25000-23-42-000-2015-03622-01 — Consejo de Estado

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE - Reconocimiento a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio La solicitud de reconocimiento pensional de los docentes se debe radicar ante la secretaría de educación de la entidad territorial donde presta el servicio. Luego, corresponde a esta última elaborar el proyecto de acto administrativo que decida sobre lo pedido y remitirlo a la sociedad fiduciaria que administra los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para que lo apruebe o no. Culminado este trámite, las secretarías de educación, previo el concepto de la Fiduciaria y con respeto de él, le compete suscribir el acto administrativo definitivo que resuelva la situación del peticionario.

Significa lo anterior que en el trámite reconocimiento intervienen tanto la entidad territorial como la fiduciaria; no obstante, la primera solo puede acceder al derecho si esta última así lo aprueba. Ello permite concluir que el papel de las secretarías de educación es de medio, en la medida que actúa en representación del Ministerio de Educación, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad a quién sí le corresponde el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. La no actuación en nombre propio de parte de las entidades territoriales, trae como consecuencia que no sean las llamadas a responder cuando se trate de las peticiones de prestaciones sociales que debe sufragar el fondo mencionado.

De ser así, se estaría ante la imposición de una carga que, por expreso mandato de la Ley 91 de 1989, corresponde asumir a este. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la entidad obligada al reconocimiento de la pensión de jubilación docente de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ver. C. E. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Subsección A. Rad. 25000-23- 42-000-2015-01243-01(2620-17). C.P. William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 / LEY 962 DE 2005. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-03622-01(6315-18) Actor: MYRIAM NILA JUDITH GUERRERO DE PULIDO Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ, SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Legitimación de los entes territoriales para el pago de las pensiones de los docentes.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 24 de mayo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda[1] 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de apoderado, la señora Myriam Nila Judith Guerrero de Pulido formuló demanda para que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por la Secretaría de Educación de Bogotá: i) Resolución 7399 del 6 de noviembre de 2014 por medio de la cual le negó la pensión de vejez. ii) Resolución 8740 del 23 de diciembre de 2014 a través de la cual se confirmó el acto administrativo enunciado en el ordinal anterior.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad a i) reconocerle la pensión de vejez a partir del 16 de marzo de 2011 a que tiene derecho por ser madre de una hija en condición de discapacidad; ii) pagarle los intereses moratorios desde la fecha en que se solicitó el reconocimiento de la prestación social (16 de marzo de 2011) y hasta que se efectúe el pago; iii) que indexe la primera mesada pensional; y, iv) al pago de las costas del proceso y agencias en derecho.

A modo de pretensiones subsidiarias solicitó condenar a la demandada a i) que reconozca la pensión de vejez a partir del 11 de marzo de 2011, por haber sido retirada del servicio una vez cumplió la edad de retiro forzoso sin cumplir los requisitos para acceder a dicha prestación social o; ii) reconocer la prestación social desde la fecha mencionada, pero con aplicación a las normas que le regían al vincularse como docente antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 1.1.2.

Para dicha fecha contaba con 65 años de edad, toda vez que nació el día 11 de agosto de 1945. Además, había cotizado a pensión un total de con 1.116,59 semanas, cifra que resulta de la suma de las semanas registradas en el ordinal anterior y las que reportó Colpensiones como cotizadas al Sistema General de Seguridad Social (761.57). iii) Es madre de una hija en condición de discapacidad desde su nacimiento, asunto que fue comunicado y acreditado ante la entidad cuando estaba vigente la relación laboral, también cuando se reclamó el derecho pensional.

Es cabeza de hogar y es quien vela económicamente por su hija. iv) La entidad respondió, a través de los actos demandados, la solicitud pensional radicada el día 16 de marzo de 2011 de forma negativa y sin contabilizar el tiempo laborado y cotizado por el año 2001 prestado en la institución educativa Juan Rey y el del 2002 equivalente a 24,01 semanas. v) Pese a que mediante petición del 13 de noviembre de 2009 y Radicado E- 2009-204470 acreditó ante la entidad la condición psicofísica de su hija y que pidió no ser retirada al cumplir la edad de retiro forzoso por no haber completado las semanas de cotización necesarias para obtener la pensión de vejez, fue desvinculada por al llegar a dicha edad. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señaló los artículos 13, 25, 48, 53 de la Constitución Política; 105, 115 y 116 de la Ley 115 de 1994; 23, 38, párrafo 2.° de la Ley 715 de 2001; 71 de la Ley 30 de 1992; 9.° literal b) del parágrafo 1.° de la Ley 797 de 2003; 81, 157 y 161 de la Ley 812 de 2003; la Ley 100 de 1993; y el artículo 2.° del Decreto 3752 del 2003.

El apoderado de la demandante fundamentó la vulneración de las normas en los siguientes argumentos: i) La Secretaría de Educación de Bogotá al expedir los actos administrativos, para efectos de verificar los requisitos que se necesitan para adquirir la pensión, excluyó del cómputo las semanas cotizadas por el año 2002 en virtud de los nombramientos hechos mediante las Resoluciones 504 del 1.° de marzo, 1195 del 1.° de abril y 2319 del 12 de agosto, todas de 2002 «por el que adquirió el derecho a las prestaciones sociales con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 en su condición de docente».

Adujo que tales nombramientos cumplieron con los requisitos de los artículos 105, 16 de la Ley 115 de 1994, norma que establecen que los docentes no pueden ser desmejorados en sus derechos laborales, lo que se hizo al no contar las semanas de cotización del año 2002. Actuación que también vulneró el literal b) del parágrafo 1.° del artículo 9.° de la Ley 797de 2002, en tanto dispone que para efectos pensionales « se tendrá en cuenta: b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados». ii) En las resoluciones demandadas no se analizó la posibilidad de reconocer la pensión especial de vejez a la demandante ante la existencia de su hija en situación de discapacidad superior al 50%.

Tampoco tuvo en cuenta lo expuesto sobre el particular por la Corte Constitucional en la sentencia C- 227 del 8 de marzo de 2004, en la que se declaró inexequible la expresión «menor de 18» años establecida en el inciso 2.° del parágrafo 4.° del artículo 9.° de la Ley 797 de 2003, y negó el reconocimiento pensional por ser la hija de la demandante mayor de edad.

Lo anterior, pese a que la señora Guerrero Pulido a) en varias oportunidades hizo llegar los documentos que probaban la enfermedad de su hija, tales como la afiliación a salud, a la Caja de Compensación Familiar, la calificación de la junta de invalidez de Bogotá, historia clínica; b) cuenta con 1.000 semanas de cotización y; c) su hija depende económicamente de ella. iii) La demandad retiró del servicio a la demandante por cumplir la edad de retiro forzoso sin analizar la protección legal con la que cuenta para que continúe en el servicio hasta completar los requisitos pensionales del régimen de rima media con prestación definida. iv) La señora Guerrero de Pulido fue nombrada docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), razón por la que no le son aplicables las normas pensionales de la Ley 100 de 1993 y sí las anteriores a dicha normativa.

Lo anterior, pese a que su vinculación al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio se hizo en el año 2004, lo cual no exonera a la entidad territorial de aplicar el régimen previo al de la ley referida. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. Distrito Capital de Bogotá. La Secretaría de Educación de Bogotá, por intermedio de apoderado, contestó la demanda y solicitó negar las pretensiones.[2] Frente a los hechos de la demanda aceptó como cierto solo los relacionados con la vinculación laboral de la demandante, aunque con la salvedad de que no fue desde el año 2002.

Aceptó también los relacionados con el trámite de solicitud pensional y su negativa; empero, negó que hubiese tenido conocimiento acerca de la situación de discapacidad de la hija de la señora Guerrera de Pulido. Sobre este punto, señaló que se acoge la presunción del ordinal 2.° del artículo 96 del cgp relativo a la presunción de la capacidad de las personas y aseveró que la interdicción debe ser declarada por un juzgado de familia.

Para refutar los cargos de la demanda, la entidad expresó los siguientes argumentos: i) La pensión de vejez no se reconoció, porque la señora Guerrero de Pulido no cumplía los requisitos para ello. Tan solo acreditó un total 877 semanas cotizadas, pese a que requería 1200, según lo ordenan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. De ser concedidas, a quien corresponde asumir la carga es la Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en razón a que la Secretaría de Educación solo actúa como delegada de este. ii) La demandante solicitó en sede administrativa el reconocimiento de la pensión de vejez conforme al régimen previstos en Ley 100 de 1993 y sin arribar prueba sobre la situación de discapacidad de su hija, lo que ahora sí alega en sede judicial. iii) Para acceder al beneficio de la pensión especial de vejez es requisito necesario acreditar que se cumplió con el número de semanas cotizadas exigido por el régimen de prima media con prestación definida para otorga el derecho y, además, la situación de discapacidad.

Así lo plasmó la Corte Constitucional en las sentencias C-758 de 2014 y C-458 de 2015. Propuso las siguientes excepciones: - Falta de legitimación en la causa por pasiva: por mandato del artículo 56 de la Ley 962 de 2005 es el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio la entidad que debe responder por la pensión que se reclama en la demanda. - Hecho de un tercero: por disposición de la norma mencionada en la excepción anterior, quien aprueba el reconocimiento pensional de los docentes es el fondo referido, por lo que la negativa es responsabilidad de este. - Falta de agotamiento de la actuación administrativa: ante la administración la demandante reclamó la pensión de vejez regulada en la Ley 100 de 1993; empero, en la demanda planteó un tema nuevo consistente en el reconocimiento de la pensión especial de vejez regulada en el parágrafo 4.° del artículo 9.° de la Ley 797 de 2003. - Ineptitud de la demanda: solicitar que la Jurisdicción Contencioso Administrativa declare que la hija de la demandante está en condición de discapacidad, es un tema ajeno a sus competencias. - Carencia del derecho reclamado: de los fundamentos de derecho invocados en la demanda, se concluye la inexistencia del derecho que reclama la señora Guerrero de Pulido. - Incompatibilidad: de probarse que recibe otra pensión con recursos del tesoro público, la reclamada sería incompatible con esta. - Prescripción: propuesta sobre las sumas que se reconozcan y que superen más de tres años de causadas. - Buena fe: la entidad actuó conforme a la Constitución y la ley, por lo que lo hizo de buena fe, aspecto que debe tenerse en cuenta a la hora de ordenar el pago de indemnizaciones moratorias, dado que en ello no se aplica una responsabilidad objetiva. 1.2.2.

Ministerio de Educación, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. La entidad no contestó la demanda. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 24 de mayo de 2018[3] declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó al Ministerio de Educación, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaría de Educación de Bogotá y a Colpensiones, a título de restablecimiento del derecho, reconocer a la demandante la pensión especial de vejez consagrada en el parágrafo 4.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 a partir del 14 de diciembre de 2010 «en lo que les compete».

Para sustentar la decisión expuso los siguientes argumentos: i) El Tribunal encontró probado que la señora Myriam Nila Judith Guerrero de Pulido es la madre de la señora Angélica María Pulido Guerrero, quien para la época del fallo tenía 39 años de edad y respecto de la cual el Juzgado 24 de Familia de Bogotá, en sentencia del año 2017, declaró la «interdicción provisora» por discapacidad mental absoluta y nombró a la primera como su guardador. ii) En cuanto a las semanas de cotización concluyó que desde el año 1967 hasta el 30 de septiembre de 1999 la demandante completó 802,7 semanas y que, desde el 05 de marzo 2004 hasta el 12 de julio de 2010 y desde el 20 de octubre de este último año hasta el 13 de diciembre ibIdem, cotizó un total de 334,82 semanas, por lo que en total sumó 1.137,52 semanas, equivalentes a 21 años, 10 meses y 16 días. iii) Después de citar el parágrafo 4.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 que regula la pensión especial por vejez y varias sentencias de la Corte Constitucional que la han analizado llegó a la conclusión de que la demandante sí tiene derecho a la prestación social porque i) cotizó al sistema el mínimo requerido por el régimen de prima media con prestación definida; ii) la discapacidad psicofísica de su hija fue debidamente calificada; y iii) existe dependencia de esta respecto de la señora Guerrero de Pulido.

En lo que se refiere a las semanas cotizadas, el Tribunal consideró que a la demandante, al tener más de 35 años al 1.° de abril de 1994, le era aplicable el régimen de transición (no indicó qué norma se aplicaba en virtud de este, solo lo enunció)[4] por lo que al completar 1.137, 52 superó las 1000 que se exigían para los afiliados al régimen de prima media con prestación definida. iv) Dispuso el Tribunal que, en caso de fallecer la demandante, a quien quede encargado de la guarda de su hija se le asignará la prestación reconocida en los términos en que fue concedida. 1.4.

El recurso de apelación El Distrito Capital de Bogotá, Secretaría de Educación, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y pidió que fuera revocada en lo que le desfavorable a dicha entidad,[5] con apoyo en las siguientes razones: i) Citó el contenido de los artículos 81 de la Ley 812 de 2003, 2 y 3 de la Ley 91 de 1989 y el parágrafo 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005, normas que establecen que el encargado de asumir el pago de las pensiones de los docentes es la Nación, a través del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. ii) La Secretaría de Educación expidió los actos administrativos demandados, en virtud de lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005.

Así, su actuación se limitó a la elaboración de estos; empero, su aprobación está a cargo de la Nación y, a quien corresponde el pago de la prestación social de concederse, es al fondo mencionado en el ordinal anterior. iii) Por las razones expuestas, la entidad no es la que debe responder por el pago de la pensión especial de vejez reconocida y, en consecuencia, carece de legitimación en la causa por pasiva. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1 Parte demandante. La parte demandante en el escrito de alegatos reiteró los argumentos expuestos en la demanda.[6] De manera adicional, manifestó que la Secretaría de Educación sí está legitimada, en tanto fue la que expidió los actos administrativos demandados y es la nominadora. Sin embargo, adujo que el pago sí corresponde al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme lo ordena el artículo 56 de la Ley 965 de 2005. 1.5.2.

Parte demandada [7] Las entidades demandadas no se pronunciaron en esta etapa procesal. 1.6. El Ministerio Público La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia de primera instancia.[8] Luego de analizar el material probatorio, encontró probado que la demandante al tener 1.137 semanas cotizadas cumple el mínimo de 1000 que se exige en el régimen de prima media con prestación definida, a lo que agregó que está demostrado la «discapacidad mental absoluta» de su hija y que depende económicamente de ella. 2.

Consideraciones 2.1. Problemas jurídicos. La Sala debe dilucidar en el presente caso si el Distrito de Bogotá, Secretaría de Educación, está o no legitimada para responder por el pago de la pensión especial de vejez reconocida en primera instancia a la demandante. 2.1.1. Marco normativo y jurisprudencial 2.1.1.1. Entidad que debe asumir el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes.

La Ley 100 de 1993 creó el Sistema de Seguridad Social General de Seguridad Social en Pensiones. En el artículo 279[9] ibidem exceptuó de su aplicación, entre otros, a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que estos, en lo que al reconocimiento pensional se refiere, siguieron regidos por la normativa anterior a la expedición de dicha ley.

Ahora, en lo que se refiere a la entidad competente para reconocer y pagar las pensiones de jubilación del personal docente, es pertinente señalar que la Ley 91 de 1989 creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación en la cual recae la obligación de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados y, por ende, su pago.

El artículo 5.° ibídem lo reguló en los siguientes términos: Artículo 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. 2. Garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo. 3.

Llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo, que además pueda ser utilizable para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda. 4.

Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes. 5. Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones. La Ley 91 de 1989 también dispuso que, a partir de su promulgación (29 de diciembre de igual año), los docentes nacionales, nacionalizados y los territoriales quedarían afiliados automáticamente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En lo que respecta al manejo de los recursos del mencionado fondo, constituidos, entre otros, por los aportes que deben hacer sus afiliados en los términos del artículo 8.° ibídem, el artículo 3 ib. ordenó al gobierno nacional la celebración de un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria estatal o mixta para su administración. Con posterioridad, se expidió La Ley 962 de 2005 «Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos».

Esta normativa en el artículo 56 reguló el trámite que debe surtirse por parte de los docentes cuando pretendan el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales. La norma dispuso lo siguiente: Artículo 56. Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales Del Magisterio. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. De esta manera, para que proceda el pago de las prestaciones sociales por parte del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio se debía i) elaborar el proyecto de resolución por el secretario de educación de la entidad territorial en la que se encuentre vinculado el docente; y ii) aprobar el proyecto por el administrador del fondo referido.

En tal medida «El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial»; no obstante, debe ser previamente aprobada por el fondo. El procedimiento referido en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 fue reglamentado por el Decreto 2831 de 2005,[10] norma que en sus artículos 2, 3, 4 y 5 reguló lo siguiente: «Artículo 2°.

Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.

Artículo 3°.Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.

Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo. 4.

Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. 5.

Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.

Parágrafo 1°. Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.

Artículo 4°.Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. Artículo 5°.

Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley.» (Negrilla fuera del texto original). De conformidad con lo expuesto, la solicitud de reconocimiento pensional de los docentes se debe radicar ante la secretaría de educación de la entidad territorial donde presta el servicio.

Luego, corresponde a esta última elaborar el proyecto de acto administrativo que decida sobre lo pedido y remitirlo a la sociedad fiduciaria que administra los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para que lo apruebe o no. Culminado este trámite, las secretarías de educación, previo el concepto de la Fiduciaria y con respeto de él, le compete suscribir el acto administrativo definitivo que resuelva la situación del peticionario.

De ser así, se estaría ante la imposición de una carga que, por expreso mandato de la Ley 91 de 1989, corresponde asumir a este. Ese ha sido el criterio de esta Sala en varias providencias en las que se ha discutido el deber de los entes territoriales en este aspecto. Así sobre el particular se ha dicho lo siguiente: En efecto, las secretarías de educación de las entidades territoriales únicamente tienen a su cargo elaborar el proyecto de resolución de reconocimiento, en virtud de los artículos 2 a 4 del Decreto 2831 de 2005, atrás transcritos para que sea aprobado o improbado por la entidad fiduciaria y es el FNPSM el obligado a efectuar o materializar el pago que de la suscripción del acto emane.

Colofón de lo anterior, en los procesos judiciales de nulidad y restablecimiento del derecho, promovidos ante esta jurisdicción contra el FNPSM, en los que se discuta el reconocimiento de prestaciones sociales, no es procedente la vinculación de las entidades territoriales[11]. Adicionalmente las consecuencias económicas que se deriven de los actos administrativos proferidos en virtud de la desconcentración administrativa dada en las secretarías de educación de los entes certificados, radican única y exclusivamente en la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Posición similar a la invocada en la sentencia a la que hizo referencia el Ministerio Público en el recurso de apelación presentado[12]. En conclusión: No le asiste legitimación en la causa por pasiva al Departamento de Cundinamarca, y en consecuencia es evidente la necesidad de declarar probado el medio de defensa propuesto y desvincularlo del presente trámite judicial.[13] En otra providencia de esta Sala y en un caso similar al que se analiza, se ratificó la postura expuesta con antelación. En efecto, sobre el particular se manifestó lo que a continuación se trascribe: … las resoluciones por las cuales se dispone el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a favor de los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son actos en los que interviene tanto la Secretaría de Educación del ente territorial, en el cual presta sus servicios la docente peticionaria, a través de la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento prestacional, como la Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien le corresponde aprobar o improbar el proyecto de resolución, de acuerdo con la documentación que para tal efecto le haya sido enviada, entre la cual se destaca, la certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional de la docente interesada, según la normatividad vigente.

En ese orden de ideas, si bien la Secretaría de Educación del ente territorial interviene, lo cierto es que en el caso de reconocimiento pensional, actúa en nombre y representación del Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, como la encargada de elaborar el proyecto de resolución que reconoce o niega la prestación social, resolución que con posterioridad debe ser aprobada o no por la sociedad fiduciaria, quien administra los recursos del Fondo de Prestaciones.

En consecuencia, contrario a lo dispuesto por la Subsección B del Tribunal Administrativo Cundinamarca, la Sala de Subsección considera que la entidad responsable del reconocimiento pensional solicitado por la señora MARÍA GEMMA GALINDO DE ROJAS es el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y no el Distrito de Bogotá – Secretaría de Educación, de modo que la falta de legitimación en la causa por pasiva formulada en el recurso de apelación está llamada a prosperar.[14] (El resaltado no está en el texto).

De acuerdo con lo expuesto, si bien las entidades territoriales intervienen en la expedición de los actos administrativos que reconocen o niegan las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo hace en calidad de medio, de intermediario y en representación de este último; empero, no es quien debe responder por el pago de lo reconocido, dado que la Ley 91 de 1989 fue clara en designar esa responsabilidad en el fondo referido. 2.1.2.

Se acreditó, también, con la copia del Registro Civil de Nacimiento de Angélica María Pulido Guerrero, que su madre es la mencionada señora Myriam Nila Guerrero.[18] v) Con el certificado emitido por la Junta de Calificación de Invalidez de Bogotá del 30 de enero de 2009 se probó que la señora Angélica María Pulido Guerrero tiene una pérdida de la capacidad laboral del 67,86%.

Por padecer «retraso mental» y «trastorno de personalidad».[19] Además, el Juzgado 24 de Familia de Bogotá, mediante providencia del 28 de abril de 2017, declaró «la interdicción provisoria» de la mencionada señora al encontrar probado que padecía «retraso mental grave»,[20] todo lo cual se corrobora con la historia clínica en la que consta como diagnóstico «retardo del desarrollo» y se indica que no es capaz de «laborar ni desempeñar una actividad económica o académica».[21] vi) La Administradora Colombiana de Pensiones certificó mediante oficio del 29 de diciembre de 2017 que a la demandante no se la ha reconocido pensión de jubilación.[22] Igual información se encuentra en la constancia que emitió la ugpp el día 12 de marzo de 2018.[23] vii) Las Resoluciones 7399 del 6 de noviembre de 2014 y 8740 del 34 de diciembre de 2014 fueron emitidas por la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá.[24] En ambas se señaló que lo hizo «en desarrollo de las facultades legales atribuidas a las entidades territoriales, en especial el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, en materia de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». 2.1.4.

Análisis de la Sala. Caso concreto. La Sala debe precisar que por mandato del artículo 328 del cgp los argumentos contenidos en el recurso de apelación son los que determinan el campo de decisión del juez de segunda instancia sin que pueda pronunciarse sobre razones no expuestas,[25] salvo que la ley le exija decidir sobre otros aspectos o que hubiesen apelado todas las partes, caso en el cual le es posible abordar el estudio de la sentencia sin limitación alguna.[26] En tal medida, la Sala advierte que el Distrito de Bogotá, Secretaría de Educación, plasmó un único argumento en el recurso de apelación, dirigido a que se declare su falta legitimación en la causa por pasiva para ser condenado al pago de la pensión reconocida a la demandante.

En tal virtud, este es límite bajo el cual se debe resolver la impugnación formulada, máxime cuando ni la señora Guerrero de Pulido ni el Ministerio de Educación interpusieron recurso. Por tanto, no se analizará la procedencia del reconocimiento pensional al no ser objeto de debate en esta instancia. Dicho esto, la Sala pasará a resolver lo pertinente.

En el recurso de apelación el Distrito Capital de Bogotá, Secretaría de Educación, manifestó que por mandato de los artículos 81 de la Ley 812 de 2003, 2 y 3 de la Ley 91 de 1989 y el parágrafo 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005, a quien corresponde asumir el pago de la pensión reconocida es al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dado que su actuación se limitó a elaborar los actos administrativos demandados de acuerdo con el artículo 56 de la Ley 962 de 2005.

En tal sentido, señaló que no es la que debe responder por el pago de la pensión especial de vejez reconocida y, en consecuencia, carece de legitimación en la causa por pasiva. La Sala encuentra que la demanda se interpuso en contra del Distrito Capital de Bogotá, Secretaría de Educación y, en ella se especificó, que también iba dirigida contra «la Dirección de Talento humano» de la Secretaría aludida, en tanto era la que representaba al Fondo Nacional de Prestaciones Jurídicas del Magisterio.[27] El Tribunal, por su parte, admitió la demanda respecto de la «Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y contra el ente territorial de Bogotá, Secretaría de Educación»[28] y ordenó que fueran notificados, actuación que se efectuó en relación con ambas entidades.[29] De estas la única que intervino en el proceso fue la segunda y el Ministerio no se pronunció en ninguna etapa procesal.

Pues bien, conforme quedó demostrado, la señora Guerrero de Pulido desde el año 2002 hasta su retiro en el año 2010 se desempeñó como docente al servicio de la Secretaría de Educación del Distrito Capital y fue afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Ello consta en el formulario de afiliación allegado al proceso[30] y también se advierte del contenido de los actos demandados, en el que la Secretaría de Educación de Bogotá es clara en señalar que actuó en representación de dicho fondo,[31] lo que permite inferir a la Sala que la demandante no fue retirada de este desde su afiliación. En esa medida, la Sala encuentra que le asiste razón a la entidad territorial en lo que a la falta de legitimación en la causa por pasiva se refiere, puesto que aunque en el trámite administrativo de reconocimiento intervino, su labor se limitó a proferir el proyecto del acto administrativo que debía ser aprobado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin que pudiera decidir sobre él sin su autorización. Significa que no actuó en nombre propio y con independencia, por lo que no es la llamada a responder por el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

En efecto, tal como se explicó en esta providencia, las entidades territoriales intervienen en la expedición de los actos administrativos que reconocen o niegan las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en calidad de intermediarias y en representación de este último, sin que pueda reconocer el derecho sin su autorización. Además, quedó claro que es el fondo el que debe responder por el pago de la pensión, dado que la Ley 91 de 1989 fue clara en designarle esa responsabilidad.

Al ser así, no puede condenarse a la entidad territorial a pagar la prestación social, pues la afiliación al fondo pensional es precisamente para cubrir este riesgo y, de hacerlo, se le impondría una carga que le corresponde asumir al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por así mandarlo el artículo 5.° de la Ley 91 de 1989. En atención a lo expuesto, la Sala le dará la razón a la entidad apelante y, en consecuencia, declarará la falta de legitimación en la causa por pasiva alegada y la liberará del pago de la condena impuesta.

Por otro lado, se advierte que en la sentencia de primera instancia también se condenó a la Administradora Colombiana de Pensiones «en lo que le compete»[32] en el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez de la demandante. Para la Sala es preciso desvincular también a esta entidad, toda vez que no fue demandada, el Tribunal no la vinculó al proceso y tampoco fue notificada del auto admisorio de la demanda, por lo que no es posible mantener la orden en su contra, so pena de vulnerar su debido proceso.

Además, en la audiencia inicial celebrada el 5 de septiembre de 2017, al examinarse la legitimación en la causa de la Secretaría de Educación Distrital, esta alegó que también Colpensiones debía responder por el pago del derecho pensional, a lo que el Tribunal manifestó que «no es acertado señalar que deba ser Colpensiones quien resuelva la solicitud de pensión especial por hijo inválido presentada por la demandante, ya que por su calidad de docente del sector público, quien debe resolver su solicitud es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de las entidades territoriales».[33] En consideración con lo expuesto, la Sala avizora que la condena impuesta a Colpensiones fue un error involuntario del Tribunal, por lo que se revocará también la condena impuesta respecto de este. 3.

Decisión. La Sala revocará parcialmente el ordinal 2.° de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B del 24 de mayo de 2018 que reconoció la pensión especial de vejez en favor de la señora Myriam Nila Judith Guerrero de Pulido, en lo que se refiere a la condena impuesta a la Secretaría de Educación de Bogotá y, en su lugar, declarará su falta de legitimación en la causa.

También se revocará la sentencia en lo concerniente a la condena emitida en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones, dado que no hizo parte del proceso. En lo demás confirmará la providencia. 4. De la condena en costas Conforme con la interpretación del artículo 188 del cpaca que advierte para la fijación de las costas un criterio objetivo valorativo sin que sea necesario analizar la conducta de las partes y, en atención a lo dispuesto en el numeral 5.° del artículo 365 del Código General del Proceso[34], la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte apelante, puesto que el recurso fue resuelto en su favor, gracias a lo cual la sentencia se modificará parcialmente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero: Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Distrito de Bogotá, Secretaría de Educación, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. Igualmente, se ordena desvincular a la Administradora Colombiana de Pensiones del presente proceso.

Segundo: Revocar parcialmente el ordinal segundo de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B del 24 de mayo de 2018 que reconoció la pensión especial de vejez en favor de la señora Myriam Nila Judith Guerrero de Pulido, únicamente en lo que respecta a la condena dispuesta en contra de la Secretaría de Educación de Bogotá y de la Administradora Colombiana de Pensiones.

En consecuencia, la condena impuesta en el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia solo debe ser cumplida por la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los términos ordenados por el a quo. Segundo: Confirmar en lo demás la sentencia recurrida. Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el Programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. YSB ----------------------- [1] Folios 46 a 61. [2] Folios 82 a 88. [3] Folios 208 a 218. [4] En la sentencia no se señaló la norma anterior a la ley 100 de 1993 que rige el caso de la demandante, solo hace alusión a que la demandante cumplió «más delas 1000 semanas exigidas de conformidad con el régimen de transición».

Folio 216. [5] Folios 230 a 233. [6] Folios 299 a 301. [7] Folio 308, constancia secretarial. [8] Folios 302 a 307. [9] «Artículo 275. […] <Aparte subrayado condicionalmente EXEQUIBLE> Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.» [10] La norma fue compilada por el Decreto 1075 de 2015 «por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación.» [11] Ver entre otras las siguientes providencias: auto del 26 de abril de 2018 radicado: 68-001-23-33-000-2015-00739-01 (0743-2016) MP William Hernández Gómez.

En las sentencias del Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo (i) de la subsección A: CP Luis Rafael Vergara Quintero del 2 de julio de 2015, Expediente: 25000-23-25-000-2012-00262- 01(0836-13). CP William Hernández Gómez del 12 de julio de 2017 Expediente: 08001-23-33-000-2012-00400-01(1874-14). (ii) de la subsección B con ponencia del Dr. Gerardo Arenas Monsalve del 5 de diciembre de 2013 Expediente: 25000-23-25-000-2009-00467-01(2769-12) y expediente: 05001233100020050421801 (2713-2013), con ponencia de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez del 8 de septiembre de 2016 Expediente: 15001-23-33-000-2013- 00082-01(1530-14) y expediente: 41001-23-33-000-2015-00686-01(4155-16). [12] Sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicado 66001-23-33-000-2013- 00190-01 (1520-2014) CP William Hernández Gómez, en donde abordó el problema jurídico relacionado con cuál era la entidad encargada del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías en el caso de los docentes, donde se concluyó que era el FNPSM. [13] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Radicación: 25000-23-42-000-2015-01243-01(2620-17). Actor: Pedro Hermann Prieto Melo. Demandado: Ministerio de Educación, Fnpsm y otro. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Bogotá, D.C. 18 de julio de 2019. [14] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Subsección A. Radicación: 25000-23-42-000-2012-01293-01(0775-15). Actor: María Gemma Galindo De Rojas. Demandado: Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y Distrito de Bogotá -Secretaría de Educación. Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Bogotá, D. C. 2 de diciembre de 2019. [15] Folios 2 y 3. [16] Folios 9 a 11. [17] Folio 20. [18] Folios 8 y 13. [19] Folio 12. [20] Folios 205 y 206. [21] Folio 16. [22] Folio 174. [23] Folio 188. [24] Folios 38 a 45. [25] Sobre el particular se puede consultar la sentencia de la Sección Cuarta de esta corporación del 4 de marzo de 2010 con Radicado: 25000-23-27- 000-1999-00875-01 (15328).

En ella se plasmó por parte de la Sala lo siguiente: « El marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia. Como lo señaló la jurisprudencia citada, el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión».

(Resalta la Sala). [26] El artículo 328 del cgp señala lo siguiente: «Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones (…)». [27] Folio 46. [28] Folio 67. [29] Oficios visibles en los folios 69 y 70 y constancia de los correos electrónicos en los folios 72 y 73. [30] Ordinal iii) del capítulo de hechos probados. [31] Prueba referenciada en el ordinal vii) del capítulo de hechos probados. [32] Folio 217. [33] Folio 166. [34] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».