25000-23-42-000-2012-00601-01 — Consejo de Estado

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Improcedencia / FALTA DE CONGRUENCIA ENTRE LA APELACIÓN Y LA SENTENCIA / APELACIÓN FALLIDA Nótese que en el recurso de apelación de la UGPP la entidad hizo referencia a la improcedencia de la aplicación de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado con radicación 0112-2009 al caso del demandante, a pesar de que en la sentencia apelada el a quo no hizo mención alguna a precedente jurisprudencial de esta Corporación. En consecuencia, es notoria la incongruencia de las razones expuestas por la UGPP, por lo que la subsección estima que se trata de una apelación fallida, motivo por el cual la Sala considera que no puede pronunciarse sobre la alzada de la entidad demandada porque los argumentos expuestos carecen de congruencia con el marco de la resolución judicial.

Ello porque resulta evidente que la inconformidad planteada por la demandada no se contrapone a la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien accedió a la pretensión de reliquidación de una pensión de jubilación a un beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 y no al previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 328 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – A cargo de la parte vencida en el proceso En el presente caso es procedente condenar en costas en esta instancia a la entidad demandada por cuanto el recurso de apelación fue incongruente con la decisión impugnada, por lo que se impone confirmar la sentencia de primera instancia, según lo previsto en el numeral 1 del artículo 365 del CGP.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-000-2012-00601-01(1252-15) Actor: EFRAÍN ANTONIO COLMENARES CAMPEROS Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión de jubilación a beneficiario de transición de la Ley 33 de 1985.

Apelación fallida. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-104-2020 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 17 de julio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Efraín Antonio Colmenares Camperos en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones[2] 1. Declarar la nulidad de la Resolución UGM 037623 del 12 de marzo de 2012, por medio de la cual Cajanal negó la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, según el Decreto Ley 3135 de 1968 y la Ley 33 de 1985. 2.

A título de restablecimiento del derecho, condenar a la demandada reliquidar la pensión de jubilación de conformidad con lo previsto en el Decreto Ley 3135 de 1968 y la Ley 33 de 1985, y por consiguiente se ajuste la prestación con base en el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, esto es, la asignación básica, horas extras, auxilio de alimentación, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, devengadas entre el 1.º de enero y el 31 de diciembre de 1993. 3.

Ordenar a Cajanal pagar las diferencias resultantes por concepto de mesadas atrasadas; dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; e indexar los valores adeudados. Supuestos fácticos relevantes[3] 1. El señor Efraín Antonio Colmenares Camperos laboró al servicio del Estado por más de 20 años, entre el 9 de abril de 1962 y el 31 de diciembre de 1993. 2.

El demandante consolidó los requisitos para ser pensionado el 9 de noviembre de 1992, fecha en la cual cumplió los 55 años de edad. 3. Cajanal le reconoció una pensión mensual vitalicia de jubilación por medio de la Resolución 31935 del 26 de julio de 1993, a partir del 1.º de enero de 1993. Para su liquidación únicamente tuvo en cuenta la asignación básica, las horas extras y el auxilio de alimentación y excluyó todos los demás factores devengados en el último año de servicio. 4.

El libelista solicitó a la demandada la reliquidación de su pensión el 14 de julio de 2011 en aplicación del principio de inescindibilidad de la norma, con el fin de que se rigiera íntegramente por la que fuera más favorable a sus intereses. 5. La entidad demandada negó la solicitud a través de la Resolución UGM 037623 del 12 de marzo de 2012.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.[4] En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.[5] En el presente caso a folios 127 a 128 y CD a folio 126A, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] la Caja Nacional de Previsión y su sucesor procesal […] han propuesto como […] hechos exceptivos previos: falta de jurisdicción; falta de legitimación en causa por pasiva, y en ese orden pues llama en garantía al Ministerio de Obras Públicas y Transporte.

Indica que la reliquidación de la mesada pensional le corresponde a la entidad Cajanal, […] y que viene de una relación laboral existente entre un trabajador oficial y la Caja Nacional de Previsión, y la disparidad de criterio en relación con la solicitud de reliquidación de una pensión jubilatoria. Debe decir el tribunal que en principio pues, una cosa es la causa mediata, pretérita de la prestación social, y otra cosa es la relación jurídico procesal que se ha establecido con el ejercicio de esta acción entre el demandante y una administradora reconocedora y pagadora de una prestación social en la modalidad de pensión de jubilación. En efecto, pues acá no está en discusión de manera alguna la relación laboral histórica que existió entre el hoy demandante y su empleador, que según la información contenida en el proceso, en el expediente, lo fue el Ministerio de Obras Públicas.

Ya esa relación laboral hoy por razones obvias y desde hace varias décadas no existe, fue liquidada y consecuencialmente probado como adquirido el estatus pensional por parte del hoy demandante, pues fue a dónde este administrador de pensiones que para el caso era la Caja Nacional de Previsión Social y, cumplido o constatado que cumplía en su momento los requisitos, las exigencias legales para ese reconocimiento, pues reconoció la pensión. En ese orden, pues no próspera esta excepción de falta de jurisdicción propuesta y consecuentemente la misma suerte debe llevar la de falta de competencia postulada, por las mismas razones.

Falta de legitimación en causa por parte del Ministerio de Transporte. Dice que en razón a que no fue el Ministerio de Transporte quien profirió el acto administrativo demandado no habría razones para vincularlo a este proceso. […] hoy se instituye una nueva obligación […] con soporte jurisprudencial, según la cuál ese empleador histórico debía hacer unos aportes […] Entonces pues es claro que, si bien el título de ese deber de está obligación por parte de quiénes fueron los empleadores del demandante en época pretérita, lo es la jurisprudencia con fundamento en esa reclamación […] que hoy postula el demandante y que de llegarse a acceder a esa pretensión de reconocimiento de unas mesadas diferenciales pensionales, motivadas en la inclusión eventualmente de otros factores de salario respecto de los cuales se debió hacer ese aporte, […] será la sentencia en ese evento la que constituya el título para que la demandada pueda hacer el recobro de lo que corresponda […] En consecuencia, pues declaramos no probada esa excepción […]» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[6] En la audiencia inicial a folios 127 a 128 y CD a folio 126A, se fijó el litigio con base en las pretensiones, los hechos relevantes en los que hay acuerdo y desacuerdo, las tesis del caso de ambas partes y el problema jurídico, así: «[…] Conforme la demanda, se tiene que el demandante para la entrada en vigencia de las leyes 33, 62 del 85, ya se encontrará vinculado al servicio público y había cumplido para entonces con el mínimo de tiempo de servicio que le habilitaba para ser acreedor o beneficiario del régimen de transición previsto en esas normas, y que en consecuencia el reconocimiento de su pensión jubilatoria debía hacerse conforme las disposiciones del decreto 3135 del 68 y normas concordantes y no, en aplicación de las disposiciones de la ley 33 de 1985.

Con base en esta última norma citada le fue reconocida la pensión. Estima que al haberse procedido así se le afectaron sus derechos y que por ello ha promovido está demanda, previo requerimiento en la instancia gubernativa a la entidad demandada, y que en esa oportunidad le dijeron que su pensión estaba debidamente reconocida y que en consecuencia no accedían a incluirle los factores de salario que en esa oportunidad postulaba, y que ahora pretende en esta controversia, es decir, que se le incluya a título de reliquidación de la prestación social la prima de vacaciones, la prima semestral y la de navidad devengadas por el demandante durante el último año de servicio.

Año de servicio que correspondió a la anualidad de 1993. Pide en consecuencia que se le reliquide la pensión en esos términos; que se le reconozca, reliquide y pague las mesadas diferenciales frente a lo que resultaría en el quantum esta nueva mesada pensional y la que le fue reconocida con fundamento en la ley 33 del 85. […]» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA[7] El a quo profirió sentencia escrita el 17 de julio de 2014, en la cual accedió a las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, indicó para efectos de determinar el régimen jurídico aplicable al demandante que el señor Colmenares Camperos nació el 9 de noviembre de 1937, laboró al servicio del Ministerio de Obras Públicas y de Transporte entre el 9 de abril de 1962 y el 31 de diciembre de 1993, y que cumplió 20 años de servicio en el año 1982 cuando regía el Decreto 3135 de 1968.

De acuerdo con lo anterior, afirmó que el libelista era beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, por cuanto antes de la entrada en vigencia de esta ya había laborado al servicio del Estado por más de 15 años y en consecuencia debía aplicársele el parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 ejusdem, es decir, el artículo 27 del Decreto Ley 3135 de 1968 y el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969.

En segundo lugar, sostuvo que el señor Colmenares Camperos devengó en el último año de servicio, esto es, entre el 1.º de enero y el 31 de diciembre de 1993, asignación básica, auxilio de alimentación, horas extra, prima de vacaciones, prima semestral y prima de navidad. En virtud de ello, consideró que el acto administrativo demandado no fue expedido conforme a derecho porque debían incluirse las primas de vacaciones, semestral y de navidad.

En ese sentido, indicó que en caso de no haberse efectuado aportes sobre todos los factores, la demandada debe realizar las compensaciones a que haya lugar en el momento de pagar las mesadas pensionales. Por último, consideró que se encontraban prescritas las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 14 de julio de 2009 por cuanto la solicitud de reliquidación pensional fue presentada el 14 de julio de 2012.

Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada; ii) declaró la nulidad del acto administrativo demandado; iii) ordenó a la UGPP reliquidar y pagar en favor del señor Efraín Antonio Colmenares Camperos la pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% del salario mensual promedio devengado por él en el último año de servicio, con la inclusión de la asignación básica, auxilio de alimentación, horas extras, prima de vacaciones, prima semestral y prima de navidad; iv) ordenó a la demandada realizar las deducciones o compensaciones sobre aquellos aportes que no se hubiesen efectuado; y v) se abstuvo de condenar en costas.

RECURSO DE APELACIÓN[8] La entidad demandada interpuso el recurso de apelación. Las razones en que se fundamenta la alzada son las siguientes: La UGPP manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia al sostener que el reconocimiento pensional en favor del señor Colmenares Camperos se efectuó en estricto cumplimiento de las normas previstas para ello.

Para el efecto, sostuvo que el otorgamiento de la pensión de jubilación se hizo conforme a lo regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión de vejez de las personas que a la entrada en vigencia de dicha ley tuviesen 35 o más años si son mujeres, 40 o más años si son hombres o 15 años de servicio cotizados, serían los regulados en el régimen pensional anterior.

Agregó que el IBL de las personas que les faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho, sería el promedio de lo devengado en el lapso que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, y que el Decreto 1158 de 1994 reguló taxativamente los factores salariales para tener en cuenta en la liquidación pensional.

En ese sentido, adujo que «[…] la peticionaria no tiene derecho a tal reconocimiento […]». Por otra parte, hizo alusión a un fallo de unificación del Consejo de Estado, sin identificarlo, del cual sostuvo solo tiene efectos hacia el futuro y no retroactivos, por lo que no podía modificar las situaciones jurídicas consolidadas antes de su expedición. Sobre este punto, añadió que la sentencia de unificación no era aplicable en el sub examine porque está ya había «[…] quedado consolidada bajo los parámetros de una interpretación diferente sobre el régimen de transición […]».

De acuerdo con lo anterior, señaló que el precedente judicial del Consejo de Estado de 2010 no dispuso expresamente su aplicación retroactiva, razón por la cual no podía llevar a interpretaciones más allá de las jurídicamente señaladas. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante[9]: El señor Efraín Antonio Colmenares Camperos reiteró que su pretensión es la reliquidación de su pensión con aplicación de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, como beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio.

Parte demandada[10]: La UGPP reiteró los razonamientos expuestos en el recurso de apelación, en el sentido de que al demandante no se le puede aplicar una sentencia que no tiene carácter de precedente porque cuando este había consolidado su estatus pensional regía una norma diferente que regulaba los factores salariales que se debían tener en cuenta para obtener el IBL.

Asimismo, agregó que el Acto Legislativo 01 de 2005 reguló que a partir de su vigencia el reconocimiento de cualquier pensión debe liquidarse con base en los factores salariales sobre los cuales se hicieron aportes, y que en este caso, el reconocimiento de la pensión resulta análogo a la reliquidación. Llamado en garantía[11]: El Ministerio de Transporte solicitó se confirme la decisión en cuanto ordenó realizar los descuentos sobre los factores incluidos y no aportados exclusivamente al pensionado.

El Ministerio Público no se pronunció en esta etapa procesal según consta a folio 225. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[12], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso[13], el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en los recursos de apelación. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta previamente al estudio de fondo del asunto: ¿La UGPP presentó argumentos concretos de reproche frente a la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: la entidad demandada no presentó argumentos de reparo concretos frente a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien accedió a la pretensión de reliquidación de la pensión del señor Efraín Antonio Colmenares Camperos con el 75% del promedio del salario mensual devengado en el último año de servicios, de conformidad con lo previsto en el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 73 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, como beneficiario del régimen de transición regulado en el parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, razón por la cual se debe declarar la apelación fallida, como se explica a continuación: Sobre la apelación fallida.

Si bien esta figura no se encuentra regulada en ninguna norma procesal, sí se ha utilizado jurisprudencialmente cuando los argumentos de reparo que presenta el apelante con respecto a la decisión recurrida no guardan congruencia con lo esbozado por el juez, es decir, las razones que se exponen como reproche frente a la providencia proferida no tienen relación con el tema debatido.

Frente al punto, por parte de esta sección[14] se ha explicado lo siguiente: «[…] Se debe precisar, a la altura de lo enunciado, que al no respetar el principio de congruencia el recurso de apelación presentado por el apoderado del Ministerio de Educación frente a la sentencia de primera instancia, la apelación es fallida y por consiguiente se tiene por no presentado.

Lo anterior por cuanto el recurso de apelación demarca la competencia del juez de segunda instancia y, por lo mismo, cuando los fundamentos de la apelación son extraños al debate del sub judice por no corresponder a los mismos hechos analizados por el a quo, se entiende como una apelación fallida, según lo ha sostenido el Consejo de Estado[15], así: “[…] En conclusión, se observa que los argumentos esgrimidos por el recurrente como sustentación del recurso, en verdad, no están dirigidos contra el fondo de la sentencia apelada, por no corresponder al caso que se juzga, lo cual impide en el fondo desatar la apelación, es decir, ésta resulta fallida porque es imposible confrontar la sentencia con una apelación de la misma que no lo es.

Así, realmente no existe apelación de la sentencia. Y esta situación impide conocer de fondo el caso por la vía de la apelación. […]». (Negrita y cursiva en el texto original). Tal como se expuso en la providencia citada, cuando los argumentos expuestos en el recurso de apelación no se dirigen contra el fondo de la decisión recurrida, al no existir correspondencia con los presupuestos del asunto que se resuelve, se presenta la apelación fallida, lo que trae como consecuencia que permanezca incólume lo resuelto en primera instancia. Lo anterior materializa el debido proceso, teniendo en cuenta que la decisión que debe adoptar el ad quem necesariamente debe guardar congruencia con lo resuelto por el juez de primera instancia, razón por la cual los argumentos que se presenten en el recurso de apelación son los que eventualmente darán lugar a que la providencia sea confirmada, revocada o modificada, según el caso.

También resulta importante hacer referencia al artículo 328 del CGP el cual consagra la competencia del superior en los siguientes términos: «Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» (Subraya fuera de texto) Visto lo anterior, debe concluirse que la competencia del superior se supedita o limita al estudio de aquellos argumentos que fueron expuestos por el apelante, de ahí que, si esos planteamientos no hacen referencia al tema de fondo que decidió el a quo, no puede en segunda instancia efectuarse pronunciamiento alguno, lo que trae como consecuencia que la apelación sea fallida.

En el sub examine se advierte que en la sentencia del 17 de julio de 2014, la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a la pretensión del demandante tendiente a la reliquidación de su pensión con la inclusión de la prima de vacaciones, la prima semestral y la prima de navidad, en su calidad de beneficiario del régimen de transición consagrado en el parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985.

Lo anterior, según argumentó el tribunal toda vez que el señor Colmenares Camperos a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 ya había laborado más de 15 años al servicio del Estado y, en ese orden de ideas, el a quo consideró que el régimen aplicable era el contenido en el Decreto 3135 de 1969 que regulaba una pensión «[…] equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio […]», y a su Decreto Reglamentario 1848 de 1969 que en su artículo 73 previó que la cuantía de la pensión sería equivalente al 75% «[…] del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios […]».

Para el efecto, el tribunal en la sentencia objeto de alzada indicó lo siguiente: «[…] Es preciso anotar que la norma transcrita en precedencia es aplicable al demandante si se tiene en cuenta que para el 29 de enero de 1.985, fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1.985, contaba con más de 15 años de servicio por cuanto ingresó al Ministerio de Obras Públicas y Transporte el 9 de abril de 1.962 […] razón suficiente para aplicar lo establecido en el parágrafo 2º del referido Decreto (sic), es decir, se tendrá en cuenta lo establecido en la norma anterior – Decreto 3135 de 1968 […]» Y más adelante el a quo sostuvo que: «[…] se observa que visible a folio 15 del expediente, reposa certificación de factores salariales expedida por el Ministerio de Obras […] donde acredita que el actor devengó durante el último año de servicios en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 1.993 al 30 de diciembre de 1.993, los siguientes factores salariales: asignación básica, auxilio de alimentación, horas extra, prima de vacaciones, prima semestral y prima de navidad.

En este orden de ideas se tiene que verificados los actos administrativos demandados estos no se expidieron conforme a derecho, razón por la cual se debe declarar la nulidad […] y se ordenará incluir en la reliquidación de la pensión de jubilación […] los factores de prima de vacaciones, prima semestral y prima de navidad, devengados en el último año de servicio […]» (Negrita del original) No obstante, la UGPP en su recurso de apelación manifestó su inconformidad con el fallo de primera instancia al considerar que: «[…] dicho reconocimiento se hizo conforme a derecho como lo veremos a continuación el artículo 36 de la ley 100/93 establece: REGIMEN DE TRANSICION: la edad para acceder a la pensión de vejes, el tempo de servicio o el número de semanas y el monto de la pensión de vejes de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema […] será la establecida ene l régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirá por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejes de las personas referidas en el inciso anterior que le faltaren menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior […] Así mismo decreto 1158 de 1994 reglamentario de la ley 100 de 19993 estableció taxativamente en su artículo primero los factores que deben tenerse en cuenta al momento de la liquidación pensional […]» De acuerdo con la parte transcrita del recurso, la Sala infiere que lo pretendido por la demandada es que se revoque la sentencia de primera instancia porque al señor Efraín Antonio Colmenares Camperos le aplicaban los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto regulados en la Ley 33 de 1985 como beneficiario de la transición contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aun cuando la misma entidad reconoció la prestación con sustento en las Leyes 4ª de 1966, 33 y 62 de 1985, y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1974 según se advierte de la Resolución 031935 del 26 de julio de 1993, documento obrante a folios 16 a 18 del expediente.

Aunado a lo antecedente, nótese que en el recurso de apelación de la UGPP la entidad hizo referencia a la improcedencia de la aplicación de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado con radicación 0112-2009 al caso del demandante, a pesar de que en la sentencia apelada el a quo no hizo mención alguna a precedente jurisprudencial de esta Corporación. En consecuencia, es notoria la incongruencia de las razones expuestas por la UGPP, por lo que la subsección estima que se trata de una apelación fallida, motivo por el cual la Sala considera que no puede pronunciarse sobre la alzada de la entidad demandada porque los argumentos expuestos carecen de congruencia con el marco de la resolución judicial.

En conclusión: La UGPP sustentó su recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia con fundamento en premisas jurídicas diferentes a las conclusiones a las que llegó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por lo que se declarará fallida la apelación y, por consiguiente, se confirmará la sentencia de primera instancia. De la condena en costas Esta Subsección en providencia del 7 de abril de 2016[16] sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se señaló como conclusión, lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). d) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. e) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[17], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. f) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De conformidad con lo señalado, en el presente caso es procedente condenar en costas en esta instancia a la entidad demandada por cuanto el recurso de apelación fue incongruente con la decisión impugnada, por lo que se impone confirmar la sentencia de primera instancia, según lo previsto en el numeral 1 del artículo 365 del CGP.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 17 de julio de 2014 proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Efraín Antonio Colmenares Camperos contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

Segundo: Condenar en costas de segunda instancia a la entidad demandada según lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Folios 21 a 22. [3] Folios 22 a 23. [4] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

(2015) EJRLB. [5] Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (2012) EJRLB. [6] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB. [7] Folios 130 a 141. [8] Folios 142 a 145. [9] Folios 215 a 218. [10] Folios 220 a 222. [11] Folios 223 a 224. [12] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [13] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [14] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 17 de octubre de 2017, radicado: 19001-23-33-000-2013-00214-01 (1392-2016). [15] Consejo de Estado, sentencia del 25 de mayo de 2006, radicado 15001-23- 31-000-2000-02086-01, número interno 2273-2005. [16] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [17] «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […] »