ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA /. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Medio judicial idóneo para controvertir la legalidad de actos administrativos / MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO ORDINARIO - Mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz [El actor] cuenta con las herramientas jurídicas óptimas con el fin de lograr lo pretendido en esta acción constitucional; en ese sentido se subraya que los artículos 137 y 138, referentes a nulidad simple y nulidad y restablecimiento del derecho, respectivamente, pueden ser usadas según convenga por el accionante.

De igual manera, se enfatiza en que el accionante cuenta con figuras jurídico – procesales, con miras a que se propenda por la suspensión provisional de lo dispuesto en ese acto administrativo, estas son, las medidas cautelares establecidas en el artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01474-00(AC) Actor: ALEJANDRO HERNÁNDEZ BETANCOURT Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Acción de tutela – Fallo de primera instancia La Sala decide la solicitud de tutela interpuesta por el señor Alejandro Hernández Betancourt, quien actúa en nombre propio, contra el Consejo Superior de la Judicatura.

I.

ANTECEDENTES 1. La solicitud y las pretensiones El señor Alejandro Hernández Betancourt, quien actúa en nombre propio, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, solicita la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, que estima lesionados por el Consejo Superior de la Judicatura, con ocasión de la suspensión de términos judiciales en la coyuntura de la epidemia producida por el virus COVID 19, que repercutió en la parálisis del proceso de nulidad electoral en el que se constituyó como demandante.

En amparo de los derechos fundamentales invocados, solicitó: “1). Que se ordene al Consejo Superior de la Judicatura en el término de la inmediatez (sic), que así como lo hizo en caso de adopción entre otros, extienda las excepciones para los procesos de nulidad electoral. 2). Que con ocasión al numeral anterior y en el marco de la emergencia sanitaria, disponga las herramientas y metodologías necesarias para seguir adelante con los procesos de nulidad electoral”. 2.

Hechos La acción constitucional se fundamentó en los hechos y consideraciones que se resumen a continuación: El señor Alejandro Hernández Betancourt en ejercicio del medio de control de nulidad electoral presentó demanda contra el acta E-26 CON, mediante la cual se designó al señor David Alejandro Barbosa Posada como concejal del municipio de Villavicencio, para el período 2020 a 2023.

Adicionalmente, como medida cautelar requirió la suspensión del acto demandado. El conocimiento del medio de control le correspondió al Tribunal Administrativo de Meta, que admitió la demanda mediante auto de 16 de enero de 2020 y posteriormente, accedió a la medida cautelar solicitada mediante proveído de 13 de marzo de 2020. Informó que a partir de esa fecha y hasta el momento de presentación de la tutela, el Consejo Superior de la Judicatura ha venido suspendiendo los términos judiciales, entre otros, en los procesos de nulidad electoral, hecho que ha producido la parálisis de asunto por él demandado.

Sostuvo que la reanudación de labores de la Rama Judicial es incierta, por lo que no está obligado a soportar la inactividad en el proceso referido. Concluyó que existe un perjuicio irremediable en la medida que a pesar de la suspensión de actividades de la administración de justicia, el Concejo de Villavicencio ha seguido sesionando. 3.

Trámite procesal Mediante auto de 30 de abril de 2020 se admitió la tutela y se ordenó notificar a las autoridades accionadas, para los efectos previstos en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991. Asimismo, se vinculó al Tribunal Administrativo de Meta, al municipio de Villavicencio – Concejo Municipal, y a los señores Omaira Lizeth Vásquez Rojas y David Fernando Barbosa Posada, por tener interés en las resultas del proceso.

Posteriormente, mediante providencia de 21 de mayo de 2020 se ordenó la notificación del auto admisorio al señor Barbosa Posada, a fin de superar una posible notificación indebida por él planteada. 4. Informe de las entidades accionadas El accionado y los terceros con interés guardaron silencio. I. CONSIDERACIONES 1. Competencia. La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1° del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[1]. 2.

Generalidades de la acción de tutela Según lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que son elementos esenciales de esta acción constitucional su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta sólo pueda ser ejercida frente a la violación de un derecho fundamental cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aun existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo. 3.

Problema jurídico La Sala debe decidir si el Consejo Superior de la Judicatura menoscabó los derechos fundamentales a la igualdad y de acceso a la administración de justicia invocados por el demandante, como consecuencia de no incluir entre las excepciones a la suspensión de términos decretada debido a la pandemia de COVID 19, a los procesos de nulidad electoral. 4.

De la subsidiariedad de la acción de tutela De acuerdo con el principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela, este instrumento constitucional en principio no puede ser empleado como mecanismo principal y definitivo para resolver controversias sobre las cuales el legislador ha previsto medios judiciales especializados y definitivos para su resolución, dentro de los cuales también se garantiza la protección y garantía de los derechos fundamentales.

Una de las principales razones de lo expuesto, es que el legislador, teniendo en cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho, y por consiguiente, la naturaleza, ejercicio, garantía y protección de los derechos de las partes, intervinientes y/o de la comunidad en general, ha elaborado acciones y procedimientos judiciales especializados para el mejor proveer de cierto tipo de situaciones, de acuerdo a las directrices de la Constitución Política.

En este sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha establecido como causales de improcedencia de la acción de tutela, las siguientes: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 2.

Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus. 3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable. 4.

Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho. 5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” De esta manera, se resalta que la Corte Constitucional en varios pronunciamientos ha señalado que la procedencia de esta acción constitucional se encuentra condicionada a la inexistencia o ineficacia de los medios ordinarios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico.

En ese orden de ideas, esta acción, como mecanismo residual y subsidiario, no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia de las partes en hacer uso de la manera y dentro de los términos previstos legalmente[2]. Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que en los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: “(…) (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados;

(ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional (…)"[3].

Asimismo, la Corte Constitucional ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, por lo que las medidas que se requieren para conjurarlo deben ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. 5.

La procedencia de la acción de tutela para cuestionar actos administrativos Dada la subsidiariedad de la acción de tutela, es claro que el legislador estableció unas garantías jurídicas, para que los mecanismos ordinarios se utilicen de manera preferente. No obstante, en el evento que el afectado invoque el amparo constitucional para cuestionar un acto administrativo, el juez de tutela deberá evaluar i) el objeto del proceso judicial que se considera que desplaza a la acción de tutela; y ii) si el medio judicial ofrece una protección “cierta, efectiva y concreta de los derechos fundamentales”[4], en caso contrario, el amparo por vía de tutela resulta improcedente.

Para la jurisprudencia constitucional otra interpretación de la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra acto administrativo, consiste en que la entidad pública haya incurrido en una vía de hecho, el cual exige un análisis más intenso y riguroso que el llevado a cabo frente a decisiones judiciales[5]. Al respecto, frente al paralelo de esta figura en sede judicial y administrativa, la Corte en la sentencia T- 418 de 2003 desarrolló el problema así: “tratándose de una vía de hecho en una sentencia judicial, debidamente ejecutoriada, el juez de tutela debe considerar que si se reúnen las características constitucionales de la vía de hecho atrás mencionadas, eventualmente puede proferir el amparo correspondiente, por estar agotado para el afectado cualquier otro medio de defensa judicial, frente a una decisión judicial que, incuestionablemente, es producto del capricho o de la arbitrariedad del funcionario judicial.

“Pero, si se trata de una decisión proferida en proceso administrativo, fiscal o disciplinario, en la que se alega la existencia de una vía de hecho en la decisión correspondiente, el examen del juez de tutela es distinto, pues, en estos casos, el afectado siempre puede acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa. En estos eventos, cuando existe indudablemente la vía de hecho, según las circunstancias del caso concreto, y frente a un perjuicio irremediable, debidamente sustentado, el juez de tutela puede conceder la acción de tutela, como mecanismo transitorio, o, excepcionalmente, en forma definitiva”.

En el plano administrativo, la jurisprudencia constitucional ha indicado que cuando se estudie la procedibilidad de la tutela porque no existe otro mecanismo judicial de defensa, hay varios criterios que deberá estimar el juez al momento de tomar una decisión. En primer lugar, resulta de especial importancia que la autoridad administrativa haya notificado el inicio de la actuación a los afectados, procedimiento indispensable para que estos puedan ejercer su derecho de defensa y contradicción[6].

En segundo lugar, si los ciudadanos fueron efectivamente notificados, es necesario que hayan asumido una actuación diligente en la protección de sus derechos, pues son ellos los primeros llamados a velar porque sus garantías fundamentales e intereses legítimos sean respetados. En este sentido, los particulares deben haber agotado todos los recursos administrativos y los medios de control regulados en la legislación vigente que hayan tenido a su alcance.

Sin embargo, cuando la entidad accionada, obra de forma abusiva o negligente y no ponga en conocimiento del ciudadano afectado el inicio de una actuación administrativa adelantada en su contra, el procedimiento administrativo queda viciado de nulidad, debido a que se impide el ejercicio del derecho de defensa, lo que vulnera el derecho fundamental al debido proceso.

En ese evento, deberá estudiarse si con el acto administrativo proferido se puede ocasionar un perjuicio irremediable, de ser así resulta procedente acudir a la acción de tutela, de lo contrario se debe acudir al medio de control ordinario previsto por el legislador. Así mismo, si las actuaciones de la administración no advierten una situación de riesgo que puedan llegar a poner en peligro al accionante, el amparo de tutela tampoco resulta procedente y es pertinente que el afectado acuda a los otros medios de defensa judicial.

Como se anotó anteriormente, el amparo constitucional es procedente en aquellos asuntos en los cuales se demuestre que pese a existir otros mecanismos ordinarios para la defensa de los derechos fundamentales involucrados, éstos carecen de idoneidad para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio debe ser inminente, grave, urgente y que su protección sea impostergable.

Los anteriores requisitos deben ser analizados en cada caso concreto, pues como regla general, no solamente debe hallarse acreditada la gravedad de la situación sino también que los mecanismos ordinarios no sean eficaces para la real protección de los derechos fundamentales involucrados. 6. Caso concreto El señor Alejandro Hernández Betancourt, en nombre propio plantea la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y de acceso a la administración de justicia porque considera que el Consejo Superior de la Judicatura debió incluir entre las excepciones a la suspensión de términos de procesos judiciales a los medios de control de nulidad electoral.

Al respecto se llama la atención que el Consejo Superior de la Judicatura profirió los Acuerdos PCSJA 20-11517, PCSJA 20-11518, PCSJA 20-519, PCSJA20- 11521, PCSJA20-11526, PCSJA20-11527, PCSJA20-11528, PCSJA20-11529, PCSJA20- 11532, PCSJA20-11546, PCSJA20-11549, PCSJA20-11556 y PCSJA20-11567 por medio de los cuales suspendió los términos de los procesos judiciales entre el 16 de marzo y el 30 de junio de 2020, con las excepciones ahí contenidas.

Asimismo, es de destacar que tales acuerdos ostentan la condición de actos administrativos, por lo que su control de legalidad está reservado a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Sala advierte que el señor Alejandro Hernández Betancourt cuenta con las herramientas jurídicas óptimas con el fin de lograr lo pretendido en esta acción constitucional; en ese sentido se subraya que los artículos 137 y 138, referentes a nulidad simple y nulidad y restablecimiento del derecho, respectivamente, pueden ser usadas según convenga por el accionante.

De igual manera, se enfatiza en que el accionante cuenta con figuras jurídico – procesales, con miras a que se propenda por la suspensión provisional de lo dispuesto en ese acto administrativo, estas son, las medidas cautelares establecidas en el artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de la siguiente manera: “En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Parágrafo. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio.” Dicho esto, se tiene que comoquiera que no se puede colegir que se haya interpuesto el medio de control adecuado, la acción constitucional no puede prosperar con el fin de lograr lo pretendido en esta tutela, toda vez que iría en contra del principio de subsidiariedad propio de este mecanismo de protección de derechos constitucionales fundamentales.

En ese sentido, es preciso advertir que ni de lo expresado por el señor Hernández Betancourt, ni de los documentos obrantes en el expediente, se puede avizorar que se encuentre en una situación que amerite la intervención del juez constitucional. Puesto que los actos administrativos cuestionados gozan de la presunción de legalidad, por lo que corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo realizar un juicio de valor, y en tal virtud, pronunciarse sobre los cargos planteados en el sub examine.

Ahora bien, en cuanto a la afectación que las decisiones tomadas por el Consejo Superior de la Judicatura, en relación con la demanda por él interpuesta, contra la elección del señor David Fernando Barbosa, como concejal de Villavicencio se tramitó en cuanto fue posible y su parálisis obedece a una cuestión sobreviniente ajena al juez y a las partes.

La circunstancia excepcional de parálisis de la actividad judicial no puede ser tomada por la actora como una actitud de la administración de justicia especialmente lesiva a sus intereses, pues la determinación afecta igualmente a todos los asuntos sometidos a consideración de la jurisdicción, con excepción de los específicamente señalados por el Consejo Superior de la Judicatura.

Por tanto, no es de recibo que la parte actora se duela de unas consecuencias producidas sin la intervención directa de los sujetos procesales o el director del proceso y en tal caso, por una situación generalizada que llevó a la ralentización de todo el aparato jurisdiccional y estatal. De otro lado, aun cuando la parte actora manifiesta que existe un perjuicio irremediable, consistente en esencia en que el concejo de Villavicencio continúa sesionado con sus integrantes, a pesar de existir un proceso de nulidad electoral en curso, la Sala observa que el Tribunal Administrativo de Meta suspendió el acto de elección del señor David Fernando Barbosa, mediante auto de 13 de marzo de 2020.

En ese orden, es preciso destacar que el medio de control de nulidad electoral no tiene un fin resarcitorio, contrario a ello, busca proteger el ordenamiento jurídico, en este caso protegiendo el principio democrático y garantizando la idoneidad de quienes ocupen cargos en corporaciones de elección popular, situación esta que está garantizada mediante la medida cautelar decretada.

Importante es señalar que la sola afirmación en el sentido de considerar la afectación de derechos no es razón para su configuración, pues aun cuando la tutela sea un mecanismo en esencia informal, lo consignado por las partes debe encontrar sustento en un mínimo acervo probatorio. A ese efecto, la Corte Constitucional en sentencia T- 040 de 2018 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), dispuso: “La jurisprudencia constitucional ha establecido que, en principio, la informalidad de la acción de tutela y el hecho de que el actor no tenga que probar que es titular de los derechos fundamentales reconocidos por la Carta Política, no lo exoneran de demostrar los hechos en los que basa sus pretensiones.

En efecto, la Corte ha sostenido que quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que funda su pretensión. Del mismo modo, esta Corporación ha establecido que el amparo es procedente cuando existe el hecho cierto, indiscutible y probado de la violación o amenaza del derecho fundamental alegado por quien la ejerce.

Por consiguiente, el juez no puede conceder la protección solicitada simplemente con fundamento en las afirmaciones del demandante, y si los hechos alegados no se prueban de modo claro y convincente, el juez debe negar la tutela, pues ésta carece de justificación”. Así las cosas, la Sala advierte que no existen elementos que lleven a la convicción de la existencia de una situación que imponga la actuación del juez constitucional, con miras de sustraerlo de la obligación de acudir al juez natural que deba conocer del asunto.

Por lo expuesto, la Sala no encuentra mérito para continuar con el estudio de los requisitos generales de procedencia de tutela; en cambio, es claro que el amparo invocado por el señor Alejandro Hernández Betancourt se torna improcedente. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala aclara que la suspensión de términos que el actor señala como lesiva a sus derechos es temporal en el período señalado por el Consejo Superior de la Judicatura, y en tal caso, obedece a una excepcional, con ocasión de la declaratoria de emergencia realizada por el Gobierno Nacional, circunstancia que obligó a su adopción luego de una ponderación entre el interes general del conglomerado y los bienes juridicos en cabeza de los particulares.

III DECISIÓN En atención a las consideraciones anteriormente expuestas, se rechazará por improcedente el amparo de los derechos deprecados por el señor Alejandro Hernández Betancourt, por encontrar que no satisface el requisito de subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA RECHAZAR por improcedente la tutela interpuesta por el señor Alejandro Hernández Betancourt, atendiendo a las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Decreto 1983 de 2017 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela°, “[…] 5.

Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada. […]”. [2] Sentencia SU-111 de 1997 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [3] Corte Constitucional, Sentencia T – 177 de 14 de marzo de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [4] Sentencia T-822 de 2002, en esa sentencia se cita la T-569 de 1992, que señaló lo siguiente: “De allí que tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. [5] Corte Constitucional, sentencias: T-150 de 1996, M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa;

T-806 de 2004, M.P.: Clara Inés Vargas Hernández; [6] Corte constitucional, Sentencia T – 051 de 2016