PENSIÓN DE VEJEZ Y PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE – Compatibilidad / PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE OFICIAL BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación Se puede concluir que le asiste el derecho a devengar las dos pensiones, sin que ello implique incurrir en la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política, toda vez que la pensión por vejez que le reconoció Colpensiones se originó en los servicios prestados en entidades educativas del sector privado y, por tanto, es una asignación que no proviene del tesoro público.

En este sentido, comoquiera que el fundamento de una y otra prestación –vejez y jubilación- no guarda ninguna relación en cuanto a su origen y fuente del servicio prestado, no existe la incompatibilidad alegada por la entidad y, en consecuencia, tuvo razón el a quo al ordenar el reconocimiento de la pensión de jubilación a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio.

(…). Al demandante le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a partir de la fecha en que adquirió el estatus pensional, teniendo en cuenta solamente los factores salariales que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales, beneficiarios del régimen de transición, ver: C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 128 / LEY 812 DE 2003 – ARTÍCULO 8 / LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 19 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas; que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia; y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala no condenará en costas, teniendo en cuenta que prosperó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada y la sentencia de primera instancia se modificará parcialmente.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la condena en costas dentro de los procesos que se tramitan al amparo de la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 44921-13, C.P.: William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 54001-23-33-000-2016-00483-01(3556-18) Actor: GERMAN HUMBERTO CHAVES Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: pensión de vejez y pensión de jubilación docentes. Incompatibilidad sentencia de segunda instancia Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 12 de abril de 2018, por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1. La demanda 1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor German Humberto Chaves formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad del Oficio N.º 2015RE131134 de 3 de agosto de 2015, emitido por el secretario de despacho Área Educativa del Municipio de San José de Cucutá, por medio de la cual se le negó la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) condenar a la entidad demandada a que le reconozca y pague la pensión de jubilación, liquidada con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, a partir del 24 de marzo de 2015; ii) ordenar la actualización de las sumas que resulten de la condena, de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y iii) condenar en costas a las entidades demandadas 2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor German Humberto Chaves nació el 17 de julio de 1952 y cumplió 55 años de edad, el 17 de julio de 2007. ii) El 7 de marzo de 1995, el señor Germán Humberto Chaves se vinculó laboralmente en el Instituto Técnico Alejandro Gutiérrez Calderón, como docente nacional. iii) Mediante Oficio N.º 4892 de 27 de marzo de 2015, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales certificó que el antes mencionado, devengaba los siguientes factores salariales: asignación básica, bonificación mensual, pago de sueldo de vacaciones y/o receso escolar docente, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones docentes. iv) El señor Germán Humberto Chaves cumplió los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, el 24 de marzo de 2015, es decir, a los 55 años de edad y 20 años de servicio. v) El 11 de mayo de 2015, el señor Chaves solicitó ante la Secretaría de Educación de San José de Cúcuta el reconocimiento de la pensión de jubilación. vi) Mediante Oficio de 3 de agosto de 2015, la Secretaría de Educación Municipal de San José de Cúcuta negó el reconocimiento pensional señalando que «no procede el reconocimiento de la prestación toda vez que según documentos anexos al expediente, el docente se encuentra pensionado por Colpensiones.

El disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualquiera que sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio (…)». vii) Lo anterior, en atención a que mediante la Resolución N.º GNR 170302 de 4 de julio de 2013, Colpensiones le reconoció la pensión de vejez al señor Chaves, por haber cumplido los requisitos dispuestos en el Decreto 758 de 1990. 1.1.3.

Normas vulneradas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; la Ley 33 de 1985; la Ley 91 de 1989; el Decreto 3135 de 1968; y la Ley 100 de 1993. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de los demandantes expuso los siguientes argumentos: i) El 24 de marzo de 2015, el señor Germán Humberto Chaves adquirió el estatus pensional por reunir los requisitos de tiempo de servicios y de edad exigidos por el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, razón por la cual su pensión de jubilación debe ser liquidada con base en los factores salariales devengados durante el último año de servicio, de conformidad con lo establecido en la sentencia de 4 de agosto de 2010. ii) El acto administrativo cuestionado fue emitido con falsa motivación, dado que negó el reconocimiento pensional desconociendo el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicable. iii) No se tuvo en cuenta que la pensión de jubilación no es incompatible con la pensión de vejez que en su momento le reconoció Colpensiones, en tanto que dicho pago no proviene del tesoro público sino de aportes pensionales realizados por empresas del sector privado. 2.

Contestación de la demanda 1.2.1. Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:[1] i) De conformidad con lo expuesto en el acto administrativo acusado, no procede el reconocimiento de la prestación solicitada, toda vez que el docente se encuentra pensionado por Colpensiones y el disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, empresas oficiales y sociedades de economía mixta. ii) Las excepciones que se consideran prosperan en este asunto, son la falta de legitimación por pasiva y la prescripción. 1.2.2.

Alcaldía de San José de Cúcuta La Alcaldía de San José de Cúcuta, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, proponiendo la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, en la medida en que dicho ente territorial no fue el que emitió el acto administrativo que se pretende anular.[2] 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia de 12 de abril de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda.[3] En consecuencia, dispuso declarar la nulidad del Oficio N.º 2015RE131134 de 3 de agosto de 2015.

A título de restablecimiento del derecho, ordenó a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio i) reconocer, liquidar y pagar al señor Germán Humberto Chaves la pensión de jubilación, a partir del 24 de marzo de 2015 o a partir de la fecha efectiva del retiro del servicio, en cuantía del 75% con la inclusión de la totalidad de los factores salariales, específicamente, la asignación básica, la bonificación mensual, y la doceava parte de la prima de servicios, prima de navidad, prima vacacional y el sueldo de vacaciones y/o receso; y ii) declarar no probada la excepción de prescripción. Para tal efecto se pronunció en estos términos: i) De conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, los recursos que administraba el extinto ISS en adelante, en adelante la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, así provengan de las cotizaciones de entes públicos con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no gozan de la calidad de públicos, por lo cual, en principio, la percepción de una asignación pagada por Colpensiones no sería incompatible con la de otra asignación del tesoro público. ii) Como quiera que el actor ostenta la condición de docente nacional, dado que su vinculación fue a partir del 7 de marzo de 1995, su régimen pensional aplicable es la Ley 33 de 1985. iii) En atención al material probatorio obrante dentro del expediente, se encontró que el señor Chaves acreditó haber cotizado 1331 semanas, por su desempeño como docente al servicio de instituciones de carácter privadas y, así mismo, demostró una vinculación con la Secretaría de Educación Municipal, cotizando al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, durante más de 20 años al servicio de la Institución Técnico Alejandro Gutiérrez Calderón. iv) Con base en ello, teniendo en cuenta que el señor Germán Humberto Chaves el 17 de julio de 2007, cumplió 55 años de edad, y que de acuerdo con la certificación laboral, certifica un tiempo superior a 20 años, este tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación solicitada, en cuantía del 75% con la inclusión de todos los factores salariales, a partir del 24 de marzo de 2015, siempre y cuando a esa fecha haya acreditado efectivamente el retiro del servicio. 4.

El recurso de apelación La Nación, Ministerio de Educación Nacional, por conducto de apoderada, interpuso recurso de apelación y lo sustento así:[4] i) No le asiste razón al tribunal de primera instancia, en tanto que lo que se presentó en este asunto fue una multivinculación, pues, el actor estuvo afiliado a Colpensiones y el Fomag, sin haber consolidado el derecho prestacional en las respectivas entidades, razón por la cual no le asiste al actor el derecho al reconocimiento solicitado. «Si existe reclamo de una pensión de vejez del accionante a Colpensiones, que con posterioridad al 1 de abril de 1994, tenía una vinculación simultánea como docente en entidades públicas y privadas, cotizando al ISS y/o Colpensiones y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para dicho afiliado docente no le es posible amparar la contingencia de vejez sino en una sola entidad gestora que hubiese escogido o eligiera para tal fin». ii) Ahora, si en gracia de discusión se aceptara la compatibilidad pensional entre la pensión de vejez y la de jubilación, el reconocimiento debe realizarse con base en la Ley 33 de 1985 y con los factores enlistados en la Ley 62 de 1985. 5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante[5] El señor German Humberto Chaves, por conducto de apoderado, reafirmó lo sostenido en el libelo introductorio. 1.5.2. El demandado Pese a que mediante Auto de 21 de marzo de 2019,[6] el despacho corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, la entidad demandada, esto es, la Nación Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó alegatos de conclusión extemporáneamente.[7] 6.

El ministerio público No rindió concepto. 1. Consideraciones 2.1. Problema Jurídico De acuerdo con los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si la pensión de vejez que devenga el demandante por parte de Colpensiones, resulta compatible con la de jubilación que pretende en este proceso, en consideración a su condición de docente oficial.

La Sección Segunda ya ha estudiado casos similares al acá expuesto, razón por la cual en esta oportunidad la Sala reiterará el criterio judicial expuesto en aquellas oportunidades. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Régimen pensional aplicable a los docentes De conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003[8], las personas vinculadas al servicio educativo a partir de la entrada en vigencia de esta norma se encuentran amparadas por el régimen pensional de prima media contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Por su parte, a los docentes vinculados con anterioridad a esta ley se les aplican las disposiciones anteriores. Este mandato fue ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 001 de 2005, así: Parágrafo transitorio 1. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 2.2.2. De la compatibilidad pensional El artículo 128 de la Constitución Política de 1991, señala: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. Del anterior precepto constitucional se observa en forma clara la imposibilidad, por un lado, de desempeñar más de un empleo público y por otro, percibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Por su parte, la Ley 4 de 1992[9] en el artículo 19, dispuso: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa;

( ) g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. ( ). La Corte Constitucional en sentencia C-133 del 1 de abril de 1993,[10] en la que declaró la exequibilidad del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, consideró: Este mandato constitucional (el contenido en el artículo 128 de la Constitución Política) consagra una incompatibilidad que consiste en la prohibición de desempeñar simultáneamente dos o más cargos públicos y de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, además de autorizar a la ley para fijar los casos en que no opera dicha prohibición. Tal incompatibilidad está redactada en los siguientes términos: ( ) Esta disposición apareció por primera vez en la Constitución Política de 1886 cuando el constituyente de esa época prescribió: "Nadie podrá recibir dos sueldos del tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes" (art. 64).

Este precepto, como se lee en los antecedentes legislativos obedeció al deseo del constituyente de evitar posibles abusos por parte de los empleados públicos, al permitírseles la acumulación de cargos y por ende de sueldos. (…) Como se puede apreciar, en la Constitución de 1991 se conserva el precepto antes vigente en su integridad, agregándole la prohibición que tiene toda persona de desempeñar más de un cargo público, y adecuando su texto a la nueva normatividad, al extenderse la definición de tesoro público, también al patrimonio correspondiente a las entidades descentralizadas.

De otra parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación[11], sostuvo que los recursos que administra el ISS, así provengan de las cotizaciones de entes públicos con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no gozan de la calidad de públicos, razón por la cual, en principio, la asignación que provenga de dicho Instituto no es incompatible con otra asignación del tesoro público.

Señaló: No se configura ninguna incompatibilidad entre recibir sueldo en un cargo público y pensión de vejez, pues no se trata de dos asignaciones provenientes del tesoro público, pues los recursos con los cuales se pagan estas últimas a cargo del ISS, provienen o de los aportes patronales y de los aportes del trabajador efectuados antes de la vigencia de la ley 100 de 1.993, o son recursos parafiscales aportados después de su vigencia, aunque es el ISS, en calidad de administrador de pensiones o del sector privado o de los afiliados al Sistema General de Pensiones, quien reconoció y se encuentra pagando las mesadas pensionales a que tienen derecho los trabajadores, bien porque en el régimen anterior hubieren cumplido los requisitos de tiempo de cotización y edad al servicio del sector privado, o bien las semanas de cotización en cualquier sector después de la vigencia de la ley 100.

( ) Pero, otra cosa muy diferente es que, como se explica ampliamente más adelante en este concepto, a partir de la vigencia de la ley 100 de 1.993, se prohibió en el país y, en términos generales, la vinculación laboral, tanto al sector público como al privado, de quienes tengan derecho a una pensión de vejez, salvo, desde luego, las excepciones establecidas expresamente en la ley respecto de algunos cargos públicos.

( ) Como se dejó explicado en el aparte 2 de este concepto, hasta la vigencia de la ley 100 de 1.993 los máximos tribunales de justicia, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado, habían señalado que los aportes efectuados por los trabajadores y los patronos del sector privado al ISS eran de índole privada y, por lo mismo, las pensiones que con tales recursos se pagaran no provenían del tesoro público y, por ello, eran compatibles con cualquier otra asignación provenientes de éste.

Se dijo, entonces, que el ISS resultaba ser un simple administrador de recursos de índole privada. Por el contrario, se entendió que las pensiones pagadas por las entidades de previsión del sector público constituían asignaciones provenientes del tesoro público. ( ) Es claro, entonces, que hoy y dentro del Sistema General de Pensiones, no se puede afirmar que las pensiones reconocidas por los fondos de pensiones o por el ISS, financiadas en todo o en parte con los aportes o cotizaciones de índole parafiscal obligatoria pagados por entes públicos a dichos fondos o al ISS, constituyen asignaciones provenientes del tesoro público, pues una vez pagadas dichas cotizaciones patronales en cumplimiento de ese deber legal, los recursos son del Sistema y no pertenecen ni a la Nación ni a las entidades que los administran.

Con tales aportes, las entidades públicas satisfacen un deber legal respecto de sus servidores y, por consiguiente, los recursos salen de su patrimonio e ingresan al sistema general de pensiones, refundiéndose con todos los demás recursos del mismo sistema, los cuales si bien tienen naturaleza pública[12] por provenir de una contribución parafiscal, no son propiedad de ninguna entidad estatal ni pertenecen al tesoro público (…).

A su turno, esta Subsección en sentencia del 19 de octubre de 2006[13] estableció: En cuanto al reconocimiento de distintas cotizaciones, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sostenido que es compatible el pago de una pensión oficial con la de vejez sustentada en cotizaciones del sector privado, que ocurre cuando el servidor público pensionado por jubilación, con posterioridad al retiro del servicio labora en el sector privado y cotiza el número mínimo de semanas que exige el Seguro Social para reconocer la pensión de vejez.

Igual criterio acogió dicha Sección al declarar la nulidad de una resolución que ordenaba compartir con el Seguro Social la pensión de jubilación reconocida por entidad oficial. Al respecto señaló: “La pensión vitalicia de jubilación, que reconoció el SENA es compatible con la que reconoció el ISS, puesto que a la primera se hizo acreedor el demandante por servicios prestados en el sector oficial y la segunda proviene de cotizaciones del sector privado.

Son suficientemente ilustrativas las consideraciones que expuso la Sala en sentencia de 3 de abril de 1995, dictada en los procesos acumulados 5708, 5833 y 5937, en la cual en lo pertinente dijo: “… puede decirse entonces que el ISS se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportaron asalariados y empleadores con el compromiso de manejarlos; por consiguiente no puede afirmarse que las pensiones que éste otorgue provinieron del Tesoro Público.[14] La anterior jurisprudencia es aplicable al caso concreto.

En efecto, se trata de dos asignaciones completamente diferentes por su origen y por su fuente: una, la que reclama el actor del Fondo de Prestaciones del Magisterio y otra la que recibe del ISS; la primera obedece a servicios prestados al Estado; la otra por haber cotizado como trabajador independiente, lo cual conduce a indicar que las dos pensiones son compatibles por cuanto no se opone a lo señalado en la norma constitucional que prohíbe, salvo excepciones, percibir una pluralidad de asignaciones provenientes del Tesoro Público.

Ciertamente, el tiempo de servicio o las cotizaciones no pueden dar lugar más que al reconocimiento de un derecho pensional, y por tanto tales requisitos no pueden ser tenidos en cuenta, simultáneamente, para otro reconocimiento pensional. Sin embargo, en el caso concreto el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del Seguro Social no obedece al mismo tiempo de servicio que sirve de fundamento para reclamar la pensión de retiro por vejez por parte del Fondo de Prestaciones del Magisterio.

Conforme a lo expresado esta Sala ha reiterado: 1. Que los dineros que administraba el ISS de los aportes de los trabajadores y entidades del sector privado, antes y después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no constituyen recursos del tesoro público, tampoco lo son los aportes de entidades públicas después de la vigencia de la referida ley, razón por la que no resulta incompatible en los términos del artículo 128 de la Constitución Política, devengar una pensión reconocida por el extinto ISS y una asignación que provenga del tesoro público. 2.

Que tratándose del reconocimiento pensional de los docentes oficiales, es posible devengar la pensión de jubilación del servicio prestado en entidades del sector público y la de vejez correspondiente al tiempo servido en el sector privado reconocida por el ISS, siempre y cuando el fundamento para su reconocimiento no sea el mismo periodo. 2.3.

Lo probado en el proceso En el expediente se encuentra demostrado lo siguiente: Al señor Germán Humberto Chaves le fue reconocida la pensión de vejez por medio de la Resolución N.º GNR13966 de 22 de febrero de 2013,[15] expedida por Colpensiones, dando aplicación a lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y computando para el efecto 1163 semanas cotizadas.

Posteriormente, a través de Resolución N.º GNR170302 de 4 de julio de 2013, Colpensiones reliquidó la pensión de vejez antes mencionada.[16] Para el reconocimiento de la pensión de vejez, Colpensiones tuvo en cuenta el tiempo que el señor Chaves cotizó durante su vinculación laboral en los Colegios: Instituto Salesiano, del 2 de marzo de 1977 al 30 de noviembre de 1977;

Vargas Villamizar Guillermo, desde el 10 de febrero de 1978 hasta el 30 de noviembre de 1078; Luis FCO Cárdenas Mantilla, del 2 de febrero de 1979 al 30 de noviembre de 11979; Zúñiga de V Magdalena, desde el 2 de febrero de 1981 hasta el 30 de noviembre de 1981; Vargas Villamizar Guillermo, del 2 de febrero de 1981 al 30 de noviembre de 1982, del 1.º de febrero de 1982 al 30 de noviembre de 1982; del 1.º de febrero de 1983 al 30 de noviembre de 1983; del 5 de marzo de 1984 al 30 de noviembre de 1984, del 19 de febrero de 1985 al 30 de noviembre de 1985, del 4 de enero de 1986 al 30 de noviembre de 1986, del 11 de marzo de 1987 al 30 de noviembre de 1987, del 16 de marzo de 1988 al 30 de noviembre de 1988;

Calazans, desde el 20 de febrero de 1989 hasta el 1.º de diciembre de 1989 y desde el 22 de febrero de 1990 hasta el 1.º de diciembre de 1990; Coopet ESP Educación Atalaya, del 3 de febrero de 1990 al 1.º de diciembre de 1990; y Calazans, desde el 20 de febrero de 1991 hasta el 1.º de diciembre de 1991, del 21 de febrero de 1992 al 1.º de diciembre de 1992, del 25 de febrero de 1993 al 30 de noviembre de 1993, del 16 de febrero de 1994 al 30 de noviembre de 2004, del 1.º de febrero de 1995 al 14 de febrero de 1995, 1.º de marzo de 1995 al 30 de noviembre de 1995, del 1.º de febrero de 1996 al 30 de noviembre de 1996, del 1.º de febrero de 1997 al 30 de noviembre de 1997, del 1.º de febrero de 1998 al 30 de noviembre de 1998, del 1.º de febrero de 1999 al 28 de septiembre de 1999, del 1.º de octubre de 1999 al 30 de octubre de 1999, del 1.º de febrero de 2000 al 30 de noviembre de 2000, del 1.º de febrero de 2001 al 30 de noviembre de 2001, del 1.º de febrero de 2002 al 30 de noviembre de 2002, del 1.º de febrero de 2003 al 31 de diciembre de 2003, del 1.º de febrero de 2004 al 29 de marzo de 2005 y del 1.º de abril de 2005 al 1.º de enero de 2008.

El señor German Humberto Chaves laboró como docente oficial en la Secretaría de Educación Municipal de San José de Cúcuta durante 20 años, 5 meses y 10 días, en el Instituto Técnico Alejandro Gutiérrez Calderón, desde el 24 de marzo de 1995 hasta el 10 de septiembre de 2015.[17] 4. Análisis de la Sala Las pruebas obrantes en el plenario permiten concluir que el demandante se hizo acreedor a una pensión de vejez reconocida por Colpensiones, por haber cotizado a dicha entidad, de manera independiente y al servicio de varias entidades de orden privado, un total de 1331 semanas.

La citada prestación fue reconocida mediante las Resoluciones Nos. GNR013966 de 22 de febrero y GNR170302 de 4 de julio de 2013, efectiva a partir del 17 de julio de 2012. Asimismo, se estableció que laboró al servicio de la docencia oficial por más de 20 años en la Secretaría de Educación Municipal de San José de Cúcuta, afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio.

En estas circunstancias, conforme a lo expresado en anteriores apartes, se puede concluir que le asiste el derecho a devengar las dos pensiones, sin que ello implique incurrir en la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política, toda vez que la pensión por vejez que le reconoció Colpensiones se originó en los servicios prestados en entidades educativas del sector privado y, por tanto, es una asignación que no proviene del tesoro público.

En este sentido, comoquiera que el fundamento de una y otra prestación –vejez y jubilación- no guarda ninguna relación en cuanto a su origen y fuente del servicio prestado, no existe la incompatibilidad alegada por la entidad y, en consecuencia, tuvo razón el a quo al ordenar el reconocimiento de la pensión de jubilación a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio.

Ahora bien, teniendo en cuenta que al actor le asiste el derecho al reconocimiento pensional de jubilación, con base en la Ley 33 de 1985, conforme lo señaló el tribunal de primera instancia y que el aquo decidió liquidar dicha mesada con base en todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, resulta pertinente hacer un análisis al respecto, en atención a que la entidad demandada que interpuso el recurso de apelación afirma que los factores para liquidar la pensión solo deben ser los enlistados en la Ley 62 de 1985. 1.

Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al régimen pensional de docentes oficiales[18] En la mencionada providencia se estableció la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, conforme a las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Las reglas fijadas por la Sección Segunda, que tienen carácter vinculante y obligatorio, se sustentaron en los siguientes argumentos: (…) 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.

Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.

La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.

(…) 62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.

La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.

Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor  según certificación que expida el DANE”.

Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

De conformidad con las pruebas obrantes dentro del expediente, resulta oportuno sostener lo siguiente: El señor German Humberto Chaves nació el 17 de julio de 1952[19] y prestó sus servicios, como docente, a la Secretaría de Educación Municipal de San José de Cúcuta, desde el 24 de marzo de 1995 hasta el 10 de septiembre de 2015.[20] Durante su vinculación laboral, en el último año de servicios, esto es, 2015 devengó los siguientes factores salariales: asignación básica; bonificación mensual DC1566; sueldo de vacaciones y/o receso escolar; prima de navidad; prima de servicios y prima de vacaciones docentes.[21] En la sentencia apelada el a quo ordenó incluir en la liquidación, además de la asignación básica, los factores antes mencionados, de conformidad con la posición adoptada el 4 de agosto de 2010[22] por la Sección Segunda de esta corporación, vigente para el momento en el que se profirió la providencia. Sin embargo, como se advirtió al abordar el problema jurídico, en esta instancia a la Sala le corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, por una parte, porque la tesis del 4 de agosto de 2010 fue replanteada en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018[23] y, por otra parte, porque tal como allí se estableció, aquella se constituye en precedente vinculante y obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada, como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.

Así las cosas, de acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 ‒como es el caso del actor, quien ingresó al servicio el 124 de marzo de 1995‒ los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

En este orden, la bonificación mensual DC1566, el sueldo de vacaciones y/o receso escolar y las primas de navidad, de servicios y de vacaciones docentes, no pueden incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación, por cuanto no constituyen base de liquidación de los aportes. En atención a lo anterior, podría concluirse que si bien el señor Germán Humberto Chaves tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por parte de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, también lo es que este reconocimiento debe someterse a las reglas antes mencionadas, razón por la cual resulta procedente modificar parcialmente la sentencia de primera instancia, en cuanto a los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la mesada pensional, que en este asunto, solamente se realizará con base en la asignación básica. 2.

Conclusión Con los anteriores argumentos se establece que al demandante le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a partir de la fecha en que adquirió el estatus pensional, teniendo en cuenta solamente los factores salariales que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, esto es, la asignación básica.

En consecuencia, se confirmará parcialmente la sentencia apelada y se revocará en lo relacionado a los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la mesada pensional a la que tiene derecho el actor. 3. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[24], respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas; que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia; y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso[25], la Sala no condenará en costas, teniendo en cuenta que prosperó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada y la sentencia de primera instancia se modificará parcialmente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero.- Revocar parcialmente el numeral 2.º de sentencia proferida el doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018) proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante el cual se condenó a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer, liquidar y pagar al señor Germán Humberto Chaves la pensión de jubilación a partir del 24 de marzo de 2015 o a partir de la fecha efectiva del retiro del servicio, en cuantía del 75% y con la inclusión de la totalidad de todos los factores salariales, como asignación básica, bonificación mensual, y la doceava parte de la prima de servicios, prima de navidad, prima vacacional y el sueldo de vacaciones y/o receso.

En su lugar, se dispone: Segundo.- Condenar a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer, liquidar y pagar al señor Germán Humberto Chaves la pensión de jubilación a partir de la fecha en que se consolidó el status pensional, en cuantía del 75% de lo percibido en el último año de servicios, con la inclusión de la asignación básica, de conformidad con lo establecido en la parte motiva de la providencia. Tercero.- No condenar en costas de segunda instancia. Cópiese, Notifíquese y ejecutoriada, archívese el expediente.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA. GMSM ----------------------- [1] Folios 60 a 70. [2] Folios 110 a 112. [3] Folios 185 a 192. [4] Folios 197 a 207. [5] Folios 237 y 238. [6] Folio 231. [7] El Municipio de San José de Cúcuta fue excluido de la controversia, al declararse por el tribunal su falta de legitimación en la causa por pasiva. [8] Artículo 81.

Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

(…) [9] Por la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. [10] Magistrado ponente: Vladimiro Naranjo Mesa [11] Concepto del 8 de mayo de 2003.

Expediente 1480. Actor: Ministro de Relaciones Exteriores. Consejera ponente: Susana Montes de Echeverri. [12] Artículo 32, literal b, ley 100 de 1.993 no modificado por la ley 797 de 2.003. [13] Expediente 3691-05. Consejero ponente: Jaime Moreno García. [14] Sentencia del 6 de noviembre de 1997. Expediente 8516. Consejero ponente: Javier Díaz Bueno. [15] Folio 26. [16] Folios 26 a 30. [17] Folios 19 a 34. [18]Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17) [19] Folio 14. [20] Folios 21 a 34. [21] Folios 21 y 22. [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Radicación Número: 25000-23-25- 000-2006-07509-01(0112-09), Actor: Luis Mario Velandia. [23] Por medio del cual la Sala Plena de la Sección Segunda avocó el conocimiento del presente proceso para proferir sentencia de unificación. [24] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-AÂÃÄE J ¾ Å hâaÁhâaÁCJOJ[25]QJ[26]^J[27]aJmH sH +hâaÁhâaÁ5?CJOJ[28]QJ[29]^J[30]aJmH sH %hâaÁ5?CJOJ[31]QJ[32]^J[33]aJmH sH hâaÁCJOJ[34]QJ[35]\?]?^J[36]aJ&hâaÁhâaÁCJOJ[37]QJ[38]\?]?^J[39]aJ)hâaÁhâaÁ5 ?CJOJ[40]QJ[41]\?]?^J[42]aJ#hâaÁhâaÁ6?CJOJ[43]QJ[44]^J[45]aJ hâaÁhâaÁCJOJ[46]QJ[47]^J[48]aJhâaÁCJOJ[49]QJ[50]^J[51]aJhâaÁ5?CJOJ[52]QJ[53] ^J[54]aJ#23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [55] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».