ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA JUDICIAL / REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / PROCEDENCIA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Para la revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público [L]a accionante contaba con un mecanismo judicial, idóneo y eficaz, para la protección de sus derechos fundamentales, respecto de las sentencias acusadas, como lo es el recurso extraordinario de revisión, que precisamente otorga la posibilidad a la [actora] de alegar sus inconformidades sobre la valoración del recaudo de pruebas allegado al expediente y la incorrecta aplicación de la norma, con las que los jueces ordinarios sustentaron el reconocimiento de la pensión gracia a favor del [actor]. la parte actora no acreditó el requisito de subsidiariedad, porque la jurisprudencia no ha considerado que el reconocimiento de una pensión con abuso del derecho o sin el lleno de los requisitos legales, como alega la parte accionante que fue el caso del [actor], traiga consigo un perjuicio irremediable e inminente que permita acceder al amparo constitucional, sin agotar el recurso extraordinario de revisión. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 48 / LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 20 ACLARACIÓN DE VOTO / CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD – Decreto 2591 de 1991 / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Inconstitucional / INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA – Sentencia C-543 de 1992 / DERECHO LEGISLADO – Artículo 230 Constitución Política / VIOLACIÓN DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedente por vía jurisprudencial sentencia C-590 de 2005 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial.

Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad. A mi juicio, (…) la sentencia C- 543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN.

(…) La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. (…) [C]onsidero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del [common law] a un sistema de derecho legislado. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04531-01(AC) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E Y JUZGADO 56 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra la sentencia del 12 de diciembre de 2019, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

ANTECEDENTES Solicitud de tutela La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante, la UGPP), por medio de apoderado, presentó solicitud de amparo[1], el 16 de octubre de 2019, de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, que consideró vulnerados con ocasión de las sentencias emitidas por el Juzgado 56 Administrativo del Circuito de Bogotá y la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso tramitado bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con número de radicado 11001-33-42- 056-2017-00192-01. 2.

Hechos 2.1. La UGPP negó el reconocimiento y pago de la pensión gracia solicitada por Luis Alberto Torres Torres, por medio de la Resolución RDP No. 000236 del 6 de enero de 2017, en razón a que “su vinculación a la docencia fue de carácter NACIONAL”[2]. 2.2. Inconforme con la anterior decisión, el señor Torres Torres interpuso recurso de apelación, con la pretensión de que se revocara y que, en su lugar, se accediera a su petición[3]. 2.3.

Con la Resolución RDP No. 014085 del 3 de abril del 2017, la UGPP confirmó el referido acto administrativo impugnado[4]. 2.4. Tras ello, Luis Alberto Torres Torres presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la UGPP, con la pretensión de que se anularan las Resoluciones RDP No. 000236 del 6 de enero de 2017 y RDP No. 014085 del 3 de abril del mismo año; y que, a título de restablecimiento del derecho, se condenara a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la pensión gracia desde el 14 de mayo de 2014[5]. 2.5.

El Juzgado 56 Administrativo del Circuito de Bogotá accedió a las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en la audiencia inicial celebrada el 20 de noviembre de 2017[6]. 2.6. La UGPP, en la citada audiencia, interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión. 2.7. La Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con fallo del 31 de mayo de 2019, confirmó los numerales de la parte resolutiva de la referida providencia, salvo el tercero que lo modificó[7]. 3.

Pretensiones de tutela 3.1. El accionante presentó las siguientes peticiones en la solicitud de tutela: (i) amparar los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia; (ii) dejar sin efecto la sentencia del 20 de noviembre de 2017, proferida por el Juzgado 56 Administrativo del Circuito de Bogotá, y el fallo del 31 de mayo de 2019, emitido por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; y (iii) ordenar al juez de segunda instancia que dicte una providencia de remplazo[8]. 3.2.

Como pretensiones subsidiarias, la parte actora pidió que se ampararan de manera transitoria sus garantías constitucionales, y que, en consecuencia, se suspendieran los efectos de las sentencias acusadas “hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que presentara [Sic] esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela”[9]. 4.

Argumentos de la solicitud de amparo 4.1. La UGPP afirmó que las autoridades judiciales accionadas incurren en los siguientes defectos: (i) fáctico, al valorar de manera indebida la certificación de la Secretaría de Educación de Bogotá, expedida el 8 de noviembre de 2016, y el certificado de factores salariales devengados entre 2014-2015, emitido por la misma entidad; documentos que acreditan el carácter nacional de la vinculación laboral del señor Torres Torres; y (ii) sustantivo, al aplicar las leyes 114 de 1993, 116 de 1928, 37 de 1933 y el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, sin tener en cuenta que este asunto trata una pensión gracia de un docente, financiada con recursos del situado fiscal[10]. 4.2.

En la solicitud de amparo se precisó que si bien es cierto que en este caso procede el recurso extraordinario de revisión, también lo es que, por un lado, con esa vía judicial no resulta posible requerir, como medida cautelar, la suspensión de las sentencias enjuiciadas; y que, por el otro, el asunto plantea la existencia de un perjuicio irremediable, toda vez que si la UGPP llegara a cancelar el retroactivo pensional y las mesadas, resultaría “imposible su recuperación por el principio de buena fe que protege al interesado”[11]. 4.3.

Finalmente, el tutelante agregó que las decisiones judiciales reprochadas generan “la consumación de un inminente y grave detrimento patrimonial Estatal”[12], al desconocer la naturaleza nacional de los recursos del situado fiscal, cuestión que pone en riesgo la sostenibilidad fiscal del país[13]. 5. Trámite de tutela e intervenciones 5.1.

El Magistrado de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Carlos Alberto Zambrano Barrera, admitió la acción de tutela presentada por la UGPP y dispuso la notificación de las partes y los terceros vinculados en este trámite, por medio del proveído del 30 de octubre de 2019[14]. 5.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 7 de noviembre de 2019, requirió que se negaran las pretensiones de la solicitud de tutela, en razón a que “los vicios para sustentar la procedibilidad de este mecanismo de protección constitucional contra la sentencia dictada el pasado 31 de mayo de 2019 no se demostraron”[15]. 6.

Sentencia de primera instancia La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en fallo del 12 de diciembre de 2019[16], declaró improcedente el amparo constitucional deprecado por la parte actora, al no cumplir con el requisito de subsidiariedad. Con sustento en lo anterior, el juez de primera instancia indicó los siguientes argumentos: 6.1.

La UGPP controvierte en sede de tutela las sentencias acusadas, porque, en su criterio, Luis Alberto Torres Torres no tiene derecho a la pensión gracia, puesto que no cumplió con los requisitos exigidos por la ley. Esta controversia se encuentra prevista en la causal objeto de revisión, establecida en el numeral 7 del artículo 250 del CPACA[17]. 6.2.

El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prevé un recurso especial de revisión[18]. 6.3. En este caso procede el recurso extraordinario de revisión contra las providencias reprochadas en este trámite[19]. 6.4 La jurisprudencia constitucional ha establecido que la solicitud de amparo puede ser viable, si en el caso se encuentra demostrado que el reconocimiento pensional se logró por medio de un evidente abuso del derecho[20]. 6.5.

En el presente asunto no se configuró un abuso palmario del derecho, puesto que “la vinculación del señor Luis Alberto Torres Torres no fue precaria”, en la medida que, conforme a la sentencia de segunda instancia, cumplió 20 años de servicio como docente el 14 de mayo de 2014[21]. 7. Impugnación y trámite de segunda instancia 7.1. Inconforme con la decisión del fallador de primera instancia, la parte actora presentó escrito de impugnación, con la pretensión de que se revocara y que, en su lugar, se accediera a las súplicas de la solicitud de amparo[22].

La parte impugnante, por un lado, reiteró los argumentos presentados en la solicitud de tutela; y, por el otro, indicó que en este asunto existe un abuso palmario del derecho, por las siguientes razones: “Conforme a lo anterior, es evidente que en este caso el Abuso del Derecho no se derivó de una vinculación precaria sino de un indebido reconocimiento pensional gracia a quien no reunió los 20 años de servicio como docente nacionalizado, distrital, departamento y/o municipal, situación que hace que con ello la Unidad hubiera incoado la acción tutelar para evitar un grave detrimento del Erario Público el cual debe ser protegido por vía constitucional, en razón a que él ya es catalogado como derecho fundamental. […] Así las cosas la errada apreciación del a-quo de indicar como argumento de su negativa tutelar esté [Sic] debidamente desvirtuada permitiéndonos señalar que la presente tutela sí es el mecanismo principal para proteger el Erario Público y evitar que en cumplimiento de las decisiones contenciosas controvertidas se page mesada pensional en la suma de $2.699.203,58 M/cte retroactivo estimado a cancelar arroja la suma de $206.983.000,39 M/cte., y mesadas futuras hasta la vida probable del causante en cuantía de $617.521.928,66 M/cte”[23]. [Negrilla en el texto]. 7.2.

La UGPP, con memorial radicado el 12 de febrero de 2020, solicitó que se declarara la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso de la referencia, después del auto admisorio de la acción de tutela[24]. 7.3. La magistrada de la Sección Tercera de esta Corporación, Martha Nubia Velásquez Rico[25], con proveído del 22 de abril de 2020, rechazó la petición de nulidad propuesta por la entidad accionante[26]. 7.4.

Tras ello, la anterior magistrada concedió la impugnación promovida por la parte actora, en auto del 13 de mayo de 2020[27]. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en el numeral 5° del artículo 1° del Decreto 1983 de 2017, que modificó el Decreto 1069 de 2015, y en el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019, que expidió el reglamento interno del Consejo de Estado. 2.

Procedibilidad de la acción En los casos en que la solicitud de amparo ataca una providencia judicial, la doctrina constitucional[28] ha indicado que el juez de tutela debe, en forma preliminar, realizar un examen de procedibilidad general[29] de la acción; pues, solo una vez verificada la observancia de los requisitos que la determinan, procede el pronunciamiento de fondo sobre la problemática jurídica que el actor plantea en función de los defectos que reprocha a la actuación acusada y conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[30].

La Sala iniciará el estudio de procedibilidad general de la presente solicitud de tutela, a partir del requisito de subsidiariedad, toda vez que su incumplimiento fue la razón para que el juez de primera instancia declarara su improcedencia. 1. Subsidiariedad 2.1.1. La Corte Constitucional ha desarrollado este requisito, conforme al artículo 86 de la Constitución, en el que dispone: “la acción de tutela es un medio de protección de carácter residual y subsidiario, que puede utilizarse frente a la vulneración o amenaza de derechos fundamentales cuando no exista otro medio idóneo de defensa de lo invocado, o existiéndolo, no resulte oportuno o se requiera acudir al amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”[31] [Negrilla fuera del texto]. 2.1.2.

En el caso concreto, la UGPP controvierte la constitucionalidad, en sede tutela, de las sentencias de primera y segunda instancia proferidas en el proceso tramitado bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con número de radicado 11000-33-42-056-2017-00192-01, e iniciado por Luis Alberto Torres Torres, en las que se accedieron a las pretensiones del demandante del trámite ordinario, encaminadas al reconocimiento, liquidación y pago de la pensión gracia. Estas decisiones, a juicio del accionante en este trámite, constituyeron un abuso palmario del derecho, toda vez que reconocieron de manera indebida una pensión gracia, sin el cumplimiento de los requisitos legales; y ocasionaron un detrimento patrimonial a la sostenibilidad financiera del erario público. 2.1.3.

En ese contexto, la Subsección analizará si existen otros mecanismos judiciales para la protección de los derechos fundamentales de la parte actora que en este trámite reclama. 2.1.3.1. El Acto Legislativo 01 del 2005, que adicionó el artículo 48 Constitucional previó, entre otras cosas, que el legislador tenía la carga de establecer un procedimiento breve para la revisión de las sentencias judiciales que reconocían una pensión, con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos de ley, o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados.

Comoquiera que el legislador aún no ha expedido la correspondiente regulación sobre el mencionado procedimiento, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-427 de 2016, expresó que el artículo 20 de la Ley 797 de 2003[32], que prevé un recurso extraordinario de revisión, es aplicable en los casos cuyo objeto de controversia sea el abuso palmario del derecho de las pensiones reconocidas mediante providencias judiciales.

Cabe precisar que aunque el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 dispone que la revisión puede ser ejercida por determinadas autoridades, la Corte Constitucional[33] precisó que las administradoras de pensiones son quienes, en primera medida, están llamadas a velar por el buen funcionamiento del sistema financiero, razón por la que a estas también se les reconoció legitimación en la causa por activa.

Visto lo anterior, el mentado mecanismo de revisión se presenta como la vía judicial, de carácter principal, con la que cuentan las entidades administradoras, como es el caso de la UGPP, para promover cualquier reclamación proveniente de sentencias que reconozcan pensiones, con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos previstos en la ley. 2.1.3.2.

Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, la citada sentencia de unificación, además, planteó la posibilidad de que, sin agotarse de manera previa el recurso extraordinario de revisión, proceda excepcionalmente la acción de tutela cuando el reconocimiento pensional derive en un “palmario abuso del derecho”. En ese orden, es preciso acudir a las pautas de interpretación fijadas en las sentencias SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017, que le corresponde analizar al juez de tutela para considerar si un asunto presenta un abuso palmario del derecho.

El fallo T-212 del 2018 resumió dichas reglas, en los siguientes términos: “Para la identificación de un abuso palmario del derecho en materia pensional se debe realizar un análisis en conjunto de las diversas circunstancias presentes en los casos concretos […] relacionados con la existencia de incrementos pensionales desproporcionados, no correspondencia entre el monto de la pensión y la historia laboral, ventajas irrazonables como el desconocimiento de topes pensionales y/o vinculaciones precarias.

El accionante tiene la carga de aportar la información necesaria, pertinente y conducente para establecer la existencia del abuso palmario del derecho y, así, que en el caso concreto procede excepcionalmente la acción de tutela. En todo caso, la Corte Constitucional, sus distintas Salas de Revisión y los jueces de tutela, con base en los principios de autonomía e independencia judicial, se encuentran en libertad para establecer su convencimiento sobre el caso concreto y sobre si existe o no un abuso del derecho de carácter palmario”.

Con fundamento en lo anterior, la acción de tutela resulta procedente cuando el caso concreto presenta un palmario abuso del derecho que, según la jurisprudencia constitucional, surge al reconocer un derecho pensional con incrementos desproporcionados que no correspondan a la historia laboral del beneficiario, o al desconocer uno de los topes pensionales.

En esa medida, la Sala no encuentra configurado el presupuesto excepcional de procedibilidad de la acción de tutela relacionado con el abuso palmario del derecho, por las siguientes razones: 2.1.3.2.1. Las providencias atacadas en el presente trámite no implicaron un incremento pensional desproporcionado para el señor Torres Torres, toda vez que con anterioridad a tales decisiones no existía reconocimiento alguno de su pensión gracia. 2.1.3.2.2.

El mencionado reconocimiento pensional no supera el tope fijado por la ley[34], toda vez que la autoridad accionante, en el escrito de impugnación, indicó que el valor de la posible mesada, atribuida al señor Torres Torres en el proceso ordinario, sería de dos millones seiscientos noventa y nueve mil doscientos tres pesos con cincuenta y ocho centavos moneda corriente ($2.699.203,58)[35], monto que es significativamente inferior a 25 salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV). 2.1.3.2.3.

La entidad accionante no acreditó que la pensión reconocida, y cuya mesada es de dos millones seiscientos noventa y nueve mil doscientos tres pesos con cincuenta y ocho centavos moneda corriente ($2.699.203,58), no correspondía al salario de un docente territorial y que por tanto fuera incompatible con su historia laboral. 2.1.3.2.4. En el recaudo de pruebas aportado al expediente no se encuentra que la vinculación de Luis Alberto Torres Torres sea precaria[36]; por el contrario, las autoridades judiciales accionadas encontraron probado que el interesado laboró, con nombramiento de carácter interino, como docente territorial de secundaria en la Secretaría de Educación de Boyacá, por casi tres meses (23 de enero de 1980 al 21 de marzo de la misma anualidad); y como docente Grado 14 en la Secretaría de Educación de Bogotá, en un lapso de aproximadamente veinte años (18 de mayo de 1994 al 14 de mayo de 2014)[37]; razón por la que hay evidencia de la estabilidad laboral en el vínculo entre el cargo y el empleado.

Además, en el plenario tampoco se observa algún medio de prueba que acredite un ascenso o aumento abrupto de lo devengado durante al año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus pensional, que sirve de sustento para calcular el índice base de liquidación (IBL)[38]. En conclusión, la parte tutelante no probó someramente que con el reconocimiento pensional se produjera un abuso palmario del derecho, situación que habilitaría al fallador constitucional para resolver de manera excepcional el asunto. 2.1.3.3.

Por otra parte, la entidad accionante afirmó que la solicitud de amparo cumple con el requisito de subsidiariedad, en razón a que en este asunto se presenta una situación constitutiva de un perjuicio irremediable, por cuanto el cumplimiento de las órdenes judiciales puede afectar el erario público. Al respecto, la Corte Constitucional ya se ha pronunciado acerca de la discusión relacionada con las afectaciones que puede generar a la sostenibilidad fiscal el reconocimiento de una pensión con abuso del derecho o sin el cumplimiento del lleno de los requisitos, en el sentido de establecer que en esos casos el mecanismo judicial a utilizar es el recurso extraordinario de revisión, salvo que exista un palmario abuso del derecho[39].

En esa medida, esta Subsección encuentra que si bien es cierto que las decisiones judiciales reprochadas pueden llegar a generar una afectación al erario con el reconocimiento de la mencionada pensión, también lo es que esta se ocasionó por la interpretación que el juez ordinario efectuó de la situación pensional y de la normatividad aplicable, sin evidenciar una conducta irregular, en la que el juzgador constitucional pudiera inferir la existencia de un palmario abuso del derecho. 2.1.4.

Así las cosas, la accionante contaba con un mecanismo judicial, idóneo y eficaz, para la protección de sus derechos fundamentales, respecto de las sentencias acusadas, como lo es el recurso extraordinario de revisión[40], que precisamente otorga la posibilidad a la UGPP de alegar sus inconformidades sobre la valoración del recaudo de pruebas allegado al expediente y la incorrecta aplicación de la norma, con las que los jueces ordinarios sustentaron el reconocimiento de la pensión gracia a favor de Luis Alberto Torres Torres.

Asimismo, las líneas anteriores ponen de manifiesto que la parte actora no acreditó el requisito de subsidiariedad, porque la jurisprudencia no ha considerado que el reconocimiento de una pensión con abuso del derecho o sin el lleno de los requisitos legales, como alega la parte accionante que fue el caso de Luis Alberto Torres Torres, traiga consigo un perjuicio irremediable e inminente que permita acceder al amparo constitucional, sin agotar el recurso extraordinario de revisión. 2.1.5.

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia del 12 de diciembre de 2019 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, toda vez que la acción de tutela presentada por la UGPP es improcedente, al no satisfacer el requisito de subsidiariedad, y al no presentar una justificación suficiente y razonable para que, en su condición de juez constitucional, desplace al juzgador ordinario y acometa el análisis de fondo que procura la accionante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 12 de diciembre de 2019 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de Sala Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-00022-00 JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado CON ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Rad. 11001-03- 15-000-2019-00022-00 ACLARACIÓN DE VOTO / CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD – Decreto 2591 de 1991 / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Inconstitucional / INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA – Sentencia C-543 de 1992 / DERECHO LEGISLADO – Artículo 230 Constitución Política / VIOLACIÓN DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedente por vía jurisprudencial sentencia C-590 de 2005 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial.

Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad. A mi juicio, (…) la sentencia C- 543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN.

(…) La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. (…) [C]onsidero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del [common law] a un sistema de derecho legislado. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-El criterio fijado en la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional.

PRECEDENTE JUDICIAL-No es una figura que pueda trasplantarse a los sistemas de derecho legislado. ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto la decisión que se tomó en la providencia del 7 de febrero de 2019, que negó la solicitud de tutela, aclaro voto. 1. La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial.

Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad. A mi juicio, como la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN. 2.

La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. Al respecto considero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del common law a un sistema de derecho legislado. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ----------------------- [1] Certificado del sistema electrónico para la gestión judicial denominado “SAMAI” de esta Corporación: 721818EAAFABAB99 483B3BEF39F35492 B9A2A41F474B76D7 3EA929604CF0CD06. [2] Páginas 5 a 9.

Certificado del sistema electrónico para la gestión judicial denominado “SAMAI” de esta Corporación: 5D98613D17849D8B 6C1C50FD81D1191D 2F1F564B98B8268E 3037668E7C140C36. [3] Página 10. Ibíd. [4] Páginas 10 a 14. Ibíd. [5] Páginas 33 y 34. Ibíd. [6] Páginas 22 a 32. Ibíd. [7] El numeral tercero quedó de la siguiente manera: “TERCERO: CONDENAR a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP a reconocer y pagar al señor Luis Alberto Torres Torres, identificado con la C.C. No.7.211.419 de Duitama, la pensión gracia de jubilación a partir de la adquisición del estatus pensional, esto es, 14 de mayo de 2014, al haber acumulado 20 años de servicios como docente oficial nacionalizado y 50 años de edad, incluyendo la totalidad de los factores devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionado, es decir, entre el 14 de mayo de 2013 y el 13 de mayo de 2014, los cuales correspondiente a: i) sueldo, ii) prima especial, iii) 1/12 de prima de servicios, iv) bonificación decreto, v) 1/12 de prima de vacaciones, y vi) 1/12 de prima”.

Páginas 33 a 54. Ibíd. [8] Página 30. Certificado del sistema electrónico para la gestión judicial denominado “SAMAI” de esta Corporación: 721818EAAFABAB99 483B3BEF39F35492 B9A2A41F474B76D7 3EA929604CF0CD06. [9] Ibíd. [10] Páginas 16 y 24. Certificado del sistema electrónico para la gestión judicial denominado “SAMAI” de esta Corporación: 721818EAAFABAB99 483B3BEF39F35492 B9A2A41F474B76D7 3EA929604CF0CD06. [11] Página 29.

Ibíd. [12] Negrilla en el texto. [13] Ibíd. [14] Páginas 1 y 2. Certificado del sistema electrónico para la gestión judicial denominado “SAMAI” de esta Corporación: 908EA1D75DBA8F83 1318B159FC99B7C9 A1FB907ECA8EE47D 3102CEC33CD88DF2. [15] Páginas 37 a 44. Certificado del sistema electrónico para la gestión judicial denominado “SAMAI” de esta Corporación: 426D50D52BED7BBE 9C5B060616979AF8 8D0258FD69757F86 1CD5C41DA90638D8. [16] Certificado del sistema electrónico para la gestión judicial denominado “SAMAI” de esta Corporación: C936C9AA9BB2828E 8B15BCF00B15AAE4 8E9DACFC31A76831 45B9512901857077. [17] “7.

No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida”. Página 11. Ibíd. [18] Página 11. Ibíd. [19] Página 12. Ibíd. [20] Página 12. Ibíd. [21] Página 14.

Ibíd. [22] Certificado del sistema electrónico para la gestión judicial denominado “SAMAI” de esta Corporación: 30E1A6A920D942A5 EAABBAAC7969835E E5290660324D625F 481C24925C68C1CE. [23] Páginas 19 y 20. Ibíd. [24] Páginas 79 a 87. Certificado del sistema electrónico para la gestión judicial denominado “SAMAI” de esta Corporación: 426D50D52BED7BBE 9C5B060616979AF8 8D0258FD69757F86 1CD5C41DA90638D8. [25] Magistrada encargada. [26] Certificado del sistema electrónico para la gestión judicial denominado “SAMAI” de esta Corporación: 4E712421D65EAD97 C9208B1919F302C8 CA63D7A0E534F7A3 54B725FC5B05DB51. [27] Certificado del sistema electrónico para la gestión judicial denominado “SAMAI” de esta Corporación: D436FE5FA8CEA61A 1106F415839B56D2 B97B8AB21028B63B 213EFE5CC17799D5. [28] Cfr. Corte Constitucional C-590 de 2005. [29] Antes que todo es necesario (i) verificar la legitimación en la causa como una exigencia preliminar en cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (ii) que en la solicitud de tutela se expresen de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial;

(iii) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional; (iv) que previo a la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (v) que se cumpla con el principio de inmediatez; (vi) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, la misma tenga la entidad de afectar la decisión; y de manera general, (vii) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela. [30] Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.

A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, que ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material de prueba obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el que se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. [31] Tomado de la sentencia SU 439 de 2017, léase también en sentencias T- 1085 de 2003, T-806 de 2004, T-397 de 2008, T-629 de 2009, T-338 de 2010, T- 135 de 2015 y T-379 de 2015. [32] Disposición normativa que regula el recurso especial de revisión de las sentencias que reconocen sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza, a saber: “Artículo 20. revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.

(La expresión en cualquier tiempo fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-835 de 2003)”. [33] Léase en sentencias C-258 de 2013 y SU-427 de 2016. [34] Acto Legislativo 01 de 2005. “Artículo 1°. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: […] Parágrafo 1º. A partir del 31 de julio de 2010, no podrán causarse pensiones superiores a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con cargo a recursos de naturaleza pública”.

Ley 797 de 2003. “Artículo 18. Base de liquidación. […] El límite de la base de cotización será de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para trabajadores del sector público y privado. Cuando se devenguen mensualmente más de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes la base de cotización será reglamentada por el gobierno nacional y podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para garantizar pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales”. [35] Numeral 7.1. de esta providencia. [36] La Corte constitucional desarrolló en la sentencia SU-068 de 2018 el concepto de vinculación precaria en el siguiente sentido: “La vinculación precaria tiene origen en dos escenarios distintos, hipótesis que se relacionan con un ejercicio fugaz del empleo o cargo que determina las normas que regirán la liquidación de la pensión. El primero ocurre por la aplicación del régimen especial para las personas que cumplieron los requisitos para acceder a la pensión de vejez antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, marco jurídico que incluye un IBL diferente al regulado en el artículo 36 de la norma en comentario [Sic].

El segundo sucede con la utilización ultractiva del régimen anterior con todos sus elementos, reviviscencia que surge por la normatividad de transición, cuando la persona cumple los requisitos de pensión dentro de la vigencia del Sistema de General de Seguridad Social. Aquí, también se calcula la pensión con base en un IBL diferente al fijado en la Ley 100 de 1993.

Además, la Sala Plena identificó dos factores que permiten concluir la fugacidad de la vinculación, estos son: i) “nivel de estabilidad que ofrece el vínculo entre el funcionario y el cargo de mayor jerarquía y remuneración desempeñado”; y ii) el carácter trepido del nexo se afecta de manera directa por los nombramientos en provisionalidad o en encargo en cargos de carrera, al igual que en cualquier tipo de provisión en los cargos de libre nombramiento y remoción. La aplicación del régimen ultractivo del derecho o de la ley vigente al momento de la adquisición del estatus pensional de un ciudadano se evalúa frente a la vinculación que tuvo el funcionario, contraste que evidencia una disparidad entre su historia laboral y su mesada liquidada”. [37] Páginas 25, 26, 44 y 45.

Certificado del sistema electrónico para la gestión judicial denominado “SAMAI” de esta Corporación: 5D98613D17849D8B 6C1C50FD81D1191D 2F1F564B98B8268E 3037668E7C140C36. [38] Páginas 1 a 4. Certificado del sistema electrónico para la gestión judicial denominado “SAMAI” de esta Corporación: 5D98613D17849D8B 6C1C50FD81D1191D 2F1F564B98B8268E 3037668E7C140C36. [39] Léase en sentencias SU-068 de 2018 y SU-427 de 2016. [40] La Corte Constitucional en su sentencia SU-068 de 2018 estableció que serán objeto de recurso extraordinario de revisión las providencias que hayan otorgado prestaciones periódicas “i) sin tener las aptitudes legales; ii) perder [e]stas con posterioridad a su reconocimiento; iii) en ausencia de requisitos legales; o iii) en abuso del derecho”.