63001-23-33-000-2016-00405-01 — Consejo de Estado

RELIQUIDACIÓN CESANTÍAS PARCIALES DE DOCENTE TERRITORIAL / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DE LA ENTIDAD TERRITORIAL – Configuración La norma vigente para el 02 de mayo de 2016, fecha en la cual, mediante la Resolución N° 000665 se reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial para compra de vivienda, era el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, por lo tanto, para ese momento, la intervención de la Secretaría de Educación Departamental del Quindío se limitaba a la elaboración del respectivo proyecto en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el que de conformidad con lo dispuesto en dicha norma, tenía a su cargo el reconocimiento y pago de aquella prestación. En ese orden de ideas, contrario a lo afirmado por la apoderada de la parte demandante, en el evento en que en el sub examine, la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, resultara condenada a reliquidar y ordenar el pago de las cesantías parciales reconocidas a la demandante, la exclusión del ente territorial no sería óbice, para que el mencionado fondo cumpla con su responsabilidad bajo el mismo procedimiento que se había observado para tal fin, y de conformidad con las normas vigentes para la fecha en que la ahora demandante solicitó el derecho.

En ese orden de ideas, se confirmará el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío en audiencia inicial el 8 de junio de 2017, por medio del cual declaró probada la excepción de falta de legitimación material en la causa por pasiva, propuesta por el Departamento del Quindío y en consecuencia se declaró terminado el proceso respecto de dicha entidad territorial.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la distinción entre legitimación en la causa de hecho y material, ver: C. de E., Sección Segunda, auto de 9 de diciembre de 2019, radicación: 2546-18. FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 / LEY 962 DE 2005 – ARTÍCULO 56 / LEY 962 DE 2005 – ARTÍCULO 57 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 63001-23-33-000-2016-00405-01(2981-17) Actor: MARÍA ENITH ALBARRACÍN HOLGUÍN Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y OTROS Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Tema: Apelación auto. Excepción de falta de legitimación material en la causa por pasiva. Ley 1437 de 2011. RECURSO DE APELACIÓN Por conducto de apoderada judicial, la señora María Enith Albarracín Holguín, presentó recurso de apelación contra la decisión proferida en Audiencia Inicial el 8 de junio de 2017 por el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante la cual se declaró probada la excepción de falta de legitimación material en la causa por pasiva propuesta por el Departamento del Quindío, y en consecuencia, se declaró terminado el proceso respecto de dicha entidad territorial.

ANTECEDENTES 1. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En el escrito que contiene la demanda, y en el de la reforma de aquella, la parte demandante, en síntesis, solicitó: 1. La nulidad parcial de la Resolución Nº 000665 de mayo 02 de 2016, notificada de manera personal el 05 de mayo de 2016, proferida por la Secretaría de Educación Departamental del Quindío, en nombre y representación de la Nación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (sic), por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para compra de vivienda, bajo el entendido que, para la liquidación de las cesantías no se tuvo en cuenta el régimen de retroactividad aplicable a la misma. 2.

Como consecuencia de la nulidad parcial del mencionado acto administrativo, deprecó se condene a los entes convocados, a título de restablecimiento del derecho, a expedir acto administrativo en el cual se reliquide y ordene el pago de las cesantías parciales reconocidas a la demandante, teniendo en cuenta el régimen de retroactividad aplicable para la liquidación de aquellas. 3.

Que se condene a los entes convocados a reconocer y pagar a la actora el valor total de las cesantías parciales solicitadas, descontando únicamente los valores ya pagados por el mismo concepto, indexando los valores objeto de la condena de acuerdo al índice de precios al consumidor, incluyendo el reconocimiento de intereses causados a partir de la ejecutoria del acto de reconocimiento de las cesantías. 4.

Que se condene a la entidad demandada al pago de los intereses en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2. Excepciones Propuestas Por el Departamento del Quindío. El Departamento del Quindío se opuso a las pretensiones formuladas por la parte demandante en lo que respecta a los intereses propios del departamento.

Propuso como excepciones de fondo o mérito, entre otras, la de falta de legitimación material en la causa por pasiva, para lo cual argumentó que el Departamento del Quindío – Secretaría de Educación Departamental, carecía de competencia y función legal para el reconocimiento efectivo y autónomo de las cesantías del personal docente. Indicó que la facultad de reconocimiento efectivo y autónomo de las prestaciones en cita, es exclusiva de la entidad que administra los intereses del “Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio” (sic), es decir, de la Fiduciaria La Previsora S.A., en virtud de lo contenido en los artículos 3, 4 y 5 del Decreto 2831 de 2005, sin que pueda endilgarse entonces dicha función o competencia y menos, responsabilidad alguna a la entidad territorial por los hechos demandados.

Con base en lo anterior, solicitó declarar probado el medio exceptivo desestimando las pretensiones de la demanda, en lo que hacen relación al departamento. 3. Decisión apelada. En la audiencia inicial realizada el 8 de junio de 2017[1], el Tribunal Administrativo del Quindío, declaró probada la excepción de falta de legitimación material en la causa por pasiva propuesta por el Departamento del Quindío y, en consecuencia, declaró terminado el proceso respecto de dicha entidad territorial.

Al efecto, el a quo señaló en audiencia que resolvería las excepciones de vinculación de litis consortes necesarios, falta de legitimación en la causa por pasiva y caducidad propuestas por el FOMAG, y la de falta de legitimación material en la causa por pasiva propuesta por el Departamento del Quindío. De acuerdo con la normativa prevista en los artículos 3, 6 y 9 de la Ley 91 de 1989, 180 de la Ley 115 de 1994, 2, 3, 4 y 5 del Decreto 2835 de 2005 y 56 de la Ley 962 de 2005, el Tribunal observó que la entidad responsable del reconocimiento y pago de la prestación social de la parte demandante es el “Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio” (sic), a través de la respectiva entidad territorial, lo cual se observa desde el mismo encabezado del acto administrativo, esto es, la Resolución 000655 (sic) del 02 de mayo de 2016.

Adujo que si bien aparece interviniendo la Secretaría de Educación del ente territorial al que se encuentra vinculada la docente, en cuanto al trámite de las respectivas solicitudes que se llevan a cabo ante la misma, debe entenderse que aquella actúa como mandataria de la entidad del nivel nacional en su nombre y representación, a través de la figura de la delegación administrativa en la que se delega a la entidad territorial la facultad de elaborar el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, pero no la responsabilidad del reconocimiento mismo, no encontrando establecida dicha competencia dentro de las funciones propias del ente territorial.

Con base en lo anterior, consideró el Tribunal que en el presente asunto el ente territorial al que está vinculado no estaría legitimado para ser obligado en la causa, al no poderse predicar autonomía de dicha entidad en el ejercicio de dicha función. En ese sentido, el mencionado reconocimiento estaría a cargo, eventualmente, del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como cuenta especial de la Nación sin personería jurídica, con independencia patrimonial, contable y estadística cuya representación se encuentra en cabeza del Ministerio de Educación Nacional, quien tendría la legitimación en la causa por pasiva.

Así las cosas, declaró probada la excepción de falta de legitimación material en la causa por pasiva, propuesta por el departamento del Quindío y en consecuencia se declaró terminado el proceso respecto de dicha entidad territorial. 4. Recurso de apelación. Una vez el a quo dio lectura a la decisión en comento, la apoderada de la parte demandante formuló recurso de apelación en los siguientes términos: Al efecto argumentó que, si bien existen algunos pronunciamientos del Consejo de Estado donde se ha manifestado “la no necesidad de que comparezca la entidad territorial”, en algunas providencias se ha hecho la vinculación como tercero interesado, y en otros casos, se ha hecho la convocatoria como litisconsorte necesario, esto bajo el entendido que el acto administrativo si bien es expedido en nombre y representación del FOMAG, “es expedido por la entidad territorial” (sic), y que en dicha circunstancia, de ser condenado el FOMAG, no sería posible que el ente territorial estuviere obligado a proferir el acto administrativo, puesto que no está vinculado a ningún proceso judicial, y bajo dicho entendido, no estaría sujeto a ninguna orden que haga que tenga que expedir un acto de reconocimiento de cesantías.

Por lo anterior, considera necesario, dentro del trámite del proceso, la comparecencia del Departamento del Quindío – Secretaría de Educación Departamental, puesto que es litisconsorte necesario. 5. Pronunciamiento del Departamento del Quindío sobre el recurso de apelación. La apoderada de la entidad manifestó no estar de acuerdo con la posición de la parte demandante, teniendo en cuenta que de conformidad con la normatividad aplicable, es absolutamente plausible entender que el departamento es un ejecutor de unos derechos prestacionales otorgados desde el nivel nacional.

De otra parte, indicó que si el FOMAG resultara condenado, el departamento en cumplimiento de su mandato como delegatario, debe hacer las gestiones a que haya lugar y que están establecidas en la norma. Por lo anterior, solicitó se confirme la decisión adoptada por el a quo. 6. Pronunciamiento del Ministerio Público sobre el recurso de apelación. Consideró que no le asiste razón a la parte recurrente y por lo tanto, solicitó que en el trámite de segunda instancia se confirme la decisión adoptada, en la medida en que si bien el acto administrativo de reconocimiento y liquidación de cesantías, fue expedido por el Secretario de Educación del Departamento, lo cierto es que fue expedido en nombre del FOMAG, y por lo tanto ya son múltiples las decisiones de Consejo de Estado en las que se ha confirmado la posición de que no es necesaria la intervención del ente territorial en este tipo de procesos, por cuanto es perfectamente posible que, si llega a ser condenada la entidad, puede válidamente hacer este reconocimiento en forma directa, o incluso a través de la Secretaría de Educación Departamental, por lo que solicitó confirmar la decisión proferida.

Así las cosas, el Tribunal concedió el recurso de apelación presentado por la apoderada de la parte demandante, en el efecto suspensivo. I. CONSIDERACIONES De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 150 y 180 numeral 6° de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante contra la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío en audiencia inicial llevada a cabo el 8 de junio de 2017, mediante la cual se declaró probada la excepción de falta de legitimación material en la causa por pasiva y se declaró terminado el proceso respecto de dicha entidad.

Aunado a lo anterior, en virtud de lo establecido en el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, el presente auto se profiere por el Magistrado Ponente, ello teniendo en cuenta que si bien el a quo declaró probada la mencionada excepción y en consecuencia, dio por terminado el proceso respecto de la entidad territorial, éste último no finaliza, pues sigue en curso frente a los demás demandados. 1.

Problema jurídico. De acuerdo con la decisión objeto de apelación y el recurso sustentado por la parte interesada, el Despacho se centrará en establecer sí en el presente caso, resultaba procedente declarar probada la excepción de falta de legitimación material en la causa por pasiva propuesta por la apoderada del Departamento del Quindío y en consecuencia, declarar terminado el proceso respecto de dicha entidad territorial.

Para resolver lo anterior, es necesario señalar lo siguiente: 2. De la legitimación en la causa por pasiva. Esta Corporación ha sostenido que la legitimación en la causa por pasiva puede ser de hecho o material, dependiendo de la real participación de aquella parte en la situación que dio origen a la demanda. Así lo analizó, con meridiana claridad la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia de 6 de febrero de 2014: “La legitimación en la causa se concibe desde dos vertientes: la llamada legitimación de hecho y la material.

La primera, la de hecho, se establece a partir de la relación procesal que el petitum y la causa petendi generan entre las partes procesales, concretamente, el demandante y demandado; es decir, se está en el típico terreno de la relación jurídica procesal únicamente. En cambio, la legitimación material responde al criterio de efectividad, esto es, a la participación real de las personas en la situación jurídica (acto, hecho, conducta etc.) que da origen a la demanda, sin importar si accionó o no, para el caso del demandante, o si fue demandado o no, cuando se trata de la parte pasiva.

En principio se puede decir que todas las personas serían potencialmente legitimadas de hecho, porque corresponde al demandante citar y hacer concurrir a quienes considera serán sus demandados, pero ello, es un estadio a priori devenido exclusivamente desde la óptica y el querer del demandante, que encontrará el primer gran filtro en el análisis que el operador jurídico hace para la admisión de la demanda, tendiente a que se devele quién en realidad es el legitimado o los legitimados materialmente, es decir, quiénes participaron realmente en la causa que dio origen al escrito demandatorio.

Y luego puede ser enriquecida o no con la contestación de la demanda o con las postulaciones de los terceros e incluso del Ministerio Público, dependiendo de la información que suministren al juez. De ahí la razón por la cual, en varios procesos se advierte a lo largo de su desarrollo, la presencia y permanencia de sujetos procesales que al final se determina no tuvieron participación efectiva en la situación que originó la demanda, pero frente a quienes se advertía -por lo menos en forma incipiente- que debían estar en el proceso, solo que cuando el juez analiza todo el panorama fáctico, probatorio y normativo del proceso concluye con certeza que no eran legitimados materialmente, aunque siempre los acompañó la legitimación de hecho.”[2] No obstante, la Sección Segunda, Subsección “A”, con base en pronunciamientos existentes sobre el particular, también ha concluido que la legitimación material en la causa por pasiva constituye un asunto cuyo estudio debe efectuarse hasta el momento en que se profiere sentencia, pues es en dicha oportunidad que, con base en el acervo probatorio recaudado, es posible determinar si el acto administrativo debe ser anulado, y cuál de los demandados es el llamado al restablecimiento de derecho.

Así se dijo en auto de 9 de diciembre de 2019: “Por otro lado, el análisis de la legitimación material es un asunto que deberá abordarse en la etapa final del proceso, es decir en el fallo, toda vez que allí luego de tenerse todos los presupuestos fácticos y jurídicos así como los elementos probatorios indispensables para adoptar una decisión de mérito, se determinará la procedencia de anular el acto administrativo atacado y se estudiará en cabeza de cual sujeto procesal se encuentra la obligación de asumir el eventual restablecimiento del derecho, así lo concluyó esta sección al señalar: «[…] Así las cosas, resulta claro que cuando se hace necesario determinar si las personas vinculadas tienen la «obligación de anular una actuación administrativa y restablecer un derecho», la decisión encaminada a establecer la legitimación material o sustancial, debe producirse a través de sentencia y no en desarrollo del auto admisorio de la demanda o de la audiencia inicial puesto que aquella legitimación requiere sentencia de mérito[3] mientras que tratándose de la legitimación de hecho o procesal[4], esta debe resolverse en desarrollo de la audiencia inicial, en tanto obedece forzosamente a un presupuesto procesal que debe estudiarse y resolverse en el marco de la primera etapa del proceso, lo que precisamente configura la denominación doctrinal que se le ha dado de excepción “mixta”. […]»[5] (…)"[6] 3.

Del caso concreto. En casos de similares contornos al que hoy es objeto de estudio por parte del Despacho, es decir, en los que se ha analizado la legitimación en la causa por pasiva de las entidades territoriales, cuando se demanda también de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, esta Subsección ha concluido que el encargado de tal obligación es dicho fondo[7].

Así las cosas, para efectuar el análisis correspondiente, se acudirá al estudio normativo y jurisprudencial que en tal sentido se realizó en sentencia de fecha dos (2) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), con ponencia del suscrito Consejero, como sigue: “En efecto, el legislador mediante la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989, dispuso la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales a sus afiliados, esto es, de los docentes.

Así se advierte en el artículo 5 ibídem: «ARTÍCULO 5o. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. 2. Garantizar la prestación de los servicios médico- asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo. 3.

Llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo, que además pueda ser utilizable para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda. 4.

Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes. 5. Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones.» En ese sentido, sobre los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la citada norma, teniendo en cuenta el proceso de nacionalización de la educación oficial llevado a cabo en el país mediante la Ley 43 de 1975, señaló que quedarían automáticamente afiliados al Fondo los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de la citada ley, esto es, 29 de diciembre de 1989 y, así mismo, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumplieran los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.

Ahora bien, en lo que respecta a los a los recursos económicos que hacen parte del citado Fondo, el artículo 8 ibídem indicó que los mismos estarían integrados, principalmente por los aportes de los docentes afiliados, en cuantía del 5% del sueldo básico mensual. Y en lo que se refiere al manejo de los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 3 de la Ley 91 de 1989, dispuso que para tal efecto el Gobierno Nacional suscribiría un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta la cual se encargaría de su administración. Nótese a continuación: «[…] El Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con en (sic) los costos administrativos que se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional.» Posteriormente, el Presidente de la República mediante Decreto 1775 de 3 de agosto de 1990, artículos 5 a 8, reglamentó el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio precisando, en relación con el trámite de las solicitudes de reconocimiento y pago de prestaciones económicas de los docentes, que las mismas debían ser radicadas ante la Oficina de Prestaciones Sociales del respectivo Fondo Educativo Regional, quien procedería a realizar el estudio de la documentación, con el visto bueno de la entidad fiduciaria, para luego expedir la correspondiente resolución de reconocimiento.

Sin embargo, en relación con este mismo punto, el Congreso de la República mediante el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, dispuso que las prestaciones sociales pagaderas a los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fondo del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso debía ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

De este modo quedó expresado en la norma: «ARTÍCULO

56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.» El anterior trámite fue reglamentado por los artículos 2, 3, 4 y 5 del Decreto 2831 de 16 de agosto de 2005[8], los cuales a la letra señalan: «Artículo 2°. Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.

Artículo 3°.Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.

Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo. 4.

Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. 5.

Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.

Parágrafo 1°. Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.

Artículo 4°.Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. Artículo 5°.Reconocimiento.

Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley.» Según las normas transcritas, las resoluciones por las cuales se dispone el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a favor de los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son actos en los que interviene tanto la Secretaría de Educación del ente territorial, en el cual presta sus servicios la docente peticionaria, a través de la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento prestacional, como la Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien le corresponde aprobar o improbar el proyecto de resolución, de acuerdo con la documentación que para tal efecto le haya sido enviada, entre la cual se destaca, la certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional de la docente interesada, según la normatividad vigente[9].

En ese orden de ideas, si bien la Secretaría de Educación del ente territorial interviene, lo cierto es que en el caso de reconocimiento pensional, actúa en nombre y representación del Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, como la encargada de elaborar el proyecto de resolución que reconoce o niega la prestación social, resolución que con posterioridad debe ser aprobada o no por la sociedad fiduciaria, quien administra los recursos del Fondo de Prestaciones.

En consecuencia, contrario a lo dispuesto por la Subsección B del Tribunal Administrativo Cundinamarca, la Sala de Subsección considera que la entidad responsable del reconocimiento pensional solicitado por la señora MARÍA GEMMA GALINDO DE ROJAS es el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y no el Distrito de Bogotá – Secretaría de Educación, de modo que la falta de legitimación en la causa por pasiva formulada en el recurso de apelación está llamada a prosperar.

En ese sentido, se reiterará la posición adoptada en auto del 18 de julio de 2019[10], en el que esta Subsección sostuvo que como la entidad encargada del reconocimiento de prestaciones sociales es el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, resulta procedente declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad territorial y en concordancia con lo expuesto se modificará la parte resolutiva de la sentencia para excluir de responsabilidad al Distrito de Bogotá- Secretaria de Educación, por las razones expuestas.”[11] Ahora bien, aunado al estudio que en dicha oportunidad se realizó, en este punto es preciso señalar que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, con respecto a las cesantías, indicó: “ARTÍCULO 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 3. Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” Según la normatividad y el análisis en cita, en los actos administrativos mediante los cuales se reconoce y ordena el pago de las prestaciones económicas a que tienen derecho los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, intervienen: (i.) la Secretaría de Educación del ente territorial y (ii.) la Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

A la primera le corresponde la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento prestacional, mientras la segunda, es decir, la fiduciaria, tiene a su cargo el aprobar o improbar el proyecto de resolución. La intervención de la Secretaría de Educación del ente territorial - al elaborar el proyecto que reconoce o niega la prestación social - se realiza en nombre y representación del Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y es por tanto éste último el responsable de su reconocimiento y pago.

Ahora bien, en este punto es preciso señalar que el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, el cual consagraba que “Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo…” (Subrayado y negrilla fuera de texto.), fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019.

Ésta última ley, sobre el reconocimiento de las cesantías definitivas y parciales, en su artículo 57, dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).

En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención.” No obstante lo anterior, la norma vigente para el 02 de mayo de 2016, fecha en la cual, mediante la Resolución N° 000665 se reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial para compra de vivienda, era el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, por lo tanto, para ese momento, la intervención de la Secretaría de Educación Departamental del Quindío se limitaba a la elaboración del respectivo proyecto en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el que de conformidad con lo dispuesto en dicha norma, tenía a su cargo el reconocimiento y pago de aquella prestación. En ese orden de ideas, contrario a lo afirmado por la apoderada de la parte demandante, en el evento en que en el sub examine, la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, resultara condenada a reliquidar y ordenar el pago de las cesantías parciales reconocidas a la señora María Enith Albarracín Holguin, la exclusión del ente territorial no sería óbice, para que el mencionado fondo cumpla con su responsabilidad bajo el mismo procedimiento que se había observado para tal fin, y de conformidad con las normas vigentes para la fecha en que la ahora demandante solicitó el derecho.

En mérito de lo expuesto, el despacho sustanciador,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR EL AUTO PROFERIDO POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO EN AUDIENCIA INICIAL EL 8 DE JUNIO DE 2017, POR MEDIO DEL CUAL DECLARÓ PROBADA LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN MATERIAL EN LA CAUSA POR PASIVA, PROPUESTA POR EL DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO, Y EN CONSECUENCIA SE DECLARÓ TERMINADO EL PROCESO RESPECTO DE DICHA ENTIDAD TERRITORIAL.

SEGUNDO: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado NOTA: La anterior providencia fue firmada electrónicamente a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Acta de Audiencia Inicial, folio 86. [2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermudez Bermudez Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil catorce (2014). radicación número: 25000-23- 31-000-2011-00341-04. [3] En palabras de Francesco Carnelutti, esta modalidad obliga al juez a que efectué un “pronunciamiento con contenido positivo. [4]Por su parte Francesco Carnelutti (1959), ha considerado que: “(El) requisito de legitimación para la demanda (…) consiste, sin embargo, en la pertenencia al actuante no ya de una relación jurídica diversa de aquella que con la demanda se desarrolla sino de una situación de hecho (afirmación de la pertenencia del derecho), a la que la relación jurídica puede corresponder o no corresponder, se trata no de legitimación de derecho sino de legitimación de hecho (p. 466). [5] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, auto de 5 de julio de 2018.

Radicación: 05001-23-33-000-2016-01082-01(0900-18). [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero ponente: William Hernández Gómez, Bogotá D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 25000-23-42-000-2015-00228-01(2546-18). [7] Así lo concluyó esta subsección, en materia de cesantías, en auto de fecha dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019), Consejero ponente: William Hernández Gómez.

Radicación número: 25000-23-42-000-2015- 01243-01(2620-17), cuando señaló: “En el presente caso y en atención a los argumentos expuestos, es procedente declarar la prosperidad de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Departamento de Cundinamarca, contrario a lo resuelto por el a quo, toda vez que la obligación de reconocimiento y pago de las cesantías del demandante, le corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y no al mencionado departamento.” [8] Compilado por el Decreto 1075 de 2015 « por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación.» [9] En este mismo sentido puede verse la sentencia de 18 de agosto de 2011.

Rad. 1887-2008. M.P. Gerardo Arenas Monsalve. [10] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Auto que resuelve recurso de apelación. Radicación número: 25000-23-42-000-2015-01243-01(2620- 17). M.P.: William Hernández Gómez. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A, Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández, Bogotá, D. C., dos (2) de diciembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2012-01293-01(0775-15).