ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No configuración / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHO FUNDAMENTALES En el caso bajo estudio, el actor considera que el Consejo de Estado desconoció la sentencia SU-072 de 2018, proferida por la Corte Constitucional; sin embargo, contrario a ello, al revisar la decisión acusada se observa que precisamente dicho pronunciamiento fue uno de los referentes jurisprudenciales tenidos en cuenta previo a decidir.(…) Circunstancia diferente es, que el Consejo de Estado, con fundamento en las pruebas obrantes en el expediente, concluyera que la medida de aseguramiento impuesta al [accionante] “no fue injusta, desproporcionada o irrazonable pues, por el contrario, obedeció al cumplimiento de los requisitos exigidos por el estatuto procesal penal”; análisis probatorio que no fue objetado a través de la acción de tutela.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil vente (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03838-00(AC) Actor: JORGE LEONARDO HERNÁNDEZ TRIANA Demandado: SUBSECCIÓN A DE LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO La Sala resuelve la acción de tutela[1] presentada por el señor Jorge Leonardo Hernández Triana, en nombre propio, contra la subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado, por proferir la sentencia del 20 de febrero de 2020, a través de la cual se negaron sus pretensiones de reparación con ocasión de la privación “injusta” de la libertad de la que fue objeto; lo cual considera vulneratorio de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia. EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente manera los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: El señor Jorge Leonardo Hernández Triana, en ejercicio del medio de control de reparación directa, incoó demanda contra la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se le declare administrativa y patrimonialmente responsables por la privación “injusta” de la libertad de la que fue objeto del 15 de diciembre de 2005 al 26 de julio de 2007, con ocasión del proceso penal al cual fue vinculado; cuyo conocimiento, con radicado 2009-00327, le correspondió al Tribunal Administrativo de Santander que mediante sentencia del 18 de abril de 2013, accedió parcialmente a las pretensiones propuestas.

Ambas parte interpusieron recurso de apelación contra la anterior decisión, siendo desatados por la subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado, a través de sentencia del 20 de febrero de 2020, revocando lo resuelto por el a quo para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. Al respecto, el accionante considera que la decisión emitida en segunda instancia vulnera sus derechos fundamentales al encontrarse incursa en desconocimiento del precedente contenido en la sentencia SU-072 de 2018, proferida por la Corte Constitucional; y que, por el contrario, se fundamentó en la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que, en su sentir, no le es aplicable dado que no resulta acorde a la fecha en la que ocurrió la privación de la libertad –año 2000.

Pretensiones Con fundamento en la situación fáctica expuesta, la parte actora elevó como tales: «[…] PRIMERA: Con fundamento en las consideraciones fácticas y jurídicas expuestas, respetuosamente me permito solicitar al Honorable Consejo de Estado, se sirva amparar los derechos fundamentales constitucionales como el derecho a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a favor del suscrito – los cuales se han visto vulnerados, ya que en el presente caso hubo en el fallo de segunda instancia proferido un desconocimiento del precedente respecto de casos de privación injusta de la libertad – lo que conllevó a que al revocarse la sentencia se produjera una violación directa de la Constitución Política.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior de la protección antes solicitada, solicito se dispongan algunas o similares: Ordenar al Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A. dejar sin efectos jurídicos la sentencia de segunda instancia de fecha veinte (20) de febrero de 2020 proferida dentro de la acción de reparación directa propuesta por JORGE LEONARDO HERNÁNDEZ TRIANA Y OTROS contra la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN bajo el radicado 6800123310002009-00327- 0.

TERCERO: Que como consecuencia de lo anterior, se ordene a la Autoridad judicial accionada que en reemplazo de la decisión que se solicita se deje sin efectos, proceda a un nuevo pronunciamiento judicial que resuelva de fondo la controversia planteada en decisión definitiva de segunda instancia conforme a derecho y en atención a los procedentes judiciales que sobre condenas por privación injusta de la libertada ha proferido en innumerables ocasiones el Honorable Consejo de Estado para casos como el mío.[…]».

ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 28 de agosto de 2020, la Consejera ponente admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar a los consejeros de la subsección A de la sección tercera de la Corporación, en calidad de accionados; así mismo, al Tribunal Administrativo de Santander y a la Fiscalía General de la Nación, como terceros con interés, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.

INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO Subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado. El Consejero titular[2] del despacho ponente de la decisión acusada, mediante escrito del 8 de septiembre de 2020, manifestó que la demanda de tutela no tiene vocación de prosperidad, pues, la sentencia se fundamentó en los lineamientos jurisprudenciales aplicables en ese momento y en respeto de las garantías que informan el debido proceso.

Frente al caso en concretó, recordó que: «[…] Es claro que el fallo tutelado revocó la sentencia de 18 de abril de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por cuanto en el proceso penal existían pruebas que permitían inferir la presunta participación del señor Jorge Leonardo Hernández Triana en el delito de tráfico y porte de estupefacientes, en tanto fue capturado en flagrancia mientras intentaba ingresar a la cárcel del Socorro en un camión cargado con bloques de madera, en cuyo interior había una sustancia, que una vez sometida a estudios de laboratorio, dio positivo para cocaína y, por consiguiente, la Fiscalía tenía el deber de investigarlo, a fin de determinar si estaba incurso o no en ese delito.

Si bien dicho señor fue exonerado de responsabilidad con fundamento en la aplicación del principio de in dubio pro reo, en tanto no se probó la relación de causalidad del hecho punible con la responsabilidad del imputado, esto es, que el procesado tuviera conocimiento que entre los maderos estaba camuflada la droga, lo cierto es que fue capturado en flagrancia y se demostró que las sustancias incautadas correspondían a estupefacientes, lo cual sirvió de fundamento al Juez Penal para legalizar la captura y acceder a la solicitud de la Fiscalía frente a la imposición de la medida de aseguramiento.

En ese sentido, la Sala concluyó que la solicitud de detención preventiva del señor Jorge Leonardo Hernández Triana no fue injusta, desproporcionada o irrazonable pues, por el contrario, obedeció al cumplimiento de los requisitos exigidos por el estatuto procesal penal. Cabe recordar que el bien jurídico de la libertad no tiene el carácter de absoluto y que, por tanto, la imposición de medidas que lo limitan resulta legítima, siempre y cuando se den todos los presupuestos legales que así lo permitan o lo exijan, como ocurrió en este asunto, dado que las autoridades judiciales demandadas encontraron pruebas que, en su opinión, resultaban suficientes para vincular al accionante a un proceso penal, privarlo de la libertad y acusarlo.

Si bien anteriormente la jurisprudencia del Consejo de Estado decidió estos asuntos con fundamento en un régimen objetivo de responsabilidad, ello cambió, pues la Corte Constitucional, en la sentencia SU-072/18, señaló que ningún cuerpo normativo -ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, entonces, será el juez el que, en cada caso, deba realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada, como ocurrió en este caso. […]».

Concluyó que el hecho de que el proceso penal culminara con sentencia absolutoria no tiene la virtualidad suficiente para comprometer la responsabilidad patrimonial del Estado y generar el deber de indemnizar el daño que se pudo causar al accionante con la privación de su libertad, pues no se probó que existiera antijuricidad alguna. Fiscalía General de la Nación El ente investigativo, a través de escrito del 9 de septiembre de 2020, señaló que la sentencia acusada se profirió conforme a los parámetros de la sentencia SU-072 de 2018, en consecuencia, no se han vulnerado los derechos fundamentales aludidos.

Por tanto, se deben despachar desfavorablemente las pretensiones invocadas por el accionante, por cuanto no se cumplen las causales generales ni específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir la impugnación; procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; determinación del problema jurídico y solución del caso concreto.

COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 7 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 1983 de 2017[3], en cuanto estipula que «Las acciones de tutela dirigidas contra la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a la misma Corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, Sección o Subsección que corresponda […]», esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra la subsección A de la sección tercera del Consejo del Estado.

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional[4] como esta Corporación[5], inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable[6], y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia[7].

Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 2005[8] la Corte Constitucional[9] reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma[10] y de procedencia material[11] fijados[12] por la misma Corte[13]. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González[14], finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”.

En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes[15], c) La tutela se interpuso dentro de un término razonable[16], y d) Dentro del escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte actora a atacar por esta vía la providencia judicial, proferida dentro de una demanda de reparación directa.

Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado en la impugnación. Vicios de fondo. Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del juez constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo[17]: a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) Defecto fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución. EL PROBLEMA JURÍDICO Consiste en determinar si: ¿La subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado vulneró los derechos fundamentales del señor Jorge Leonardo Hernández Triana al proferir la sentencia del 20 de febrero de 2020, a través de la cual le negó las pretensiones de reparación consecuencia de la privación “injusta” de la libertad de la que fue objeto, incurriendo, presuntamente, en desconocimiento del presente contenido en la sentencia SU-072 de 2018 de la Corte Constitucional? DEL CASO CONCRETO Previo a decidir, es necesario precisar las actuaciones que se surtieron al interior del proceso ordinario cuestionado en sede de tutela para analizar los cargos formulados por la parte actora frente a la decisión judicial atacada que cobró efectos de cosa juzgada, así: - El señor Jorge Leonardo Hernández Triana, en ejercicio del medio de control de reparación directa, incoó demanda contra la Fiscalía General de la Nación, con el fin que se le declare administrativa y patrimonialmente responsables por la privación “injusta” de la libertad de la que fue objeto del 15 de diciembre de 2005 al 26 de julio de 2007, con ocasión del proceso penal al cual fue vinculado, en el que, finalmente, fue absuelto en aplicación al principio in dubio pro reo al no probarse la relación de causalidad del hecho punible con la responsabilidad del imputado. - El conocimiento del asunto, con radicado 2009-00327, le correspondió al Tribunal Administrativo de Santander que mediante sentencia del 18 de abril de 2013, accedió parcialmente a las pretensiones del demandante.

Decisión contra la cual ambas partes interpusieron recurso de apelación. - La alzada fue desatada por la subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado que, a través de sentencia del 20 de febrero de 2020, revocó lo resuelto por el a quo para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. Ello al considerar: «[…] Se acreditó, entonces que: i) el 15 de diciembre de 2006, el señor Jorge Leonardo Hernández Triana fue capturado en flagrancia y dejado a disposición de la Fiscalía, órgano que adelantó una investigación en su contra y solicitó la imposición de una medida de aseguramiento, ii) el 16 de diciembre de 2006, el juzgado de control de garantías accedió a la petición de la Fiscalía y ordenó la detención preventiva del demandante en establecimiento carcelario, iii) la Fiscalía presentó escrito de acusación en contra del encartado y iv) en la etapa de juicio, el juzgado de conocimiento absolvió de responsabilidad al señor Hernández Triana, en aplicación del principio de in dubio pro reo y dispuso su libertad inmediata.

Como en el presente caso el demandante aseguró que la Fiscalía está en el deber de responder por los perjuicios derivados de la restricción a la libertad que sufrió, dado que dicha medida se profirió dentro de una acción en la que, posteriormente, fue absuelto, hecho que, a su juicio, resulta suficiente para atribuir responsabilidad patrimonial al Estado, para la Sala es preciso determinar, en primer lugar, si el daño que se le pudo causar con la medida de aseguramiento fue antijurídico o no. […] De conformidad con estas disposiciones legales y los supuestos fácticos acreditados en el proceso, para la Sala no hay duda de que la aprehensión del demandante, la formulación de imputación y la imposición de la medida de aseguramiento en su contra solicitada por la Fiscalía y decretada por el Juzgado con función de garantías fueron razonables, proporcionales y oportunas en esa etapa procesal, dado que, como ya se dijo, de la captura en flagrancia y del material probatorio legalmente obtenido en ese momento, se podía inferir la probable participación del señor Hernández Triana en la comisión del delito denunciado.

Sobre el particular, la Fiscalía tuvo en cuenta que el señor Hernández Triana fue capturado cuando, en compañía de un primo, conducía un vehículo de su propiedad en el que transportaba bloques de madera con destino a la cárcel de Socorro, dentro de los cuales se hallaron varios paquetes con una sustancia polvorienta que sería entregada a uno de los reclusos y que, una vez sometida a estudios de laboratorio, dio positivo para cocaína.

Adicionalmente, -como lo sostuvo la Fiscalía a través de argumentos que fueron de recibo para el juez de control de garantías- la medida de aseguramiento de detención preventiva surgió como alternativa para evitar un posible entorpecimiento de la actividad probatoria por parte del imputado, para garantizar su comparecencia al proceso y para prevenir a la sociedad del peligro que representa el funcionamiento de una organización criminal dedicada al tráfico de estupefacientes[18].

Así las cosas, examinado el contenido de los referidos medios de convicción, a pesar de que se declaró la absolución del procesado por aplicación del principio de in dubio pro reo y que, por tanto, no se definió la responsabilidad penal del acusado, para esta Sala es claro que la Fiscalía General de la Nación contó, desde el inicio de la investigación, con suficientes elementos que le permitían inferir razonablemente la posible participación del demandante en la comisión de una conducta delictiva. […] Para la Sala es claro, entonces, que la solicitud de detención preventiva del señor Jorge Leonardo Hernández Triana no fue injusta, desproporcionada o irrazonable pues, por el contrario, obedeció al cumplimiento de los requisitos exigidos por el estatuto procesal penal y, si bien es cierto que no hubo una condena en contra del procesado, ello no significa que el Estado deba indemnizar los posibles prejuicios que se pudieron derivar de la medida, toda vez que, se insiste, se trató de una decisión ajustada a derecho. […]».

De la solución planteada al caso concreto. Con el objeto de abordar el estudio de fondo del asunto puesto en consideración, se precisa advertir que el artículo 90 de la Constitución Política de 1991 consagró la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos que ocasione por la acción u omisión de las autoridades o por el ejercicio de las funciones públicas.

De conformidad con lo expuesto por el Consejo de Estado, el modelo de responsabilidad estatal que introdujo la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen de imputación en particular [falla en servicio o responsabilidad objetiva], sino que dejó en manos del operador judicial la labor de establecer frente a cada caso en concreto, en aplicación del principio iura novit curia, cuál es el título que se debe aplicar en atención a la realidad probatoria que se ponga de presente.

La parte actora acude a la acción constitucional con el fin de que se deje sin efecto la sentencia proferida por la subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado, en sede de segunda instancia, que revocó la decisión del Tribunal Administrativo de Santander, a través de la cual accedió parcialmente a la pretensión de reparación con ocasión de la privación de la libertad de que fue objeto el señor Jorge Leonardo Hernández Triana, para, en su lugar, negarla.

Revisados los cargos de inconformidad respecto de la sentencia cuestionada, se observa que estos se encuentran en la misma línea argumentativa a los expuestos en el escrito de demanda inicial y en los escrito de alegatos de conclusión los cuales ya fueron objeto de pronunciamiento por el juez natural del asunto en primera y segunda instancia, consideraciones contra las cuales no se expresan argumentos nuevos para controvertirlos, por lo que para la Sala no es dable pronunciarse al respecto, pues, se reitera, este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia. Cosa distinta es el argumento de que la subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado, presuntamente, desconoció el precedente fijado por la Corte Constitucional, que señala que al momento de definir la responsabilidad del Estado frente a casos de privación injusta de la libertad deberá establecerse en cada caso concreto que la medida adoptada se haya basado en criterios de excepcionalidad, razonabilidad y proporcionalidad.

Al respecto, la Sala entiende tal inconformidad como un posible desconocimiento del precedente, razón por la cual, bajo este defecto se realizará el estudio del asunto. Así, para desatar la inconformidad planteada es necesario señalar que un análisis sistemático del artículo 230 de la Constitución Política permite afirmar que los Jueces guardan una carga de respetar los precedentes relevantes como un imperativo derivado del principio de igualdad; y, un medio para promover la seguridad jurídica, la confianza de la sociedad en la estabilidad, la predictibilidad de las decisiones judiciales y la unificación de la interpretación de las normas jurídicas[19].

Adicionalmente, el principio de legalidad ordena un manejo adecuado de estos, como medio para erradicar la arbitrariedad de las decisiones judiciales, presupuesto esencial del Estado Social de Derecho[20]. La Corte Constitucional ha considerado que el precedente es toda decisión previa, con carácter unificador, adoptada principalmente por los Órganos de Cierre de las diferentes Jurisdicciones[21] que, por abordar un problema jurídico originado en hechos idénticos o semejantes desde un punto de vista jurídicamente relevante al que debe resolver el Juez, debe ser tenido en cuenta como condición de eficacia del principio de igualdad[22].

El adecuado manejo del precedente conlleva entonces la obligación de seguir el curso de decisión trazado en la ratio decidendi de una o varias sentencias previas, salvo si existen razones jurídicas particularmente poderosas que impongan modificarlo. Esas razones pueden provenir de un cambio en el ordenamiento positivo, de la modificación de las bases axiológicas del sistema jurídico o de una drástica transformación de las condiciones sociales en las que se adoptaron aquellas decisiones, de tal entidad que las torna en injustas o incorrectas en el orden de cosas actual.

De igual manera, el Juez puede apartarse del precedente si, pese a la existencia de algunas similitudes entre uno y otro caso, encuentra diferencias de mayor peso que justifican un tratamiento diverso a la situación objeto de estudio. Finalmente, eventos en los que se evidencia una incompatibilidad en el sentido de decisiones precedentes, relevan al Juez de obediencia pues, en términos prácticos, no existe un precedente claro que lo vincule.

En cualquier caso, el Juez debe cumplir una carga de transparencia, identificando los precedentes relevantes; de suficiencia, dando a conocer las razones que en su concepto justifican el cambio de dirección decisional, y precisando por qué esa modificación lleva a una mejor interpretación del orden jurídico además de ello reporta mayores beneficios que el detrimento en la seguridad jurídica y la igualdad que se derivará de la desobediencia al precedente[23].

En el caso bajo estudio, el actor considera que el Consejo de Estado desconoció la sentencia SU-072 de 2018, proferida por la Corte Constitucional; sin embargo, contrario a ello, al revisar la decisión acusada se observa que precisamente dicho pronunciamiento fue uno de los referentes jurisprudenciales tenidos en cuenta previo a decidir, así: «[…] 3.4.

De la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 1996[24], analizó la constitucionalidad de, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que en los casos de privación injusta de la libertad se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.

Sobre el particular, consideró: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”.

De conformidad con el criterio expuesto por la Corte Constitucional, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido.

En la misma línea, esa corporación, en la sentencia SU-072 de 2018[25], señaló que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, entonces, el juez será quien, en cada caso, deberá realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada.

En ese sentido, la Corte Constitucional indicó: “105. Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.

“(…) “106. Así las cosas, los otros dos eventos definidos por el Consejo de Estado como causas de responsabilidad estatal objetiva –el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reo- exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma”.

“(…) “109. Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicial-- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante” (se destaca).

Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad en el marco de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial al Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. […]».

Como se observa, la sentencia de unificación referida, tal como lo consideró la subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado en su providencia, determinó, sin definir el título de imputación aplicable en los casos de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad, que el resultado dependerá del análisis de cada caso en particular por parte del Juez administrativo, frente a la legalidad, razonabilidad y proporcionalidad de la medida restrictiva impuesta Circunstancia diferente es, que el Consejo de Estado, con fundamento en las pruebas obrantes en el expediente, concluyera que la medida de aseguramiento impuesta al señor Hernández Triana «no fue injusta, desproporcionada o irrazonable pues, por el contrario, obedeció al cumplimiento de los requisitos exigidos por el estatuto procesal penal»; análisis probatorio que no fue objetado a través de la acción de tutela.

Ahora, en lo que respecta al argumento de que resulta contrario a derecho aplicar la nueva tesis jurisprudencial en materia de privación injusta de la libertad, traída a través de sentencia de unificación de la sección tercera del Consejo de Estado del 15 de agosto de 2018, a hechos acaecidos con anterioridad, se recuerda lo dicho por esta Sala de decisión en sentencia de tutela del 2 de junio de 2020[26]: «[…] Dicho ello, la Sala se pregunta si ¿las sentencias de unificación deben aplicarse de manera retrospectiva o prospectiva? Al respecto, esta Corporación ha sido pacífica en señalar que las sentencias de unificación, las cuales tienen carácter vinculante y son obligatorio cumplimiento, deben aplicarse por regla general de manera retrospectiva, tal como se señaló, entre otras, en sentencia de unificación SUJ-012-S2 proferida por la sección segunda, en la que se consideró: «[…] 3.6.

Efectos en el tiempo de las sentencias de unificación. Precedente y su vinculatoriedad 196. La importancia del precedente en el ordenamiento jurídico Colombiano cobra cada día más trascendencia, sobre todo en vigencia de las Leyes 1437 de 2011 y 1564 de 2012. Si bien se trata de una figura más propia del Common Law que de ordenamientos jurídicos de tradición romano-germana como el nuestro, ha ido consolidándose en el sistema de fuentes e incluso lo han transformado. 197.

En ese sentido, la función unificadora del Consejo de Estado otorga efectos relevantes y reconoce el carácter vinculante a la jurisprudencia de unificación dentro de la estructura normativa.[27] Estas decisiones se constituyen en norma nueva que pasa a integrar el ordenamiento jurídico, ya que se ocupa de la interpretación de la ley formalmente considerada con miras a su aplicación obligatoria o vinculante.

Así las cosas, la función de expedirlas y sus efectos legales,[28] se convierten en su propia «regla de reconocimiento».[29] […] 198. Lo anterior, no implica desconocer la prevalencia de la ley[30] en su categoría de fuente principal de las decisiones judiciales (artículo 230 de la Constitución Política). Al contrario, esta opción fue adoptada por el legislador quien le otorgó a la jurisprudencia la categoría de fuente del derecho,[31] creadora de norma integrante del ordenamiento jurídico.

Sobre este particular, la Corte Constitucional precisó lo siguiente: «[…] 11. El reconocimiento de la jurisprudencia como fuente formal de derecho, opción adoptada por el legislador en la norma demandada, se funda en una postura teórica del Derecho que parte de considerar que los textos normativos, bien sea constitucionales, legales o reglamentarios, carecen de un único sentido, obvio o evidente, sino que solo dan lugar a reglas o disposiciones normativas, estas sí dotadas de significado concreto, previo un proceso de interpretación del precepto.[32] Esta interpretación, cuando es realizada por autoridades investidas de facultades constitucionales de unificación de jurisprudencia, como sucede con las altas cortes de justicia, adquiere carácter vinculante.»[33] […] 201.

Como se observa la categoría normativa de la jurisprudencia se explica porque cuando un órgano judicial dicta sentencia « […] no juega un papel pasivo, no es una máquina de subsunciones. […] la sentencia que declara ser dado el hecho legal en el caso concreto, y falla que debe aplicarse la consecuencia jurídica concreta, no es otra cosa que una norma jurídica individual, la individualización o concreción de normas generales o abstractas […]».[34] Por ello, la aplicación de esa norma jurídica individual a nuevos casos, convierte a la jurisprudencia en «fuente viva del derecho».[35] […] 210.

Como se ha expuesto, dentro de los aspectos más importantes del precedente, se encuentra su efecto vinculante. Al respecto, la doctrina especializada considera que el cumplimiento del precedente: i) efectiviza el ordenamiento jurídico; ii) unifica el contenido de las expresiones y términos clasificatorios del derecho, eliminando o disminuyendo la vaguedad y la ambigüedad; iii) es un imperativo para la realización del derecho a la igualdad; iv) materializa la seguridad jurídica y la confianza legítima de los ciudadanos; v) permite ejercer control sobre la actividad judicial; vi) implica realizar el imperio de la ley de que habla el artículo 230 de la Constitución. […] 214.

Teniendo en cuenta lo anterior, se torna indispensable señalar si los efectos de las reglas de unificación aquí contempladas serán retrospectivos o prospectivos. 215. El efecto retrospectivo implica «la aplicación del nuevo criterio al caso actual enjuiciado y a cualquier otro caso que haya de ser resuelto con posterioridad donde resultara aplicable la misma fuente del Derecho seleccionada o interpretada con el nuevo criterio jurisprudencial»[36].

Por su parte, en el sistema prospectivo el caso actual enjuiciado debe ser resuelto conforme al antiguo criterio jurisprudencial «anunciándose en la misma sentencia el nuevo criterio jurisprudencial, que sólo sería aplicable para casos posteriores, variando, no obstante los criterios para la aplicación de la nueva doctrina, ya que puede circunscribirse a cualquier caso que se resuelva con posterioridad a la emanación de la sentencia, o solo a los hechos enjuiciados en procesos que se inicien con posterioridad a la sentencia, o solo a los hechos que se produzcan con posterioridad a la sentencia».[37] […] 218.

A su turno, la Sala Plena de esta Corporación por regla general ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva. Y tan solo al analizar el caso de la acción procedente para reclamar el pago de la sanción moratoria de las cesantías, la Sala Plena de esta Corporación consideró que la regla jurisprudencial allí definida debía tener efectos hacia el futuro, por cuanto restringía el derecho a la administración de justicia. En dicha providencia se indicó lo siguiente[38]: «Como fue reseñado, en ocasiones anteriores se ha acudido ante esta jurisdicción, mediante la acción de reparación directa, con el fin de obtener el pago de la indemnización moratoria ante la falta de pago oportuno de las cesantías definitivas, prevista en la Ley 244 de 1995, instrumento que ahora se considera improcedente.

Sin embargo, por razones de seguridad jurídica y por respeto al derecho de acceso a la administración de justicia, los procesos emprendidos a través de la acción de reparación directa, que no requiere agotamiento de la vía gubernativa, deben continuar con el trámite iniciado hasta su culminación, conforme a las tesis jurisprudenciales correspondientes.

Por lo tanto la presente sentencia ha de ser criterio jurisprudencial a partir de su ejecutoria.» 219. Así mismo, las diferentes Salas de esta Corporación han dado aplicación al precedente de forma retroactiva. Y solo en algunos casos, se determinó que la nueva regla aplicaba hacia el futuro, de manera que los casos anteriores debían definirse por los criterios vigentes.

Estos son entre otros: i) en materia de comparecencia al proceso por parte de la Fiscalía General de la Nación a través del director ejecutivo de administración judicial o de la propia fiscalía[39]; ii) la definición del extremo temporal inicial de la incompatibilidad prevista, para alcaldes y gobernadores, en los artículos 31.7 y 32 y 7 y 39 de la Ley 617 de 2000, el alcance de la aplicación de los principios pro homine y pro electoratem en materia electoral y los efectos de la declaratoria de nulidades electorales por vicios subjetivos[40]. 220.

En ese orden, se concluye que la regla general es la retrospectividad de la jurisprudencia (retrospective overruling, adjudicative retroactivity) y que la excepción es la prospectividad (prospective overruling). Esta última hipótesis presupone la aplicación de un juicio de ponderación, que permita determinar cuál es la decisión que más efectiviza los principios constitucionales. 221.

Ahora bien, a efectos de definir cuándo es procedente dar efectos prospectivos a una sentencia, es necesario tener en cuenta el caso «Desist v. United States[41], donde la Corte recuerda que desde “Linkletter”, quedó establecido que la Constitución no prohíbe ni exige el efecto retrospectivo para decisiones que contengan nuevas reglas constitucionales en materia de juicios criminales, siempre ha considerado la retroactividad o irretroactividad de tales decisiones en función de tres factores, “recientemente reseñados en Stovall v. Denno, 388 U.S. 293”, que importan tener en cuenta: a) el fin al cual sirven los nuevos standards, b) el grado de confianza sobre los viejos standards, y c) el efecto sobre la administración de justicia de la aplicación retroactiva de los nuevos standards»[42] 222.

Por su parte, esta Corporación en reciente decisión defendió la prospectividad del precedente cuando[43]: i) las partes en un litigio hayan fundado sus pretensiones o defensa, según el caso, única y exclusivamente en el precedente vigente al momento de su actuación ante la jurisdicción; ii) lo bien fundado de dicho precedente no haya sido cuestionado en el trámite del proceso; y iii) el cambio opere en un estadio procesal en el que resulte imposible reconducir las pretensiones o replantear la defensa pues, en esas circunstancias, la aplicación de la nueva regla jurisprudencial no sólo sorprendería a las partes sino que, de facto y sin posibilidades de reformular los términos del litigio, dejaría sin sustento la posición jurídica defendida por una de ellas. […] 224.

Por lo anterior, las reglas contenidas en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en judicial. […]»[44] Como se observa, contrario a la tesis planteada por el accionante, la jurisprudencia es clara y precisa en señalar los efectos retrospectivos de las sentencias de unificación, es decir, que deben aplicarse a todos los casos pendientes de decisión en vía administrativa o judicial; razón por la cual, la providencia cuestionada emitida por la subsección C de la sección tercera del Consejo de Estado resulta ajustada a los parámetros jurisprudenciales aplicables en casos de responsabilidad extracontractual del Estado [frente a casos de] privación injusta de la libertad […] vigente[s] para el momento de la resolución del proceso contencioso cuestionado en segunda instancia, esto es, la sentencia de unificación de 15 de agosto de 2018. […]».

Todo lo anterior, le permite a la Sala concluir que la subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado, no encontró fundamento probatorio para acceder a las pretensiones del señor Hernández Triana, por los hechos que se narraron en el medio de control de reparación directa; por tanto, la actuación de la autoridad judicial accionada se ajustó a las facultades que la Constitución y la ley le confiere; y las razones que se expusieron para negar las pretensiones obedecieron, precisamente, a que no se desconoció precedente judicial alguno frente a la privación de la libertad del actor, pues, como lo ha desarrollado la jurisprudencia, cuando de responsabilidad del Estado frente a controversias de privación “injusta” de la libertad se trata, deben analizarse las circunstancias probatorias de cada caso en particular.

Así las cosas y corolario de lo expuesto en esta providencia, se advierte que no se vulneraron los ius fundamental invocados, en la medida en que no se configuró vía de hecho por desconocimiento del precedente, por lo que, en consecuencia, la Sala NEGARÁ la solicitud de amparo invocada por el señor Jorge Leonardo Hernández Triana. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NEGAR el amparo de los derechos fundamentales del señor Jorge Leonardo Hernández Triana, en la acción de tutela por él presentada contra la subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

TERCERO: En acatamiento a las disposiciones del artículo 32 ibídem, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónicas Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. ----------------------- [1] El proceso de la referencia subió al Despacho con informe digital de la Secretaría General de la Corporación del 14 de septiembre de 2020. [2] Doctor José Roberto Sáchica Méndez. [3] Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela [4] En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. [5] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991.

Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC- 1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). [6] Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T- 766 de 1998 y SU-563 de 1999. [7] Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp.

No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. [8] Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. [9] Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. [10] También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii.

Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi.

Que no se trate de sentencias de tutela. [11] También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix.

Violación directa de la Constitución. [12] Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. [13] Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. [14] Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. [15] Al presentar demanda de reparación directa para buscar la satisfacción de sus intereses y el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, cuya providencia resolutiva es la hoy cuestionada. [16] En la medida en que la acción de tutela se presentó el 25 de agosto de 2020, es decir, dentro de los seis meses siguientes al momento en que se profirió la sentencia del 20 de febrero anterior, hoy cuestionada, la cual fue notificada el 27 del mismo mes y año. [17] a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. b) Defecto procedimental absoluto: Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Que surge cuando el Juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Se presenta cuando el Juez fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h) Violación directa de la Constitución: Cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. [18] Folio 175 del cuaderno 3. [19]Al respecto, ver la Sentencia C-836 de 2001. [20]En este sentido ver las providencias C-539 y C-634 de 2011. [21] Precedente Vertical. [22]Concretamente, y de conformidad con lo establecido en las Sentencias T- 292 de 2006, C-836 de 2001 y SU-047 de 1997, el precedente constituye la regla de decisión contenida en la ratio decidendi. [23] En materia Contencioso Administrativa el reconocimiento del precedente como fuente importante de estabilidad y de garantía del derecho a la igualdad lo constituye el mecanismo de extensión de la jurisprudencia, consagrado en el artículo 102 del nuevo C.P.A.C.A.; y, el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, artículo 256 y siguientes ibídem. [24] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. [25] Corte Constitucional, sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [26] CP.

Sandra LIsset Ibarra Vélez. Expediente 11001031500020200160900. Actor: Alfredo Ortiz López y otros Vs. Subsección C de la sección tercera del Consejo de estado. [27] Sentencia citada del 27-07-2017, Radicación número: 11001-03-28-000- 2016-00060-00. [28] Ver los artículos 10, 102, 258, 269 y 273 del CPACA. [29] A través de la regla de reconocimiento de las razones, el individuo que aplica una norma tiene una razón de primer orden para hacerlo.

En este caso específico, esta razón es el nuevo orden jurídico que le otorga carácter vinculante a este tipo de sentencias, cuyo desconocimiento acarrea consecuencias legales. Al respecto, Rolanto Tamayo y Salmorán señalan que «[…] Las normas pueden ser “convertidas” en razones (como cualquier cosa) si satisfacen la regla de reconocimiento de razones, esto es si son “convertidas” en razones por A [el agente]. […]».

Razonamiento y argumentación jurídica. El paradigma de la racionalidad y la ciencia del derecho. Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Serie Doctrinaria Jurídica. Núm. 121. 2003. página 204. Recuperado de https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/2/757/12.pdf el 27 de octubre de 2017. [30] Entendida como todo acto de carácter general y obligatorio, dictada por los órganos estatales a los que el ordenamiento jurídicos les otorga carácter legislativo.

Ver Garrido Falla, F., Tratado de Derecho Administrativo T. I., Madrid 1958. P. 218 y Sayagués Laso, Tratado de Derecho Administrativo, T. I. Montevideo 1953, p. 428. Ambos citados por Díez, Manuel María. Derecho Administrativo T. I. Buenos Aires. Plus Ultra. 1972-2014 página 399. [31] Orozco Muñoz, Martín, en «La Creación Judicial del Derecho y el Precedente Vinculante» define las fuentes del derecho como «[…] actos, hechos o valores con vocación normativa establecidos por un determinado sistema como elementos de los que derivan las normas jurídicas, siendo éstas, por tanto, un productor o resultado derivado de las fuentes. […]» Aranzadi.

Thomson Reuters, The Gloval Law Collection Legal Studies Series. 2011. P. 27. [32] Esta conclusión es evidente, incluso desde el positivismo jurídico, que para el caso colombiano es recurrentemente asimilado, de manera errónea, al formalismo o a la exégesis. Así, en términos de Hans Kelsen, «el tribunal hace algo más que declarar o constatar el Derecho y contenido en la ley, en la norma general.

Por el contrario, la función de la jurisdicción es más bien constitutiva: es creación de Derecho, en el sentido auténtico de la palabra. Pues la sentencia judicial crea por completo una nueva relación: determina que existe un hecho concreto, señala la consecuencia jurídica que debe enlazarse a él, y verifica en concreto dicho enlace. Así como los dos hechos –condición y consecuencia- van unidos por la ley en el dominio de lo general, tienen que ir enlazados en el ámbito individual por las sentencias judicial es norma jurídica individual: individualización o concreción de la norma jurídica general o abstracta, continuación del proceso de creación jurídica, de lo general en lo individual; sólo el prejuicio según el cual todo Derecho se agota en la norma general, sólo la errónea identificación del Derecho con ley pueden obscurecer una idea tan evidente.

Vid. KELSEN, Hans. (2009) El método y los conceptos fundamentales de la Teoría Pura del Derecho. Editorial Reus. Zaragoza, pp. 69-70. [33] Sentencia C- 634 de 2011.   [34] Díez, Manuel María. Derecho Administrativo T. I. Buenos Aires. Plus Ultra. 1972-2014 página 502. [35] Díez, Manuel María, refiere que la historia de un pueblo se refleja mejor en la jurisprudencia que en los textos legales.

Lo anterior, en la obra citada T. I., p. 504 en la cual cita a Vid. Pacchioni, “I potere creativi della giurisprudenza” en Rivista di Diritto Commerciale, Roma, 1912, t. I, p. 40, quien hace alusión a Luder, J. A., («El estudio crítico de la jurisprudencia», en La Ley, t. 46, p. 1044). [36] Martín Orozco Muñoz. «La creación judicial del derecho y el precedente vinculante».

Editorial Aranzadi, 2011. P. 248 [37] Ibidem. [38] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de unificación de 27 de marzo de 2007 (IJ). Rad. 76001-23-31- 0002000-02513-01. [39] Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Tercera. Auto del 25 de septiembre de 2013. Radicación: 25000-23-26-000-1997-05033-01(20420). [40] Consejo de Estado.

Sección Quinta. Sentencia del 7 de junio de 2016. Rad. 11001-03-28-000-2015-00051-00 (2015-00051). [41] 394 U. S. 244 (1969). Citada por Eduardo Sodero. «Sobre el cambio de los precedentes». Alicante: Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, 2005, en http://www.cervantesvirtual.com/obra/sobre-el-cambio-de-los-precedentes- 0/. [42] Eduardo Sodero. «Sobre el cambio de los precedentes». [43] Consejo de Estado.

Sección Tercera. Subsección B. C.P. Danilo Rojas Betancourth. Rad. 08001233300020130044-01. auto del 25 de septiembre de 2017. [44] CP. Sandra Lisset Ibarra Vêlez.