11001-03-15-000-2020-03648-00 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN – En curso La Sala observa que la sociedad accionante pretende convertir la acción de tutela en una instancia paralela al trámite que se adelanta a través del recurso extraordinario de anulación impetrado, para obtener un nuevo pronunciamiento respecto de lo decidido por el Tribunal de Arbitramento bajo el amparo de derechos fundamentales, y con ello ordenarle estudiar de fondo el asunto.

Lo anterior permite concluir que la acción de tutela no es el mecanismo jurídico idóneo para cuestionar laudos arbitrales cuando, en principio, la parte interesada cuenta con el recurso extraordinario de anulación, tal como en efecto lo ejerció la sociedad accionante, el cual actualmente se encuentra en trámite. Además, recuérdese que las causales invocadas por la sociedad accionante en el recurso extraordinario de anulación, según lo informó, se acompasan con las inconformidades alegadas ante el juez de tutela; razón por la cual, es claro que dicha discusión debe ser zanjada por el Consejo de Estado, como juez natural del asunto.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de 2020 Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03648-00(AC) Actor: SOCIEDAD VIVA MOVIL TELCO S.A.S Demandado: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ D.C La Sala decide la acción de tutela[1] presentada por la sociedad VIVA MÓVIL TELCO SAS, a través de apoderado judicial, contra el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, constituido para dirimir las diferencias que se presentaron entre esta y “COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P.” en desarrollo del contrato de agencia comercial, por proferir el laudo del 5 de febrero de 2020, mediante el cual se declaró la extinción de la acción por caducidad y se abstuvieron de resolver de fondo las pretensiones; lo cual considera vulneratorio de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. I.

ANTECEDENTES 1.1. Escrito de tutela. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante en concordancia con las pruebas aportadas al expediente: Informó la parte actora que el 28 de octubre de 2009, se celebró contrato de agencia comercial entre las sociedades COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., en calidad de agenciada, y VIVA MÓVIL TELCO S.A.S., como agente, siendo su objeto la promoción y contratación de los servicios de comunicación personal de la agenciada y los del THC o cualquier otro relacionado con su objeto social.

Manifestó que para la fecha en que se celebró el contrato, las partes eran sociedades de naturaleza privada, por tanto, se rigió por normas civiles y comerciales, sin que se aplicaran aquellas de carácter público ni la Ley 80 de 1993. Señaló que el contrato se modificó en varias oportunidades de manera unilateral por parte de COLOMBIA MÓVIL SA E.S.P., a través de modificatorios que eran remitidos al agente para su suscripción, sin la posibilidad de discusión entre las partes; entre ellos, se destacó el modificatorio No. 2 de 21 de octubre de 2010, que adicionó la cláusula primera, en cuanto a que el agente se obligaba a prestar el servicio de recaudo de los dineros que por cualquier concepto le indicara Colombia Móvil, de acuerdo con las especificaciones descritas en el Anexo “Prestación del servicio de recaudo”.

Indicó que en la cláusula octava del contrato se estableció en cuanto a la duración que «[e]l término de duración del presente Contrato es de un (1) año contado a partir de la fecha de suscripción del mismo. En caso de que las partes no hayan acordado por escrito la renovación expresa del Contrato y éste se siga ejecutando con posterioridad a su vencimiento, se entiende que el Contrato se ha prorrogado de manera tácita por periodos de un (1) mes calendario y así sucesivamente, pudiéndose en consecuencia dar por terminado el Contrato por cualquier parte a la finalización de cada mes calendario. […]»..

Dijo que no obstante lo estipulado, a través de varias circulares, la agenciada fijaba metas periódicas anuales de ventas, lo que demostraba que la planeación de la ejecución contractual estaba programaba para periodos de largo tiempo y no para un mes; asimismo, el agente implementó, a partir de enero de 2014, el denominado “Plan 3 Años”, que consistía en fijar un plan de ventas por un término mínimo de tres años con sus agenciados, con lo cual se denotaba la continuidad en la ejecución contractual y la confianza legítima de su extensión en el tiempo con vocación de permanencia. Manifestó que la relación contractual tenía vocación de permanencia y continuidad, pues, la garantía bancaria exigida por la agenciada al agente se debía otorgar por periodos anuales y no mensuales.

Contó que el 21 de enero de 2015, la agenciada envió un correo dirigido a la accionante, para que adquiriera y comprara chips de la compañía, y tuviera suficientes para atender una campaña de mercadeo en los meses de febrero, marzo y abril de 2015; y fue así como adquirió 17.979 “Sim Card”, demostrándose la continuidad en la relación comercial.

Adujo que la forma de pago se previó en la cláusula quinta del contrato, y en virtud de ella, la tutelante recibió remuneración ininterrumpida desde el 14 de noviembre de 2009, fecha de la primera factura, hasta el 14 de diciembre de 2015, día de la última factura, como contraprestación de la actividad mercantil que desplegó en cumplimiento del contrato.

Indicó que el 19 de febrero de 2015, Colombia Móvil comunicó a la accionante su voluntad unilateral de no prorrogar el acuerdo comercial, a partir del 31 de marzo de 2015, por lo que se debían iniciar los trámites asociados a la liquidación de las prestaciones recíprocas correspondientes y la suscripción del acta de liquidación; sin embargo, después del 1º de abril de 2015, las partes continuaron ejecutando obligaciones derivadas del contrato, a solicitud de la empresa agenciada.

Señaló que en ese sentido, la testigo Diana Marcela Ortega Roldán, antigua empleada de Colombia Móvil, quien para la fecha de los hechos se desempeñaba como ejecutiva de cuentas, reconoció que con posterioridad al 1º de abril de 2015, la tutelante continuó cumpliendo las actividades propias de la relación contractual vendiendo recargas a los puntos de venta que ya tenía comprometidos, clarificándose al respecto que, a su vez, éstas no se podían vender al cliente final por la decisión de terminar del contrato.

Informó que el contrato se ejecutó entre las partes de manera continua, sucesiva, periódica, constante e ininterrumpida, hasta el 14 de diciembre de 2015, fecha en la que la actora Viva Móvil Telco S.A.S. expidió las facturas 88 y 89 referidas a las operaciones comerciales y principales, derivadas del contrato, con lo cual se cerró la relación contractual.

Afirmó que Colombia Móvil era consciente de la continuidad de la actividad mercantil en desarrollo de las obligaciones comerciales adelantadas por el agente que mediante oficio (sin fecha) remitido en mayo de 2015, puso de presente que a esa fecha existían obligaciones pendientes, y para ello consideró importante hacer un cierre provisional hasta el 1º de abril de 2015, de manera mensual y hasta el cierre final de los asuntos concernientes a la relación comercial, con lo cual se permitía que las partes estuvieran a paz y salvo, de manera definitiva.

Dijo que todo el 2015, las partes cruzaron correspondencia sobre la ejecución de obligaciones a cargo de cada una de ellas, todas con el objeto de ejecutar las prestaciones propias del negocio y con clara intención de liquidar la relación contractual, pese a que no se concretó un acto de liquidación. Manifestó que el 27 de noviembre de 2017, dentro del término de caducidad de la acción contractual, la tutelante presentó demanda ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, por lo que se constituyó el Tribunal de Arbitramento que conociera y decidiera la controversia surgida con ocasión del contrato de agencia comercial.

Que el 3 de agosto de 2018, el Tribunal profirió auto mediante el cual resolvió el recurso de reposición interpuesto por Colombia Móvil contra el auto admisorio de la demanda, en el que señaló que no era claro el momento a partir del cual se debía contar el término de caducidad, toda vez que existía duda respecto de las actividades ejecutadas luego de que dicha sociedad terminara, de manera unilateral, el contrato sin perjuicio de las dudas sobre la naturaleza jurídica de la empresa demandada, la especie y el régimen jurídico aplicable al contrato de agencia comercial.

Sin embargo, el 5 de febrero de 2020, se profirió decisión a través de la que declaró la extinción de la acción por una presunta caducidad y se abstuvo de resolver de fondo las pretensiones, según el dicho de la sociedad actora, de manera sorpresiva y contrario a los postulados inherentes al principio pro- actione. Al respecto, la parte actora considera que la decisión adoptada por el Tribunal de Arbitramento desconoce sus derechos fundamentales, al estar incursa en defecto fáctico por tener como fecha inicial para la caducidad, el 1º de abril de 2015, pese a estar claramente demostrado en el proceso que la relación contractual continuó hasta el mes de diciembre del mismo año; además, defecto sustantivo, en tanto aplicó una norma de caducidad diferente a la que rige y subsume el caso concreto, toda vez que al tratarse de un contrato de agencia comercial, la norma especial y específica que gobierna la institución jurídica de la caducidad de la acción es el artículo 1329 del Código de Comercio.

Finalmente, informó que el 16 de marzo de 2020 interpuso el recurso extraordinario de anulación contra el laudo acusado, con fundamento en las causales 2, 7 y 8 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, siendo repartida el 7 de julio siguiente, para su conocimiento, al doctor Nicolás Yepes Corrales de la sección tercera del Consejo de Estado, sin que a la fecha hubiere sido admitido. 1.2.

Pretensiones. Con fundamento en la situación fáctica expuesta, la sociedad accionante eleva como tales: «[…]

PRIMERO: Amparar los derechos fundamentales AL DEBIDO PROCESO Y AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA (TUTELA JUDICIAL EFECTIVA) que resultaron vulnerados en detrimento de la sociedad Viva Móvil S.A.S., con ocasión de Laudo Arbitral proferido el 5 de febrero de 2020 y ejecutoriado el 12 de mismo mes y año. SEGUNDA: En consecuencia de la declaración anterior, dejar sin efectos el laudo arbitral del 5 de febrero de 2020, proferido por el Tribunal de Arbitraje constituido para dirimir las diferencias suscitadas entre Viva Móvil Telco SAS y Colombia Móvil SAS ESP y, en su lugar, se profiera decisión judicial de fondo.

TERCERA: Que, subsidiariamente, con el propósito de materializar en favor de la accionante los derechos fundamentales AL DEBIDO PROCESO Y AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA (TUTELA JUDICIAL EFECTIVA), el Juez Constitucional de Tutela adopte las medidas que con tal propósito considere efectivas y suficientes para materializar el derecho de acción de Viva Móvil S.A.S., entre ellas, ordenar la constitución de un Tribunal que conozca y decida de fondo la controversia suscitada entre las partes. […]». 1.3.

Actuación procesal de instancia. Mediante auto del 14 de agosto de 2020, la Consejera ponente admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar a los doctores Carlos Esteban Jaramillo Schloss, José Fernando Ramírez y Nicolás Gamboa Morales, integrantes del Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, en calidad de accionados; así mismo, a la sociedad Colombia Móvil S.A. E.S.P. y a la sección tercera del Consejo de Estado, como terceros con interés, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991. 1.4.

Informes rendidos en el proceso 1.4.1. Tribunal de Arbitramento Cámara de Comercio de Bogotá. Los árbitros Nicolás Gamboa Morales, Carlos Esteban Jaramillo y José Fernando Ramírez Gómez, mediante escrito del 16 de septiembre de 2020, solicitaron que se infirme y se deje sin efecto la asunción de competencia, teniendo en cuenta que: - La competencia corresponde a la sección tercera del Consejo de Estado, de acuerdo con el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, modificatorio del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1060 de 2015, que señala que las acciones de tutela dirigidas contra tribunales de arbitraje serán repartidas a la autoridad judicial llamada por la ley a conocer el recurso extraordinario de anulación. - Los artículos 149, numeral 7º, de la Ley 1437 de 2011, y 46, inciso 3º de la Ley 1563 señalan que la autoridad competente es la sección tercera, subsección C del Consejo de Estado, conforme a reciente providencia, esto es, el auto de 26 de mayo de 2020.

Por otra parte, adujeron que la acción de tutela resulta improcedente al no satisfacer el requisito de la subsidiariedad, toda vez que, actualmente, se adelanta ante la sección tercera del Consejo de Estado, con radicado 11001- 03-26-000-2020-00049-00, el recurso extraordinario de anulación que la misma sociedad accionante interpusiera contra la decisión arbitral.

Manifestaron que la acción de tutela no sustituye ni desplaza las competencias propias de las autoridades jurisdiccionales o administrativas, ni siquiera para anticipar decisiones de determinado asunto sometido a consideración de ellas, con el pretexto de una supuesta vulneración de derechos fundamentales de estirpe procesal o desaciertos de apreciación probatoria. 1.4.2.

Doctor Nicolás Yepes Corrales, consejero sección tercera de la Corporación. El señor Consejero, a través de escrito del 26 de agosto de 2020, manifestó que no existe ninguna acción u omisión que vulnere o amenace los derechos fundamentales invocados de su parte, pues, la acción de tutela se fundamenta en defectos o errores constitutivos de vías de hecho en que, a juicio de la sociedad accionante, habría incurrido el laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento.

Informó que consultado el aplicativo SAMAI y la página web de la Rama Judicial, el 7 de julio de 2020, se asignó por reparto el recurso extraordinario de anulación interpuesto por Viva Móvil Telco SAS correspondiéndole el No. 11001-03-26-000-2020-00049-00(66033), ingresando a su Despacho para admisión el día 13 siguiente; razón por la cual se surtirá el trámite correspondiente de conformidad con lo establecido en la Ley.

II. CONSIDERACIONES Con el fin de resolver la presente acción de tutela, en esta providencia se tratarán los siguientes aspectos: competencia, procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales y decisiones proferidas durante el trámite arbitral, procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y, el requisito de la subsidiariedad en el caso concreto. 2.1.

Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017[2], la Sala es competente para conocer el asunto, en cuanto estipula que: “[…] Las acciones de tutela dirigidas contra los Tribunales de Arbitraje serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a la autoridad judicial que conoce del recurso de anulación. […]”, esto es del Consejo de Estado.

En este punto se le aclara al Tribunal de Arbitramento accionado, que “autoridad judicial” debe ser entendida como Consejo de Estado, pues recuérdese que todos los jueces de la república son competentes para conocer de la acción de tutela, y el citado decreto no fija reglas de competencia sino de reparto. 2.2. Procedencia de la acción de tutela contra laudos y decisiones proferidas durante el trámite arbitral.

En atención a que la controversia de la sociedad actora gira en torno a su inconformidad con la decisión adoptada en un proceso arbitral adelantado por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, esta Sala debe efectuar algunas consideraciones en cuanto al arbitramento como mecanismo alternativo de solución de conflictos y la procedencia de la acción de tutela para cuestionar laudos arbitrales en el evento de presentarse una vulneración de derechos fundamentales.

Así, sobre la primera de las cuestiones mencionadas, es pertinente mencionar que la sección cuarta de esta corporación en providencia de 30 de marzo de 2016[3], efectuó un estudio de la naturaleza de la justicia arbitral, de la siguiente manera: «[…] En términos generales, el arbitramento es un mecanismo alternativo de solución de conflictos que permite a las partes sustraerse voluntaria y libremente de la función pública de justicia que presta el Estado para que, en cambio, un particular decida el conflicto mediante un laudo que tiene efectos definitivos y vinculantes.

El arbitramento representa un fenómeno de descentralización de una función pública que se transfiere en ciertas condiciones a los particulares. No obstante, el Estado conserva la potestad de configurar el marco general bajo el que se desarrolla esa forma especial de justicia[4]. El Decreto 1818 de 1998[5], estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, reguló el arbitramento y determinó el procedimiento para la iniciación del trámite arbitral (trámite inicial, instalación y audiencia inicial); el procedimiento arbitral (intervención de terceros, audiencias, pruebas y medidas cautelares); el laudo y los recursos, y algunas formas especiales de arbitramento (en asuntos relacionados con el servicio público de electricidad, asuntos laborales, de arbitraje internacional, de contratos de arrendamiento y de contratos estatales).

En lo que interesa, el arbitramento en materia de contratos estatales estaba regulado por el artículo 228 del Decreto 1818 de 1998 (norma que regía el proceso arbitral porque la convocatoria se presentó el 10 de julio de 2012[6]), que disponía: (i) que las diferencias que surjan por la celebración, ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del contrato pueden someterse a la justicia arbitral y que, para el efecto, el tribunal estaría conformado por tres árbitros —a menos que las partes decidieran elegir sólo a uno—;

(ii) que el laudo se dictaba en derecho, (iii) y que la designación, constitución y funcionamiento del tribunal se regía por las normas que regularan la materia objeto de controversia. En materia de recursos, que también interesa en este caso, el artículo 230 ibídem decía que el recurso extraordinario de anulación (en asuntos contractuales) procedía contra el laudo arbitral ante la Sección Tercera del Consejo de Estado, recurso que debía interponerse ante el propio tribunal de arbitramento, en los 5 días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrigiera, aclarara o complementara.

El artículo 163 del Decreto 1818 de 1998[7], por su parte, enunciaba las causales de anulación del laudo arbitral, que estaban relacionadas con fallas procesales (defectos in procedendo). Empero, el recurso de anulación no es el mecanismo para cuestionar los errores de derecho que se produzcan por falta de aplicación, aplicación indebida o por interpretación errónea de una norma sustancial (defectos in iudicando), pues la anulación no es una instancia adicional, sino un medio de protección excepcional y restringido para subsanar fallas de procedimiento, no errores sustanciales.

De hecho, los laudos arbitrales son decisiones intangibles e inmodificables, que gozan de la presunción de acierto y legalidad, tal como las sentencias. […]». En vista de lo anterior y partiendo de los supuestos que hacen parte del arbitraje como mecanismo de solución alternativa de conflictos, es pertinente mencionar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que los Laudos Arbitrales y decisiones emitidas en el marco del proceso arbitral se asimilan a las providencias judiciales, en la medida en que son proferidas por particulares investidos de la función de administrar justicia de manera temporal, los cuales deben actuar al interior de un proceso reglamentado y sujetos a principios y normas procesales.

Al respecto, en sentencia T-408 de 2010, sostuvo: «[…] 3.1. La jurisprudencia constitucional ha señalado en varios de sus fallos, que por regla general, la acción de tutela no procede ni contra los laudos arbitrales, ni contra el procedimiento que se adelanta ante los tribunales de arbitramento, ni contra las decisiones judiciales que resuelven los recursos de anulación, salvo que se incurra en dichas actuaciones en una vía de hecho que implique una vulneración directa de un derecho fundamental.

En tal medida, la procedencia de la acción de amparo constitucional contra estas actuaciones es excepcional y exige la configuración de vías de hecho, o sea, de una actuación por fuera del derecho que vulnera en forma directa derechos fundamentales. 3.2. La Corte ha sostenido que los árbitros, como administradores de justicia, deben cumplir con los deberes que la Constitución Política y la Ley les imponen y están sujetos al control de sus actos mediante la acción de tutela cuando con éstos se vulnera de manera directa un derecho fundamental.

En la sentencia SU-837 de 2002 se explicó que “la atribución transitoria de funciones públicas en cabeza de particulares no les otorga un poder extra- o supraconstitucional, así sus decisiones se inspiren en la equidad y persigan la resolución de conflictos económicos (…) La sujeción de la conducta de las autoridades públicas al Estado de derecho, lleva implícito el respeto y sometimiento al debido proceso en todas sus actuaciones, esto como garantía del ciudadano frente al poder.

El desobedecimiento flagrante del debido proceso constituye una vía de hecho frente a la cual la persona no puede quedar inerme. Por ello, la importancia de que exista un procedimiento constitucional para impedir la vulneración y solicitar la protección de los derechos fundamentales”. En esta misma decisión se señaló que “por la naturaleza especial del arbitramento, la acción de tutela solo es procedente contra laudos arbitrales en circunstancias realmente excepcionales”, dada la existencia de mecanismos específicos provistos por el ordenamiento jurídico para controlar tales decisiones judiciales.

Las vías de hecho que se pueden predicar de un laudo arbitral para hacer procedente la acción de tutela en su contra deben implicar la vulneración directa de un derecho fundamental. 3.3. Esta Corporación en su reiterada jurisprudencia, también ha asimilado los laudos arbitrales a las sentencias judiciales para efectos de la procedencia de la acción de tutela y en esa medida ha sostenido que el mecanismo de protección constitucional es procedente contra laudos arbitrales cuando quiera que los derechos fundamentales de las partes o de terceros resulten amenazados o conculcados. […]».

De esta manera, se entiende que cuando se utiliza este mecanismo de protección constitucional para cuestionar laudos arbitrales u otras decisiones proferidas al interior de dicho procedimiento, su estudio debe ser más riguroso y bajo los requisitos de procedencia general y específicos consagrados jurisprudencialmente para analizar providencias judiciales, por lo cual aquellos se observarán en el sub examine. 2.3.

Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales. Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional[8] como esta Corporación[9], inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable[10], y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia[11].

Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 2005[12] la Corte Constitucional[13] reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma[14] y de procedencia material[15] fijados[16] por la misma Corte[17]. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González[18], finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, «cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales».

Respecto a los requisitos de forma o generales de procedencia, señaló: i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[19]; ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable[20]; iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y, vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 2.4.

Del requisito de la subsidiariedad en el caso concreto. De conformidad con la jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional y esta Corporación, para que la acción de tutela proceda debe cumplir, entre otras cosas, con la cláusula formal de la subsidiariedad. De conformidad con el artículo 86 constitucional se dispone que: « […]

ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. […] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (Subrayado por la Sala) […]».

Por su parte, el Decreto 2591 de 1991 «[…] por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política […]», en su artículo 6 dispone: «[…] ARTICULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. […]». La subsidiariedad de la acción de tutela no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos legales que, por negligencia, descuido o incuria, no han sido ejercidos o promovidos por quien se considera afectado, a menos que se convierta en el único medio eficaz e idóneo que le permita amparar un derecho fundamental.

Ahora bien, esta regla general merece una excepción, esto es, cuando se convierte en el único medio que con eficiencia e idoneidad permite amparar un derecho fundamental gravemente vulnerado o amenazado; esta excepción está sujeta a que se logre demostrar que el actor no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación gravosa que así se lo impedía. Respecto a la procedencia de la acción de tutela cuando existe otros mecanismos de defensa judicial la Corte Constitucional, señaló[21]: «[…] Como se ha expresado, cuando se pretende controvertir mediante la acción de tutela una decisión judicial, los requisitos generales de procedencia se hacen más exigentes pues (i) la persona que se considera afectada por una actuación judicial tiene, al interior del proceso, diferentes vías para defender sus derechos y (ii) no es el propósito de la acción de tutela el que se produzca una invasión de competencias por parte del juez constitucional, frente a las demás autoridades judiciales.

Para la Corte es claro que al juez natural corresponde el estudio detallado de todos los elementos normativos y fácticos discutidos mediante un proceso judicial, a través de un amplio debate probatorio y de la interpretación y aplicación de las cláusulas legales involucradas en el conflicto. Al segundo, en cambio, sólo le corresponde conocer de violaciones o amenazas a los derechos fundamentales derivadas de las actuaciones judiciales, sin involucrarse en las controversias propias del litigio y, además, sólo en caso de que hayan sido alegadas al interior del proceso sin éxito.

Esta restricción en la actuación del juez de tutela es una consecuencia de la obligación del peticionario de actuar diligentemente y agotar todos los recursos judiciales existentes al interior del proceso para la defensa de sus derechos como requisito previo a la interposición de la acción de tutela, salvo que medien circunstancias de fuerza mayor que le corresponde alegar y demostrar al peticionario [ ]» En efecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación han señalado reiteradamente que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y no alterno de administración de justicia, esto significa que los conflictos jurídicos deben ser, en principio, resueltos por las vías ordinarias administrativas y jurisdiccionales, y que sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción constitucional.

Adicionalmente, se advierte la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando el proceso aún se encuentra en trámite, pues este mecanismo constitucional no puede convertirse en una instancia paralela al proceso principal, salvo excepcionales circunstancias en que sea inminente la vulneración de derechos fundamentales o la configuración de un perjuicio irremediable.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-600 de 2017[22], consideró: «[…] 4.1. La Corte Constitucional ha señalado que el requisito de subsidiariedad cuando se atacan decisiones judiciales, se analiza de forma diferenciada en los siguientes escenarios: (i) cuando el proceso ha concluido; o (ii) se encuentra en curso[4]. En el segundo de ellos, en principio, la intervención del juez constitucional está vedada, toda vez que la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo o paralelo para resolver problemas jurídicos que deben ser resueltos al interior del trámite ordinario.

Sobre el particular en la sentencia T-113 de 2013 se consignó: “En efecto, al estudiar el requisito de subsidiariedad en estos casos se pueden presentar dos escenarios: i) que el proceso haya concluido[5]; o ii) que el proceso judicial se encuentre en curso[6]. Lo anterior constituye un factor para diferenciar el papel del juez constitucional en cada caso, de una parte, si se enfrenta a la revisión de la actuación judicial de un proceso concluido deberá asegurarse que la acción de amparo no se está utilizando para revivir oportunidades procesales vencidas, que se agotaron todos los recursos previstos por el proceso judicial para cuestionar las decisiones impugnadas y que no se emplea la acción de amparo como una instancia adicional.

De otra parte, si el proceso se encuentra en curso la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales.” En tal sentido, la Corte ha sido enfática al considerar que la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo en la resolución de conflictos, por lo que no es dable la intromisión de la jurisdicción constitucional en la órbita propia de la justicia ordinaria sino cuando se presentan unas especialísimas circunstancias que hacen procedente el amparo[7]. […].

Así mismo, en sentencia T-426 de 2014 este Tribunal precisó que los jueces de tutela tienen la obligación de no intervenir en el marco de procesos que se encuentran en trámite y sobre los cuales no existe decisión definitiva, ello debido a que la intromisión en un asunto que hasta ahora inicia puede llegar a desconocer las garantías constitucionales de los administrados.

En este sentido señaló: “Los administradores de justicia deben respeto a la Constitución y a las leyes, más aún en el ejercicio de sus competencias, ello implica que las decisiones judiciales han de ser adoptadas con estricto apego al ordenamiento jurídico, en el cual la primacía de los derechos fundamentales ocupa un lugar significativo.

En ese sentido, el proceso ordinario constituye el espacio idóneo para lograr la corrección de las actuaciones que constituyan afectaciones a esas garantías”. En igual línea de pensamiento esta Corporación en la providencia SU-695 de 2015 destacó que “la jurisprudencia de este tribunal constitucional ha sido enfática y reiterativa en señalar que la acción de tutela no procede de manera directa cuando el asunto está en trámite, toda vez que se cuenta con la posibilidad de agotar los medios de defensa previstos en el ordenamiento”, salvo que se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable. […] En conclusión, el carácter subsidiario de la tutela impone al ciudadano la obligación de acudir a los otros mecanismos judiciales antes de invocar la protección de los derechos fundamentales a través del amparo constitucional, la Corte ha indicado que los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias y solo en casos excepcionales, cuando se demuestre y pruebe la existencia de un perjuicio irremediable es procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio[17]. […].

Para mayor claridad del asunto, la Sala se permite precisar las actuaciones surtidas en el proceso arbitral cuestionado en sede de tutela, así: - Colombia Móvil S.A. E.S.P., en calidad de agenciada y Viva Móvil Telco S.A.S, como agente, celebraron contrato de “Agencia Comercial”, cuyo objeto era promover la contratación de servicios de comunicación personal de Colombia Móvil y los de THC o cualquier otro relacionado con el objeto social que desarrolla la agenciada. - Consecuencia de la terminación de la relación contractual y las diferencias surgidas en razón a ello, la sociedad “Viva Móvil Telco S.A.S.” interpuso demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para que se conformara un tribunal de arbitraje que conociera y decidiera las controversias surgidas en razón del contrato de agencia comercial celebrado. - Luego de adelantado el trámite respectivo, mediante laudo del 5 de febrero de 2020, el Tribunal de Arbitramento declaró la extinción de la acción por caducidad y no resolvió las pretensiones de la demanda. - El 16 de marzo de 2020, la sociedad Viva Móvil Telco S.A.S., interpuso el recurso extraordinario de anulación ante el Tribunal Arbitral, el cual, de acuerdo con el informe rendido por el Consejero doctor Nicolás Yepes Corrales, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, se le asignó para su conocimiento conforme al acta de reparto del 7 de julio de 2020, correspondiéndole el radicado 11001-03-26-000-2020-00049-00(66033), ingresando al despacho para resolver acerca de su admisión el día 13 siguiente.

El referido recurso extraordinario de anulación se fundamentó en las causales previstas en los numerales 2, 7 y 8 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, siendo sustentadas en el respectivo escrito. Pues bien, la parte demandante en la acción de tutela asegura que con la actuación del Tribunal de Arbitramento y la decisión que profirió el 5 de febrero de 2020, a través del cual se declaró la extinción de la acción, por caducidad, se vulneraron sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y el debido proceso, frente a lo cual aludió a lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política y dijo que ocurre cuando las decisiones judiciales y arbitrales son: i) irrazonables, según los criterios tradicionales de interpretación normativa; ii) Omiten la aplicación de una norma que era manifiestamente aplicable al caso concreto; iii) desconocen principios y derechos superiores y; iv) se apartan del precedente judicial sin una justificación suficiente y razonada.

Ahora, en lo que tiene que ver con las causales específicas de procedibilidad que constituyen errores o vías de hecho, en los cuales considera que incurrió el Tribunal de Arbitramento, señaló que se configuró i) defecto fáctico por indebida valoración probatoria, inaplicación y desconocimiento del principio pro actione[23] y; ii) defecto sustantivo, por desconocimiento del artículo 1329 del Código de Comercio, al decidir acerca de la caducidad, por tratarse de un contrato de agencia comercial.

Pues bien, visto lo anterior y conforme al escrito de tutela, la Sala observa que la sociedad accionante pretende convertir la acción de tutela en una instancia paralela al trámite que se adelanta a través del recurso extraordinario de anulación impetrado, para obtener un nuevo pronunciamiento respecto de lo decidido por el Tribunal de Arbitramento bajo el amparo de derechos fundamentales, y con ello ordenarle estudiar de fondo el asunto.

En este orden de ideas y como corolario de lo que se ha expuesto, la Sala DECLARARÁ IMPROCEDENTE, la acción de tutela presentada por la sociedad Viva Móvil Telco S.A.S contra el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, teniendo en cuenta que no se satisface el requisito de subsidiariedad. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, III.

FALLA PRIMERO. DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la sociedad Viva Móvil Telco S.A.S. contra el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá[24], de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta providencia por telegrama o por el medio más expedito de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

TERCERO. En acatamiento de las disposiciones del artículo 31 ibídem, DE NO SER IMPUGNADA dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. ----------------------- [1] El proceso de la referencia ingresó al Despacho con informe digital de Secretaría General de la Corporación de 10 de septiembre de 2020. [2] Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. [3] Proferida por la sección cuarta del Consejo de Estado, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, radicado 2015-01480-01 (AC). [4] Frente a este particular punto, la Corte Constitucional, en la sentencia C-163 de 1999, al decidir la demanda de inconstitucionalidad que se promovió contra el artículo 127 de la Ley 446 de 1998, dijo: “La Corte Constitucional comparte plenamente el argumento expuesto por el actor, según el cual la justicia arbitral sólo está permitida constitucionalmente si está habilitada por las partes.

Sin embargo, resulta equivocado deducir de esta premisa que el Legislador está impedido para regular el procedimiento que rige este tipo de mecanismos de solución de conflictos, pues si bien el acceso a la justicia arbitral es voluntario, la función de administración de justicia por árbitros deberá desarrollarse ‘en los términos que determine la ley’ (C.P. Art. 116).

En este orden de ideas, el artículo 116 de la Carta debe interpretarse en armonía con el artículo 29 superior, según el cual toda persona tiene derecho a ser juzgado ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio’, lo cual permite concluir que, en situaciones donde los particulares no acordaron procedimiento especial que los regule, le corresponde al Legislador fijar las formas procesales de cada juicio, lo que incluye, el proceso arbitral.

Por consiguiente, si los árbitros ejercen la función pública de administrar justicia, es razonable que el Legislador configure el marco general y las directrices de la actuación arbitral, dentro del marco de la Constitución”. [5] Por medio de la ley 1563 de 2012 se expidió el estatuto de arbitraje nacional e internacional. Dicha ley empezó a regir en octubre de 2012. [6] Ley 1563 del 12 de julio de 2012.

“Artículo 119. Vigencia. Esta ley regula íntegramente la materia de arbitraje, y empezará a regir tres (3) meses después de su promulgación. Esta ley sólo se aplicará a los procesos arbitrales que se promuevan después de su entrada en vigencia. Los procesos arbitrales en curso a la entrada en vigencia de esta ley seguirán rigiéndose hasta su culminación por las normas anteriores” (se resalta). [7]

ARTÍCULO 163. Son causales de anulación del laudo las siguientes: 1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo. 2. No haberse constituido el Tribunal de Arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite. 3.

(Numeral declarado NULO) 4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos. 5. Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga. 6.

Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo. 7. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento. 8. Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido y 9.

No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento. (Artículo 38 Decreto 2279 de 1989). [8] En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. [9] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991.

Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC- 1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). [10] Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T- 766 de 1998 y SU-563 de 1999. [11] Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp.

No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. [12] Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. [13] Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. [14] También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii.

Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi.

Que no se trate de sentencias de tutela. [15] También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix.

Violación directa de la Constitución. [16] Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. [17] Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. [18] Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. [19] T-173 de 1993 [20] T-504 de 2000. [21] Sentencia T-1049/08, M.P. Dr. Jaime Cordoba Triviño. [22] MP José Fernando Reyes Cuartas. [23] El principio pro actione opera sobre los presupuestos procesales establecidos legalmente para el acceso a la justicia, impidiendo que determinadas interpretaciones y aplicaciones de los mismos eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho del justiciable a que un órgano judicial conozca y resuelva en derecho. [24] Integrado por los doctores Carlos Esteban Jaramillo Schloss, José Fernando Ramírez Gómez y Nicolás Gamboa Morales.