11001-03-15-000-2020-03464-01 — Consejo de Estado

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Niega / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE - No configuración / RELIQUIDACION DEL SUBSIDIO FAMILIAR DE SOLDADO PROFESIONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL - No procede / APLICACIÓN DE LA NORMATIVA VIGENTE AL MOMENTO DE LA SOLICITUD / AUTONOMÍA JUDICIAL Para la Sala, la autoridad judicial accionada no incurrió en el referido defecto.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., trece (13) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03464-01(AC) Actor: NELSON YESID GAMBOA ACOSTA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el accionante contra la sentencia de tutela del 3 de septiembre de 2020 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que negó la solicitud de amparo constitucional.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 1983 de 2017, y en el Acuerdo No. 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 3 de agosto de 2020 el señor Nelson Yesid Gamboa, a través de apoderado judicial, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, administración de justicia y los principios de favorabilidad, eficacia, economía y celeridad, que consideró vulnerados con la sentencia del 30 de abril de 2020 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 11001-33-35-019-2018-00551-00, cuya pretensión era la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se negó «el reajuste y pago debidamente actualizado e indexado del subsidio familiar a que tiene derecho», de acuerdo con lo estipulado en el Decreto 1794 del 2000. 2.- Como amparo constitucional, el accionante elevó las siguientes peticiones: <<1.Respetuosamente solicito a su Despacho tutele los Derechos Fundamentales a la igualdad, a la administración de justicia, así como a los principios constitucionales de favorabilidad, eficacia, economía y celeridad, a los pronunciamientos del Consejo de Estado, y demás derechos fundamentales que estén siendo vulnerados, por el fallo proferida el día treinta (30) de abril de dos mil veinte (2020), por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, con ponencia del Magistrado Néstor Javier Calvo Chaves, al resolver la apelación en contra de la providencia dictada por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, el día veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019).

Por considerar que dicha Sentencia se fundamenta en una actuación arbitraria contraria al ordenamiento jurídico y al precedente jurisprudencial, que además de los derechos fundamentales vulnerados ya enunciados, desconoce normas de rango legal e interpreta indebidamente las mismas, desconoce los precedentes jurisprudenciales tanto de la H. Corte Constitucional y del H. Consejo de Estado, viola directamente la Constitución Política de Colombia, al negarle al Accionante la reliquidación de su asignación salarial mensual, reconociendo que el subsidio familiar devengado, debe ser conforme al artículo del Decreto 1794 del 2000, interpretando erróneamente la norma y con ello, desconoce el precedente jurisprudencial que regula específicamente esta materia. 2.

Ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A” acoja los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado, y especialmente acate la Sentencia de esta corporación de fecha ocho (08) de junio de dos mil diecisiete (2017), radicado No. 11001-03-15-000-2010-00065-00, Magistrado Ponente Dr. César Palomino Cortés mediante la cual Declaró (sic) con efectos ex tunc la nulidad total del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, donde además de declarar la nulidad total del decreto, también manifestó que el efecto de esa declaratoria es que el acto derogatorio pierde validez y, por ende, las normas que fueron derogadas recuperen sus efectos jurídicos, y que por consiguiente, la declaratoria de nulidad del acto administrativo que derogado expresa o tácitamente otras disposiciones, “revive” los preceptos derogados, es decir, produce el efecto de reincorporar tales normas al ordenamiento jurídico, dejando sin efectos su derogatoria, en ese sentido, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos. 3.

En consecuencia de lo anterior, dejar sin efectos la decisión adoptada el día treinta (30) de abril de dos mil veinte (2020), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, con ponencia del Magistrado Néstor Javier Calvo Chaves, que resolvió revocar la decisión proferida el día veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Diecinueve (2019) Administrativo Oral del Circuito de Bogotá en Sentencia de Primera Instancia (sic), ordenando que la liquidación del subsidio familiar de mi mandante lo debe devengar conforme al Decreto 1161 de 2014 porque según el señor, Magistrado considera que mi mandante debe devengar el subsidio con fundamento en esta norma.

Desconociendo (sic) el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, y se confirme en su totalidad la sentencia proferida en primera instancia por ajustarse a los estipulado en el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado. Lo anterior dentro del proceso de Nulidad (sic) y restablecimiento del derecho radicado No. 11001-33-35-019-2018-00551-00, incoado por el señor Nelson Yesid Gamboa Acosta contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.>> B. Hechos El accionante basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 3.- El 19 de diciembre de 2018 el señor Nelson Yesid Gamboa presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación- Ministerio de Defensa Ejército Nacional, para que se declarara la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales se le negó la solicitud de «reajuste y pago debidamente actualizado e indexado del subsidio familiar», de acuerdo con lo estipulado en el Decreto 1794 del 2000, por haber contraído matrimonio en el 2009. 4.- El Juzgado 19º Administrativo de Bogotá profirió sentencia de primera instancia el 29 de agosto de 2019, en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y ordenó al Ejército Nacional reconocer al demandante, a título de subsidio familiar, lo correspondiente al 4 % de la asignación básica más el valor de la prima de antigüedad, a partir del 30 de diciembre de 2009; esta decisión fue apelada por las partes. 5.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección A profirió sentencia de segunda instancia el 30 de abril de 2020, en la que revocó el fallo recurrido y negó las pretensiones del medio de control.

C. Fundamentos de vulneración 6.- Como sustento de la solicitud de amparo, el accionante adujo que su subsidio familiar debía ser liquidado con base en las disposiciones del Decreto 1794 del 2000 y no por el Decreto del 1161 del 2014, toda vez que los hechos que originaron el derecho a devengar el subsidio familiar tuvieron lugar en el año 2009, es decir, en vigencia de la primera norma mencionada.

Por lo tanto, al negarse las pretensiones por parte del tribunal, se incurrió en los siguientes defectos: 6.1.- Desconocimiento del precedente judicial. El accionante manifestó que se desconoció el precedente establecido por esta Corporación en la sentencia del 8 de junio de 2017 dentro del proceso No. 11001-03-25-000- 2010-00065-00, con ponencia del doctor César Palomino Cortés, en la que se declaró, con efectos ex tunc, la nulidad del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009.

Por lo tanto, a su caso se le debía aplicar el Decreto 1794 del 2000. 6.2.- Defecto sustantivo. Sostuvo que el tribunal incurrió en dicho defecto “toda vez que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda Subsección A, en mi sentir, es una decisión que no acata la jurisprudencia obligatoria del Consejo de Estado, constituyéndose en una evidente y grosera contradicción, entre los fundamentos y la decisión, afirmación que me permito sustentar de acuerdo a las siguientes consideraciones, así: (…)” (Negrillas y subrayas por fuera del texto original). 6.2.1.- Para sustentar la contradicción explicó que en el artículo 11º del Decreto 1794 del 17 de septiembre de 2000 se creó un subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina de las fuerzas militares que contrajeran matrimonio o declararan la unión marital de hecho; dicho subsidio correspondería al 4 % del salario básico más la prima de antigüedad.

Tal beneficio fue derogado mediante el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, pero nuevamente fue incluido en el Decreto 1161 del 24 de junio del año 2014. 6.2.2.- La derogatoria implicó que los soldados e infantes de marina profesionales que contrajeron nupcias o declararon la unión material de hecho entre el 30 de septiembre de 2009 y el 24 de junio del 2014 no tuvieran derecho a percibir el mencionado subsidio familiar.

Por este motivo, los afectados sometieron a control de legalidad la derogatoria del subsidio. El Consejo de Estado, mediante la sentencia del 8 de junio de 2017, declaró la nulidad del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, con efectos ex tunc. 6.2.3.- Pese a lo anterior, el tribunal negó las pretensiones de la demanda con fundamento en el artículo 11 del decreto 1794 del 2000, bajo el entendido de que el señor Gamboa Acosta interpuso la solicitud de reconocimiento en vigencia del Decreto 1161 del 2014.

Por lo tanto, era en aplicación de dicho precepto que debía resolverse el asunto y no en lo dispuesto en el Decreto 1794 del 2000. D. Providencia impugnada 7.- Mediante sentencia del 3 de septiembre de 2020 la Sección Segunda del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo, al no encontrar configurados los defectos alegados por el accionante. 7.1.- Respecto al desconocimiento del precedente judicial concluyó que el tribunal, contrario a lo afirmado por el accionante, no incurrió en tal defecto toda vez que sí tomó en consideración la sentencia por él referida, así como también tuvo en cuenta la anulación del decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009 y lo dispuesto en el decreto 1794 del 2000.

Sin embargo, encontró que el accionante no tenía derecho al incremento solicitado. 7.2.- Frente al defecto sustantivo, precisó que la autoridad accionada decidió tomar como punto de partida del reconocimiento del subsidio familiar, la fecha en que el interesado informó sobre el cambio de estado civil, lo cual sucedió en vigencia del Decreto 1161 del 2014 y por ello, resultaba adecuado concluir que la liquidación de tal beneficio debe obedecer a los parámetros dispuestos en la norma vigente al momento de exigir la titularidad del derecho.

Además, el estudio se hizo de manera razonada, suficiente, en uso del principio de autonomía judicial, sin que al juez de tutela le esté permitido inmiscuirse en asuntos de índole interpretativo. E.- Impugnación 8.- El accionante impugnó la decisión y solicitó que fuera revocada para que en su lugar se accediera al amparo solicitado. Para tal fin, señaló que el a quo omitió i) hacer un estudio juicioso y analítico de cada uno de los derechos alegados y ii) no analizó la unicidad de las decisiones judiciales cuando estudió el principio de igualdad en casos semejantes. 8.1.- Sostuvo que la autoridad judicial no hizo un análisis adecuado respecto de indebida interpretación de la norma, pues no tuvo en cuenta que el accionante se encontraba imposibilitado para hacer reclamación alguna del subsidio familiar ante la derogatoria del artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, de tal forma que sólo pudo hacerla en el momento en que expidieron un decreto que así lo disponía y por tanto, ante la reviviscencia del 1794 del 2000, debía reliquidarse con fundamento en ésta norma.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 9.- Antes de resolver el fondo del asunto, la Sala analizó el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la tutela contra providencia judicial conforme a los lineamientos establecidos por la Corte Constitucional[1] y el Consejo de Estado[2], y los encontró debidamente cumplidos, así: i) el accionante indicó los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se afirma la violación a los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, administración de justicia y se dejó de aplicar el principio de favorabilidad; adicionalmente, se alegó que en la providencia acusada se incurrió en un defecto sustantivo por indebida aplicación de una norma jurídica y desconocimiento del precedente; iii) el accionante utilizó todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad) y contra la providencia atacada no procede ningún recurso; iv) la acción se interpuso en un término prudencial (inmediatez), puesto que la sentencia objeto de tutela fue proferida el 30 de abril de 2020 y la acción de tutela se instauró el 3 de agosto de 2020, esto es, dentro del término de los 6 meses que han precisado tanto esta Corporación[3] como la Corte Constitucional[4] y, v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela. 10.- Verificado el cumplimiento de los requisitos establecidos frente a la procedencia de la tutela contra providencia judicial, la Sala estudiará de fondo la impugnación presentada por el señor Gamboa Acosta y confirmará la decisión de primera instancia que negó el amparo solicitado, por lo siguiente: 11.- De los documentos aportados al caso bajo estudio se observa que el accionante contrajo nupcias el 30 de diciembre de 2009; elevó el reporte del cambio de su estado civil, como requisito para ser acreedor del subsidio familiar durante el 2014 y, conforme dicho reporte, a través de la orden administrativa de personal 1913 del 30 de agosto de 2014 le fue reconocido el subsidio familiar con fundamento en los parámetros del Decreto 1161 en un 20% por su esposa y 3 % por el primer hijo, para un total de 23%. 12.- También destaca esta Sala que el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000 concedía un subsidio familiar para los soldados profesionales de las Fuerzas Militares que contaran con matrimonio o unión marital de hecho vigente; el monto de tal reconocimiento correspondía a un 4% del salario básico más el 100% de la prima de antigüedad; también se contempló en dicho decreto que, para ser acreedor de tal asignación, el interesado debía reportar el cambio de estado civil al comando de la Fuerza a la que perteneciera.

Así mismo, se observa que lo pretendido por el accionante es que le sea reliquidado el subsidio con fundamento en el Decreto 1794 del 2000. Lo cual como lo sostuvo el tribunal no era procedente. 13.- El accionante manifestó en su impugnación que, con respecto al estudio hecho por el a quo frente a la configuración del defecto sustantivo por indebida aplicación de las normas, la primera instancia omitió tener en cuenta su situación particular, puesto que no tuvo en consideración que al accionante no realizó el cambio de su estado civil, precisamente, porque la norma que le otorgaba el beneficio no se encontraba vigente. 14.- Sobre el particular, la Sala encuentra que si bien esta Corporación en la sentencia de primera instancia no se refirió específicamente al hecho de que hubo un lapso en el que no estuvo vigente el decreto que concedía el subsidio y, por tal razón el accionante no elevó solicitud alguna, sí explicó por qué el tribunal accionado realizó un análisis suficiente, adecuado y ampliamente justificado del decreto aplicable a su caso. 15.- Se observa que si bien el accionante manifiesta que no le había sido posible solicitar la aplicación del Decreto 1794 del 2000 porque la norma no se encontraba vigente, la autoridad judicial accionada partió de esta discusión para aplicar una u otra disposición y, de manera suficiente y adecuada, concluyó que la norma que el accionante pretendía le fuera aplicada había sido derogada para la fecha en que contrajo nupcias (30 de diciembre de 2009); también encontró que, aun cuando hubiera sido declarada nula, la administración conoció de su reporte con fundamento en el Decreto 1161 y reconoció el derecho con fundamento en los presupuestos establecidos en ella, de ahí que no anulara el acto ademando que le otorgó el subsidio. 16.- Para la Sala, la autoridad judicial accionada no incurrió en el referido defecto.

Por el contrario, el análisis realizado fue adecuado pues no había lugar a determinar si resultaba aplicable una norma u otra, como quiera que el accionante solicitó su derecho en vigencia del Decreto 1161 del 2014 y el derecho le fue reconocido con fundamento en dicha norma. Si bien esta corporación declaró la nulidad del decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, quedando nuevamente vigente el Decreto 1794 de 2000, lo cierto es que el accionante no informó del cambio de su estado civil hasta el 2014, motivo por el cual no resultaría viable que le fuere reconocido tal emolumento desde el momento en que contrajo nupcias sino a partir del momento en que hizo la solicitud, esto es, en vigencia del decreto 1161 de 2014. 17.- Para la Sala la interpretación anterior resulta plausible y acorde con lo dispuesto en las norma señaladas. 18.- Finalmente, frente al alegato presentado en la impugnación en cuanto que el a quo omitió hacer “el análisis de la unicidad de las decisiones judiciales al hacer una aplicación del principio de igualdad y del criterio judicial en casos semejantes”, la Sala advierte que la primera instancia sí analizó la sentencia que el accionante refirió, esto es, la del 8 de junio de 2017 dictada dentro del proceso con radicado 11001-03-25-000-2010-00065- 00, en la que se estudió la legalidad del Decreto 3770 de 2009 por medio del cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, de la cual afirmó resultaba aplicable al caso para explicar el contexto del asunto.

No obstante, en esa decisión no se resolvió un caso similar al que decidió el tribunal, puesto que en ella no se discute que el juez contencioso hubiese declarado la nulidad del decreto 3770, sino qué norma era aplicable al derecho solicitado por el accionante. En esa medida, el tribunal consideró que era la vigente al momento en la que se hizo la reclamación administrativa.

Como el accionante la presentó en el 2014, la norma aplicable era el decreto 1161 de 2014 y no el decreto 1794 de 2000, así hubiese recobrado vigencia. 19. – Por lo anterior, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que negó el amparo solicitado, en la medida que como lo sostuvo el a quo, la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto alegado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia de tutela del 3 de septiembre de 2020 proferida por la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado, que negó a la solicitud de amparo constitucional.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente providencia a las partes a la dirección de correo electrónico señalada por ellos dentro del proceso, enviándoles copia de la decisión que se adopta.

TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página Web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO ----------------------- [1] Corte constitucional, sentencia C-590 de 2005. [2] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. El Consejo de Estado en dicha sentencia concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos fijados por la Corte Constitucional. [3] Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01;

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.; Demandado: Consejo de Estado-Sección Primera, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [4] Corte Constitucional, Sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.