ACTOS ADMINISTRATIVOS EXPEDIDOS POR EL PROCURADOR GENERAL EN EJERCICIO DE LA FACULTAD NOMINADORA / DEMANDA DE ACTO EXCLUSÍON DE PARTICIPANTES EN CONCURSO DE MÉRITOS EN LA PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN - Competencia / FALTA DE COMPETENCIA Las controversias sobre el nombramiento y retiro de servidores de la Procuraduría General de la Nación resulta extensible el citado criterio jurisprudencial, relativo a la competencia para conocer de las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho en las que se cuestionan los actos administrativos con los que el procurador general de la nación excluye participantes de los concursos de méritos para proveer los cargos de la entidad que dirige, comoquiera que se trata de una clásica expresión de la facultad nominadora.

En atención a las circunstancias expuestas, este despacho advierte que en el asunto sub examine se discute la legalidad de un acto administrativo producto de la denominada «facultad nominadora» del procurador general de la nación, por lo tanto, se trata de un asunto de naturaleza laboral cuya competencia se atribuye, en razón al factor funcional, a los jueces o tribunales administrativos en primera instancia, conforme a las reglas de los artículos 152 y 155 (numerales 2) del CPACA, para lo cual debe ser consultado el factor territorial, en los términos del artículo 156 de dicho estatuto, así como la cuantía de las pretensiones, según la preceptiva del artículo 157 de la misma codificación, todo esto a la luz del citado criterio jurisprudencial de unificación.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia para conocer de los actos expedidos por el Procurador General de la Nación, ver: C de E, sección segunda, 11001-03-25- 000-2016-00718-00(3218-16) FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011- ARTÍCULO 149 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 278 / DECRETO LEY 262 DE 2000 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., ocho (8) de septiembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 11001-03-25-000-2017-00826-00(4407-17) Actor: DIEGO ARIAS GAVIRIA, LILIANA SARRIA GUTIÉRREZ, DIEGO FERNANDO ARIAS CASTRO Y SEBASTIÁN ARIAS SARRIA Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN |Medio de control|:|Nulidad y restablecimiento del derecho | |Expediente |:|11001-03-25-000-2017-00826-00 (4407-2017) | |Demandante |:|Diego Arias Gaviria, Liliana Sarria Gutiérrez, | | | |Diego Fernando Arias Castro y Sebastián Arias | | | |Sarria | |Demandado |:|Nación – Procuraduría General de la Nación | |Tema |:|Control de actos expedidos por el procurador | | | |general de la nación en ejercicio de la «facultad | | | |nominadora» | |Actuación |:|Falta de competencia | Sería del caso asumir el conocimiento de la demanda del epígrafe, enviada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, para decidir su admisión, conforme lo preceptúan los artículos 169 a 171 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), si no fuera porque este despacho carece de competencia respecto del asunto, por las razones que a continuación se compendian.

I ANTECEDENTES Los demandantes, a través de apoderado, incoaron medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Procuraduría General de la Nación (ff. 25 a 65), con el fin de obtener: (i) la inaplicación de las Resoluciones 40 de 20 de enero de 2015, que convocó a concurso de méritos para proveer los cargos de procuradores judiciales I y II, y 340 de 8 de julio de 2016, que publicó la lista de elegibles para el empleo de procurador judicial penal; y (ii) la anulación del Decreto 3473 de 8 de agosto de 2016, con el que el señor procurador general de la nación nombró en período de prueba a quien accedió por mérito al cargo de «procurador 310 judicial I penal de Roldanillo» y, derivado de ello, dispuso la desvinculación del señor Diego Arias Gaviria, que ocupaba dicha plaza en provisionalidad.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, piden el reintegro del señor Diego Arias Gaviria al referido empleo, así como que se condene a la demandada a indemnizar al retirado servidor por los «perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante», consistentes en los «salarios y prestaciones dejados de percibir», y a todos los demandantes por los «perjuicios morales», por la angustia generada con el despido del señor Arias Gaviria.

El medio de control fue presentado el 26 de enero de 2017 (f. 65) y por reparto le correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección E de la sección segunda), que el 26 de abril siguiente lo envió al del Valle del Cauca, por ser en ese ente territorial donde el actor prestó por última vez sus servicios (f. 26), Colegiatura que a su vez, mediante proveído de 8 de septiembre del mismo año, decidió remitirlo por competencia funcional a esta Corporación, de conformidad con el artículo 149 (numeral 2) del CPACA, al considerar que tiene por objeto la anulación de un acto administrativo expedido por el procurador general de la nación, «como supremo director del Ministerio Público» (f. 79).

CONSIDERACIONES El artículo 149 (numeral 2) del CPACA regula la competencia del Consejo de Estado en procesos de única instancia, y en lo referente al tema al cual se contrae esta controversia, dispone: […] 2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en los cuales se controviertan actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional.

También conocerá de las demandas que en ejercicio de la indicada acción, y sin atención a la cuantía se promuevan en contra de los actos expedidos por el Procurador General de la Nación en ejercicio del poder disciplinario y las demás decisiones que profiera como supremo Director del Ministerio Público. […] A su vez, el artículo 152 (numeral 2) de la misma codificación, en lo que concierne al caso, determina la competencia de los tribunales administrativos en primera instancia: 2.

De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por su parte, la facultad nominadora que ejerce el procurador general de la nación tiene su fuente primaria en el artículo 278 de la Constitución Política, que señala: El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las siguientes funciones: […] 6.

Nombrar y remover, de conformidad con la ley, los funcionarios y empleados de su dependencia. Asimismo, el Decreto ley 262 de 2000[1] le atribuyó al procurador general de la nación, además de «la suprema dirección y administración del sistema de carrera de la entidad» (artículo 7), la facultad de nombramiento de los servidores del órgano, en estos términos:

ARTÍCULO 81. Ingreso a la Procuraduría General de la Nación. El ingreso al servicio en la Procuraduría General de la Nación se efectúa por medio de decreto de nombramiento expedido por el Procurador General y la respectiva posesión. Los servidores de la planta de personal globalizada prestarán sus servicios en las dependencias para las que fueren nombrados o donde las necesidades del servicio así lo exijan.

Visto lo anterior, el procurador general de la nación, en virtud de normas de linaje constitucional y legal (artículos 278 de la Carta Política y 81 del Decreto ley 262 de 2000), goza de la facultad nominadora, entendida como la competencia para disponer, con apego a la ley, de la vinculación y retiro de los servidores públicos en la entidad que regenta.

Ahora bien, dada la inclusión de un criterio especial de competencia para conocer las controversias frente a los actos administrativos expedidos por el procurador general de la nación «como supremo Director del Ministerio Público» y la incertidumbre en torno a la clasificación de los relacionados con la exclusión de participantes en concursos de méritos, esta Sección, con auto de importancia jurídica de 31 de octubre de 2018[2], unificó su criterio frente a «(i) la comprensión y alcance de la atribución de “supremo director del Ministerio Público” asignada al señor Procurador General; y (ii) la determinación de la autoridad judicial competente para conocer de las demandas de Nulidad y Restablecimiento del Derecho presentadas para cuestionar los actos administrativos expedidos por el Procurador General en desarrollo de sus roles de “supremo director del Ministerio Público” y de “autoridad nominadora”», y fijó las siguientes reglas hermenéuticas: 1) La función de supremo director del Ministerio Público, atribuida al Procurador General de la Nación, comprende esencialmente, el desarrollo de actividades de (1) orientación, (2) coordinación y (3) dirección de las diferentes dependencias y funcionarios que integran la entidad, a través de directivas, circulares, conceptos, memorandos y cualquier otro tipo de actos administrativos, para que actúen de manera articulada en los ámbitos orgánico, funcional y técnico, y así asegurar unidad de acción. 2) En aplicación del artículo 149, numeral 2.º, inciso 2.º, de la Ley 1437 de 2011, el Consejo de Estado es el competente para conocer en única instancia, de las demandas de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, que sin atención a la cuantía, se promuevan contra las decisiones proferidas por el Procurador General de la Nación como supremo Director del Ministerio Público. 3) Los actos administrativos expedidos por el Procurador General de la Nación, para excluir a participantes de los concursos de méritos de carácter laboral desarrollados al interior de la entidad, son proferidos en ejercicio de la comúnmente denominada «facultad nominadora». 4) La competencia para el conocimiento de las demandas de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovidas contra los actos administrativos expedidos por el Procurador General de la Nación, para excluir a participantes de los concursos de méritos de carácter laboral desarrollados al interior de la entidad, está atribuida en primera instancia, a los juzgados y tribunales administrativos, dependiendo de la cuantía, en atención a las reglas de competencia establecidas en los artículos 151 a 155 de la Ley 1437 de 2011.

Para este despacho, respecto de las controversias sobre el nombramiento y retiro de servidores de la Procuraduría General de la Nación resulta extensible el citado criterio jurisprudencial, relativo a la competencia para conocer de las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho en las que se cuestionan los actos administrativos con los que el procurador general de la nación excluye participantes de los concursos de méritos para proveer los cargos de la entidad que dirige, comoquiera que se trata de una clásica expresión de la facultad nominadora.

En lo que atañe al presente medio de control, mediante el acto administrativo objeto de censura, Decreto 3473 de 8 de agosto de 2016 (ff. 17 y 18), el procurador general de la nación dispuso (i) el nombramiento, en período de prueba, del señor Norberto Gómez Bonilla en el cargo de «Procurador Judicial I Código 3PJ, Grado EG, en la Procuraduría 310 Judicial I Penal, con sede en la ciudad de Roldanillo», al que accedió en desarrollo de la convocatoria «011-2015», abierta para proveer los empleos de procurador judicial I asignados a la «Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales»; y (ii) como consecuencia de lo anterior, la culminación del vínculo laboral del señor Diego Arias Gaviria, que ocupaba la mencionada plaza en provisionalidad.

En atención a las circunstancias expuestas, este despacho advierte que en el asunto sub examine se discute la legalidad de un acto administrativo producto de la denominada «facultad nominadora» del procurador general de la nación, por lo tanto, se trata de un asunto de naturaleza laboral cuya competencia se atribuye, en razón al factor funcional, a los jueces o tribunales administrativos en primera instancia, conforme a las reglas de los artículos 152 y 155 (numerales 2) del CPACA, para lo cual debe ser consultado el factor territorial, en los términos del artículo 156 de dicho estatuto, así como la cuantía de las pretensiones, según la preceptiva del artículo 157 de la misma codificación, todo esto a la luz del citado criterio jurisprudencial de unificación. Resulta pertinente recordar entonces que, de conformidad con el artículo 157 del CPACA, cuando se acumulen pretensiones la cuantía será determinada por la de mayor valor y si se reclama el pago de prestaciones periódicas de término indefinido, como pensiones, por lo que se pretenda por tal concepto desde cuando se causaron y hasta la presentación de la demanda, sin pasar de tres (3) años.

Ahora bien, en el caso concreto, a partir de la revisión de la demanda se advierte que los actores formulan pretensiones de restablecimiento de sus derechos así como indemnizatorias, en los términos del artículo 138 del CPACA, de tal manera que la competencia debe establecerse, en primer lugar, por el reclamo de mayor valor, estimado por los accionantes en $45.060.740, correspondientes a lo dejado de recibir por el señor Diego Arias Gaviria por salarios y prestaciones sociales durante el período comprendido entre el 2 de septiembre de 2016, cuando fue retirado del servicio de la Procuraduría General de la Nación, y la fecha de presentación del escrito introductorio (f. 64), suma que, en todo caso, resulta superior a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes[3], y, en atención a la naturaleza jurídica de los actos acusados (artículo 156, numeral 3, del CPACA), considera el despacho que la competencia para conocer del asunto (en primera instancia) corresponde al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a donde se enviará la demanda para su reparto, por ser Roldanillo el último lugar en que el actor Arias Gaviria prestó sus servicios, según se infiere del acto acusado (ff. 17 y 18).

En mérito de lo expuesto, se Dispone: 1.º Declarar la falta de competencia de esta Corporación para conocer del presente medio de control, por las razones expuestas en la parte considerativa. 2.º Por secretaría de la sección, previas las anotaciones que fueren menester, enviar el presente asunto al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, para su reparto, conforme a lo indicado en la parte considerativa. 3.º Por secretaría de la sección, por el medio más expedito, comunicar esta decisión a los accionantes.

Notifíquese y cúmplase, Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos. [2] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 11001- 03-25-000-2016-00718-00(3218-16). [3] De conformidad con el Decreto 2209 de 30 de diciembre de 2016, el salario mínimo legal mensual para el año 2017 se fijó en $737.717, por lo tanto, 50 smlmv equivalen a $ 36.885.850.