ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA / OMISIÓN DE DEMANDAR EL ACTO ADMINISTRATIVO QUE ORDENÓ EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES La autoridad judicial accionada no incurrió en defecto fáctico puesto que valoró los actos administrativos demandados para concluir que el oficio nro. 004561 del 30 de noviembre de 2009, por medio del cual se negó la reliquidación de las cesantías con aplicación del régimen de retroactividad, no era el acto pasible de control judicial, sino el que le reconoció las respectivas prestaciones.
(…) De lo anterior se colige que, la sentencia atacada no desconoció los criterios jurisprudenciales que sobre la materia ha proferido la Sección Segunda de esta Corporación si se tiene en cuenta que el tribunal accionado sostuvo que el acto administrativo que negó la reliquidación de las cesantías con aplicación del régimen de retroactividad no es pasible de control judicial, sino el acto que las liquidó de manera definitiva, dado que la actora ya estaba retirada del servicio, pues lo contrario implicaría revivir términos ya fenecidos.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02544-01(AC) Actor: MARÍA CRISTINA RUIZ RODRÍGUEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E La Sala decide la impugnación presentada por la Subsección E, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el representante legal de Fiduprevisora S.A. contra el fallo de tutela proferido por la Sección Quinta de esta Corporación el 9 de julio de 2020, que concedió la solicitud de amparo.
1. SÍNTESIS DEL CASO La señora María Cristina Ruiz Rodríguez, por conducto de apoderada, promovió acción de tutela en contra de la Subsección E, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la igualdad y “favorabilidad”, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: “Primero: Como consecuencia de la protección a los derechos fundamentales incoados y cualquier otro que el señor Juez Constitucional encuentre violado o en peligro de serlo, declarar que la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E al resolver el recurso de apelación interpuesto, no podía ser dictada en los términos en que se hizo y sustentada en una errónea interpretación de los hechos, por los motivos que se explicaran más adelante.
Si es del caso y procedente, igual suerte debe correr la sentencia de primera instancia que como se dijo anteriormente fue proferida por el Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo de Bogotá. Segundo: Como consecuencia de la protección a los derechos fundamentales de mi representada, ordene anular o dejar sin efecto la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E de fecha diciembre 11 de 2019, mediante la cual despachó el recurso de apelación interpuesto y, que confirmó la de primera instancia, negando las pretensiones que mi representada incoara en la demanda a los cuales considera que tenía derecho.
Las condiciones jurídicas en que fue proferido ese fallo, constituyen una VÍA DE HECHO con violación al debido proceso, al derecho de defensa y de contera a todos los demás derechos fundamentales de la accionante relacionados anteriormente. Tercero: Como consecuencia de lo anterior, ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, proceda a proferir una nueva sentencia, pero totalmente ajustada a lo que reposa en el expediente, a la prueba que no fue analizada con sana crítica, a la negación de practicar la prueba testimonial y a las circunstancias reales de la hoy accionante.
Cuarto: Concomitante con lo anterior, dejar sin valor o efecto cualquier otra actuación o decisión que se haya tomado en el proceso luego de proferida la sentencia a que se hace referencia. Quinto: Así mismo solicito protección a cualquier otro derecho que el señor Juez Constitucional encuentre violado o en peligro de serlo”.
2. SITUACIÓN FÁCTICA La actora informó que laboró para el ISS desde el 15 de julio de 1989 hasta el 25 de junio de 2003 cuando dicha entidad fue escindida. Señaló que, a partir del 26 de junio de 2003, fue trasladada en forma automática y sin solución de continuidad a la extinta ESE Luis Carlos Galán Sarmiento y desvinculada el 16 de mayo de 2009.
Afirmó que “(…) la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento como se explicó en el texto de la demanda, a través del personal de la Oficina de Talento Humano, constriñeron y violentaron la voluntad de la hoy accionante, obligándola a presentar renuncia. Una de las cosas que le increparon era que si no renunciaba perdería la pensión //La liquidadora de la ESE buscaba con ello naturalmente, negarle la indemnización por despido a que tenía derecho (…)”.
Indicó que, mediante la Resolución nro. 5679 del 4 de mayo de 2009, fue aceptada la renuncia. Sostuvo que, para acreditar los precitados hechos, solicitó una prueba testimonial que fue negada por el Juzgado Dieciocho Administrativo de Descongestión, decisión frente a la cual interpuso recurso de apelación y el tribunal de instancia la confirmó. Relató que, mediante la Resolución nro. 5782 del 10 de junio de 2009, se efectuó la liquidación definitiva de las prestaciones reconocidas, la cual adolecía de varias inconsistencias, por lo que se presentaron los recursos procedentes; no obstante, fue confirmada a través de la Resolución nro. 5986 del 14 de agosto de 2009.
Precisó que en la Resolución nro. 5782 del 10 de junio de 2009 no existe ninguna partida que se refiera a las cesantías definitivas y a los intereses causados. Manifestó que promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con el fin de que se declarara la nulidad de los precitados actos administrativos y, en consecuencia, se ordenara el pago de la indemnización por despido; el reconocimiento y pago de las cesantías, “(…) pero liquidadas en forma retroactiva con sus correspondientes intereses (…)”; por último, el reconocimiento de que el pago efectuado por la ESE en cumplimiento de la sentencia C – 314 de 2004 sí constituía salario y dicha suma debió tenerse en cuenta para liquidar las prestaciones legales y extralegales.
Expuso que el Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda, en sentencia del 12 de diciembre de 2018, declaró probada la excepción de caducidad e inepta demanda. Arguyó que, por lo anterior, presentó recurso de apelación y la Subsección E, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la modificó, en el sentido de declarar la excepción de “no atacar el acto sobre el cual versa el derecho en litigio”, y la confirmó en todo lo demás. Argumentó que el tribunal accionado no valoró los actos administrativos demandados, pues de lo contrario, “(…) esto los hubiera podido ilustrar, en el sentido que en dichos actos administrativos por parte alguna se estampo un ítem donde se hablara de pago de cesantías y sus correspondientes intereses (…)”.
Alegó que no allegó al proceso ordinario ninguna prueba en relación con la liquidación de las cesantías y sus intereses por cuanto “(…) nunca fue entregado por la ESE un documento en ese sentido (…)” y reiteró que si bien en la Resolución nro. 5782 de 2009 se estableció la liquidación final de las prestaciones allí no se incluyó ninguna partida sobre las cesantías.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 3.1. Por auto del 16 de junio de 2020, la Sección Quinta de esta Corporación admitió la acción de tutela y dispuso notificar a los magistrados que integran la Subsección E, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al Juez Cincuenta y Siete (57) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, así como comunicar, por tener interés en las resultas del proceso, a los representantes de los Ministerios de Salud y Protección Social y Hacienda y Crédito Público, a Fiduprevisora S. A. (en calidad de vocera del patrimonio autónomo de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento) y a Fiduagraria S.A. (como administradora del patrimonio autónomo de remanentes del extinto Instituto de Seguros Sociales)[1].
Igualmente, solicitó al Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá o al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que allegaran en calidad de préstamo el expediente radicado bajo el nro. 11001-33-35 (31)-015-2010-00126-00 (04), el cual fue remitido en medio magnético. 3.2. La Directora Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social rindió informe en oportunidad vía correo electrónico, manifestando que dicha cartera ministerial no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por la accionante, de modo que la tutela es improcedente por falta de legitimación en la causa por pasiva. 3.3.
El magistrado ponente de la decisión cuestionada remitió informe dentro del término a través de correo electrónico, señalando que en la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2019 se encuentran todos los argumentos por los cuales se confirmó la providencia del 12 de diciembre de 2018 proferida por el Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá en cuanto declaró probadas las excepciones de caducidad e inepta demanda, y adicionalmente se modificó en el sentido de declarar probada de oficio la excepción de “no atacar el acto sobre el cual versa el derecho en litigio”.
Acotó que la precitada providencia tuvo como fundamento que el régimen retroactivo de cesantías que se demandó debió reclamarse con la eventual nulidad del acto por medio del cual se ordenó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y no con el oficio nro. 004561 del 30 de noviembre de 2009, pues lo contrario implicaría dejar sin efectos un acto administrativo de reconocimiento de cesantías no controvertido y sobre el cual ya operó el fenómeno de la caducidad. 3.4.
El apoderado del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación presentó informe en oportunidad vía correo electrónico, explicando que la acción de tutela es improcedente toda vez que lo que se controvierte es una decisión que ya hizo tránsito a cosa juzgada, en la que se garantizó el debido proceso de las partes.
Por último, solicitó la desvinculación del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación y de Fiduagraria S.A. 3.5. La apoderada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público envió informe en término vía correo electrónico, indicando que la accionante no cumplió con la carga argumentativa para promover acción de tutela contra providencia judicial puesto que omitió desarrollar las causales genéricas y específicas de procedencia. 3.6.
La Juez Cincuenta y Siete Administrativa del Circuito Judicial de Bogotá allegó informe en tiempo a través de correo electrónico, aduciendo que en la decisión de primera instancia se declaró la excepción de inepta demanda en relación con el oficio nro. 14406 de 2009 por no ser el acto que definió la situación jurídica y concreta de la accionante.
En cuanto a la excepción de caducidad de las Resoluciones nro. 5782 del 10 de junio de 2009 y 5986 del 14 de agosto de 2009, mediante las cuales la extinta ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, liquidó las prestaciones sociales definitivas de la actora, afirmó que la Resolución núm. 5986 de 14 de agosto de 2009 puso fin a la actuación administrativa y la misma fue notificada el 4 de septiembre de 2009;
“(…) en consecuencia, contaba hasta el 5 de enero de 2010 para presentar la demanda o para interrumpir la caducidad con la radicación de la solicitud de conciliación ante el Ministerio Público, empero de las pruebas allegadas al proceso, se evidenció que la solicitud de conciliación prejudicial se radicó el 12 de enero de 2010, pasados los 4 meses dispuestos para controvertir la legalidad de los actos administrativos y para el día en que se radicó la demanda, (9 de abril de 2010), ya se había configurado la caducidad (…)”.
En lo relativo al Oficio nro. 004561 del 30 de noviembre de 2009, mediante el cual el extinto ISS negó la reclamación administrativa sobre la reliquidación retroactiva de las cesantías, los intereses a las cesantías y la sanción moratoria en el período comprendido entre el 1 de enero de 2002 y el 25 de junio de 2003, explicó que, luego del análisis de la normatividad aplicable, fue posible concluir que la señora Ruiz Rodríguez estaba cobijada por el régimen de cesantías retroactivas; sin embargo, no aportó las pruebas que permitieran establecer que el ISS no liquidó y pagó el valor de las cesantías acumuladas a 31 de diciembre de 1993 de manera retroactiva, por lo que, al no cumplir con la carga de la prueba, se mantuvo la presunción de legalidad del acto administrativo demandado.
4. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 9 de julio de 2020, dispuso lo siguiente: “PRIMERO. - Declárase no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Salud y Protección Social.
SEGUNDO. - Declárase improcedente la solicitud de amparo respecto de los cargos en los que se cuestiona la decisión del Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá, consistente en declarar probadas las excepciones de caducidad de la acción e inepta demanda, por las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia.
TERCERO. - Ampárase el derecho fundamental al acceso a la administración de justicia de la señora María Cristina Ruiz Rodríguez, conforme a lo expuesto en las consideraciones de este proveído, frente a la sentencia del 11 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E.
CUARTO. - En consecuencia, déjase sin efectos la sentencia del 11 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en el marco de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-33-31- 015-2010-00126-04 QUINTO. - Ordénase al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que en el término de diez (10) días posteriores a la notificación de este fallo, dicte providencia de reemplazo que atienda los parámetros de las consideraciones aquí expuestas”.
Para dilucidar el asunto analizó que la acción de tutela era improcedente en relación con los argumentos expuestos para controvertir la decisión de declarar probadas las excepciones de caducidad de la acción e inepta demanda, toda vez que la actora en el recurso de apelación sólo se limitó a cuestionar la negativa del reconocimiento de las cesantías retroactivas y sus intereses.
En cuanto al reconocimiento de las cesantías retroactivas, señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico, toda vez que se abstuvo de valorar los actos administrativos demandados, “(…) lo que le llevó a la errónea convicción de la presunta existencia de un acto principal que se debía controvertir en sede judicial (…)”.
En tal sentido, explicó que al tribunal accionado le correspondía resolver lo concerniente a las cesantías definitivas que reclamaba la demandante, por ser el único reparo de la apelación, y que dicho análisis debía concretarse a las pretensiones de nulidad formuladas contra el oficio nro. 004562 del 30 de noviembre de 2009, mediante el cual el ISS negó la reliquidación retroactiva del pago de las cesantías definitivas, así como la sanción moratoria.
Precisó que el tribunal de instancia, al resolver la alzada, consideró que la demandante debió controvertir por la vía judicial el acto principal a través del cual se liquidaron sus cesantías definitivas y no el Oficio nro. 004561 del 30 de noviembre de 2009 y que para llegar a dicha conclusión aludió al “(…) auto del 18 de mayo de 2018[2], dictado por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, conforme al cual concluyó que “Cuando el reconocimiento de las cesantías se origina por la terminación del vínculo laboral, el acto demandable para obtener el reajuste de las mismas en aplicación del régimen de retroactividad, es el acto de reconocimiento definitivo y no los actos que con posterioridad la entidad accionada profirió. Lo anterior, teniendo en cuenta que las cesantías definitivas no son una prestación periódica, sino una prestación unitaria que puede ser controvertida una vez se profiere el acto que las reconoce” (…)”.
Estimó que si bien la precitada conclusión es acertada, “(…) lo cierto es que la autoridad judicial debió tener certeza de la existencia del acto primigenio que en su criterio debió demandarse; sin embargo, advirtió que “en el expediente no reposa el acto por medio del cual la entidad accionada reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas, sin embargo, se evidencia que reposan indicios que llevan a concluir que estas le fueron canceladas de forma oportuna y que tuvo conocimiento de ello” (…)”.
Señaló que los indicios a los que se refirió el tribunal de instancia fueron dos peticiones que la actora elevó ante el ISS, la primera, el 20 de junio de 2006 en la que solicitó “el pago de los intereses a las cesantías convencionales por el tiempo transcurrido entre el 26 de junio de 2003 y a la fecha de consignación de mis cesantías en el Fondo Nacional del Ahorro (…)” y, la segunda, del 22 de agosto de 2006, en la que pidió el reajuste de sus cesantías y demás prestaciones e intereses.
Refirió que, con fundamento en lo anterior, la autoridad judicial accionada sostuvo que “es dable inferir que una vez producida la escisión del Instituto de los Seguros Sociales I.S.S. y posteriormente la desvinculación de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, a la demandante MARÍA CRISTINA RUIZ RODRÍGUEZ le fueron reconocidas y canceladas las cesantías definitivas sin que interpusiera recurso alguno dentro del término legal”.
Sin embargo, consideró que el tribunal accionado “(…) partió de una premisa completamente errónea para sustentar la tesis de su decisión, al suponer, con base en indicios igualmente erróneos, que la demandante conoció el acto que liquidó de manera definitiva sus cesantías // Lo anterior en la medida que los actos a través de los cuales se liquidaron de manera definitiva las prestaciones sociales de la actora fueron las resoluciones 5782 del 10 de junio y 5986 del 14 de agosto de 2009, las cuales, tal como lo señaló la actora con insistencia, no contemplaron lo concerniente a las cesantías definitivas y sus intereses (…)”.
Razonó que el tribunal accionado “(…) basó su indicio en dos peticiones del año 2006, esto es, elevadas por la actora cuando aún estaba vigente su vínculo laboral, lo que categóricamente contradice su conclusión según la cual “una vez producida la escisión del Instituto de los Seguros Sociales I.S.S. y posteriormente la desvinculación de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, a la demandante MARÍA CRISTINA RUIZ RODRÍGUEZ le fueron reconocidas y canceladas las cesantías definitivas (…)”, puesto que para el momento en que presentó tales peticiones aún laboraba para la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, de la cual se desvinculó hasta el día 16 de mayo de 2009 (…)”.
Agregó que, bajo ese escenario, “(…) la referida liquidación definitiva procede al finalizar la relación laboral, lo que da lugar a concluir que en las peticiones a las que se refirió el Tribunal demandado, la demandante solicitó su ajuste, bien fuera contemplando sus beneficios convencionales o con la inclusión de otros factores para liquidarlas, pero no la reliquidación de las que supuestamente le reconocieron de manera definitiva con ocasión de la finalización de su vínculo laboral (…)”.
Concluyó que la autoridad judicial accionada, además de abstenerse de analizar los actos demandados, hizo una valoración irracional de las pruebas, al presumir, sin certeza alguna, que a la demandante le liquidaron sus cesantías de manera definitiva al finalizar su relación laboral, con base en unas peticiones elevadas en plena vigencia del vínculo en mención, por lo que sus conclusiones frente al punto resultaron contradictorias y, por lo mismo, erradas.
5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia el magistrado ponente de la decisión cuestionada y el representante legal de Fiduprevisora S.A. lo impugnaron con fundamento en lo siguiente: 5.1. El magistrado ponente del proceso ordinario reiteró que el régimen retroactivo de cesantías que se demandó debió reclamarse con la eventual nulidad del acto por medio del cual se ordenó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y no con el oficio nro. 004561 del 30 de noviembre de 2009, pues lo contrario implicaría dejar sin efectos un acto administrativo de reconocimiento de cesantías no controvertido y sobre el cual ya operó el fenómeno de la caducidad.
Expuso que, en el fallo de tutela, la Sección Quinta señaló que “(…) al Tribunal demandado le correspondía resolver lo concerniente a las cesantías definitivas que reclamaba la demandante, ya que este fue el único reparo de la apelación (…)”; sin embargo, el problema jurídico a resolver en segunda instancia fue establecer si la señora Ruiz Rodríguez, en calidad de trabajadora oficial del extinto Instituto de Seguros Sociales “I.S.S.”, tenía o no derecho a que las cesantías le fueran liquidadas en aplicación del régimen de retroactividad y con los respectivos intereses, tal como se indicó en el recurso de apelación. En dicho contexto, arguyó que la Subsección E, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, analizó que el oficio nro. 004561 del 30 de noviembre de 2009 expedido por el extinto Instituto de los Seguros Sociales I.S.S., por medio del cual se negó la reliquidación de las cesantías en aplicación del régimen de retroactividad con los respectivos intereses por el período comprendido entre el 1 de enero de 2002 al 25 de junio de 2003, en los términos solicitados en la demanda, no era el acto demandable ante esta jurisdicción para obtener el reconocimiento del régimen de retroactividad y el pago de los respectivos intereses.
Aclaró que “(…) si bien dentro del expediente no reposa el acto inicial por medio del cual la entidad accionada reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas, lo cierto es que el régimen retroactivo de cesantías que se pide debió reclamarse con la eventual nulidad, se insiste, del acto por medio del cual la entidad inicialmente ordenó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y no con el oficio nro. 004561 del 30 de noviembre de 2009, mediante el cual se negó la reliquidación de las cesantías en aplicación del régimen de retroactividad con los respectivos intereses (…)”. 5.2.
A su turno, el representante legal de Fiduprevisora S.A. impugnó el fallo de primera instancia por cuanto allí se indicó que la referida entidad no intervino en el trámite de la acción de tutela, cuando lo cierto es que el 24 de junio de 2020 remitió al correo electrónico cegral@notificacionesrj.gov.co el informe requerido. Refirió que en el citado informe se expuso que Fiduprevisora S.A. (i) no actuó como liquidadora de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, (ii) que la aludida fiduciaria se limita a la administración de los activos y pasivos que le fueron entregados por la liquidadora de la extinta ESE, así como la ejecución de las actividades contenidas en el contrato de fiducia mercantil; por último, (iii) “(…) la imposibilidad e improcedencia jurídica de predicar la asunción de parte, sustituta, representante legal, cesionaria o subrogataria de las obligaciones a cargo de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento ya liquidada (…)”.
Adujo que se vulneró el derecho de defensa de Fiduprevisora S.A. por no tenerse en cuenta su intervención en el trámite de la acción de tutela. En consecuencia, solicitó fuera declarada la nulidad del fallo proferido el 9 de julio de 2020 por la Sección Quinta de esta Corporación; que se emita un pronunciamiento en el que se tenga en cuenta su intervención y sea desvinculada del presente trámite tutelar por cuanto no ha participado en las conductas que presuntamente vulneran los derechos fundamentales invocados.
Por auto del 4 de agosto de 2020 se concedió la impugnación y la misma fue asignada por acta de reparto el 24 adiado.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA
6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991,[3] en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,[4] el cual fue modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017[5], así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro.080 del 12 de marzo de 2019[6], proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones.
6.2. CUESTIÓN PREVIA Comoquiera que el representante legal de Fiduprevisora S.A. impugnó el fallo de primera instancia y solicitó se declare su nulidad arguyendo que se le vulneró el derecho de defensa por no tenerse en cuenta la intervención que hizo en el trámite de la acción de tutela el 24 de junio de 2020, la Sala comenzará por analizar este aspecto, esto es, si se respetó o no esta garantía constitucional a la precitada fiduciaria; para ello se observa: (i) Por auto del 16 de junio de 2020, el despacho conductor del proceso admitió la acción de tutela y dispuso comunicar, por tener interés en las resultas del proceso, “(…) a los representantes de los Ministerios de Salud y Protección Social y Hacienda y Crédito Público, Fiduprevisora S.A. (en calidad de vocera del patrimonio autónomo de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento), Fiduagraria S. A. (como administradora del patrimonio autónomo de remanentes del extinto Instituto de Seguros Sociales) (…)”.
(ii) La citada providencia fue notificada a Fiduprevisora S.A. el 18 de junio del año en curso mediante la notificación nro. 39474 y allí se le indicó: “(…) Para los fines pertinentes me permito manifestarle que en providencia del 16/06/2020 el H. Magistrado(a) Dr(a) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dispuso AUTO QUE ORDENA en la tutela de la referencia. Las solicitudes y demás documentos que se remitan por medios electrónicos deberán allegarse al buzón judicial: secgeneral@consejoestado.ramajudicial.gov.co; dado que la cuenta: cegral@notificacionesrj.gov.co, es de uso exclusivo para el envío de notificaciones y/o comunicaciones, por tanto, los correos enviados a esas bandejas no serán procesados y, por ende, serán eliminados de los archivos temporales de los servidores que se encuentran a cargo de la Oficina de Informática del Consejo Superior de la Judicatura.
Cordialmente, Firmado electrónicamente por: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Fecha: 18/06/2020 15:22:42 (…)” (Se destaca) (iii) El representante legal de Fiduprevisora S.A. afirma en el escrito de impugnación que el 24 de junio de 2020 remitió el informe al correo electrónico cegral@notificacionesrj.gov.co, de donde es posible colegir que dicho documento no fue procesado, habida cuenta de las advertencias en precedencia destacadas; esto es, que el correo electrónico al cual debían enviarse los documentos remitidos a través de medios digitales era secgeneral@consejoestado.ramajudicial.gov.co y que la cuenta cegral@notificacionesrj.gov.co es de uso exclusivo para el envío de notificaciones, por lo que los correos allí recibidos no son procesados.
Valga indicar que, revisado por el despacho conductor de la presente tutela el aplicativo SAMAI y el sistema de consulta Justicia XXI, se tiene que el aludido informe no reposa en el expediente; de contera, le asiste razón a la Sección Quinta de esta Corporación en cuanto sostuvo en el fallo de primera instancia que la referida entidad no intervino en el trámite tutelar.
En consecuencia, la Sala estima que no se vulneró el derecho de defensa de Fiduprevisora S.A. y por ello no hay lugar a declarar la nulidad deprecada. Por último, en lo concerniente a la solicitud de desvinculación formulada por el representante legal de Fiduprevisora S.A., la Sala advierte que dicha petición tampoco es procedente, comoquiera que su llamamiento a este proceso se hizo en calidad de tercero con interés en el resultado del mismo y no como autoridad accionada, lo cual es evidente dada su vinculación a la sentencia que es objeto de tutela. 6.3.
HECHOS RELEVANTES En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente[7]: 6.3.1. La señora María Cristina Ruiz Rodríguez, por conducto de apoderada, promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Nación – Ministerio de Salud y de la Protección Social, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Instituto de Seguros Sociales y FIDUPREVISORA S.A., para lo cual formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que se declare que es nula en forma parcial o total la Resolución nro. 5782 de 2009, la confirmatoria 5986 de 2009 y el Acto Administrativo contenido en la comunicación nro.14406-2009 que dio respuesta a la reclamación administrativa planteada ante la extinta ESE LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO.
En ellas niegan el derecho que le asiste a la demandante al reconocimiento y pago de la retroactividad de sus cesantías y correspondientes intereses a partir del 1 de enero de 2002 y hasta el momento de su retiro. Desconocieron el pago a que tenía derecho por concepto de indemnización la cual debe ser liquida por el período que estuvo vinculada laboralmente tanto con el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES como la ESE LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO, es decir, hasta el 15 de mayo de 2009.
Por no haber incluido en las mismas el reconocimiento y pago de los derechos convencionales que la cobijaban, sus dotaciones, etc. etc. Adicionalmente porque su salario a partir del 1 de enero de 2004 y hasta el momento de su desvinculación no fue ajustado anualmente de acuerdo con las tablas convencionales sino con las que atañen a los empleados públicos, lo que alteró la verdadera base de liquidación del trabajador.
Frente al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación nro. 004561 de 2009, por cuanto negó el derecho que le asiste a la trabajadora a que le cancelen las cesantías retroactivas y sus correspondientes intereses por el período comprendido entre el 1 de enero de 2002 y el 25 de junio de 2003 cuando operó la escisión y pasó en forma automática y sin solución de continuidad a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.
SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a LA NACION COLOMBIANA - MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL, al MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO, AL INSTITUTUTO DE SEGUROS SOCIALES y a FIDUPREVISORA S.A. en cabeza de sus representantes legales, para que una vez reconocidos y fijados los valores que por los diferentes conceptos le adeudan a la trabajadora, paguen a MARIA CRISTINA RUIZ RODRIGUEZ identificada con la cédula de ciudadanía nro. 41.532.477 las diferencias que hayan resultado entre el pago final que le efectuaron y lo que verdaderamente le corresponde por todos los conceptos que a continuación se relacionan. a) El reconocimiento de que los pagos que por convencionales le hicieron a la trabajadora mediante la Resolución nro. 0949 del 28 de enero de 2005 y la Resolución nro. 3997 de diciembre 9 de 2005 en cumplimiento de las sentencias C-314 y C-349 de 2004; proferidas por la Corte Constitucional si hacen parte integral de su salario y por ende afecta absolutamente todos los factores salariales y prestacionales de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo vigente, por los siguientes conceptos: b) El ajuste, reconocimiento y pago de la diferencia de la asignación básica por el año 2004, entre el valor que se debe reconocer de acuerdo con el artículo 39, numeral 3 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente (6.49%) I.P.C. y así sucesivamente para los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 en concordancia con el Art. 40 de la Convención y el valor reconocido con base en la escala salarial ponderada fijada para los empleados públicos. c) La reliquidación y pago como consecuencia del anterior reconocimiento por los siguientes conceptos: primas de servicio, cesantía, intereses de cesantía, vacaciones, prima de vacaciones, recargo nocturno, dominicales festivos, prima técnica, etc. d) Pago de dotaciones que quedaron pendientes desde el 2003 y hasta el momento de su desvinculación. e) Reintegro por descuentos efectuados sin fundamento legal por los diferentes conceptos. f) Reconocimiento de lo estipulado en el Art. 40 de la Convención. g) El pago de manera retroactiva de las cesantías e intereses que correspondan así: Del 1 de enero de 2002 al 25 de junio de 2003 a cargo del Instituto de Seguros Sociales.
Del 26 de junio de 2003 al 15 de mayo de 2009 a cargo de la Ese Luis Carlos Galán Sarmiento hoy liquidada. h) La indemnización a que tiene derecho la trabajadora y que le fue negada por la entidad Ese Luis Carlos Galán Sarmiento. i) Todos los demás factores salariales y prestacionales a que tenga derecho y lo que resulte ultra y extrapetita.
TERCERA: Que se declare que los pagos realizados mediante la Resolución nro. 0949 de enero 28 de 2005 y 3997 del 9 de diciembre de 2005 tienen incidencia salarial y como consecuencia se ordene a las entidades demandas el reajuste y pago de las prestaciones sociales y demás factores afectados, entre otros las cesantías, porque esto no se tuvo en cuenta en el pago que le efectuaron como liquidación final.
CUARTA: Que se declare que a partir del 26 de junio de 2003 la señora MARIA CRISTINA RUIZ RODRIGUEZ tiene derecho a que se le reconozcan y paguen todos los beneficios convencionales (salarios, prima técnica, prestaciones, indemnizaciones, descansos, primas de servicios, vacaciones, dotaciones y todos los demás) que dejó de percibir a partir de la fecha aludida y hasta cuando duró su vinculación con las entidades demandadas, por cuanto la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004 celebrada entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y SINTRASDEGURIDAD SOCIAL se encuentra vigente en los términos indicados por la Honorable Corte Constitucional y aplicable a todos los trabajadores oficiales que por ministerio de la ley pasaron del ISS a las ESE en calidad de empleados públicos.
QUINTA. Que la indemnización por despido se reconozca, liquide y pague con los porcentajes señalados para el efecto en la Convención Colectiva que se encuentra hoy en día vigente. La misma le fue negada por la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento con argumentos totalmente contrarios a lo ordenado por la Corte Constitucional y constriñendo la voluntad de mi representada como explicaré más adelante (…)”. 6.3.2.
El Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda, en sentencia del 12 de diciembre de 2018, dispuso: “PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y NO probada la propuesta por el Ministerio de Salud y de la Protección Social.
SEGUNDO: DESVINCULAR del presente proceso al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y a la Fiduciaria La Previsora S.A., acorde con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: DECLARAR probada la excepción de caducidad frente a los actos administrativos contenidos en las Resoluciones 5782 de 10 de junio de 2009 y 5986 de 14 de agosto de 2009, por las cuales la extinta ESE Luis Carlos Galán Sarmiento liquidó las prestaciones sociales definitivas de la actora. En consecuencia, inhibirse de emitir pronunciamiento de fondo sobre dichos actos.
CUARTO: DECLARAR probada de oficio la excepción de inepta demanda frente al oficio nro. 14406 de 2009 por no ser el acto definitivo que definió la situación jurídica y concreta de la actora frente a las reclamaciones prestacionales frente a la extinta ESE Luis Carlos Galán Sarmiento; y en tal sentido inhibirse de emitir pronunciamiento de fondo frente a dicho acto.
QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, de acuerdo a las consideraciones que anteceden”. (subrayas de la Sala) 6.3.3. En contra de la precitada decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación y la Subsección E, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en proveído del 11 de diciembre de 2019, resolvió: “PRIMERO: MODIFICAR el numeral QUINTO (sic) de la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2018 por el Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo del Circuito de Bogotá, el cual quedara de la siguiente manera: “(…)
QUINTO. - DECLARAR probada de oficio la excepción de “no atacar el acto sobre el cual versa el derecho en litigio”, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta sentencia”.
SEGUNDO. - CONFIRMAR los demás numerales de la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2018 por el Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo del Circuito de Bogotá, que declaró probadas las excepciones de caducidad e inepta demanda y negó las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión (…)”.
(subrayas de la Sala)
6.4. ANÁLISIS DE LA SALA La Subsección E, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca impugnó la decisión proferida por la Sección Quinta de esta Corporación, por considerar que no incurrió en defecto fáctico en la sentencia emitida el 11 de diciembre de 2019, indicando que allí se explicó que el régimen retroactivo de cesantías debía reclamarse cuestionando la nulidad del acto por medio del cual se ordenó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y no demandando el oficio nro. 004561 del 30 de noviembre de 2009.
Por lo tanto, la Sala verificará si el mentado defecto se configuró, así: La jurisprudencia constitucional ha identificado dos dimensiones en las que es posible se configure el defecto fáctico[8]. La primera de ellas corresponde a una dimensión negativa que surge cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa[9], situación que se presenta cuando (i) no decreta, ignora o hace una valoración defectuosa de la prueba[10] o (ii) sin una razón válida da por no probado un hecho que emerge claramente, y, una dimensión positiva, que se produce cuando (i) el juez aprecia pruebas que fueron determinantes en la decisión de la providencia cuestionada, las cuales no ha debido tener en cuenta porque, por ejemplo, se recaudaron indebidamente o (ii) da por ciertas algunas circunstancias sin que exista material probatorio que fundamente su decisión[11].
En todo caso, para que se verifique la existencia de este defecto, el error debe ser ostensible, flagrante, manifiesto y debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación fáctica de la autoridad judicial que ordinariamente conoce de un asunto, ya que con ello invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares los jueces ordinarios.
A lo dicho, se agrega que la Corte Constitucional y esta Corporación han fijado como requisito para analizar el defecto fáctico que el accionante explique con suficiencia la razón por la cual estima que la providencia atacada no evaluó la prueba o la evaluó inadecuadamente, lo que implica que tiene la carga de exponer de forma clara los argumentos por los cuales considera que las pruebas que afirma fueron desconocidas o defectuosamente valoradas hubiesen conducido a una conclusión opuesta a la adoptada.
Ello implica, en consecuencia, que deba detallar con suficiencia la incidencia que tendría su dicho sobre el análisis de la providencia, para lo cual resulta indispensable que haga la comparación de lo allí señalado con lo afirmado en sede de tutela, en un ejercicio que permitiría vislumbrar el yerro en que dice se incurrió. De lo contrario las afirmaciones se quedan en simples especulaciones de los accionantes sobre la manera en que debió razonar el juez de instancia, que, por supuesto no constituye siquiera amenaza al núcleo esencial del debido proceso probatorio, requisito indispensable para acusar al juez de violar derechos humanos fundamentales.
En este punto, cabe señalar que entre los contenidos del derecho fundamental al debido proceso, la Corte Constitucional ha identificado un conjunto de garantías mínimas probatorias que componen lo que la misma jurisprudencia ha denominado el debido proceso probatorio, esto es, aquellos aspectos del ejercicio del derecho que están estrechamente relacionados con el decreto, práctica y valoración de los elementos de prueba en los procesos judiciales, aspectos que, a su vez, impactan en el ejercicio de los derechos fundamentales de defensa y acceso a la administración de justicia. Al respecto, en sentencia C-163 de 2019, la Corte precisó que el debido proceso probatorio implica que las partes tienen derecho “(i) a presentar y solicitar pruebas, (ii) a controvertir las que se presenten en su contra;
(iii) a la publicidad de la prueba, (iv) a la regularidad de la prueba; (v) a que el funcionario que conduce la actuación decrete y practique de oficio las pruebas necesarias para asegurar el principio de realización y efectividad de los derechos (Arts. 2 y 228 de la C.P.); y (vi) a que se evalúen por el juzgador las pruebas incorporadas al proceso”[12].
En el asunto bajo examen, la parte actora interpuso acción de tutela señalando que el Tribunal accionado no valoró los actos administrativos demandados, habida cuenta que en la Resolución nro. 5782 de 2009 se liquidaron de manera definitiva sus prestaciones sociales pero allí no se hizo alusión al reconocimiento y pago de las cesantías ni de los intereses correspondientes y por eso no allegó al proceso ordinario ninguna prueba en relación con la liquidación de las cesantías puesto que “(…) nunca fue entregado por la ESE un documento en ese sentido (…)”.
En la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2019, la Subsección E, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró probada de oficio la excepción de “no atacar el acto sobre el cual versa el derecho en litigio”, explicando: “El problema jurídico a resolver en segunda instancia corresponde en establecer si la demandante MARÍA CRISTINA RUIZ RODRÍGUEZ, en calidad de trabajadora oficial del Extinto Instituto de los Seguros Sociales "I.S.S.", tiene derecho a que las cesantías le sean liquidadas en aplicación del régimen de retroactividad y con los respectivos intereses.
Para el anterior análisis, se tendrá en cuenta además de las premisas fácticas y normativas, el análisis de las pruebas recaudadas, y lo que al respecto ha señalado el precedente jurisprudencial.
3. ACTOS DEMANDABLES SOBRE LOS CUALES VERSA EL LITIGIO - RÉGIMEN DE RETROACTIVIDAD La Sala considera pertinente analizar si el oficio nro. 004561 del 30 de noviembre de 2009 expedido por el extinto Instituto de los Seguros Sociales I.S.S. por medio del cual se negó la reliquidación de las cesantías en aplicación del régimen de retroactividad con los respectivos intereses por el período comprendido del 1 de enero de 2002 al 25 de junio de 2003, es o no el acto demandable ante esta jurisdicción para obtener el reconocimiento del régimen de retroactividad y el pago de los respectivos intereses.
Es pertinente resaltar que en la demanda se pretendió entre otros la declaratoria de nulidad del oficio nro. 004561 del 30 de noviembre de 2009, y a título de restablecimiento del derecho se solicitó el reconocimiento del régimen retroactivo de las cesantías y los intereses correspondientes por el período laborado en el Instituto de los Seguros Sociales I.S.S., comprendido del 1 de enero de 2002 al 25 de junio de 2003.
El Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo del Circuito de Bogotá en sentencia del 12 de diciembre de 2018, señaló frente al oficio nro. 004561 del 30 de noviembre de 2009 que no operó el fenómeno jurídico de la caducidad y efectuó un análisis de fondo en el que determinó que el régimen aplicable para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías de la demandante es el de retroactividad, en tanto, al 31 de diciembre de 1993 estaba vinculada al Instituto de los Seguros Sociales "I.S.S.".
No obstante, negó la pretensión de liquidación de las cesantías en aplicación del régimen de retroactividad, toda vez que no se aportó prueba alguna que permitiera establecer que la entidad accionada no liquidó y pagó las cesantías en aplicación de dicho régimen, y en todo caso que la demandante no informó siquiera sobre el valor consignado, el régimen aplicado y la forma en la que fueron liquidadas, y que de la lectura del acto acusado se extrae que la entidad canceló a la demandante las cesantías en aplicación del régimen de retroactividad durante el período que ostentó la calidad de trabajadora oficial.
Inconforme con la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación tendiente a que se revoque la decisión recurrida, y en su lugar, se acceda al reconocimiento y pago de las cesantías en aplicación del régimen de retroactividad con los respectivos intereses, y como argumento manifestó que se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, favorabilidad y debido proceso, toda vez que en casos similares este Tribunal y los Tribunales Administrativos del Valle del Cauca, Caldas y Risaralda accedieron a las pretensiones de la demanda.
Precisa el Despacho, en relación con la declaratoria de nulidad del acto administrativo que negó el reajuste de las cesantías en aplicación de un régimen diferente al que se debía aplicar, es decir, del oficio nro. 004561 del 30 de noviembre de 2009, que el Consejo de Estado ha sostenido que el administrado tiene plena certeza de cuál fue el régimen aplicable a su caso, con la expedición del acto de reconocimiento de las cesantías definitivas, siendo este el acto demandable y no otro.
Mediante pronunciamiento del 18 de mayo de 2018 de la misma Corporación, se reiteró la postura según la cual el acto demandable para el caso de los trabajadores retirados del servicio, es el acto por medio del cual se reconocieron las cesantías definitivas, y aclaró que es demandable el oficio por medio del cual la entidad emitió pronunciamiento sobre el cambio de régimen, aun cuando exista pronunciamiento sobre el reconocimiento de las cesantías de forma parcial, únicamente, cuando el trabajador se encuentre en servicio activo.
(…) En otras palabras, cuando el reconocimiento de las cesantías se origina por la terminación del vínculo laboral, el acto demandable para obtener el reajuste de las mismas en aplicación del régimen de retroactividad, es el acto de reconocimiento definitivo y no los actos que con posterioridad la entidad accionada profirió. Lo anterior, teniendo en cuenta que las cesantías definitivas no son una prestación periódica, sino una prestación unitaria que puede ser controvertida una vez se profiere el acto que las reconoce.
Frente a la solicitud de dar aplicación al régimen de retroactividad del que afirma es beneficiaria la demandante MARÍA CRISTINA RUIZ RODRÍGUEZ, se advierte que en el expediente no reposa el acto por medio del cual la entidad accionada reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas, sin embargo, se evidencia que reposan indicios que llevan a concluir que estas le fueron canceladas de forma oportuna y que tuvo conocimiento de ello, por lo siguiente: PETICIÓN DEL 20 DE JUNIO DE 2006 – PRESENTADA ANTE EL I.S.S. “( ) I. PETICIONES ( ) 3.
El pago de los intereses a las cesantías convencionales por el tiempo transcurrido entre el 26 de junio de 2003 y la fecha de consignación de mis cesantías en el Fondo Nacional del Ahorro ( )". PETICIÓN DEL 22 DE AGOSTO DE 2006 -PRESENTADA ANTE EL I.S.S.- SECCIONAL CUNDINAMARCA: "( ) REF. Derecho de Petición reajuste de cesantías y demás prestaciones.
( ) El ISS a través de la Vicepresidencia me reconoció y ordenó pagar la Resolución número 6507 del 12 DICIEMBRE/05, la suma de $ 3.741.616 pesos correspondiente a dominicales y festivos laborados en los años 2001 y 2002, valor que no se contempló en el momento de liquidar las prestaciones sociales; por lo tanto, solicito ustedes de la manera más atenta, se sirva ordenar a quien corresponda se proceda al reajuste del auxilio de cesantías y demás prestaciones sociales a las que haya lugar por las acreencias laborales reconocidas.
Esta petición la hago porque el valor reconocido de $3.741.616, mediante la resolución número 6507 del 12 DICIEMBRE/05, afecta directamente el auxilio de cesantías y prestaciones sociales (prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, intereses a las cesantías, etc.) Con base en lo anterior y de acuerdo a la facultad que le otorga el ISS a la Seccional Cundinamarca, junto con las de la Vicepresidencia Administrativa, mediante la resolución número 2362 y 3184 de 2003, para reconocimiento y pago de los pasivos laborales causados con anterioridad al 26 de junio de 2003, solicito a usted muy comedidamente se ordene el reconocimiento y pago del reajuste de cesantías e intereses a las mismas.".
De lo expuesto, es dable inferir que una vez producida la escisión del Instituto de los Seguros Sociales I.S.S. y posteriormente la desvinculación de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, a la demandante MARÍA CRISTINA RUIZ RODRÍGUEZ le fueron reconocidas y canceladas las cesantías definitivas sin que interpusiera recurso alguno dentro del término legal.
Entiende la Sala que la demandante MARÍA CRISTINA RUIZ RODRÍGUEZ tuvo conocimiento del régimen que le venía siendo aplicado por la entidad cuando se efectuó la liquidación y pago de las cesantías definitivas, y que, si bien no se aportó al expediente copia del acto de reconocimiento y pago, lo cierto es que sería este el acto administrativo demandable ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para obtener el reajuste en aplicación del régimen de retroactividad.
Por tanto, el oficio nro. 004561 del 30 de noviembre de 2009 proferido con posterioridad al acto por medio del cual se ordenó el reconocimiento y pago de las cesantías, no puede revivir los términos ya fenecidos para interponer la correspondiente acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. En conclusión, el régimen retroactivo de cesantías que se demanda debió reclamarse con la eventual nulidad del acto por medio del cual se ordenó el reconocimiento y pago do las cesantías definitivas y no con el oficio nro. 004561 del 30 de noviembre de 2009, pues lo contrario implicaría dejar sin efectos un acto administrativo de reconocimiento de cesantías no controvertido y sobre el cual ya operó el fenómeno de la caducidad.
En este sentido habrá de confirmarse parcialmente la sentencia del 12 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo del Circuito de Bogotá, para modificar el numeral QUINTO y declarar probada de oficio la excepción de "no atacar el acto sobre el cual versa el derecho en litigio", tal como lo autoriza el artículo 164 del C.C.A., de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta sentencia (…)”.
(subrayas de la Sala) De lo anterior se desprende que la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto fáctico puesto que valoró los actos administrativos demandados para concluir que el oficio nro. 004561 del 30 de noviembre de 2009, por medio del cual se negó la reliquidación de las cesantías con aplicación del régimen de retroactividad, no era el acto pasible de control judicial, sino el que le reconoció las respectivas prestaciones.
Cabe señalar que, en lo concerniente al acto pasible de control judicial en materia de cesantías la jurisprudencia de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado ha dicho[13]: “Un asunto que resulta relevante precisar en esta instancia, está referido a la naturaleza de las cesantías, frente al punto, esta sección[14] como regla general ha entendido que las reclamaciones de naturaleza laboral finalizada la relación, ya no revisten la connotación de periodicidad del pago y bajo ese entendido no tienen la naturaleza de prestación periódica.
Lo anterior quiere decir que cuando se trata de cesantías parciales, esto es, cuando la vinculación laboral de quien reclama el auxilio se encuentra vigente, se trata de prestaciones periódicas, toda vez que la naturaleza unitaria de la prestación se da una vez ha culminado el vínculo laboral. En atención a estos argumentos, esta subsección en diferentes providencias[15], ha sostenido que si la relación laboral se encuentra vigente, las cesantías revisten el carácter de prestación periódica, contrario sensu, si el vínculo ha finalizado adquieren el carácter unitario.
Así, mientras subsista la vinculación laboral, el interesado podrá pedir en cualquier tiempo la aplicación de un régimen específico para la liquidación de sus cesantías y bajo ese presupuesto la decisión que se profiera, sea que niegue o acceda, es un acto administrativo susceptible de control judicial, se reitera, al tratarse de una prestación periódica por estar vigente la relación laboral.
Ahora, cuando se trata de la liquidación de las cesantías definitivas como consecuencia de la finalización del vínculo laboral, la situación es diferente, porque en este evento será el acto administrativo de reconocimiento de esta prestación definitiva el que deba demandarse, teniendo en cuenta para ello el término previsto por el legislador para la presentación oportuna del medio de control, porque se trata en este entendido, de una prestación unitaria”.
(subrayas de la Sala) A su turno, la Subsección B, Sección Segunda de la Corporación ha sostenido que[16]: “Es decir, el acto de reconocimiento y pago de cesantías es un acto administrativo definitivo, mediante el cual el interesado conoce el régimen, el tiempo y los valores utilizados para hacer la liquidación de la misma, de tal forma que, si se encuentra inconforme o en desacuerdo con ella, puede recurrirla ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo previo agotamiento de los recursos de la actuación administrativa, si a ello hubiere lugar.
En relación al termino para someter a control de legalidad el acto de reconocimiento, el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, establece la oportunidad para presentar la demanda y tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el numeral 2 establece que, so pena que opere la caducidad, la demanda debe presentarse dentro de los (4) cuatro meses siguientes contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo.
Igualmente, la norma establece que la demanda puede ser presentada en cualquier tiempo, es decir, no atiende términos de caducidad, cuando se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Al respecto es pertinente resaltar que las cesantías[17] no son una prestación periódica si no que se causan por periodos determinados, lo que implica que el derecho a percibirla se agote al concluir el ciclo que las origina y que obliga a la administración a reconocerla y pagarla, emitiendo para ello un acto administrativo cuyo control de legalidad está sometido a término de caducidad.
En resumidas cuentas, como el acto de reconocimiento y pago de las cesantías es un acto definitivo mediante el cual el interesado conoce el tiempo, régimen y valores utilizados para su liquidación, es el idóneo para ser demandado ante esta jurisdicción previo agotamiento de recursos administrativos si a ello hubiere lugar, en el término de 4 meses siguientes a su notificación, so pena de que se produzca la caducidad, siendo improcedente una petición posterior para revivir términos perecidos.
(…) Sin embargo, lo que observa la Sala, es que la actora en fecha 21 de septiembre de 2017 interpuso una nueva petición ante la Secretaria de Educación de Bogotá, pretendiendo el reconocimiento de las cesantías aplicando el régimen de retroactividad. Frente a los anteriores hechos, le es posible concluir a esta Sala que el oficio S-2017-158393 de 28 septiembre de 2017 no fue el acto administrativo que definió la situación jurídica de la accionante, pues fue a través de los actos administrativos por medio de los cuales se dispuso el reconocimiento de sus cesantías parciales y definitivas que conoció el régimen que le fue aplicado para la liquidación de esa prestación, en la medida que en la parte considerativa de esas decisiones le fueron indicadas las normas aplicables, entre las que se encuentra la Ley 91 de 1989.
Conforme lo anterior, si la actora se encontraba inconforme respecto del régimen anualizado que le fue aplicado, debió controvertir ante esta jurisdicción y dentro de los 4 meses siguientes a su notificación las citadas decisiones, pues como ya se dijo, debido a que las cesantías no son prestaciones periódicas, el acto que las reconoce está sometido a término de caducidad.
En ese sentido, en sentencia del 6 de junio de 2012[18] se precisó que en los eventos en que la administración profirió acto administrativo de reconocimiento y liquidación definitiva de prestaciones sociales, debe ser ésta última la decisión impugnada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en consecuencia, una petición posterior a tal pronunciamiento no tiene la aptitud de revivir términos ya agotados.
La aludida providencia indicó lo siguiente: “En ese orden de ideas, si la demandante no estaba de acuerdo con la liquidación de sus cesantías y las demás prestaciones sociales, ha debido demandar dentro de la oportunidad legal los actos que efectuaron dicha liquidación, lo cual no ocurrió en este caso. De modo que, el presentar un derecho de petición solicitando la reliquidación de sus prestaciones y la inclusión de varios emolumentos laborales en esa liquidación, lo que intentó la demandante fue revivir términos, conducta que merece reproche a la luz de las normas procesales que le imponen a las partes el deber de proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos (artículo 71 del Código de Procedimiento Civil)” De igual manera, en reciente providencia de fecha 14 de septiembre de 2017[19], esta subsección refiriéndose a la liquidación definitiva de las prestaciones sociales de un empleado público señaló lo siguiente: “(…) Frente a esta situación, es claro que, producido el retiro del servicio de un empleado público, el reconocimiento de sus prestaciones se convierte en definitivo, y en tal sentido, cualquier inconformidad sobre dicho punto, debe girar en torno a la contradicción y demanda del acto que así lo dispuso, dentro de la oportunidad de ley, es decir, dentro de los 4 meses contados a partir del día siguiente en que fue notificado o comunicado.
Ello, por cuanto, los asuntos relacionados con los salarios y prestaciones sociales reconocidas con fundamento en el retiro del servicio de un empleado, implica el ejercicio de la función administrativa de quien tiene la potestad de afectar el presupuesto de la entidad oficial y ordenar el gasto, lo cual, se perfecciona y formaliza a través del acto definitivo que la Sala echa de menos, a efecto de hacer el análisis de la oportunidad de la demanda” (…)”.
(subrayas de la Sala) De lo anterior se colige que, la sentencia atacada no desconoció los criterios jurisprudenciales que sobre la materia ha proferido la Sección Segunda de esta Corporación si se tiene en cuenta que el tribunal accionado sostuvo que el acto administrativo que negó la reliquidación de las cesantías con aplicación del régimen de retroactividad no es pasible de control judicial, sino el acto que las liquidó de manera definitiva, dado que la actora ya estaba retirada del servicio, pues lo contrario implicaría revivir términos ya fenecidos.
Con fundamento en lo señalado no le asiste razón a la Sección Quinta al afirmar que el tribunal accionado: (i) “(…) hizo una valoración irracional de las pruebas”, (ii) que dicha autoridad judicial “partió de una premisa completamente errónea para sustentar la tesis de su decisión (…)” y que (iii) “(…) basó su indicio en dos peticiones del año 2006, esto es, elevadas por la actora cuando aún estaba vigente su vínculo laboral (…)”.
En consecuencia, la Sala revocará el numeral tercero, cuarto y quinto del fallo proferido el 9 de julio de 2020 por la Sección Quinta de esta Corporación que amparó el derecho fundamental al acceso efectivo a la administración de justicia de la accionante, para en su lugar, negar la acción de tutela, dado que, se itera, en la sentencia atacada no se configuró el defecto fáctico, pues es evidente que el tribunal de instancia sí valoró los actos administrativos acusados y lo que concluyó frente al oficio nro. 004561 del 30 de noviembre de 2009 es que no era el acto que debía demandarse para reclamar el pago del retroactivo de las cesantías y de los respectivos intereses.
Al efecto, la Sala recuerda que la acción de tutela no fue instituida para impugnar o controvertir asuntos fallados en derecho por los jueces de conocimiento de conformidad con su autonomía y competencias constitucionales y legales, como si se tratara de una tercera instancia, pues es un mecanismo excepcional y subsidiario al que pueden acudir los ciudadanos de manera extraordinaria cuando las decisiones judiciales adolezcan de los defectos que ha desarrollado la jurisprudencia constitucional.
Lo señalado significa que no le corresponde al juez de tutela entrar a debatir las decisiones a las que llegaron los jueces ordinarios, pues ello está dentro de la autonomía funcional del llamado a resolver el caso, por lo que la intervención del juez constitucional se circunscribe a evitar el defecto que se le endilgue a la providencia judicial cuestionada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: DENEGAR la solicitud de nulidad formulada por Fiduprevisora S.A. y declarar no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva por ella invocada, según lo explicado en la parte motiva.
SEGUNDO: REVOCAR los numerales tercero, cuarto y quinto del fallo proferido el 9 de julio de 2020 por la Sección Quinta de esta Corporación que amparó el derecho fundamental al acceso efectivo a la administración de justicia y, en su lugar, NEGAR la acción de tutela interpuesta por la señora María Cristina Ruiz Rodríguez en contra de la Subsección E, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en relación con el defecto fáctico, acorde con las razones explicadas en precedencia.
TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia proferida el 9 de julio de 2020 por la Sección Quinta de esta Corporación.
CUARTO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
QUINTO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Esta orden se cumplió el 18 de junio de 2020. [2] Expediente: 25000234200020170076501. [3]El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.
El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato.
Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. […]” [4] Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. [5] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” [6] Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial nro. 50913. [7] Lo que se desprende del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 11001333101520100012601. [8] Corte Constitucional, Sentencia T-620 de 2013, M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio. [9] Corte Constitucional, Sentencias T-567 de 1998 y T-417 de 2008, entre otras. [10] Cfr. Sentencias T-239 de 1996 y T-747 de 2009. [11] Ver Corte Constitucional, Sentencias T-538 de 1994, T-086 de 2007 y T- 747 de 2009, entre otras. [12] Corte Constitucional, sentencia C-163 de 2019, M.P.: Diana Fajardo Rivera. [13] Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección A. Auto del 25 de abril de 2019. C.P.: William Hernández Gómez. Expediente nro. 25000-23-42-000- 2016-03390-01(4082-17). [14] Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicado: 05001-23-33-000-2013-00262- 01(3639-14) y ver entre otros los autos de 8 de septiembre de 2017, CP Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación: 76001-23-33-000-2016-01293-01 (4218- 2016) y de 4 de septiembre de 2017, CP William Hernández Gómez, radicación: 76-001-23-33-000-2014-00498-01.
(3751-2014). [15] Ver entre otros los autos del 7 de noviembre de 2018 radicación: 25000- 23-42-000-2016-02269-01 (4061-2016), 21 de marzo de 2019 radicados: 25000- 23-42-000-2016-06050-01 (3536-2017) y 25000-23-42-000-2016-05558-01 (3503- 2017) CP William Hernández Gómez. [16] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda.
Subsección B. Consejera Ponente. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Auto del 27 de mayo de 2019. [17] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero ponente: Gustavo Arenas Monsalve. Sentencia del 4 de agosto de 2010. Rad25000-23-25-000-2005-05159-01 (0230-08). Actor: Rosmira Villesca Sánchez. Demandado: Fiscalía General de la Nación. [18] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de junio de 2012, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, radicado 08001-23-31000- 2007-00755-01 (1132-2011). [19] Auto proferido por la Sección Segunda de esta Corporación dentro del proceso con radicado No 25000-23-42-000-2014-02396-01(3758-16), C. P. Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez.