimonial del Municipio de Soacha y la Constructora Sudema S.A. Además, condenó solidariamente a las demandadas al pago de la indemnización de los perjuicios materiales probados dentro del proceso. 3.

En segunda instancia, la Sección Primera, Subsección C, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante fallo del 13 de octubre de 2011, confirmó la decisión apelada por la parte demandada dentro del proceso en comento. 4. Jorge Pompeyo Guzmán Merchán, padre de la menor Karen Lorena Guzmán Fernández[4], era propietario del bien inmueble identificado con nomenclatura oficial Calle 12 4A 37 Este, Casa A, Lote 11, Manzana 4, ubicado en el conjunto residencial en mención. El citado señor falleció el 12 de junio de 2010[5].

Con motivo de su muerte, el predio en referencia fue adjudicado a la mencionada menor de edad. Lo anterior, por medio de la sentencia del 20 de enero de 2015, proferida por el Juzgado Dieciocho Civil Municipal del Circuito Judicial de Bogotá D.C. El fallo en cita fue registrado en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Soacha[6]. 5.

Ana Paula Fernández Rubio, en su calidad de madre de la menor Karen Lorena Guzmán Fernández, inició los trámites para la expedición de la correspondiente licencia judicial, dispuesta en el artículo 581 del Código General del Proceso, que le permitiera transferir el inmueble referenciado al municipio de Soacha, con el fin de que pudiera acceder al pago de la indemnización de perjuicios ordenada jurisdiccionalmente. 6.

El Juzgado Segundo de Familia del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante providencia proferida el 16 de julio de 2019[7], concedió la licencia judicial solicitada. En ese sentido, autorizó a la señora Fernández a transferir la propiedad del inmueble en comento al municipio de Soacha y cobrar la correspondiente indemnización de perjuicios.

Para el efecto, precisó que se debía incluir a la menor de edad dentro del grupo de personas perjudicadas, beneficiario de la sentencia dictada dentro de la acción de grupo identificada párrafos arriba. Así mismo, aplicó la excepción de inconstitucionalidad respecto del término de seis meses que se tiene para hacer uso de la licencia conferida y lo amplió a un año, prorrogable por otro año más. 7.

La señora Fernández, mediante memorial radicado el 20 de agosto de 2019[8], solicitó al Juzgado Treinta y Seis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que adhiriera a la menor en mención al grupo de personas afectadas, constituido dentro de la acción de grupo referenciada, así como a la orden de pago de la indemnización de perjuicios correspondiente. 8.

El Juzgado Treinta y Seis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante auto del 2 de septiembre de 2019[9], negó la solicitud de inclusión presentada por la señora Fernández. Para justificar su decisión, argumentó que la petición había sido radicada extemporáneamente. En criterio de esa autoridad jurisdiccional, la inaplicación del término para el uso de la licencia judicial, efectuada por el Juzgado Segundo de Familia del Circuito Judicial de Bogotá D.C., se hallaba sujeta a su control y autorización, en su calidad de juez de la acción de grupo.

Añadió que el padre de la menor – o, una vez fallecido este, su representante legal – debió solicitar la adhesión al grupo dentro la oportunidad procesal respectiva. En ese caso, si se accediera a su inclusión al grupo, se vulneraría el derecho a la igualdad de las personas a las que se les denegó la misma solicitud, por haberse presentado a destiempo. 3.

Pretensiones de tutela 1. La actora solicitó que el auto accionado se deje sin efectos jurídicos. 2. Así mismo, pidió que, como resultado de lo anterior, se dicte auto de reemplazo en el que se adhiera a Karen Lorena Guzmán Fernández al grupo de personas afectadas, constituido dentro de la acción de grupo referenciada arriba. 4. Argumentos de la solicitud de tutela 1.

Para la actora, el auto enjuiciado incurrió en defecto por violación directa de la Constitución. En su criterio, la autoridad judicial accionada ha debido mantener la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, en lo que atañe al término dispuesto en el artículo 581 del Código General del Proceso, según lo declaró el Juzgado Segundo de Familia del Circuito Judicial de Bogotá D.C. Sin embargo, con su actuar, desconoció el modelo de Estado Social de Derecho que rige a la República.

De esa manera, consideró que la decisión cuestionada no ata al juez ni a las partes y no adquiere firmeza. 5. Trámite de tutela e intervenciones 1. El despacho sustanciador, mediante auto proferido el 4 de octubre de 2019[10], admitió la solicitud de tutela presentada por la parte actora. Así mismo, vinculó a quienes actuaron como demandantes, demandados y adheridos a la acción de grupo identificada arriba, así como al Juzgado Segundo de Familia del Circuito Judicial de Bogotá D.C. 2.

En su informe, el Juzgado Treinta y Seis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C.[11] hizo un recuento extenso del trámite de la acción de grupo identificada arriba. Así mismo, presentó una reseña del auto enjuiciado en esta sede. Igualmente, afirmó que con la decisión cuestionada no se vulneraron los derechos fundamentales invocados en la petición de protección constitucional, sino que se observó en todo momento lo dispuesto en la Ley 472 de 1998 sobre la conformación del grupo.

Como consecuencia, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción o que, en su defecto, se denegaran las pretensiones de la solicitud de amparo. 3. El Municipio de Soacha y los demás vinculados guardaron silencio, a pesar de haber sido notificados en debida forma[12]. 6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, por medio de sentencia del 18 de octubre de 2019[13], decidió “NEGAR la acción de tutela por improcedente” (negrilla dentro del texto), en razón a que “no se encuentra demostrado ninguno de los elementos contemplados en el artículo 86 constitucional, tales como la procedencia subsidiaria y residual de la acción de amparo, así como los presupuestos de su procedibilidad contra providencias judiciales”. 7.

Impugnación La parte actora, en su escrito de impugnación[14], expuso los mismos reproches que presentó en contra del auto accionado. 8. Trámite de segunda instancia 1. El despacho sustanciador, por medio de auto proferido el 14 de enero de 2020[15], ordenó la vinculación al proceso de la Constructora Sudema S.A. 2. La Constructora Sudema S.A. guardó silencio en el presente trámite, a pesar de haber sido notificada en debida forma[16]. 3.

Inicialmente, el trámite de segunda instancia del presente proceso constitucional le correspondió al consejero de Estado Nicolás Yepes Corrales. Sin embargo, el proyecto de fallo que radicó para la consideración del resto de los consejeros integrantes de la Subsección fue derrotado en Sala del 3 de abril de 2020. Por tal razón, el citado consejero profirió auto del 19 de mayo de 2020[17], por el cual se ordenó rotar el expediente al consejero que le sigue en turno para el respectivo proveer.

Ante lo anterior, la Secretaría General de esta Corporación procedió de conformidad y remitió el plenario al suscrito consejero ponente. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en el artículo 1.°, numeral 5.° del Decreto 1983 de 2017, que modificó el Decreto 1069 de 2015, y en el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019[18]. 2.

Procedibilidad de la acción En los casos en que la solicitud de amparo ataca una providencia judicial, la doctrina constitucional[19] ha indicado que el juez de tutela debe, en forma preliminar, realizar un examen de procedibilidad general[20] de la acción; pues, solo una vez verificada la observancia de los requisitos que la determinan, procede el pronunciamiento de fondo sobre la problemática jurídica que el actor plantea en función de los defectos que reprocha a la actuación acusada y conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[21].

De conformidad con lo anterior, en el presente apartado se efectuará el examen correspondiente a los requisitos generales de procedibilidad de la presente acción. 1. En el caso concreto existe legitimación en la causa por activa por cuanto Karen Lorena Guzmán Fernández, quien actúa por medio de Ana Paula Fernández Rubio, en calidad de madre y, por tanto, representante, es quien ha manifestado judicialmente su interés de hacerse parte en el proceso de acción de grupo, dentro del que fue proferido el auto que se reprocha.

Ahora bien, la mencionada persona, en calidad de menor de edad, se encuentra debidamente representada por su madre Ana Paula Fernández Rubio, según se desprende del registro civil de nacimiento citado párrafos arriba. Así mismo, existe legitimación en la causa por pasiva, por cuanto el juzgado demandado en tutela fue el que profirió el auto enjuiciado.

Es de anotar que es necesario mantener la vinculación del municipio de Soacha y la Constructora Sudema S.A. a este proceso, en la medida en que estas actuaron en calidad de demandadas en la acción de grupo a la que se ha hecho referencia. Lo mismo sucede con la vinculación de quienes hacen parte del grupo de personas consideradas afectadas dentro del citado trámite jurisdiccional.

Es menester, entonces, mantenerlos informados a todos ellos del decurso de la presente actuación y garantizarles que se manifiesten en las oportunidades procesales pertinentes. La Subsección repara en que la carátula del expediente contentivo del presente proceso registra como accionante a Wilson Javier Franco Hermida. Sin embargo, se desprende del plenario que el señor Franco es el apoderado de la actora.

Por tal razón, en la parte resolutiva de este fallo se ordenará que la Secretaría General de esta Corporación proceda al cambio de carátula, de tal manera que, en esta, figure como accionante Ana Paula Fernández Rubio. De igual modo, se dispondrá que se verifique la información registrada en el Sistema de Información Judicial Colombiano y, de ser el caso, se hagan los ajustes que resulten necesarios. 2.

Estudio del requisito de subsidiariedad en el presente caso 1. El requisito de subsidiariedad está dispuesto en los artículos 86 Superior y 6°, numeral 1.°, del Decreto 2591 de 1991. El primero de ellos advierte que la acción de tutela “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

El segundo prescribe que la acción de amparo no procederá “cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. El citado numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 advierte que “la existencia de dichos medios [judiciales de defensa] será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”.

Ello indica que el fallador del amparo debe verificar que los mecanismos jurisdiccionales con los que cuente una persona sean idóneos para la defensa de sus intereses. De lo contrario, la mera existencia de un conducto judicial no es suficiente. De las disposiciones en cita, se desprende que la acción de tutela no es principal, sino subsidiaria[22].

Así mismo, que deviene principal si el caso concreto exhibe que hay un perjuicio irremediable que requiere atención constitucional inmediata. Igualmente, que, si de una situación puesta a conocimiento del juez de tutela se vislumbra que hay una vía jurisdiccional principal a la que pueda acudir la parte accionante, dicho fallador está en el deber de constatar, de acuerdo con las características propias de ese caso[23], si ese mecanismo judicial es idóneo o si se trata solamente de un medio que existe, pero no es eficaz para la defensa de los derechos fundamentales de la parte mencionada[24].

A lo visto debe añadirse que el requisito de subsidiariedad adquiere flexibilidad cuando se trata de la defensa de sujetos de especial protección constitucional. En general, un sujeto de este tipo es aquel que, por su situación de debilidad manifiesta, se encuentra en una posición de desigualdad material, que eventualmente lleva a otros a tomar provecho de ella.

Con base en el anterior criterio, la Corte Constitucional ha encontrado que merecen protección especial personas tales como niños; adolescentes; adultos mayores; enfermos de gravedad física, mental o psicológica; madres cabeza de familia; desplazados forzados por la violencia, e individuos que se encuentran en situación de grave pobreza, entre otros[25].

En cuanto a la acción de tutela contra providencias judiciales, el estudio de la subsidiariedad se hace más exigente. Debe recordarse que el examen de una decisión judicial también debe observar los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica[26]. Ello incluye el respeto por las formas propias de cada juicio, la perentoriedad de los términos procesales, la observancia de las etapas de cada litigio y la oportunidad para expresarse ante el juez y presentar los recursos de ley. 3.

En lo que atañe a la acción de grupo, las reglas para la integración del grupo de personas consideradas afectadas están previstas en el artículo 55 de la Ley 472 del 5 de agosto de 1998[27]. Allí se señala que “quienes hubieren sufrido un perjuicio podrán hacerse parte dentro del proceso, antes de la apertura a pruebas”. Luego, dispone que “quien no concurra al proceso, podrá acogerse posteriormente, dentro de los veinte (20) días siguientes a la publicación de la sentencia”.

La Ley 472 de 1998 no dispone de una normativa que se ocupe en extenso de las incidencias que puede presentar la solicitud de inclusión en el grupo de afectados, una vez resuelta por el juez de la acción de grupo. Así, por ejemplo, no regula los recursos procedentes contra el auto que niega la inclusión de un sujeto en el grupo de personas afectadas, razón por la cual se hace necesario acudir a la normativa remisoria, indicada en el artículo 68 de la ley citada ley, que prescribe: “En lo que no contraríe lo dispuesto en las normas del presente título, se aplicarán a las Acciones de Grupo las normas del Código de Procedimiento Civil”.

La remisión dispuesta en este artículo 68 ha de entenderse hecha hoy al Código General del Proceso, cuyos artículos 318[28] y 321[29] prescriben que, salvo norma en contrario, contra los autos que dicte el juez procede el recurso de reposición, y que, contra el auto que rechace la demanda procede el recurso de apelación. Entonces, con base en estos preceptos, el auto que profirió el juez Treinta y Seis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante el cual denegó la solicitud de adhesión presentada por la señora Fernández en representación de su menor hija, era pasible, cuando menos, del recurso de reposición, pues esta Corporación ha dado trámite, también, a apelaciones que se han interpuesto contra este tipo de decisiones en cuanto las ha encontrado equiparables a la decisión que rechaza la demanda[30].

Por tanto, aparte de la consideración del juez sobre la oportunidad que tuvo la interesada para integrarse a tiempo al grupo de personas afectadas, asunto que no es materia de examen en esta sede de tutela, la Sala encuentra que ella contaba con medios de impugnación (cuando menos la reposición) para controvertir la decisión que despachó desfavorablemente su solicitud de integración al grupo de personas afectadas en la acción constitucional a la que se ha hecho referencia. Por otro lado, la condición de menor de edad, por la cual pasa actualmente Karen Lorena Guzmán Fernández, no presta razón suficiente para pasar por alto la norma procesal en la que se basa la presente decisión. Tal como se afirmó párrafos arriba, así como presentó la solicitud de integración al grupo de personas afectadas, pudo interponer los recursos que la ley ponía a su alcance para controvertir la denegación a aquella.

Por tanto, como el merecimiento de especial protección no tiene por objeto remediar la falta de debida diligencia, y no se observa que la autoridad accionada esté tomando ventaja de la minoría de menor de edad, propia de Karen Guzmán, la Sala no encuentra motivos para que se flexibilice el requisito de procedibilidad examinado. En suma, esta Subsección considera acertado el juicio del a quo, según el cual el presente proceso no satisface el requisito de subsidiariedad, razón por la que esta se torna improcedente.

La aseveración, entonces, resulta susceptible de ser confirmada en la parte resolutiva de este proveído de segunda instancia. Así se procederá. 4. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, a pesar de que, en el presente caso encontró que el requisito de subsidiariedad no se cumplía, “negó el amparo por improcedente”, en vez de declararlo improcedente.

En realidad, cuando un determinado juez constitucional de primera instancia “rechaza” o “niega por improcedente” una acción de tutela, a pesar de que en realidad ha debido “declararla improcedente”, esta Corporación ha distinguido entre las figuras decisionales de (i) conceder o negar el amparo, (ii) declarar la improcedencia de la acción y (iii) rechazar la demanda[31].

Al respecto, esta Alta Corte ha indicado que: “cuando un juez de tutela examina la procedibilidad adjetiva de la acción y encuentra que uno de los requisitos no se cumple, no le es posible entrar en el examen de fondo del asunto. La anterior consecuencia implica distinguir entre (i) la improcedencia de la acción, (ii) el rechazo de la demanda y (iii) la negación del amparo.

En ese entendido, la doctrina ha dicho lo siguiente: “[L]a improcedencia corresponde a una evaluación estrictamente procesal y, en caso de configurarse, excluye la posibilidad de negación del amparo, pues ésta correspondería a una evaluación material, de fondo, tan solo posible y obligatoria si previamente se ha resuelto el asunto de improcedencia procesal”.[32] De la transcripción se desprende que las tres situaciones referidas corresponden a tres conceptos que resultan distintos procesal y sustancialmente.

Por tanto, opuestos entre sí. Ello indica que no se pueden confundir ni, menos, combinar en una decisión judicial. El rechazo de la demanda de tutela está dispuesto en el inciso primero del artículo 17 del Decreto 2591 de 1991[33]. De acuerdo con el aparte en cita, el juez del amparo podrá ordenar que, en el término de tres días, se corrija la solicitud de tutela cuando de su texto no resultan claros los fundamentos la motivan.

De ese modo, si el respectivo solicitante no corrige su petición, la autoridad judicial de conocimiento podrá rechazar de plano la solicitud de protección constitucional. La improcedencia de la acción de tutela y sus causales están previstas en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991[34]. Por otro lado, cuando la solicitud de protección constitucional se dirige contra una providencia judicial, se deben examinar los requisitos de procedibilidad correspondientes.

Así lo dispone la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional. En ese sentido, cuando el fallador del amparo advierte que, en el caso concreto, no se cumple con alguno de esos requisitos, este no puede pasar al análisis de fondo del asunto propuesto en el libelo introductorio. Finalmente, la decisión de conceder o negar el amparo se deriva del estudio de fondo de la solicitud de amparo que cumple con los requisitos de procedibilidad.

Efectuado ese análisis de fondo, se accede a la petición de tutela cuando se advierte que los derechos fundamentales invocados fueron vulnerados por la autoridad accionada. En sentido opuesto, se niega la petición de tutela cuando se evidencia que no hubo tal desconocimiento de derechos y garantías superiores. En conclusión, cuando en primera instancia se “niega” el amparo “por improcedente” y en segunda instancia se encuentra que lo adecuado era declarar la improcedencia de la acción, se debe modificar el fallo impugnado.

Así se hará en la parte resolutiva de la presente sentencia, pues el a quo combinó dos figuras que son diferentes entre sí. Si bien el tribunal fue acertado al aseverar que el presente proceso no cumple con el requisito de subsidiariedad, no lo fue decidir que la solicitud de amparo se iba a negar. Ese tipo de decisión es para las acciones de tutela que se estudian de fondo y no para las que no superan los requerimientos para ese examen de contenido. 3.

Conclusión Como pudo verse durante el análisis efectuado por la Sala, el fallo impugnado acertó en su decisión. Sin embargo, la sentencia en cita será modificada, pues “negó por improcedente” una acción que ha debido ser declarada por improcedente. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1st.

ORDENA R A LA SECRETARÍA GENERAL DE ESTA CORPORACIÓN QUE CAMBIE LA CARÁTULA DEL EXPEDIENTE CONTENTIVO DEL PRESENTE PROCESO, A FIN DE QUE FIGURE COMO ACCIONANTE ANA PAULA FERNÁNDEZ RUBIO, EN VEZ DE WILSON JAVIER FRANCO HERMIDA, QUIEN, EN REALIDAD, ES EL APODERADO DE LA MENCIONADA SEÑORA. ASÍ MISMO, QUE SE VERIFIQUE EL REGISTRO DE SUJETOS PROCESALES QUE FIGURA EN EL SISTEMA DE INFORMACIÓN JUDICIAL COLOMBIANO, EN LO QUE ATAÑE A ESTA ACCIÓN DE TUTELA, Y QUE SE HAGAN LOS AJUSTES NECESARIOS DE SER EL VASO. 2nd.

MODIFICAR, por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído, el ordinal primero de la sentencia del 18 de octubre de 2019, proferido por la Sección Tercera, Subsección C, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual quedará así: “DECLARAR la improcedencia de la acción de tutela presentada por Ana Paula Fernández Rubio contra el Juzgado Treinta y Seis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. y el Municipio de Soacha”. 3rd.

NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito. 4th. ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de Sala Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-00022-00 JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado Salvamento de voto CON SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO NICOLÁS YEPES CORRALES SALVAMENTO DE VOTO / PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL / EXCESO RITUAL MANIFIESTO – No se analizaron las condiciones particulares del caso y de la accionante / SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN / MENOR DE EDAD – Ejerció diligentemente su defensa en la acción de grupo / ESTUDIO DE FONDO DE LA ACCIÓN DE TUTELA – Procedencia [L]os procedimientos no pueden concebirse como un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial, ni como un elemento de sacrificio del derecho de acceso a la administración de justicia y de las garantías sustanciales, pues es imprescindible acudir a un análisis casuístico que procure brindar un equilibro entre las formas propias del juicio y la obligación de preservar el derecho sustancial.

En este sentido, considero que en lo que respecta a la menor [K.L.G.F.] y la acción de grupo a la que ha visto imposibilitado el acceso, deben preverse: (i) las circunstancias en que aquella adquirió el derecho, (ii) los trámites que tuvo que agotar, previos a la solicitud de su reconocimiento y (iii) la eficacia del recurso exigido en sede de tutela para su procedencia. (…) interpretar conforme a la Constitución el artículo 55 de la Ley 472 de 1998, solo era viable si esta Sala de Subsección, en observancia del principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, que se constituye también en un deber, hubiera otorgado importancia y transcendencia a la especial condición de la menor, quien lejos de exhibir una actitud descuidada o negligente, ejerció un comportamiento dirigido al cumplimiento de los requisitos legales para ejecutar el legítimo acceso a sus derechos.

A contrario sensu, nuevamente, la Sala hizo a la menor víctima del exceso ritual manifiesto que le imposibilitó el ejercicio legítimo de sus derechos, se itera, pese al interés y diligencia acreditados por ella, elementos estos que resultaron inobservados al omitir el análisis casuístico, las formas propias de la acción de grupo y, sobre todo, la condición y el comportamiento de las accionantes.

SALVAMENTO DE VOTO Con el acostumbrado respeto y consideración por las decisiones adoptadas por la Subsección, procedo a exponer las razones por las cuales salvé mi voto en la sentencia del 19 de junio de 2020, que declaró la improcedencia de la acción de tutela presentada por Ana Paula Fernández Rubio y otro en contra del Juzgado 36 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. y del Municipio de Soacha.

La decisión objeto de salvamento consideró la improcedencia de la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiaridad, concretamente, porque las accionantes no interpusieron el recurso de reposición en contra del auto objeto de tutela, esto es, el proferido el 2 de septiembre de 2019 por el Juzgado 36 Administrativo de Bogotá que negó por extemporaneidad la petición de adhesión de la menor Karen Lorena Guzmán Fernández al grupo beneficiario de la condena solidaria entre el Municipio de Soacha y la Constructora Sudema S.A. al pago de los perjuicios materiales sufridos como consecuencia de la inestabilidad del suelo en el que se construyó la Urbanización Parque del Sol II, ubicada en la calle 12 No. 4A-37 Este, de la mencionada municipalidad.

En efecto, considero que la decisión podría verse afectada por un exceso ritual manifiesto que, bajo las voces de la Corte Constitucional, “se presenta cuando el funcionario judicial, por un apego extremo y una aplicación mecánica de las formas, renuncia conscientemente a la verdad jurídica objetiva patente en los hechos, derivándose de su actuar una inaplicación de la justicia material y del principio de la prevalencia del derecho sustancial.”[35].

De esta manera, los procedimientos no pueden concebirse como un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial, ni como un elemento de sacrificio del derecho de acceso a la administración de justicia y de las garantías sustanciales, pues es imprescindible acudir a un análisis casuístico que procure brindar un equilibro entre las formas propias del juicio y la obligación de preservar el derecho sustancial.

En este sentido, considero que en lo que respecta a la menor Karen Lorena Guzmán Fernández y la acción de grupo a la que ha visto imposibilitado el acceso, deben preverse: (i) las circunstancias en que aquella adquirió el derecho, (ii) los trámites que tuvo que agotar, previos a la solicitud de su reconocimiento y (iii) la eficacia del recurso exigido en sede de tutela para su procedencia. (i) Las circunstancias en que Karen Lorena Guzmán Fernández adquirió el derecho a formar parte del grupo correspondiente a la acción ejercida en contra del Municipio de Soacha y de la Constructora Sudema S.A. Al respecto, debió preverse que Jorge Pompeyo Guzmán Merchán[36], padre de la menor Karen Lorena Guzmán Fernández, mediante adjudicación en remate del 8 de julio de 2008 adquirió la propiedad del inmueble ––casa A, manzana 4, lote 11, de la Urbanización Parque del Sol II Etapa, ubicada en la calle 12 No. 4A-37 del Municipio de Soacha––, como consta en la anotación No. 15 del folio de matrícula inmobiliaria No. 051-80072, de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Soacha[37].

El señor Jorge Pompeyo Guzmán Merchán falleció el 12 de junio de 2010[38] y la menor Karen Lorena fue su única heredera, como consta en el proceso de sucesión adelantado ante el Juzgado 18 Civil Municipal de Bogotá, que inició el 15 de septiembre de 2011[39] y culminó con sentencia de adjudicación del 20 de enero de 2015, inscrita en la oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Soacha el 18 de julio de 2017[40].

Fue así que la menor Karen Lorena Guzmán adquirió la propiedad del inmueble ya señalado. Entre tanto, ante el Juzgado 36 Administrativo de Bogotá se tramitaba la acción de grupo radicada con el número 25000231500020020000901, en donde se profirió la sentencia del 13 de marzo de 2007 que declaró “SOLIDARIAMENTE responsable al MUNICIPIO DE SOACHA y a la CONSTRUCTORA SUDEMA S.A. de los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente sufridos por los demandantes con ocasión de los daños que presentan sus viviendas ubicadas en el PARQUE DEL SOL II ETAPA, con motivo de no haberse tomado las medidas preventivas señaladas en el estudio de suelo debido a la inestabilidad del terreno donde fue construida la urbanización”[41] y, en consecuencia, la condenó a pagar una indemnización colectiva total por la suma de $301.917.759 a favor de “aquellas personas que son legítimos propietarios de las viviendas ubicadas en el Municipio de Soacha en la Urbanización PARQUE DEL SOL II ETAPA y que adquirieron a la CONSTRUCTORA SUDEMA S.A.”[42].

La providencia anterior fue apelada y modificada por la Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante decisión del 13 de octubre de 2011[43], en el sentido de incrementar las indemnizaciones para reconocer el daño en el pago total del valor de los inmuebles a sus propietarios, así como ordenar la transferencia del derecho real de dominio de dichos bienes a favor del Municipio de Soacha, y el reconocimiento del perjuicio por alteración a las condiciones de existencia de los integrantes del grupo damnificado, así: “(…) le asiste la razón a la parte actora, como quiera que de hacerse la reparación en la forma señalada por el a quo, no se haría una efectiva reparación integral; en el caso que nos ocupa ya quedó demostrada la responsabilidad de las demandadas, así mismo quedó probado que la Urbanización Parque del Sol II Etapa amenaza ruina total en sus 206 casas, por lo que no sería lógico indemnizar los perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente consistente en los daños sufridos en la estructura de los inmuebles, ya que estos no pueden ser habitados por sus propietarios, ya casi en su totalidad la Urbanización fue desalojada y las ordenes que se han impartido respecto de las mismas es la demolición, por lo tanto se hace necesario modificar el fallo en este sentido (…).

(…) (…) se debe ser cauto al momento de ejecutar la sentencia; lo que impone al responsable de su ejecución, el deber de cerciorarse de los poderes por ellos otorgados a su representante, así como de su condición de propietarios, que deberá ser acreditada, a más de el (sic) respectivo y reciente certificado de libertad y tradición, por copia autentica de cada una de las escrituras públicas de compraventa de los inmuebles, a la sociedad Sudema S.A. (…) Todas aquellas personas que se crean con derecho de adherirse al grupo, y por ende a lo resuelto en esta sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 55 de la Ley 472 de 1998, deberán también acreditar su condición de propietarios actuales y de compradores de sus viviendas a la sociedad SUDEMA S.A. Finalmente, se debe advertir que de las peculiaridades de la condena que a través de esta sentencia se pretende concretar, se desprende que se le pagará a los miembros del grupo constituido dentro del proceso, así como a aquellos que lo hagan con posterioridad a esta sentencia, el valor estimado de las viviendas que les pertenecen.

Como consecuencia de esto, mal se haría en pagarles el precio de una vivienda (donde se alegó y probó que no pueden vivir más allí) y permitir que estos continúen detentando la propiedad de las mismas, motivo por el cual, para hacerse estos acreedores del pago de la indemnización de perjuicios correspondiente, deberán trasladar el dominio de su propiedad la cual deberá estar exenta de cualquier gravamen y hacer efectiva entrega del mismo, a la parte demandada que haya realizado el pago que por este concepto aquí se establece”[44].

Entonces, a pesar de que el inmueble de propiedad del señor Jorge Pompeyo Guzmán Merchán hacía parte de la unidad de viviendas cuya ruina dio lugar al reclamo, es claro que al dictarse la sentencia de segunda instancia dentro de la acción de grupo ni aquel, ni su hija menor de edad, formaban parte del conjunto de beneficiados con la indemnización. Sin embargo, la oportunidad para integrarse a dicha acción aún se encontraba vigente en cabeza del causante.

En punto de lo último, se reitera que de conformidad con el artículo 55 de la Ley 472 de 1998, los particulares cuentan con diferentes oportunidades para hacerse parte en la acción de grupo. La norma reza lo que sigue: “Articulo 55. Integración al grupo. Cuando la demanda se haya originado en daños ocasionados a un número plural de personas por una misma acción u omisión, o por varias acciones u omisiones, derivadas de la vulneración de derechos o intereses colectivos, quienes hubieren sufrido un perjuicio podrán hacerse parte dentro del proceso, antes de la apertura a pruebas, mediante la presentación de un escrito en el cual se indique su nombre, el daño sufrido, el origen del mismo y el deseo de acogerse al fallo y de pertenecer al conjunto de individuos que interpuso la demanda como un mismo grupo.

Quien no concurra al proceso, (…) podrá acogerse posteriormente, dentro de los veinte (20) días siguientes a la publicación de la sentencia, suministrando la información anterior, pero no podrá invocar daños extraordinarios o excepcionales para obtener una indemnización mayor y tampoco se beneficiará de la condena en costas. (…)”. Es así que, en el caso concreto, el señor Jorge Pompeyo Guzmán Merchán contaba con 3 momentos procesales para integrase a la acción de grupo.

El primero, antes de declararse la apertura a práctica de pruebas, lo que ocurrió el 26 de abril de 2006; el segundo, dentro de los 20 días siguientes a la publicación de la sentencia proferida por el Juzgado 36 Administrativo de Bogotá en primera instancia, evento que tuvo ocurrencia el 13 de marzo de 2007 y; el tercero, dentro de los 20 días siguientes a la publicación de la sentencia proferida en segunda instancia, hecho que se dio el 13 de octubre de 2011.

Sin embargo, se recuerda que el señor Jorge Pompeyo Guzmán Merchán falleció el 12 de junio de 2010, esto es, antes de que se profiriera la sentencia de segunda instancia y acaeciera la tercera y última oportunidad procesal para ejercer su derecho de integrarse al grupo, sin que esto signifique que con el deceso feneció su posibilidad para reclamar el daño padecido sobre el inmueble de su propiedad, por el contrario, así como por causa de la muerte el derecho de dominio fue objeto de transferencia a título de sucesión en favor de su hija menor de edad, también los vicios y acciones que de este se deriven se entienden trasladados con el mencionado derecho real.

De forma que, le correspondía a Karen Lorena Guzmán Fernández, en su calidad de única heredera del inmueble –– casa A, manzana 4, lote 11, de la Urbanización Parque del Sol II Etapa, ubicada en la calle 12 No. 4A-37 del Municipio de Soacha––; hacerse parte en la acción de grupo como beneficiaria de la indemnización ordenada mediante la sentencia del 13 de octubre de 2011.

No obstante, para la anunciada fecha, la menor apenas daba inicio al respectivo juicio de sucesión, de manera que se encontraba imposibilitada para acreditar la plena propiedad exigida por las autoridades judiciales como requisito para el pago de la reparación reconocida. De manera que, fue solo hasta el 18 de julio de 2017, con la inscripción de la sentencia de adjudicación en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Soacha, que la menor Karen Lorena Guzmán adquirió el derecho de dominio sobre el mencionado inmueble; pero aún en este escenario subsistía en ella un impedimento para acceder a la indemnización ordenada en razón a la ruina del bien, pues, como se vio, el Tribunal ordenó la transferencia previa de la propiedad de los inmuebles a favor de la Alcaldía de Soacha, requisito que, dada su edad, demandaba el trámite de la correspondiente licencia judicial que así lo autorizara.

Lo último, en acatamiento a lo dispuesto por el artículo 303 del Código Civil, según el cual “[n]o se podrán enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional, sin autorización del juez, con conocimiento de causa”, concordante con el artículo 581 del Código General del Proceso, que dispone el procedimiento a adelantar ante “la solicitud de licencia (…) para enajenación de bienes de incapaces, [en cuyo caso] deberá justificarse la necesidad y expresarse la destinación del producto(…)”.

(ii) Los trámites que tuvo que agotar la menor para adquirir el reconocimiento del derecho de propiedad del inmueble, que a su vez la hacía acreedora a formar parte del grupo correspondiente a la acción ejercida en contra del Municipio de Soacha y de la Constructora Sudema S.A. y los demás procedimientos previos a la solicitud de adherencia Entonces, como pudo verse, Karen Lorena Guzmán Fernández estaba compelida a adelantar el juicio de sucesión para adquirir el derecho de dominio sobre la casa A de la manzana 4 del lote 11 de la Urbanización Parque del Sol II Etapa, ubicada en la calle 12 No. 4A-37 del Municipio de Soacha; de donde, a su vez, emanaba el derecho a formar parte en la acción de grupo como beneficiaria de la indemnización ordenada mediante la sentencia del 13 de octubre de 2011.

No obstante, fue solo hasta el 18 de julio de 2017, con la inscripción de la sentencia de adjudicación en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Soacha, que la menor adquirió el derecho que la legitimaba para solicitar su adherencia al grupo de la acción ejercida en contra del Municipio de Soacha y de la Constructora Sudema S.A., pero bajo la advertencia de que la oportunidad procesal dispuesta expiró mientras ella agotaba el proceso de sucesión. Pero, adicionalmente, según se mencionó, subsistía en Karen Lorena Guzmán Fernández la exigencia dispuesta por los artículos 303 del C.C. y 581 del C.G.P., para dar cumplimiento a la transferencia previa de la propiedad del inmueble a favor de la Alcaldía de Soacha, ordenada por el Tribunal como requisito para acceder al beneficio indemnizatorio.

En consecuencia, en su calidad de representante legal de la menor de edad, la señora Ana Paula Fernández Rubio dio inicio al trámite de la respectiva licencia judicial que culminó con la sentencia del 16 de julio de 2019, mediante la cual el Juzgado 2º de Familia de Bogotá autorizó la transferencia a favor del municipio de Soacha del inmueble adjudicado a Karen Lorena Guzmán Fernández, para posibilitar su acceso al pago de la indemnización ordenada dentro de la acción de grupo, bajo los siguientes razonamientos: “Se encuentra demostrado en el plenario que el bien objeto de licencia se encuentra en deterioro debido a los hundimientos del piso de la misma vivienda, graves fallas estructurales en donde se pone en peligro la vida de los copropietarios del conjunto residencial donde se encuentra ubicado el inmueble.

Adicionalmente, la acción de grupo fue incoada ante la jurisdicción administrativa cuya sentencia ejecutoriada fue en favor de las familias que padecían este sufrimiento, la anterior decisión tuvo como objeto la correspondiente indemnización en cada una de las viviendas afectadas. No obstante, revisado el grupo de personas reconocidas para pagar dicha indemnización no aparece el nombre de la menor o de su padre fallecido, lo que lleva a pensar a este Estrado Judicial que la presente autorización tiene como finalidad adherirse a la sentencia con el resultado de recibir la correspondiente indemnización. (…) (…) se puede observar que la menor KAREN LORENA GUZMAN FERNANDEZ necesita y requiere la presente autorización en aras de proteger y garantizar sus derechos, dado que el inmueble que es de su propiedad ya no se puede habitar, situación que no trae beneficios para la niña GUZMAN FERNANDEZ por el contrario la perjudica respeto a su patrimonio, por lo tanto, la accionante deberá seguir los pasos dados por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión en sentencia de fecha 13 de octubre de 2011 con el objetivo de adherirse y recibir la correspondiente indemnización. Conviene subrayar, que la realidad nos lleva a demostrar que este tipo de trámites administrativos no se pueden adelantar en el término consagrado en el inciso segundo del artículo 581 del Código General del Proceso, en consecuencia el presente asunto en aras del interés superior de la menor KAREN LORENA GUZMAN FERNANDEZ exige hacer uso de la excepción de inconstitucionalidad del término establecido en la norma citada líneas arriba.

Por tal razón, han de prosperar las pretensiones de la demanda, y por ello, se concede la licencia judicial, la cual ha de utilizarse dentro del término de un año prorrogable por otro año más, contados a partir de la ejecutoria de esta sentencia. La anterior decisión es adoptada en aras de proteger y garantizar el goce efectivo de los derechos que le corresponden a una menor de edad, la cual en el ordenamiento en el ordenamiento (sic) jurídico colombiano es una persona de especial protección constitucional.

(…)”[45]. De modo que, fue solo con la providencia anterior que quedaron verificados la totalidad de los requerimientos legal y judicialmente exigidos para transferir a favor de la Alcaldía de Soacha la propiedad del inmueble adjudicado en sucesión a la menor Karen Lorena Guzmán Fernández y para acceder a la indemnización pecuniaria, por lo que, paso seguido, el 20 de agosto de 2019 la señora Ana Paula Fernández Rubio, en representación de aquella, le solicitó al Juzgado 36 Administrativo de Bogotá que adhiriera a la menor al proceso escritural derivado de la acción de grupo radicada con el número 25000231500020020000901, así como a la orden de pago de la indemnización reconocida por concepto de los perjuicios materiales derivados de los daños en su propiedad, como consecuencia de la inestabilidad del suelo.

(iii) La eficacia del recurso exigido en sede de tutela para su procedencia Sin embargo, mediante auto del 2 de septiembre de 2019 el Juzgado 36 Administrativo de Bogotá negó la petición de adhesión al grupo, con fundamento en la extemporaneidad de la solicitud. Arguyó que el padre de la menor o, una vez fallecido este, su representante legal, debió solicitar la adhesión oportunamente.

Añadió que, como ello no ocurrió, la menor perdió el derecho de sumarse, por lo que, de acceder a su inoportuno pedimento, violaría el derecho a la igualdad de quienes fueron rechazados a causa de lo mismo. De manera que el Juez Administrativo no le concedió mérito alguno a la situación de diferenciación que caracterizaba a la menor Karen Lorena Guzmán Fernández ni a la multiplicidad de trámites y procedimientos que esta tuvo que agotar para alcanzar la legitimidad y elevar la solicitud de integración a los beneficiarios de la acción de grupo, pues, de no haber agotado el juicio de sucesión, adjudicación del bien y la licencia judicial de enajenación, es evidente que la respuesta a la petición de adherencia también habría sido negativa, pero por falta de legitimación en la causa por activa o, en otras palabras, por no acreditar el interés jurídico para demandar.

En este sentido, es evidente que el juez de la acción de grupo se hallaba ante un conjunto de normas de raigambre procesal que, de una parte, exigían a la menor el cumplimiento de una suerte de requisitos sin los cuales no podía legitimar su interés para solicitar la indemnización dentro de la actuación colectiva y, de la otra, extinguían su legítima expectativa por el paso del tiempo que se agotó durante la gestión de los procesos judiciales de sucesión y de solicitud de la licencia judicial.

Así, el juez administrativo en apego y aplicación objetiva de las formas y términos dispuestos por el artículo 55 de la Ley 472 de 1998 negó por extemporaneidad la solicitud de integración al grupo, elevada por la menor Karen Lorena Guzmán Fernández luego de reunir los requisitos sustanciales exigidos para tal fin, frente a lo cual, y también en apego extremo de las formas prescritas por el artículo 68 del C.P.P. y por los artículos 318[46] y 321[47] del C.G.P., el fallo objeto de este salvamento de voto exigió el agotamiento del recurso de reposición, pese que tal requerimiento resulta inane en el caso concreto, pues es igualmente evidente que el juez administrativo, se itera, en apego estricto a la normatividad que rige la materia, se vería obligado a confirmar su decisión. Es por ello que, a través de la acción tuitiva la menor pretendía que por vía de la excepción de inconstitucionalidad se impusiera al Juzgado 36 Administrativo de Bogotá la inaplicación de las normas que establecen el término para adherirse a la indemnización ordenada en el trámite de la acción de grupo, a lo cual, en mi criterio disidente, debió acceder esta Sala de Subsección, pues, como viene de describirse, el señor Jorge Pompeyo Guzmán Merchán falleció cuando aún le asistía, ampliamente, el derecho para hacerse parte del grupo de beneficiarios de la indemnización decretada en la sentencia proferida, en segunda instancia, por la Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 13 de octubre de 2011.

No obstante, la prerrogativa para integrarse al grupo de la que era titular el causante al momento de su deceso se transfirió a su menor hija y única heredera, Karen Lorena Guzmán, quien, requería que la propiedad del inmueble se radicara en cabeza suya, para lo que le era exigible adelantar el proceso de sucesión que la hiciera adjudicataria del bien.

Además, dada su minoría de edad, su representante legal, en este caso su madre, debía llevar a buen término el trámite de la licencia judicial que autorizara la enajenación del predio a favor de la Alcaldía de Soacha, para recibir el pago. Como se ve, las circunstancias de la menor le imponían la ejecución de múltiples procedimientos administrativos y judiciales que, finalmente, le impidieron cumplir con los plazos dispuestos en el artículo 55 de la Ley 472 de 1998.

Contrario a derecho resulta que, a pesar de que la menor heredó de su padre un único bien que amenaza ruina ––razón por la cual fueron condenadas solidariamente la Alcaldía de Soacha y la Constructora Sudema S.A.––, se le exija a ultranza que diera cumplimiento a los términos establecidos en el artículo 55 de la Ley 472 de 1998, sin reparar en las especiales condiciones antes expuestas.

Esa postura, configura una interpretación contraria a la norma normarum del artículo 55 ejusdem e iría en contra del principio general de derecho denominado “ad impossibilia nemo tenetur”. Es así que esta Sala de Subsección, como juez constitucional que es, y en observancia del artículo 4 de la Carta, debió efectivizar el principio de interpretación conforme a la Constitución, según el cual, la hermenéutica trazada por el Constituyente debe guiar, siempre, la apreciación de las leyes por parte de los administradores de justicia, particularmente, al resolver asuntos tuitivos, “[e]n consecuencia, la interpretación de las normas civiles y procesales debe estar ante todo orientada por el espíritu protector de la Constitución de 1991, que otorga especial atención a la salvaguarda de los derechos fundamentales de ciertos grupos sociales especialmente vulnerables, tales como los trabajadores de escasos recursos, las mujeres cabeza de familia, y los niños”[48].

Este propósito, es decir, interpretar conforme a la Constitución el artículo 55 de la Ley 472 de 1998, solo era viable si esta Sala de Subsección, en observancia del principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, que se constituye también en un deber[49], hubiera otorgado importancia y transcendencia a la especial condición de la menor, quien lejos de exhibir una actitud descuidada o negligente, ejerció un comportamiento dirigido al cumplimiento de los requisitos legales para ejecutar el legítimo acceso a sus derechos.

A contrario sensu, nuevamente, la Sala hizo a la menor víctima del exceso ritual manifiesto que le imposibilitó el ejercicio legítimo de sus derechos, se itera, pese al interés y diligencia acreditados por ella, elementos estos que resultaron inobservados al omitir el análisis casuístico, las formas propias de la acción de grupo y, sobre todo, la condición y el comportamiento de las accionantes.

En este sentido dejo sentado mi salvamento al voto respecto al caso objeto de estudio. [pic] NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero CON ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Rad. 11001-03- 15-000-2019-00022-00 ACLARACIÓN DE VOTO / CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD – Decreto 2591 de 1991 / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Inconstitucional / INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA – Sentencia C-543 de 1992 / DERECHO LEGISLADO – Artículo 230 Constitución Política / VIOLACIÓN DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedente por vía jurisprudencial sentencia C-590 de 2005 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial.

Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad. A mi juicio, (…) la sentencia C- 543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN.

(…) La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. (…) [C]onsidero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del [common law] a un sistema de derecho legislado. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-El criterio fijado en la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional.

PRECEDENTE JUDICIAL-No es una figura que pueda trasplantarse a los sistemas de derecho legislado. ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto la decisión que se tomó en la providencia del 7 de febrero de 2019, que negó la solicitud de tutela, aclaro voto. 1. La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial.

Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad. A mi juicio, como la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN. 2.

La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. Al respecto considero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del common law a un sistema de derecho legislado. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ----------------------- [1] Ver, folios n.os 1-9 del cuaderno principal del expediente contentivo del presente proceso constitucional.

El expediente fue escaneado en su totalidad y puesto a disposición en el aplicativo SAMAI mediante el archivo que se identifica con certificado 97A29533958EB2FE 726AF60921B2A4CC CC9EFF3D5C9FB70D 49AF5C08331A895E. [2] Los datos fueron verificados por la Sala en el Sistema de Información Judicial Colombiano. [3] Ubicada en la Calle 12 n.° 4A-37 Este de la mencionada municipalidad. [4] Ver, Registro Civil de Nacimiento identificado con indicativo serial n.° 36438576, obrante a folio n.° 12. [5] Ver, Registro Civil de Defunción identificado con indicativo serial n.° 06911777, obrante a folio n.° 14. [6] Ver, Certificado de Tradición y Libertad, obrante a folios n.os 15-21. [7] Ver, folios n.os 22-26. [8] Ver, folios n.os 28-29. [9] Ver, folios n.os 32-34. [10] Ver, folio n.° 41 ibidem. [11] Ver, folios n.os 46-50. [12] Ver, folios n.os 42-46. [13] Ver, folios n.os 56-67. [14] Ver, folios n.os 71-72. [15] Ver, folio n.° 98. [16] Ver, folio n.° 123.

La notificación se efectuó a la dirección de notificaciones judiciales que figura en el respectivo Certificado de Existencia y Representación Legal. [17] Ver, archivo que se identifica con certificado 3C081AC5FDC00677 00EF1011EC2B11C9 B4C4B9AB4B1CB4E3 F3C0BA7FE8D6E8FB, folio n.° 1. [18] “Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado”. [19] Cfr. Corte Constitucional C-590 de 2005. [20] Antes que todo es necesario (i) verificar la legitimación en la causa como una exigencia preliminar en cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (ii) que en la solicitud de tutela se expresen de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial;

(iii) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional; (iv) que previo a la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (v) que se cumpla con el principio de inmediatez; (vi) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, esta tenga la entidad de afectar la decisión; y de manera general, (vii) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela. [21] Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.

A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, que ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material de prueba obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el que se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y tal error lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. [22] Corte Constitucional.

Sentencias T-013 de 1992 y T-134 de 1994. Allí se reconoce que la tutela es residual y complementaria. [23] Corte Constitucional. Sentencias T-414 de 1992, T-436 de 2009 y SU-712 de 2013. [24] Esto mismo fue considerado por esta Sala en el siguiente fallo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 16 de marzo de 2020, Expediente n.° 2019-4563- 01. [25] Corte Constitucional.

Sentencia T-495 de 2010, citada por: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente n.° 2017-2109-01, Sentencia del 1 de febrero de 2018; Expediente n.° 2017- 03131-01, Sentencia del 23 de agosto de 2018. Así mismo, sentencias T-657 de 2012; T-1093 de 2012; T-079 de 2016. Como lo señalan varias de las sentencias citadas, la lista que aparece en el texto principal es enunciativa. [26] Corte Constitucional.

Sentencia T-066/2019. Allí, la Corte se refiere al deber de cumplir con unas cargas explicativas y argumentativas mínimas y que el caso tenga relevancia constitucional. Adicionalmente, es necesario ver cómo la Corte Constitucional dio un paso para considerar como un ejercicio de ponderación el examen de una providencia judicial en sede de tutela.

En concreto, se pondera (i) la autonomía judicial, la cosa juzgada y la seguridad jurídica con (ii) la supremacía constitucional y la prevalencia de los derechos fundamentales. Al respecto, ver: Sentencias T- 462/2003; T-949/2003; T-328/2005, y T-102/2006. [27] “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”. [28] El primer inciso del artículo en cita, pertinente para el caso concreto, señala lo siguiente: “Artículo 318.

Procedencia y oportunidades. Salvo norma en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que dicte el juez, contra los del magistrado sustanciador no susceptibles de súplica y contra los de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, para que se reformen o revoquen”. [29] El encabezado del artículo en referencia dispone: “Artículo 321.

Procedencia. Son apelables las sentencias de primera instancia, salvo las que se dicten en equidad. También son apelables los siguientes autos proferidos en primera instancia”. De ahí en adelante, enlista los autos que son susceptibles del recurso de apelación. [30] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección C. Auto del 30 de julio de 2019, Expediente n.° 2014- 179-05. [31] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Sentencia del 23 de noviembre de 2017, Expediente No. 2017-293-01. Así mismo, pueden verse los siguientes fallos de esa misma Sala: 11 de octubre de 2017, Expediente No. 2017-301-01; 14 de septiembre de 2017, Expediente No. 2017-169-01. [32] En el pasaje exacto figura la nota de pie de página n.° 8, que dice lo siguiente: “Quinche Ramírez, Manuel Fernando.

Vías de hecho. Acción de tutela contra providencias judiciales. Bogotá D.C.: Universidad del Rosario, 2007. p. 206.” [33] “Artículo 17. Corrección de la solicitud. Si no pudiere determinarse el hecho o la razón que motiva la solicitud de tutela se prevendrá al solicitante para que la corrija en el término de tres días, los cuales deberán señalarse concretamente en la correspondiente providencia. Si no la corrigiere, la solicitud podrá ser rechazada de plano”. [34] “Artículo 6°.

Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.

“2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus. “3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.

“4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho. “5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”. [35] Corte Constitucional, sentencia T-234/2017. [36] Según se evidencia del Registro Civil de Nacimiento de la menor. Fl. 12 del C. Principal. [37] Fls. 15-21 del C. Principal. [38] Fl. 14 del C. Principal. [39] Fls. 1-18 del C. Principal del Proceso de Sucesión Rad. 2011-00877-00. [40] Fl. 19 del C. Principal. [41] Fls. 527-573 del C. 7 de la Acción de Grupo 2005-00136. [42] Ibídem. [43] Fls. 430-511 del C. 8 de la Acción de Grupo 2005-00136. [44] Ibídem. [45] Fls. 24-26 del C. Principal. [46] El primer inciso del artículo en cita, pertinente para el caso concreto, señala lo siguiente: “Artículo 318.

Procedencia y oportunidades. Salvo norma en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que dicte el juez, contra los del magistrado sustanciador no susceptibles de súplica y contra los de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, para que se reformen o revoquen”. [47] El encabezado del artículo en referencia dispone: “Artículo 321.

Procedencia. Son apelables las sentencias de primera instancia, salvo las que se dicten en equidad. También son apelables los siguientes autos proferidos en primera instancia”. De ahí en adelante, enlista los autos que son susceptibles del recurso de apelación. [48] Sentencia T-334 de 2003. [49] “[L]a excepción de inconstitucionalidad es una facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a un caso concreto y las normas constitucionales”.

Sentencia T-551 de 2010.