ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / ORDEN PARA PROFERIR SENTENCIA / MODIFICACIÓN DEL ORDEN PARA PROFERIR SENTENCIA / PROCEDIMIENTO DE LA SENTENCIA ANTICIPADA / REQUISITOS DE LA SENTENCIA ANTICIPADA / SENTENCIA ANTICIPADA / SOLICITUD DE SENTENCIA ANTICIPADA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / PRELACIÓN DE FALLO / PROCEDENCIA DE LA PRELACIÓN DE FALLO [L]a Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene bajo su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998 exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al Despacho de la magistrada conductora del proceso.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia”. FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 18 / LEY 1285 DE 2009 - ARTÍCULO 16 ORDEN PARA PROFERIR SENTENCIA / MODIFICACIÓN DEL ORDEN PARA PROFERIR SENTENCIA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / FALLA MÉDICA / SENTENCIA ANTICIPADA / PROCEDENCIA DE LA SENTENCIA ANTICIPADA / PRELACIÓN DE FALLO / PROCEDENCIA DE LA PRELACIÓN DE FALLO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA En el presente caso se encuentra que el tema objeto de debate tiene relación con la supuesta falla médica en la que incurrieron las demandadas en desarrollo de la atención dispensada al señor (…), tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en múltiples ocasiones y ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, la Subsección se encuentra habilitada para resolver este caso de manera anticipada.

El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con el artículo 129 del C.C.A., por tratarse de un proceso de doble instancia, dada su cuantía, según lo dispuesto en el artículo 20 del C.P.C., en tanto la pretensión mayor excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de presentación de la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTÍCULO 16 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 20 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO ANTIJURÍDICO / HECHO DAÑOSO / FALLA MÉDICA / LESIONES FÍSICAS / LESIONES PERSONALES AL PACIENTE - Pérdida de ojo derecho / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / OPORTUNIDAD PARA LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / DEMANDA EN TIEMPO / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA EN TIEMPO / INEXISTENCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN [L]a demanda se sustenta en los perjuicios derivados de la supuesta falla en la prestación del servicio médico originado en la intervención realizada al paciente (…) que condujo a la pérdida de la visión en el ojo derecho (…).

En ese orden, consta en el expediente que el paciente fue sometido a una operación de vitrectomía (…), tras el diagnóstico de hemorragia vítrea, en la cual se aplicó solución destilada en vez de solución salina, lo que condujo al aplazamiento de la intervención. (…) se realizó la referida cirugía satisfactoriamente; no obstante, el paciente perdió la visión en el ojo derecho (…).

De conformidad con lo anterior, en este caso el término de caducidad empezó a correr (…) y la demanda se presentó (…) de manera oportuna, dado que en ese momento aún no había expirado el plazo de dos años previsto en el artículo 136 del C.C.A. para su interposición. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / DEMANDANTE / CALIDAD DE PARTES DEL PROCESO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / VÍCTIMA DIRECTA / LESIONES PERSONALES AL PACIENTE / MEDIOS DE PRUEBA / HISTORIA CLÍNICA / VALOR PROBATORIO DE LA HISTORIA CLÍNICA En el presente asunto se tiene que (…) [el señor] fue la persona que promovió el proceso de la referencia, de ahí que se encuentre probada su legitimación en la causa de hecho, aunque, cómo ya se dijo, en el trámite del proceso se reconocieron como sucesores procesales a sus herederos, por lo que les que asiste la legitimación en la causa.

En cuanto a la legitimación material, la Sala encuentra legitimado en la causa por activa al demandante como víctima directa del daño alegado, como consta en la historia clínica. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / IMPUTACIÓN FÁCTICA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / IMPUTACIÓN JURÍDICA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / HOSPITAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / ESTUDIO DE FONDO DE LA SENTENCIA A la E.S.E. Hospital Universitario (…) se les ha endilgado responsabilidad por la supuesta falla en el servicio médico en que incurrieron en la atención brindada al señor (…), que trajo como consecuencia la pérdida de su visión en el ojo derecho.

En ese sentido, se observa que respecto de las demandadas se ha efectuado una imputación fáctica y jurídica concreta y, por ello, les asiste legitimación en la causa por pasiva de hecho. La legitimación material se analizará al examinar el fondo de la controversia. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / CRITERIO DE COMPETENCIA / CALIDAD DE PARTES DEL PROCESO / DEMANDADO / DEMANDA CONTRA ENTIDAD PÚBLICA / PERSONA NATURAL / PERSONA JURÍDICA DE DERECHO PÚBLICO / DETERMINACIÓN DE COMPETENCIA / FUERO DE ATRACCIÓN / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DEMANDA / CONTENIDO DE LA DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / MEDIOS PRUEBA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / IMPUTACIÓN FÁCTICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN JURÍDICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO Teniendo en cuenta que la parte demandada se encuentra integrada por una persona natural (…) y una persona de derecho público, resulta necesario precisar la competencia de la Corporación para resolver la presente controversia.

En sentencia del 29 de agosto de 2007, la Sala de Sección Tercera destacó que el fuero de atracción resulta procedente siempre que, desde la formulación de las pretensiones y su soporte probatorio, pueda inferirse que existe una probabilidad, aunque sea mínima, de que la entidad o entidades públicas demandadas, por cuya implicación en la litis resultaría competente el juez administrativo, sean efectivamente condenadas.

Tal circunstancia es la que posibilita al juez administrativo para adquirir y mantener la competencia para fallar el asunto en lo relativo a las pretensiones formuladas contra aquellos sujetos no sometidos a su jurisdicción, incluso en el evento de resultar absueltas. (…) Basta que el demandante, con suficientes fundamentos fácticos y jurídicos, impute acciones u omisiones contra varios sujetos y que uno de ellos deba ser juzgado por esta jurisdicción, para que esta asuma la competencia, sin que resulte relevante que finalmente se absuelva al ente público.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el fuero de atracción y la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer de estos procesos, ver sentencia de 29 de 2007, Exp. 15526, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de 22 marzo de 2017, Exp. 38958, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, sentencia del 5 de julio de 2018, Exp. 45060, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, y sentencia del 3 de abril de 2020, Exp. 44428, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DEMANDA / CONTENIDO DE LA DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / FALLA MÉDICA / LESIONES PERSONALES AL PACIENTE / CRITERIO DE COMPETENCIA / CALIDAD DE PARTES DEL PROCESO / DEMANDADO / DEMANDA CONTRA ENTIDAD PÚBLICA / PERSONA JURÍDICA DE DERECHO PÚBLICO / DETERMINACIÓN DE COMPETENCIA / FUERO DE ATRACCIÓN [P]retende el demandante que se declare la responsabilidad de las demandadas, como consecuencia de los perjuicios derivados de la pérdida de la visión originada en un mal procedimiento médico realizado (…) en la E.S.E. Hospital Universitario (…).

En este orden de ideas, resulta lógico que la demanda fuera conocida por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 del C.C.A. -norma aplicable para la época de los hechos-, en la medida en que se trata de un asunto que involucra la actividad de una entidad pública y esto amplía la competencia para decidir sobre la imputación realizada (…), en aplicación del fuero de atracción. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 82 RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN - Por ambas partes del proceso / SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA FUNCIONAL DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / ALCANCE DEL RECURSO DE APELACIÓN / OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / DECISIÓN DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA - Sin limitaciones [S]e presentaron 3 recursos de apelación contra la sentencia de primera instancia. (…) Las demandadas manifestaron su inconformidad, en términos generales, frente a la declaratoria de responsabilidad (…).

La parte actora solicitó que se reconociera el lucro cesante, teniendo en cuenta que se configuró una falla en el servicio médico, que existía prueba del salario devengado por el actor y que se podía determinar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral. Así las cosas, la Sala queda ampliamente facultada para analizar de manera global el asunto sometido a su conocimiento, toda vez que los recursos de apelación versan sobre aspectos generales.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el marco de competencia del juez de segunda instancia, ver sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, Exp. 46005, C.P. Danilo Rojas Betancourth. MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBAS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / TESTIMONIO / PRUEBA TESTIMONIAL / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL / DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHOSO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / TESTIGO SOSPECHOSO / TESTIMONIO SOSPECHOSO / VALORACIÓN DE LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHO / CREDIBILIDAD DEL TESTIMONIO / DEBER DE IMPARCIALIDAD / ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS POR EL JUEZ - Estudio riguroso de los testimonios sospechosos / PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA / SISTEMA DE SANA CRÍTICA / VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS EN CONJUNTO / APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS EN CONJUNTO / HISTORIA CLÍNICA / VALOR PROBATORIO DE LA HISTORIA CLÍNICA / TESTIMONIO MÉDICO / CONCEPTO MÉDICO / PROFESIÓN DE OFTALMÓLOGO [S]i bien en el ordenamiento jurídico colombiano son sospechosas para declarar las personas que, en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas, el Consejo de Estado ha establecido que no pueden descartarse de plano sus versiones, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el expediente y a las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crítica.

En relación con lo expuesto en la declaración del personal que atendió a la víctima directa del daño, la Sala valorará la coherencia en sus dichos, al ser confrontados con las demás pruebas aportadas al proceso, como la historia clínica, en la medida en que estén orientados a explicar los alcances de la atención médica brindada al señor. (…) Igualmente, rindió testimonio el médico oftalmólogo, (…) en calidad de testigo técnico y científico.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 217 NOTA DE RELATORÍA: sentencia del 14 de julio de 2016, Exp. 36932, C.P. Hernán Andrade Rincón. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / LESIONES PERSONALES AL PACIENTE / CIRUGÍA FUNCIONAL / PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL Quedó acreditado que el señor (…) perdió completamente la visión por el ojo derecho (…) de manera posterior a la cirugía fallida de vitrectomía realizada (…) en la E.S.E. Hospital Universitario (…) lo que le significó una pérdida de la capacidad laboral del 36.20%.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / DISPOSICIÓN CONSTITUCIONAL / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DERECHO DE DAÑOS / DEBERES DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / CLÁUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO La Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de 19 de abril 2012, unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.

Por lo expuesto, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos títulos de imputación para la solución de los casos sometidos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar, frente a determinadas situaciones fácticas, un específico título de imputación. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad de Estado ver sentencia de 19 de abril de 2012, Exp. 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón. PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / FACULTADES DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ ADMINISTRATIVO / DEBERES DEL JUEZ / FACULTAD DISCRECIONAL DEL JUEZ / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS POR EL JUEZ [E]n aplicación del principio iura novit curia, la Sala puede analizar el caso bajo la óptica del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable, de cara a los hechos probados dentro del proceso, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso o que se establezca un curso causal hipotético de manera arbitraria.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la facultad interpretativa del juez y el principio iura novit curia, ver sentencia del 13 de mayo de 2015, Exp. 17037, C.P. Hernán Andrade Rincón. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR FALLA DEL SERVICIO MÉDICO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD MÉDICA / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / CAUSALES DE IMPUTACIÓN OBJETIVA EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / NEXO CON EL SERVICIO / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / PRUEBA DEL DAÑO / PACIENTE / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / PRUEBA DEL NEXO CAUSAL EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / PRUEBA DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / RÉGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA / RESPONSABILIDAD OBJETIVA / FACULTADES DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ ADMINISTRATIVO No obstante que el modelo de responsabilidad extracontractual del Estado colombiano no privilegió un título de imputación, la posición de la Corporación en esta época se orienta en el sentido de que la responsabilidad médica, en casos como el presente, debe analizarse bajo el tamiz del régimen de la falla probada, lo que impone no sólo la obligación de probar el daño del demandante, sino, adicional e inexcusablemente, la falla por el acto médico y el nexo causal entre esta y el daño, sin perjuicio de que en los casos concretos el juez pueda, de acuerdo con las circunstancias, optar por un régimen de responsabilidad objetiva.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad aplicable en eventos de fallas médicas, ver sentencia de 31 de agosto de 2006, Exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / DEBERES DEL JUEZ / FUNCIÓN INTERPRETATIVA DEL JUEZ / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / CONTENIDO DE LA DEMANDA / HECHOS DE LA DEMANDA / MEDIOS DE PRUEBA / ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS POR EL JUEZ / FINALIDAD DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / ALCANCE DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / CONCEPTO DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / FUNDAMENTO DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA [E]l principio de congruencia de las sentencias se refiere al deber del juez de dictar sentencias de acuerdo con las pretensiones y los fundamentos del libelo introductorio.

El artículo 305 del Código de Procedimiento Civil lo contempla (…). Norma que fue reproducida en el actual código procesal. Por su parte, el Código Contencioso Administrativa determinó que las sentencias debían “analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones”.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 305 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 281 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el principio de congruencia de la sentencia ver sentencia de la Corte Constitucional T 455 de 2016. Sobre la pérdida de oportunidad ver sentencia del 14 de marzo de 2013, Exp. 23632, C.P. Hernán Andrade Rincón, sentencia del 30 de agosto de 2017, Exp. 43646, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / CONCEPTO DE PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / FINALIDAD DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / PRINCIPIO DE PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / REQUISITOS DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / DEBERES DEL JUEZ / FUNCIÓN INTERPRETATIVA DEL JUEZ / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / CONTENIDO DE LA DEMANDA / HECHOS DE LA DEMANDA / MEDIOS DE PRUEBA / ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS POR EL JUEZ / DERECHO AL DEBIDO PROCESO / DERECHO DE DEFENSA / DERECHO DE CONTRADICCIÓN / DERECHOS CONSTITUCIONALES [L]a Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del año 2015 compartió que el juez podía analizar el asunto bajo la óptica de la pérdida de la oportunidad, si en la demanda se evidenciaba un juicio contra la falla que originó justamente esta categoría de daño. (…) [E]n los casos en los que se alegue una pérdida de oportunidad o se pueda inferir, luego de interpretar la demanda, es permitido al juez hacer un análisis de la misma para estructurar la responsabilidad.

De lo contrario, si no es posible deducir un cuestionamiento sobre este daño autónomo, al juzgador le está vedado su examen, pues el fallo se tornaría incongruente y violatorio de los derechos al debido proceso, a la defensa y a la contradicción, reconocidos constitucionalmente. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la pérdida de oportunidad ver sentencia del 29 de abril de 2015, Exp. 34250, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / DEBERES DEL JUEZ / FUNCIÓN INTERPRETATIVA DEL JUEZ / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / CONTENIDO DE LA DEMANDA / HECHOS DE LA DEMANDA / MEDIOS DE PRUEBA / ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS POR EL JUEZ De una lectura amplia e íntegra de la demanda puede entenderse que el actor acusó todos los momentos de la actuación médica que originaron un servicio médico deficiente en términos de calidad (…).

En ese orden, a juicio de esta Corporación, el razonamiento de la sentencia de primera instancia es válido por el análisis de los argumentos contenidos en la demanda, de tal manera que puede afirmarse en forma clara que la providencia recurrida se ajustó al principio de congruencia y se profirió de acuerdo con los argumentos, de hecho y de derecho, expuestos judicialmente, sin que se observe o deduzca algún tipo de pronunciamiento por fuera o más allá de lo solicitado en la demanda (extra o ultra petita).

DAÑO ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / LESIONES PERSONALES AL PACIENTE - Pérdida de la visión en ojo derecho / CIRUGÍA FUNCIONAL / INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA / ERROR EN LA ACTIVIDAD MÉDICA / PROCEDIMIENTO MÉDICO / ATENCIÓN AL PACIENTE / INDEBIDA ATENCIÓN AL PACIENTE - Error en la aplicación de medicamento / APLICACIÓN DE LOS MEDICAMENTOS / MEDIOS DE PRUEBA / DICTAMEN PERICIAL / VALOR PROBATORIO DEL DICTAMEN PERICIAL / TESTIMONIO / PRUEBA TESTIMONIAL / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL [El señor] (…) acudió al Hospital (…), al presentar una disminución de la visión por su ojo derecho.

Ese mismo día el paciente fue conducido a sala de cirugía (…). En el transcurso de la operación, por error, se aplicó agua estéril cuando lo que correspondía era solución salina, lo que generó un edema en la córnea que impedía ver el fondo del ojo y obligó a suspender la intervención quirúrgica. (…) [E]l paciente no logró recuperar su salud visual y se le diagnosticó palidez 100% del nervio óptico derecho.

De acuerdo con el dictamen pericial y el testimonio técnico del médico (…), el agua utilizada de manera errada en el ojo del paciente no podía generar daño en el nervio óptico y solamente originó el edema de la córnea que obligó a suspender inicialmente el procedimiento. (…) [L]a equivocación del material médico empleado en la cirugía (…) no generó directamente la pérdida de la visión y así lo dejó establecido el tribunal de primera instancia. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la pérdida de oportunidad ver sentencia del 30 de agosto de 2017, Exp. 43646, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

ACREDITACIÓN DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / REQUISITOS DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / CERTEZA DE LA OCURRENCIA DEL DAÑO [S]e consideran como elementos esenciales de (…) la pérdida de oportunidad ( ) que haya i) certeza acerca de la existencia de una oportunidad legítima, que sea seria, verídica, real y actual; ii) imposibilidad concluyente de obtener el provecho o evitar el detrimento y iii) que la víctima se encontrara en una situación fáctica y jurídicamente idónea para obtener el resultado esperado.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los presupuestos de la pérdida de oportunidad ver sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil de 4 de agosto de 2014, Exp. 11001-31-03-003-1998- 07770-01, M.P. Margarita Cabello Blanco. PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD - No configurada / FALTA DE CERTEZA DE LA OCURRENCIA DEL DAÑO - De la pérdida de oportunidad / RECUPERACIÓN DEL PACIENTE - Incertidumbre / REQUISITOS DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD - No configurados / CAUSA EFICIENTE DEL DAÑO / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO - No se acreditó que el error en la aplicación del medicamento generara pérdida de la visión [P]ara la Sala existen dudas frente a la configuración del primer elemento - “certeza acerca de la existencia de una oportunidad legítima”-, en tanto, de las pruebas relacionadas, no se puede inferir razonablemente posibilidad alguna de recuperación de haberse realizado el procedimiento en los tiempos esperados, ya que la expectativa de mejoría era impredecible por el avance de la patología y el desconocimiento de su causa, entre otros.

(…) [N]o resulta válido admitir que el error limitó una posibilidad de sobreponerse a la patología, que en cualquier caso era incierta. Es claro que no existe seguridad de que, aún si la demandada le hubiere dado el tratamiento oportuno (…), hubiera recuperado su salud. FALLA EN EL SERVICIO HOSPITALARIO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / CONFIGURACIÓN DE LA FALLA DEL SERVICIO / INEXISTENCIA DE NEXO DE CAUSALIDAD / PRUEBA DEL NEXO CAUSAL EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA - Inexistente / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / IMPUTACIÓN FÁCTICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO - Improcedente / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD - No configurada / RECUPERACIÓN DEL PACIENTE - Incertidumbre / CAUSA EFICIENTE DEL DAÑO / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO - No se acreditó que el error en la aplicación del medicamento generara pérdida de la visión A partir de lo expuesto se puede concluir que efectivamente los demandados incurrieron en una falla en el servicio, en contravía de los deberes que les son exigibles, empero para los efectos de la responsabilidad patrimonial interesa que se trate de la causa adecuada del daño. En este caso, se probó que la equivocación no originó la pérdida de la visión y no está fijada la probabilidad que tenía el paciente de recuperarse, para poder hablar de una pérdida de oportunidad, en tanto no podía garantizarse el éxito de las operaciones que fueran necesarias para preservar la vista del paciente.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con aclaración de voto de la honorable consejera María Adriana Marín. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C. veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00225-01(52110) Actor: LUIS ENRIQUE CASTAÑEDA Demandado: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LA SAMARITANA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Falla del servicio médico asistencial / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA - Evento adverso - Daño derivado de procedimiento quirúrgico / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / FUERO DE ATRACCIÓN. Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 18 de junio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores)[1]: “PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de -ausencia de daño y de inexistencia de nexo causal, propuestas por la parte demandada -Servidora Pública Instrumentadora Quirúrgica Luz Milena Cárdenas Cifuentes, por las razones expuesta en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR no probada la excepción inexistencia de nexo causal, propuesta la E.S.E. Hospital Universitario la Samaritana, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DECLARAR administrativamente y solidariamente responsables a la E.S.E. Hospital Universitario la Samaritana por el 60% sobre el valor total de la condena impuesta, y a la -Servidora Pública Instrumentadora Quirúrgica Luz Milena Cárdenas Cifuentes (…) en un porcentaje de 40% sobre el valor de toda la condena, por lo perjuicios ocasionados al señor Luis Enrique Castañeda Guiza, como consecuencia de haber aplicado agua destilada en vez de solución balanceada al señor Luis Enrique Castañeda Guiza lo que ocasionó que no se le pudiera realizar la vitrectomía, lo que implicó una pérdida de oportunidad de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia. La condenada que primero pague el valor de la condena podrá repetir contra la otra por el porcentaje asignado en la presente providencia según su grado de responsabilidad en el daño objeto de la indemnización.

CUARTO: Condenar a la E.S.E. Hospital Universitario La Samaritana y a la -Servidora Pública Instrumentadora Quirúrgica Luz Milena Cárdenas Cifuentes a reconocer y pagar a favor del demandante por concepto de daño moral la suma de CUARENTA (40) SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES a favor del señor LUIS ENRIQUE CASTAÑEDA GUIZA por concepto de daño moral, monto que equivale al 40% de la condena dada la causalidad compartida del daño a que se ha hecho referencia en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: Condenar a la E.S.E. Hospital Universitario La Samaritana y a la -Servidora Pública Instrumentadora Quirúrgica Luz Milena Cárdenas Cifuentes a pagar por concepto de indemnización por los perjuicios relacionados con la alteración en las condiciones de existencia a favor del señor LUIS ENRIQUE CASTAÑEDA GUIZA, en calidad de víctima directa el monto equivalente a CUARENTA (40) SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, monto que equivale al 40% de la condena dada la causalidad compartida del daño a que se ha hecho referencia en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Condenar a la E.S.E. Hospital Universitario La Samaritana y a la -Servidora Pública Instrumentadora Quirúrgica Luz Milena Cárdenas Cifuentes, a pagar por concepto de daño emergente a favor del señor LUIS ENRIQUE CASTAÑEDA GUIZA el monto equivalente a CUATROCIENTOS ONCE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y UN PESOS M/TE ($411.741), monto que equivale al 40% de la condena dada la causalidad compartida del daño a que se ha hecho referencia en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. (…)”. SÍNTESIS DEL CASO El 8 de enero de 2009, Luis Enrique Castañeda fue sometido a una vitrectomía en su ojo derecho por el diagnóstico de hemorragia vítrea; no obstante, se presentó un error en la aplicación de la infusión indicada para la intervención, pues se usó solución destilada en vez de solución salina, lo que generó un edema corneal, por lo que tuvo que ser suspendida.

El 5 de febrero de 2009 se realizó nuevamente el procedimiento y el paciente perdió la visión en el externo derecho. II.

ANTECEDENTES 1. La demanda En escrito presentado el 22 de abril de 2010, Luis Enrique Castañeda Guiza, mediante apoderado judicial, presentó demanda de reparación directa contra la E.S.E. Hospital Universitario de La Samaritana de Bogotá y Luz Milena Cárdenas Cifuentes, con el fin de que se les declarara administrativamente responsables por los perjuicios derivados del mal procedimiento médico realizado el 8 de enero de 2009, que causó la pérdida de visión en su ojo derecho[2].

Como consecuencia de lo anterior, la parte actora solicitó que se condenara a las demandadas en las siguientes sumas (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “(…). a) La suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a título de daños morales a la fecha ejecutoria de la sentencia. b) La suma de quinientos veintiocho millones setecientos cincuenta mil pesos m/c ($528.750.000.00) a título de lucro cesante futuro, generado por los ingresos dejados de percibir por el demandante durante el tiempo probable de vida que le falta por disfrutar, de acuerdo con la tabla de mortalidad masculina vigente de la Superintendencia Financiera de Colombia, y soportado en haber disminuido sus ingresos en un 45%, por la lesión sufrida en su ojo derecho. c) La suma de ochenta y seis millones doscientos nueve mil doscientos pesos m/c ($86.209.200.00) a título de daño emergente consolidado y futuro, por los gastos causados y los nuevos que inexorablemente debe seguir atendiendo el actor, por la lesión sufrida en su ojo derecho y sus efectos. d) La suma equivalente a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la fecha de autoría de la sentencia, a título de perjuicios de vida en relación (antes llamado perjuicios fisiológicos), que está sufriendo el demandante por el motivo de la pérdida de la visión en su ojo derecho”. 2.

Fundamentos fácticos de la demanda Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la parte actora expuso lo siguiente: El 4 de enero de 2009, el señor Luis Enrique Castañeda Guiza empezó a presentar molestias en su ojo derecho, por lo cual, el 7 del mismo mes y año, acudió al servicio de urgencias de la E.S.E Hospital Universitario de La Samaritana, donde fue atendido por el doctor David Mauricio Medina Ortega, quien le diagnosticó hemorragia vítrea y le programó cirugía de vitrectomía para el día siguiente.

El 8 de enero de 2009 inició la intervención, que estuvo a cargo del profesional David Medina Ortega y la instrumentadora Luz Milena Cárdenas Cifuentes. En cita de control al día siguiente, el paciente fue informado de que se cometió un error durante el procedimiento por parte de la instrumentadora, consistente en la aplicación de “solución destilada y no solución balanceada que era la correcta” y por ello no se había podido realizar la operación, ya que se generó un edema que impidió la manipulación del ojo.

A raíz de lo anterior, al paciente se le programaban citas de control cada 8 días y se le ordenó una nueva intervención, debido a un desprendimiento de retina que se generó a causa del anterior hecho. Posteriormente, el galeno David Medina le informó a Luis Castañeda que la retina se recuperó, pero el nervio óptico estaba blanco, lo que generaría pérdida irreversible de la visión por el ojo derecho.

Reprochó la parte actora que los demandados no prestaron un servicio médico eficiente, pues el procedimiento que pretendía recuperar la visión de Luis Enrique Castañeda no cumplió su objetivo y, por el contrario, desmejoró su estado de salud. Además, no se respetaron los protocolos médicos existentes, lo que conllevó a que la instrumentadora confundiera el líquido que debía manejar en la operación, error que generó un edema, la suspensión de la cirugía y la posterior pérdida de la visión en el ojo derecho del demandante.

Dicha omisión no tuvo control por parte del médico a cargo, a quien correspondía verificar el cumplimiento de la lex artis, lo que facilitó el descuido y el resultado final. Así las cosas, el daño causado al demandante, “como consecuencia del procedimiento médico realizado por el Hospital Universitario de La Samaritana”, generó daños materiales e inmateriales y significó un cambio sustancial en sus actividades diarias. 3.

Trámite procesal Mediante auto de 12 de mayo de 2010, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, admitió la demanda[3] y se notificó a las demandadas y al Ministerio Público en debida forma[4]. 4. Contestación de la demanda La señora Luz Milena Cárdenas, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda[5], toda vez que no se podía desconocer que el paciente padecía una enfermedad al momento de su ingreso a urgencias del hospital.

En efecto, Luis Castañeda presentaba una hemorragia vítrea, lo que significaba que tenía un deterioro progresivo en su ojo derecho, a tal punto que se desprendió la retina. Además, la córnea y la retina se recuperaron exitosamente del edema y se realizó una segunda cirugía (vitrectomía) para corregir el desprendimiento de retina, “en la que se determinó la improcedencia de un implante coclear por la incontestable recuperación del órgano”.

En ese sentido, se quería fundamentar la pérdida de visión en la equivocación humana, cuando lo que ocurrió fue el resultado natural de una patología de base, que no permitía asegurar que con el procedimiento se iba a recuperar la agudeza visual. Agregó que el deber de verificación y cumplimiento del protocolo de administración de medicamentos recaía en la auxiliar de enfermería, quien aplicó la solución finalmente.

De las declaraciones obtenidas en el proceso disciplinario adelantado por el centro de salud se derivaba que el personal asistencial de farmacia no seguía ningún protocolo para la entrega de medicinas, lo que, aunado a la infracción al reglamento por parte de la auxiliar de enfermería condujo al resultado, hechos que imponían la responsabilidad únicamente del Hospital.

La E.S.E. Hospital Universitario de La Samaritana también se opuso a la prosperidad de las pretensiones[6]. Expuso que en la historia clínica constaba el uso de agua destilada en vez de solución salina en la vitrectomía, lo que generó un edema de la córnea que impidió continuar con el procedimiento, pues no se podían ver las estructuras internas del ojo.

El cirujano informó al paciente y manifestó que era necesario esperar a que la córnea se limpiara para reprogramar la cirugía y cuando el edema desapareció se realizó la operación. Como hallazgo se describió un nervio óptico más pálido, pero la retina estaba normal. De ese modo, se podía inferir que la equivocación solo generó aplazamiento de la cirugía, pero no provocó el daño en el nervio óptico, “ya que el agua solamente penetró a la córnea y no al interior del ojo”.

Propuso la excepción de inexistencia de relación causal entre el daño y el acto de la instrumentadora, en tanto el agua aplicada fue expulsada naturalmente y la córnea se recuperó. Al ingreso al hospital, el paciente ya presentaba una disminución de la visión desde hacía un mes, lo que sí podía considerarse como un antecedente del daño en el nervio óptico. 5.

La etapa probatoria y los alegatos de conclusión A través de providencia de 10 de agosto de 2011[7], el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó las pruebas solicitadas y, una vez vencido el período probatorio, mediante auto del 21 de mayo de 2014[8], corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo.

Luz Milena Cárdenas Cifuentes alegó que se demostró que la pérdida de la visión se produjo como consecuencia de la hemorragia vítrea que sufrió el paciente, luego del desprendimiento de retina, patología que, además, dejó evolucionar por un mes, lo que atrofió el nervio óptico. Así, el agua destilada no fue la causa del daño[9]. La parte actora manifestó que la patología del paciente se agravó con el error cometido por el hospital, que generó un edema corneal y la suspensión de la cirugía durante un mes, lo cual indudablemente afectó el nervio óptico.

Insistió en que el hospital no capacitó a sus empleados en los protocolos de suministro de medicamentos, lo que pudo evitar la confusión[10]. 6. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante sentencia del 18 de junio de 2014, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda[11].

Para el a quo quedó acreditado que el señor Luis Enrique Castañeda Guiza acudió al Hospital Universitario de La Samaritana por una disminución de la visión en el ojo derecho con un mes de evolución, diagnosticada como hemorragia del vítreo y desprendimiento de retina, por lo que requería una vitrectomía de urgencia. En la operación se presentó un edema severo de córnea que impidió la intervención con éxito, debido a la aplicación de agua destilada en lugar de solución salina normal.

El procedimiento se realizó posteriormente, aunque no tuvo los resultados esperados, pues el paciente tenía un daño irreversible que ocasionó la pérdida total de la visión en el ojo derecho. Para la Sala, la aplicación del agua destilada no generó el daño en el nervio óptico, pues el edema corneal que se presentó a raíz del producto se superó y ello permitió la operación el 5 de febrero de 2009; no obstante, el suceso impidió la realización de la vitrectomía en la primera fecha programada, la que podía “generar la recuperación o no de la patología inicial”.

En ese sentido, el tiempo transcurrido para la segunda cirugía pudo afectar el nervio óptico y la retina, con lo cual se generó una pérdida de oportunidad de recuperación de la visión del paciente. Así las cosas, si bien no era claro que, de haberse realizado la vitrectomía el 8 de enero de 2009, el paciente hubiera recuperado la visión, sí podía admitirse que no habría perdido la posibilidad de salvaguardar su salud visual, “motivo por el cual en el presente asunto se configura una causalidad entre la deficiente atención médica, esto es, la suspensión de la cirugía de vitrectomía por el edema corneal generado por la errada aplicación de la sustancia referida “pérdida de oportunidad”, y la pérdida de visión generada por el daño en el nervio óptico”, de modo que el daño resultaba imputable a la E.S.E. Hospital de La Samaritana y a Luz Milena Cárdenas.

El Tribunal condenó en 40 s.m.l.m.v. por concepto de daños morales, 40 s.m.l.m.v. por alteración en las condiciones de existencia y $411.741 por daño emergente. Negó el valor solicitado por lucro cesante futuro, ya que no se probó la pérdida de capacidad laboral, y el lucro cesante consolidado, en tanto no se pidió en la demanda. Las anteriores sumas debían cancelarse así (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “(…)se declarará administrativa y solidariamente responsables a la E.S.E. Hospital Universitario la Samaritana y a la Servidora Pública Instrumentadora Quirúrgica Luz Milena Cárdenas Cifuentes (…), por los perjuicios anteriormente tasados a favor del señor Luis Enrique Castañeda Guiza con ocasión de la pérdida de oportunidad que se le causó al accionante (…); sin embargo la E.S.E. Hospital Universitario la Samaritana por los perjuicios antes tasados responderá por un monto de 60 % de la condena, y la servidora pública instrumentadora quirúrgica Luz Milena Cárdenas Cifuentes, responderá en un monto del 40% de la condena”. 7.

El recurso de apelación La demandada, Luz Milena Cárdenas Cifuentes, interpuso oportunamente recurso de apelación contra la anterior providencia[12]. Adujo la incongruencia de la sentencia con lo pedido en la demanda, pues en ella se solicitó la declaratoria de responsabilidad por los daños derivados de la equivocada aplicación del líquido que habría ocasionado la pérdida de la visión en el ojo derecho del demandante y así estructuró su defensa y no con fundamento en un argumento nuevo inventado por el Tribunal, que desbordaba las peticiones del demandante y que no pudo contradecir, pues la pérdida de la oportunidad no fue objeto de debate procesal.

Agregó que, para la configuración de la pérdida de oportunidad, debía acreditarse la probabilidad del resultado y en el proceso no se pudo establecer la incidencia del retraso de la cirugía en el nervio óptico afectado, con lo cual se desconocía si, de haberse operado en tiempo, la posibilidad o esperanza de recuperación era real o hipotética.

Pero sí quedó demostrado que, por la condición del paciente, a la fecha de la primera intervención era probable que el daño fuera irreversible. Reprochó que los expertos señalaron que para el tratamiento de la patología era necesaria la intervención dentro de los 7 primeros días de evolución; sin embargo, el paciente acudió a consulta luego de un mes, de modo que esa posible pérdida de oportunidad era atribuible a él mismo.

Finalmente, llamó la atención en que la sentencia identificó la pérdida de oportunidad como un daño autónomo, pero condenó por otros títulos indemnizatorios, con lo cual incurrió en una confusión conceptual. El Hospital Universitario de La Samaritana también presentó recurso de apelación[13]. Indicó que la sentencia reconoció que no había relación de causalidad entre la pérdida de visión en el ojo derecho y la aplicación errada de agua destilada, lo que debía conducir a una absolución; sin embargo, el Tribunal creó una pretensión a favor de la parte demandante, desconociendo el derecho al debido proceso y a la contradicción. Igualmente, de haberse operado en enero de 2009, las posibilidades de recuperación eran inexistentes, pues el origen de la pérdida de la visión fue la hemorragia de vítreo y desprendimiento de retina, que a la fecha de diagnóstico ya llevaba un mes de evolución, y para su salvamento debía intervenirse dentro de los primeros 7 días, con lo cual se podía inferir que el demandante tuvo culpa en la producción del daño. La parte actora solicitó el reconocimiento del lucro cesante, debido a que este rubro había sido pedido en la demanda junto con la prueba para la calificación de la invalidez del demandante, que, aunque fue decretada, no se obtuvo respuesta.

El tribunal no garantizó la práctica de la prueba, pese a que era necesaria para el esclarecimiento de los hechos[14]. 8. Trámite en segunda instancia Los recursos interpuestos fueron concedidos a través de auto del 28 de julio de 2015[15], admitidos por esta Corporación el 5 de octubre del mismo año[16]. Mediante providencia de 20 de noviembre de 2015 se decretó la prueba solicitada por la parte actora en segunda instancia[17].

Posteriormente, a través de auto del 15 de noviembre de 2016[18], se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo. Luz Milena Cárdenas reiteró los argumentos planteados en la impugnación y agregó que el concepto emitido por la Junta de Calificación de Invalidez no daba explicación de sus conclusiones, por lo que no tenía mérito probatorio[19].

El Hospital de La Samaritana insistió en que el agua destilada no produjo el daño, lo que rompía el nexo causal y conducía a la exoneración de responsabilidad[20]. La parte actora adujo que la Junta de Calificación de Invalidez determinó una pérdida de la capacidad laboral del señor Luis Enrique Castañeda del 36.20%, con lo cual quedaban acreditados los elementos para acceder al lucro cesante consolidado y futuro[21].

Finalmente, por medio de decisión de 31 de enero de 2019, el Despacho reconoció a las herederas del demandante como sucesoras procesales por causa de muerte[22]. III. CONSIDERACIONES 1. Presupuestos de procedibilidad de la acción de reparación directa en el caso sub examine 1. Prelación de fallo En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene bajo su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998 exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al Despacho de la magistrada conductora del proceso.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia”. En el presente caso se encuentra que el tema objeto de debate tiene relación con la supuesta falla médica en la que incurrieron las demandadas en desarrollo de la atención dispensada al señor Luis Enrique Castañeda Guiza, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en múltiples ocasiones y ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, la Subsección se encuentra habilitada para resolver este caso de manera anticipada. 2.

Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con el artículo 129 del C.C.A., por tratarse de un proceso de doble instancia, dada su cuantía, según lo dispuesto en el artículo 20 del C.P.C., en tanto la pretensión mayor excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes[23] a la fecha de presentación de la demanda[24]. 1.3.

El ejercicio oportuno de la acción En el presente caso, la demanda se sustenta en los perjuicios derivados de la supuesta falla en la prestación del servicio médico originado en la intervención realizada al paciente el 8 de enero de 2009, que condujo a la pérdida de la visión en el ojo derecho de Luis Enrique Castañeda. En ese orden, consta en el expediente que el paciente fue sometido a una operación de vitrectomía el 8 de enero de 2009, tras el diagnóstico de hemorragia vítrea, en la cual se aplicó solución destilada en vez de solución salina, lo que condujo al aplazamiento de la intervención. El 5 de febrero de 2009 se realizó la referida cirugía satisfactoriamente; no obstante, el paciente perdió la visión en el ojo derecho, diagnóstico que fue confirmado el 27 de marzo de 2009, cuando se le informó que el nervio óptico tenía palidez del 100%[25].

De conformidad con lo anterior, en este caso el término de caducidad empezó a correr desde el 28 de marzo de 2009 hasta el 28 de marzo de 2009 y la demanda se presentó el 22 de abril de 2010, es decir, de manera oportuna, dado que en ese momento aún no había expirado el plazo de dos años previsto en el artículo 136 del C.C.A. para su interposición[26]. 1.4.

Legitimación en la causa 1.4.1. La legitimación en la causa del demandante En el presente asunto se tiene que Luis Enrique Castañeda fue la persona que promovió el proceso de la referencia, de ahí que se encuentre probada su legitimación en la causa de hecho, aunque, cómo ya se dijo, en el trámite del proceso se reconocieron como sucesores procesales a sus herederos, por lo que les que asiste la legitimación en la causa.

En cuanto a la legitimación material, la Sala encuentra legitimado en la causa por activa al demandante como víctima directa del daño alegado, como consta en la historia clínica[27]. 1.4.2. Legitimación en la causa de las demandadas A la E.S.E. Hospital Universitario de La Samaritana y Luz Milena Cárdenas se les ha endilgado responsabilidad por la supuesta falla en el servicio médico en que incurrieron en la atención brindada al señor Luis Enrique Castañeda, que trajo como consecuencia la pérdida de su visión en el ojo derecho.

En ese sentido, se observa que respecto de las demandadas se ha efectuado una imputación fáctica y jurídica concreta y, por ello, les asiste legitimación en la causa por pasiva de hecho. La legitimación material se analizará al examinar el fondo de la controversia. 1.5. Cuestión previa. El fuero de atracción Teniendo en cuenta que la parte demandada se encuentra integrada por una persona natural -Luz Milena Cárdenas- y una persona de derecho público, resulta necesario precisar la competencia de la Corporación para resolver la presente controversia.

En sentencia del 29 de agosto de 2007[28], la Sala de Sección Tercera destacó que el fuero de atracción resulta procedente siempre que, desde la formulación de las pretensiones y su soporte probatorio, pueda inferirse que existe una probabilidad, aunque sea mínima, de que la entidad o entidades públicas demandadas, por cuya implicación en la litis resultaría competente el juez administrativo, sean efectivamente condenadas.

Tal circunstancia es la que posibilita al juez administrativo para adquirir y mantener la competencia para fallar el asunto en lo relativo a las pretensiones formuladas contra aquellos sujetos no sometidos a su jurisdicción, incluso en el evento de resultar absueltas, por ejemplo, las personas de derecho público, igualmente demandadas, cuya vinculación a la litis determina que es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la llamada a conocer del pleito.

Basta que el demandante, con suficientes fundamentos fácticos y jurídicos, impute acciones u omisiones contra varios sujetos y que uno de ellos deba ser juzgado por esta jurisdicción, para que esta asuma la competencia, sin que resulte relevante que finalmente se absuelva al ente público[29]. En el sub judice, pretende el demandante que se declare la responsabilidad de las demandadas, como consecuencia de los perjuicios derivados de la pérdida de la visión originada en un mal procedimiento médico realizado el 8 de enero de 2009 en la E.S.E. Hospital Universitario de La Samaritana.

En este orden de ideas, resulta lógico que la demanda fuera conocida por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 del C.C.A.[30] -norma aplicable para la época de los hechos-, en la medida en que se trata de un asunto que involucra la actividad de una entidad pública y esto amplía la competencia para decidir sobre la imputación realizada a Luz Milena Cárdenas, en aplicación del fuero de atracción. 1.6.

Objeto del recurso de apelación Vale la pena señalar que en el presente asunto se presentaron 3 recursos de apelación contra la sentencia de primera instancia. Las demandadas manifestaron su inconformidad, en términos generales, frente a la declaratoria de responsabilidad, con lo cual buscan que se les exonere, pues, a su entender, quedó demostrado que no había relación de causalidad entre la aplicación de agua destilada en la cirugía de vitrectomía realizada el 8 de enero de 2009 y la pérdida de la visión del paciente y, además, la sentencia era incongruente con lo pedido por el demandante, en tanto la pérdida de oportunidad no fue objeto de debate.

La parte actora solicitó que se reconociera el lucro cesante, teniendo en cuenta que se configuró una falla en el servicio médico, que existía prueba del salario devengado por el actor y que se podía determinar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral. Así las cosas, la Sala queda ampliamente facultada para analizar de manera global el asunto sometido a su conocimiento, toda vez que los recursos de apelación versan sobre aspectos generales[31]. 1.7.

Lo probado en el proceso En atención al material probatorio obrante en el expediente, recaudado oportunamente y con el lleno de los requisitos legales, se tienen debidamente demostrados en este proceso los siguientes hechos: El 8 de enero de 2009, Luis Enrique Castañeda ingresó al servicio de urgencias del Hospital de La Samaritana, con motivo de consulta: “no veo nada por el ojo derecho”.

Una vez valorado se emitió un diagnóstico de desprendimiento de retina y se remitió al oftalmólogo, quien ordenó hospitalización, según se advierte de la historia clínica de urgencias (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores)[32]: “EA: paciente con cuadro de 1 día consistente en escotomas, asocia dolor ocular derecho tipo punzada de 1 mes de duración que ha ido aumentando.

Tto voltaren gotas sin mejoría (…). Diagnóstico: desprendimiento de retina por tracción Análisis: impresión diagnóstica: desprendimiento de retina. Plan de manejo: valoración por oftalmología. Prescripción y recomendaciones de salida: se hospitaliza por oftalmología (…)”. El especialista en oftalmología Mauricio Uribe, quien atendió al paciente, dejó la siguiente anotación en la historia clínica (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores)[33]: “hace 1 mes cuadro de disminución de la AV por OD sin dolor.

Niega antecedentes de trauma. (…) AV: OD MM OI: 20/40+ (…). Fdo: OD no valorable por hemorragia vítrea (…) Idx: hemorragia vitrea/DR? Plan: se comenta con Dr. Medina que por tiempo de evolución decide pasar a Cx para vitrectomía”. Inmediatamente el paciente fue trasladado a cirugía, procedimiento quirúrgico que contó con un equipo conformado por: David Medina (cirujano), Lucy González (anestesióloga), Milena Cárdenas (instrumentadora) y Blanca Camacho (auxiliar de enfermería circulante) y que fue descrito de la siguiente manera (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores)[34]: “Procedimiento: retinopexia con banda 240, vitrectomía pars plana, facoemulsificacion sin lente.

Descripción: asepsia y antisepsia, blefarostasis, peritomia en 360 grados, túnel escleral superior, (…) y capsulorrexia bajo viscoelástico Viscoat, hidrodisección, facoemulsificación del cristalino (…). Aspiración de masas, reparo de músculos rectos, pazo de banda 240 y fijación a esclera a 12 mm LCE (…) vitrectomía pars plana. Cierre de esclerotomías y conjuntiva con vycyrl (…).

Hallazgos: hemorragia vítrea densa. Complicaciones: En forma equivocada la instrumentadora colocó agua destilada en vez de solución salina normal en la infusión para la vitrectomía, por lo cual se generó un edema severo y súbito de la córnea asociada a miosis, por lo cual se suspendió la cirugía. No se implantó lente intraocular por imposibilidad de implantarlo (…)”.

Igualmente, consta en la epicrisis que el paciente recibió atención, aunque nada se dijo frente a la complicación presentada (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores)[35]: “motivo de la solicitud del servicio: paciente con disminución súbita de la visión por ojo derecho. Estado general del ingreso: Buenas condiciones Enfermedad actual: ojo derecho: agudeza visual movimiento de manos (…) hemorragia vítrea densa ojo derecho.

(…) Hallazgos del examen físico: hemorragia vítrea Conducta: ojo derecho. Plan: retinopexia con banda 240, facoemulsificación más lente intraocular, vitrectomía y endoláser. De la evolución: procedimiento realizado: ojo derecho: retinopexia con banda 240, vitrectomía pars plana, facoemulsificación sin lente. Por edema severo de córnea no se realizó el implante del lente intraocular.

(…)”. En control de 16 de enero de 2009 se describió (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores)[36] “paciente de 64 años de edad. S: ardor y dolor OD (…). O: AV OD PL Bio: edema de córnea (…). Pliegues en descemet OD ( ) Fdo: retina adherida. No se ven deformes por opacidad de medios. Leve mejoría de edema corneal (…)”.

El 23 de enero de 2009, se detectó agudeza visual de percepción de luz dudosa en ojo derecho, se solicitó ecografía ojo derecho, control en 8 días y cita en Clínica de Córnea con el doctor Mauricio Uribe[37]. En cita de 29 de enero de 2009 con el doctor Mauricio Uribe, el paciente refirió empeoramiento de agudeza visual y mejoría de dolor (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores)[38]: “Dx: POP día 20 vitrectomía + retinopexia + faco sin LIO en OD.

S: refiere empeoramiento agudeza visual y mejoría de dolor y ardor. Av: OI: pobre PL con luz intensa Bio OD: edema corneano moderado con abundantes pliegues (…). Se plantea posibilidad de queratoplastia endotelial OD con implante de LIO (lente intraocular) secundario en CP (cámara posterior). Se solicita potencial visual evocado”. El 29 de enero de 2009, Luis Castañeda se realizó examen de ultrasonografía de globo ocular y órbita, en el cual se describieron los siguientes hallazgos (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores)[39]: “1.

Mínimas opacidades vítreas. 1. Desprendimiento total de retina en embudo abierto. 2. Retina móvil 3. Cabeza del nervio óptico normal 4. Diámetro antero-posterior simétrico IMPRESIÓN DIAGNÓSTICA

1. DESPRENDIMIENTO TOTAL DE RETINA”. El 30 de enero de 2009, el paciente acudió a consulta por oftalmología, en la que se interpretó el resultado del examen practicado el día anterior, con diagnóstico de desprendimiento total de retina en embudo abierto, lo que le generó una crisis de ansiedad (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores)[40]: “Resultado ecografía 29/ene/2009 OD Desprendimiento total de retina en embudo abierto (…).

Exa: AV OD: PL Bio: edema de córnea difuso OD Cámara anterior bien formada Fdo: OD: desprendimiento total de retina C: OD: vitrectomía PAR, plana + silicón + endoláser Queratoplastia penetrante Pobre Px visual Se explican hallazgos y posibles complicaciones”. El 5 de febrero de 2009, Luis Castañeda ingresó nuevamente por el servicio de urgencias del Hospital Universitario de La Samaritana, en el cual se ordenó valoración por oftalmología (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores)[41]: “motivo de consulta: paciente ingresa por el servicio de urgencias por cuadro clínico de 24 horas consistente en epifora[42], inyección conjuntival, dolor intenso en ojo derecho con múltiple tratamiento sin mejoría. (…) Análisis: Impresión diagnóstica: 1.

Lesión corneal, 2. Desprendimiento de retina. Plan de manejo: valoración y manejo por oftalmología. Prescripción y recomendaciones de salida: Valoración por oftalmología Valoración por oftalmología los cuales deciden pasar a salas de cirugía. (…)”. Valorado por el especialista oftalmólogo vítreo retinólogo, David Medina, se diagnosticó desprendimiento de retina y edema de córnea OD, por lo cual se solicitó autorización y programación de cirugía de urgencia de vitrectomía PAR plana + silicón + endoláser y queratoplastia penetrante en ojo derecho[43], que estuvo a su cargo como cirujano y ayudante Mauricio Uribe, y corresponde a la siguiente descripción quirúrgica (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores)[44]: “Procedimiento: OJO DERECHO VITRECTOMÍA PARS PLANA, SILICÓN Y ENDOLÁSER 2911 (23) Descripción: Asepsia y antisepsia, blefarostasia, incisión de la conjuntiva en ventana.

Esclerotomías 2:30, 8:30 y 9:30, vitrectomía pars plana, pelaje de membranas epiretinianas, PFC, intercambio fluido aire, silicón, endoláser en 360 grados, iridectomía inferior. Cierre de esclerotomias y conjuntiva con vycyrl 7/0. Dexametasona subconjuntival. No complicaciones. Hallazgos: Opacidad de la córnea con pliegues estromales, hipotonía, desprendimiento total de retina con hiaolides posterior adherida.

Vítreo con tinción hemática en periferia en 360 grados. Cápsula anterior conservada. Nota: no se realizó queratoplastia penetrante por encontrar la córnea con edema moderado, que permitió realizar la cirugía. (…). Plan: se decide con el Dr. Mauricio Uribe durante la cirugía, que el pronóstico visual y posibilidad de recuperación de la visión es mayor si se realiza el transplante endotelial posteriormente”.

El paciente fue conducido a sala de recuperación (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores)[45]: “ojo derecho cubierto con cono y espaladrapo microporo. Cx ambulatoria. 14:45 se recibe pte, (…), se explica cuidados en casa. Se retiran líquidos endovenosos. Sale pte con familiar y ojo derecho ocluído”. El 6 de febrero de 2009, un día después de la cirugía de vitrectomía + silicón + endoláser ojo derecho, el paciente tuvo consulta con el doctor David Medina, con quien continuó el seguimiento, en la que no manifestó dolor (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores)[46]: “paciente de 64 años de edad. 1er día POP vitrectomía+silicón+endoláser OD S: no dolor AV: OD Mov.

Manos Bio: OD: Edema de cornea severo con pliegues en descemet. Cámara anterior bien formada silicón retropupilar FDO: OD: retina adherida (…)”. El señor Luis Enrique Castañeda presentó una petición a la entidad hospitalaria en la que solicitó información sobre los hechos, la que fue resuelta por el gerente de la institución el 17 de febrero de 2009, así (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores)[47]: “Analizando los interrogantes planteados en su escrito petitorio y teniendo en cuenta que estos surgieron como consecuencia de la realización del procedimiento Vitrectomía vía posterior con retinopexia el día 08 enero de 2008, se procedió a revisar el caso en conjunto con el Servicio de Oftalmología, la Coordinación de Auditoría Médica y la Dirección de Atención al Usuario; después de realizar el seguimiento y análisis respectivo El caso es posible informar lo siguiente: En la realización del procedimiento se generó un edema severo de la córnea que no permitió completar la vitrectomía ni la colocación del lente intraocular.

El plan de manejo a seguir en estos casos es el siguiente: durante las 6 primeras semanas se observa si existe mejoría espontánea del edema con el tratamiento médico suministrado prednisolona 1%; en caso de no observar mejoría se requeriría de transplante total o lamelar (endotelial) de córnea. Se solicitó la realización de una ecografía ocular para determinar el estado actual de la retina, y semanalmente se están realizando controles por parte de los especialistas con el fin de evaluar y poder determinar su condición. (…)”.

En consultas de 20 de febrero y 6 de marzo de 2009, se describió “edema de córnea, retina adherida, pliegues en descement OD, agudeza visual de movimiento de manos” y se formularon medicamentos[48]. En cita de 27 de marzo el paciente refirió persistencia de visión borrosa y al examen médico se concluyó (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores)[49]: “S: refiere persistencia de visión borrosa.

(…). O: AV OD: MM Bio: PIO 12 mm H Edema de córnea (…) Silicon retropupilar Fdo: difícil ver retina inferior Posible redesprendimiento, palidez N. óptico 100% (…) SS: ecografía OD”. Luego de la realización de la ecografía ordenada, el paciente consultó nuevamente al oftalmólogo el 3 de abril de 2009 (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores)[50]: IDx: POP vitrectomía + silicón OD (05/02/09) S: paciente refiere cambios de agudeza visual Trae resultados de ecografía de ojo derecho que reporta (02/04/09) Vitreo: cavidad completamente ocupada por aceite de silicón Retina: aplicada Coroides: normal Esclera: normal, presencia de banda ecuatorial en 360° Disco y N. óptico no visibles IDx: retinopexia Aceite de silicón intraocular Cita con Dr. Uribe para decidir transplante endotelial, implante de CIO y retiro de silicón. SS: potenciales visuales evocados”.

El 16 de abril de 2009, el paciente se realizó estudio de potenciales evocados visuales en la Unidad de Neurología-Centro Médico Almirante Colón (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores)[51]: “Se practicó estudio de potenciales evocados visuales (PEV), obtenidos después de estimulación con pantalla -patrón reverso, ángulo visual fijo, distancia paciente pantalla constante, electrodos de captación en Oz referido al vertex.

Modalidades de estimulación: binocular, monocular comparativa y de hemicampos. (…). Resultados Estimulación binocular: se registraron en las diferentes premediaciones de estímulo efectuadas, complejos trifásicos reproducibles N1-P100.N2 que mostraron valores de amplitud y latencia normales. Estimulación monocular comparativa: se observa una ausencia de respuesta P100 reproducible en el lado derecho.

Respuesta P100 izquierda normal. Estimulación de hemicampos: respuestas normales simétricas. Opinión Los anteriores resultados muestran signos de un severo compromiso prequiasmatico de vía retinocortical derecha con signos de pérdida axonal y de mielina”. El 22 de abril de 2009, el paciente acudió a consulta con el doctor Mauricio Uribe, con el resultado del examen de potenciales visuales evocados, como consta en la historia clínica, de la cual se destaca lo siguiente (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores)[52]: “paciente de 64 años de edad.

Pte con ant. de vitrectomía + aceite de silicón y descompensación corneana sec del OD. Trae reporte de potencial visual evocado OD que reporta compromiso severo prequiasmático de la (…) cortico retinal (…). Bio Obj: No hay hiperemia conjuntival córnea con escaso edema global y pigmento a nivel del endotelio. Se ven los rasgos iridianos muy claramente, pupila midriática con atrofia sectorial y capsulares visibles.

Aceite de silicón en posición adecuada retropupilar. No aconsejo por el momento hacer Q. endotelial porque ha mejorado notablemente. Se explica que hay daño (…) probablemente en retina por los resultados del potencial visual Pronóstico incierto porque tiene muchas razones para tener mala visión: 1 cornea edemática, 2 atrofia, 3 A. Silicon, 4 retina desvitalizada.

Control en 1 mes para ver evolución”. En consulta de 24 de abril de 2009 el doctor David Medina valoró al paciente, encontrando desprendimiento de retina inferior en ojo derecho, palidez 100% del nervio óptico, se explicaron los hallazgos, con pobre pronóstico visual y riesgos de nueva cirugía, entre ellos, pérdida de la visión, redesprendimiento de retina, opacidad de la córnea, atrofia del ojo[53].

El 28 de abril de 2009, Luis Castañeda se realizó ecografía en el ojo derecho, que arrojó (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores)[54]: “Segmento anterior: no se explora Vítreo: cavidad completamente ocupada por aceite de silicón. Retina: aplicada totalmente por detrás de bucle. En cuadrantes nasales desprendimiento plano por delante de bucle.

Coroides: normal. Esclera: normal. Presencia de banda preecuatorial en 360 grados. Disco y nervio óptico: no visibles por presencia de aceite de silicón. Observaciones: ninguna. Idx: retinopexia Aceite de silicón intraocular Dr plano residual periférico El 12 de junio de 2009, Luis Castañeda acudió a cita de control con oftalmología en el Hospital Universitario de La Samaritana, donde fue diagnosticado con redesprendimiento de retina inferior en el ojo derecho (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores)[55]: “10:10 a.m.: paciente con redesprendimiento de retina inferior OD S) Refiere mala AV.

(…) O) AV OD: MM (…) Fondo de ojo OD: nervio óptico palidez total. Redesprendimiento inferior. Dx: 1. Redesprendimiento de retina inferior OD. (…). Control en 1 mes”. Luz Milena Cárdenas Cifuentes es profesional en instrumentador quirúrgico de la Fundación Universitaria del Área Andina y tecnólogo en regencia de farmacia[56]. Al proceso se allegó certificación del empleo desempeñado por Luz Milena Cárdenas Cifuentes, en la que se describe: denominación del cargo: técnico área salud, código: 323, grado: 10, nivel jerárquico: profesional.

Igualmente se anexó el manual específico de funciones y competencias laborales (Acuerdo 0020 de 23 de diciembre de 2005), en el que se destaca (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores)[57]: “DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES 1. Asistir a los cirujanos en las intervenciones quirúrgicas suministrándoles y recibiendo los diferentes elementos. 2.

Manejar equipos de ayuda, de diagnóstico y tratamiento. 3. Supervisar el aspecto técnico en el proceso de esterilización del instrumental. 4. Conocer el tipo de intervención que se va a realizar. 5. Disponer y revisar los elementos necesarios según la intervención. (…)”. Por los anteriores hechos, el Hospital de La Samaritana abrió proceso disciplinario contra la instrumentadora quirúrgica Luz Milena Cárdenas, que finalizó con el fallo de 7 de mayo de 2010, expedido por la Oficina de Control Interno Disciplinario, a través del cual se sancionó con amonestación escrita con anotación en su hoja de vida, luego de hallar demostrado el incumplimiento del deber u obligación de diligencia en el servicio[58].

La Dirección Científica del Hospital Universitario de La Samaritana realizó una auditoría médica del caso, en la cual la describieron los siguientes hallazgos relacionados con la atención dispensada al paciente (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores)[59]: |OPORTUNIDAD Y |La oportunidad y accesibilidad en | |ACCESIBILIDAD |cuanto la atención fue buena en | | |urgencias y el servicio tratante. | | |No se presentaron barreras en la | | |accesibilidad en la prestación del | | |servicio | |SEGURIDAD |por nota de descripción quirúrgica se | | |verifica que hubo un evento adverso. | | |El evento adverso se presentó en el | | |servicio de salas de cirugía en la | | |administración de la solución de | | |irrigación. | | |No se siguió el protocolo de | | |verificación de medicamentos de los 10 | | |correctos por parte del servicio de | | |farmacia de urgencias, instrumentación | | |ni por parte del cirujano especialista | |SUFICIENCIA |El hospital cuenta con buen recurso | | |humano y especialistas en el campo. | | |No fueron suficientes las medidas de | | |seguridad adoptadas para la | | |administración de los insumos | | |intrahospitalarios. | |PERTINENCIA |El error es prevenible puesto que en la| | |administración de medicamentos se | | |cuenta con normas muy concretas sobre | | |administración de medicamentos. | |CONTINUIDAD |No se siguen en forma continua los | | |procesos de verificación de medicamento| | |administrar en salas de cirugía. | El médico David Medina, como encargado del procedimiento realizado el 8 de enero, rindió un informe de los hechos a la Directora de Atención al Usuario del hospital, en el que señaló (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores)[60]: “En los procedimientos de cirugía vítreo retiniana combinados con cirugía de facoemulsificación utilizamos dos infusiones para irrigar y mantener el tono del globo ocular.

La solución utilizada para esta infusión continua es solución salina balanceada que contiene los electrolitos necesarios para mantener los tejidos oculares (endotelio corneal y retina) en perfectas condiciones durante el procedimiento. El procedimiento se inicia con la facoemulsificación, con solución salina balanceada, la cual se realizó sin complicaciones.

Luego para la vitrectomía pars plana se utilizó la segunda infusión la cual en forma errónea fue colocada por la instrumentadora con agua destilada, la cual no se utiliza en ninguna fase del procedimiento quirúrgico y no tendría por qué estar en sala de cirugía. Esto generó edema severo de la córnea que no permitió completar la vitrectomía y la colocación de lente intraocular.

El daño del endotelio corneal es severo usualmente en estos casos y puede ser irreversible. El plan de manejo con el paciente es: durante las primeras 6 semanas observar si existe mejoría espontánea del edema con tratamiento médico suministrado (…). En caso de observar mejoría requeriría trasplante total o lamelar (endotelial) de córnea.

Se solicita una ecografía ocular para determinar el estado actual de la retina (adherida o desprendida), ya que no es posible evaluar su estado por la opacidad corneal. Se solicitó cita con el doctor Mauricio Uribe especialista en córnea. Semanalmente se está evaluando al paciente para evaluar su condición”. La Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, Dirección de Desarrollo de Servicios de Salud, realizó visita de vigilancia y control al Hospital Universitario de La Samaritana el 24 de agosto de 2009, en la cual registró varios hallazgos, entre ellos uno referido al área de farmacéutica, que fueron recopilados en un informe final de visita, documento que fue notificado al centro hospitalario el 3 de septiembre de 2009 (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores)[61]: “SERVICIO FARMACÉUTICO RECURSO HUMANO 1.

No todo el recurso humano del servicio cuenta con los perfiles establecidos en la norma. Se evidencia prestación del servicio a través de expendedores de drogas, camilleros y auxiliares de farmacia en los servicios farmacéuticos de cirugía, urgencias y central (…)”. También obra en el expediente protocolo de administración de medicamentos del Hospital Universitario de La Samaritana, aprobado el 16 de enero de 2004, que tenía como área responsable al departamento de enfermería y objetivo principal “mejorar las técnicas concretas de administración de los medicamentos” y “proporcionar un criterio científico para un seguro y eficaz manejo de los medicamentos”.

En él se encuentran las denominadas “reglas de oro para la administración de medicamentos” (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores)[62]: “1. ADMINISTRAR EL MEDICAMENTO CORRECTO: Confirme que sea el medicamento correcto antes de administrarlo. Aclare las dudas con relación al medicamento a administrar. (…)”. El 15 de junio de 2008, el Hospital Universitario de La Samaritana realizó una reunión de socialización del documento para la administración de medicamentos, en la que se encontraba Blanca Camacho (auxiliar de enfermería)[63].

Luis Enrique Castañeda Guiza rindió interrogatorio de parte ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores)[64]: “PREGUNTADO: EN QUE FECHA APROXIMADAMENTE USTED PRESENTÓ MOLESTIAS EN SU OJO DERECHO. CONTESTO: No recuerdo exactamente, pero como la segunda semana de diciembre aproximadamente del 2008.

PREGUNTADO: EN QUE CONSISTÍAN LAS MOLESTIAS REFERIDAS. CONTESTO: eso fue en forma súbita, estando en el comedor de mi casa sentí como cuando a uno le cae una basura al ojo, (…) y la visión del ojo derecho me quedó como un vidrio empañado, al ver la televisión veía el cuadro de la luz del televisor, y las sombras como muñecos pero no la imagen clara.

PREGUNTADO. CON ANTERIORIDAD AL 8 DE ENERO DE 2009, HA SUFRIDO DESPRENDIMIENTO DE RETINA. CONTESTO: de ningún problema visual (…). PREGUNTADO: SÍRVASE INFORMAR AL DESPACHO SI USTED SUFRE DE HIPERTENSIÓN ARTERIAL. CONTESTÓ: Sí, si soy hipertenso. PREGUNTADO: CON ANTERIORIDAD AL CUATRO DE ENERO DE 2009, EN EL QUE SUFRIÓ MOLESTIAS EN SU SALUD, USTED HA RECIBIDO ALGUN TRAUMA FÍSICO SOBRE EL OJO DERECHO BIEN SEA POR GOLPE DIRECTO, ACCIDENTE DE TRANSITO U OTROS.

CONTESTO: NO SEÑOR. PREGUNTADO: QUE ATENCIÓN MEDICA RECIBIÓ POR PARTE DE SU EPS PARA TRATAR SU MOLESTIA VISUAL. CONTESTO: antes de la cirugía fui a mi EPS por urgencias y de ahí me remitieron a Oftalmos que queda en Unilago y ahí me valoraron y el diagnóstico fue derrame vítreo y no me dieron ningún tipo de tratamiento, me dijeron que eso se reabsorbía solo más o menos en un mes, eso fue aproximadamente la segunda semana de diciembre, más o menos (…)”.

Rindió su testimonio Mauricio Uribe Amaya, médico oftalmólogo que atendió al paciente en el Hospital de La Samaritana (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores)[65]: “(…) ese paciente llegó al servicio de oftalmología con una recomendación por ser padre de una instrumentadora del hospital, él consultó por severa disminución de la visión y cuando lo examinamos los residentes y yo, encontramos una hemorragia vítrea, el paciente nos comentó que llevaba un tiempo intentando cirugías y por esta razón lo remitimos inmediatamente a la clínica de retina con el Dr. David Medina, quien corroboró el diagnóstico y lo programó para el procedimiento de vitrectomía. El día de la cirugía, yo no me encontraba presente pero inmediatamente después del procedimiento me llaman y me avisan que habían colocado agua destilada en el ojo y por ello se había tenido que cancelar la cirugía, yo le recomendé al Dr. David Medina iniciar tratamiento con corticoides tópicos, para disminuir la inflamación en la córnea y lo remitieran a mi clínica de córnea para evaluar el daño, cuando yo lo vi, el paciente tenía la córnea opaca, lo que impedía ver las estructuras más internas como el vítreo y la retina, posteriormente lo estuve evaluando en la consulta por varias semanas e inclusive alcancé a pensar que necesitaba un trasplante de córnea, pocos días antes de la supuesta intervención que haría, encontré su cornea con franca recuperación que estaba alcanzando una transparencia suficiente para ver el iris y otras estructuras, por esta razón le recomendé al paciente y a otros familiares, a la hija que me acuerde que era la que trabajaba en el hospital, que como el ojo estaba mejorando había que darle la oportunidad que recuperara totalmente sin cirugía, entre tanto la hemorragia vitrea se encontraba en iguales condiciones puesto que no había sido operado.

Cuando el Dr. David Medina, me preguntó sobre la córnea, le comenté que consideraba ya era prudente operar el vítreo, hasta este momento tuve contacto con el paciente, luego no lo volví a ver nunca. Cuando hablo de clínica me refiero a la consulta de esa especialidad de córnea que se realiza en el hospital de la Samaritana, segundo, el estado del paciente era, permitía la mala agudeza visual y a diferencia de la primera vez que lo vi, la córnea no estaba transparente lo que llamamos edema que significa líquido en el tejido corneano, evidencias clínicas de larga data, evidencian que dicho edema disminuye con corticoides tópico y con solución salina hipertónica que fue lo que el paciente principalmente utilizó, hasta ese momento existía reportes que el agua destilada generaba edema en la córnea y por ello lo manejamos como tal.

(…) PREGUNTADO: COMO ENCONTRÓ USTED AL PACIENTE LA PRIMERA VEZ QUE LO RECIBIÓ EN CONSULTA. CONTESTO: el paciente tenía muy mala agudeza visual que le permitía ver la luz y presentaba un signo característico de hemorragia vítrea de ver la luz blanca de la linterna como rojiza, cuando hice el examen encontré bastante contenido de sangre en la estructura del vítreo, de aspecto rojo oscuro lo que me indicaba que era una hemorragia vítrea no reciente, la respuesta pupilar no era absolutamente rápida comparativamente con su ojo contra lateral.

PREGUNTADO: INDIQUE QUE PRONÓSTICO TENÍA EL OJO DEL PACIENTE ANTES DE LA INTERVENCION PRACTICADA EL DIA 8 DE ENERO DEL 2009. CONTESTO: teniendo en cuenta que las hemorragias vítreas son una manifestación de daños complejos en la retina, o en los bazos sanguíneos como en los casos de desprendimiento de retina, hipertensión arterial diabetes, o malformaciones vasculares, los pronósticos de estos ojos con hemorragias dependen de su patología de base, este paciente en particular tenía una hemorragia por más de tres meses, (…) pero además como antecedentes importante el paciente era hipertenso, y 5 años atrás había tenido una trombosis, lo que me hacía intuir que tenía problemas vasculares y nuestra sospecha estaba entre un desprendimiento de retina pero con más fuerte respaldo sospechábamos una alteración vascular como una trombosis retiniana, en cualquiera de las dos opciones el pronóstico del paciente era que su agudeza visual nunca sería normal, a pesar del éxito de la vitrectomía. PREGUNTADO: INDÍQUENOS EL TRATAMIENTO QUIRÚRGICO PLANTEADO POR EL MÉDICO TRATANTE A SABER VITRECTOMIA MAS RETINOPEXIA MAS FACO, GARANTIZARÍA LA RECUPERACION DE LA VISIÓN DEL PACIENTE.

CONTESTO: sin conocer con precisión el estado de la retina, puesto que la hemorragia vítrea impedía ver normalmente la retina, no podía pronosticar la agudeza visual final del paciente, pero por las causas que generan esta hemorragia, aseguro que la visión nunca sería tan perfecta como lo fue alguna vez, en muchos casos se ve que a pesar del procedimiento la retina tiene deterioros fisiológicos que impiden trabajar adecuadamente percibiendo la luz aunque se limpie la sangre o se hubiera pegado la retina en el caso de desprendimiento.

Si hay un desprendimiento de retina total, o una oclusión de bazos sanguíneos como una oclusión del nervio óptico que se suele ver en hipertensos o diabéticos, si podríamos ver una atrofia total de nervio, después de realizar la vitrectomía cuando uno puede visualizar la estructuras retinianas o los bazos sanguíneos uno puede darse cuenta que existió una atrofia en el nervio o un taponamiento en los bazos sanguíneos y por lo tanto falta de riego sanguíneo en el nervio lo que llevaría paulatinamente a una ceguera que podría ser total, es decir que no alcance a ver ni siquiera la luz.

PREGUNTADO: LA CONDICIÓN DEL OJO DEL PACIENTE AMERITABA UNA CIRUGÍA INMEDIATA CUANDO SE DIAGNOSTICÓ LA REACCIÓN ADVERSA. CONTESTO: no, la conducta en estos casos es disminuir el edema o líquido de la córnea y en casos de contacto leve con el agua se puede ver una recuperación total del tejido, por lo tanto no podíamos hacer una cirugía sin saber que esta cornea se recuperaría. Mi preocupación siempre fue la córnea y no la retina puesto que las hemorragias vítreas dan más tiempo de espera que los daños en la córnea, adicionalmente el agua destilada tocó la córnea por su cercanía en el paso quirúrgico, pero como la córnea se opacó no se alcanzó a llegar hasta linderos de la retina, así que nunca pensé que la retina se hubiera deteriorado, siempre he creído que la preocupación principal era la córnea.

PREGUNTADO: SEGÚN SU EXPERIENCIA PROFESIONAL Y EL ESTADO ACTUAL DE LA CIENCIA EL SU ESPECIALIDAD ES DABLE SEÑALAR QUE LA PRESENCIA DE UNA HEMORRAGIA VÍTREA DENSA IMPIDE EL CONTACTO DE AGUA DESTILADA CON LA RETINA. CONTESTO: si, el vítreo denso se comporta como una gelatina adherida a su recipiente y el agua destilada que no es más que agua purificada se comporta como tinta sobre la gelatina, con este experimento no podríamos ver que las paredes del fondo del recipiente se mancharon de tinta, igual el agua destilada ocasiona una rápida borrosidad de la córnea, lo que hizo identificar instantemente al cirujano y detectar al problema sin que hubiera podido remover una mínima parte del vítreo (…) PREGUNTADO: INDIQUE AL DESPACHO QUE REACCIÓN QUÍMICA PUEDE LLEGAR A GENERAR LA COMBINACIÓN DE AGUA DESTILADA CON ADRENALINA, YA QUE EN LAS DECLARACIONES RENDIDAS EN EL PROCESO DISCIPLINARIO EN EL HOSPITAL DEMANDADO A RAÍZ DE LA CIRUGÍA PRACTICADA AL DEMANDANTE, SE MANIFESTÓ QUE SE HABÍA MEZCLADO A LAS SOLUCIONES UTILIZADAS EN DICHA CIRUGIA ADRENALINA.

CONTESTO: el agua destilada carece de electrolitos o de solutos y por lo tanto es la forma más pura de agua, que cuando entra en contacto con ciertas células del organismo hace que las células absorban un poco de agua llegando a su límite de capacidad, algunas de estas células paran su función transitoriamente hasta que lo mecanismos celulares eliminan el exceso, a mezcla con adrenalina no aumenta esta apetencia de la célula por el agua, en cambio produce dilatación de la pupila y constricción o estrechamiento de los bazos sanguíneos que en oftalmología utilizamos en casi todas las cirugías de catarata o incluso de retina para mantener la pupila dilatada y de esta manera evitar que se cierre durante la cirugía y nos impida ver estructuras del fondo, aclaro que la concentración de adrenalina es tan mínima que no alcanza a afectar los bazos sanguíneos de la retina, normalmente se mezcla solución salina balanceada que no es más que agua con electrolitos, calcio y una ampolla de adrenalina por cada 500ml de la solución esta mezcla la uso en el 100% de mis cirugías de catarata (faco emulcificación).

PREGUNTADO: (…) ILUSTRE AL DESPACHO SI EL CONTACTO DEL AGUA DESTILADA UTILIZADA EN ESTE PROCEDIMIENTO FUE INTRAOCULAR O EXTERNA DEL OJO. CONTESTO: la solución se colocó intraocular (…) PREGUNTADO: DIGA A ESTE DESPACHO POR QUE RAZÓN CAMBIÓ EL DIAGNÓSTICO INICIAL AL PACIENTE CASTAÑEDA QUE PASÓ DE UNA HEMORRAGIA DEL VITREO A UNA PALIDEZ DEL NERVIO ÓPTICO DEL 100% DESPUES DE REALIZARSE EL PROCEDIMIENTO QUIRURGICO.

CONTESTO: el diagnóstico no se cambió, el diagnóstico se amplió cuando se visualizó el aspecto del nervio óptico del paciente, la hemorragia vítrea no permitía evidenciar el aspecto del nervio, el cual cambia de color cuando se atrofia antes de cierto tiempo no se evidencia con ningún método de diagnóstico conocido”. Blanca Cecilia Camacho, auxiliar de enfermería del Hospital de La Samaritana, también rindió su testimonio (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores)[66]: “(…) A mediados de enero del 2009 creo que fue, alistamos para el procedimiento, creo que era una vitrectomía si no me equivoco para este tipo de procedimiento se hace anestesia general, después de la anestesia general ya entra la parte de instrumentación a hacer su procedimiento con el cirujano, Milena Cárdenas la instrumentadora ya después de todos los medicamentos que había alistado ella me ordena conectar el equipo de macro a la solución que ella tiene lista para la irrigación, yo la conecté y después verbalmente me ordenó administrarle una ampolla de adrenalina a la solución y yo la administré a la solución que ella me había dicho después yo me fui hacer mis notas y siguieron el procedimiento, y después mas o menos como 5 o 10 minutos pasaron y el Dr. Medina ordenó retirar la irrigación, la verdad no sabía porque me la mandó a retirar y el Dr. Medina simplemente acabó su procedimiento, (…) se acabó el procedimiento y se llevó al paciente a recuperación. Después yo me quedé en la duda entonces yo le pregunté al Dr. Medina y él me dijo que se había opacado el ojito (…) PREGUNTADO: DESDE QUÉ FECHA USTED SE ENCONTRABA EN EL CARGO DE AUXILIAR DE ENFERMERÍA PARA LAS SALAS DE CIRUGÍA Y ESPECIFICAMENTE PARA LOS PROCEDIMIENTOS OFTALMOLÓGICOS.

CONTESTO: ese día faltaba una auxiliar de enfermería de esa sala, sala número 1, como no vino ella, por orden de la jefe me ordenó circular esa sala, nosotros rotamos tres meses por cada sala, nosotros tenemos que estar en capacidad para circular en cualquiera de las salas. PREGUNTADO: HABÍA ROTADO CON ANTERIORIDAD A LOS HECHOS POR LA SALA DE CIRUGIA NÚMERO 1 ASIGNADA A PROCEDIMIENTOS DE OFTALMOLOOGÍA, EN CASO AFIRMATIVO INDIQUE CUANDO Y POR CUANTO TIEMPO.

CONTESTO: si, no recuerdo cuando porque últimamente en ese tiempo había una persona fija que era Lina Rosa Mora. PREGUNTADO: QUE CAPACITACIÓN RECIBIÓ POR PARTE DEL HOSPITAL DE LA SAMARITANA PARA DESEMPEÑAR EL CARGO DE AUXILIAR DE ENFERMERÍA EN PROCEDIMIENTOS OFTALMOLÓGICOS ANTES DE AQUEL DIA 8 DE ENERO DEL 2009. CONTESTO: nosotros tenemos como protocolos, de que se debe hacer en cada procedimiento pero de oftalmología…no me acuerdo, pues nuestra función es de circular al cirujano a la instrumentadora, al anestesiólogo y estar pendiente del procedimiento que estemos cada persona auxiliar de enfermería. Circular es cuando estamos en anestesia por ejemplo ayudar al anestesiólogo, si él me pide administrar los medicamentos con vigilancia de él los administro.

Circularle a la instrumentadora los elementos que ella me indique en el procedimiento (…). PREGUNTADO: ACLARE EN QUÉ LUGAR DE LA SALA SE UBICA USTED, LA INSTRUMENTADORA Y EL CIRUJANO, EN LA ESTÉRIL O LA NO ESTÉRIL. CONTESTO: el cirujano y la instrumentadora están estériles y yo no porque soy la que circulo. El equipo de macro está en la estéril.

PREGUNTA: USTED ES LA ENCARGADA DE CONECTAR LAS SOLUCIONES ENTREGADAS POR LA INSTRUMENTADORA A LOS EQUIPOS DEL FACO. CONTESTO: no, esa parte es estéril, la instrumentadora alista sus equipos de faco, y ella me ordena conectar el equipo de macro a la solución atril que ella había alistado que es lo que le correspondía a ella según el protocolo, de pronto estoy errada (…).

PREGUNTADO: INDIQUENOS SI A SU PARECER EL DIA 8 DE ENERO DEL 20009 LOS EMPAQUES DE LA SOLUCIÓN SALINA BALANCEADA Y AGUA ESTÉRIL DE MARCA BAXTER PUEDEN CONFUNDIRSE EN LO RELACIONADO CON SU PRESENTACION. CONTESTO: si se pueden confundir. (…). PREGUNTADO: INFORME AL DESPACHO SI PARA LA EPOCA DE ENERO 8 DEL 2009 APLICÓ CORRECTAMENTE LAS REGLAS DE ORO DE ADMINISTRACIÓN DE MEDICAMENTOS QUE COMO AUXILIAR DE ENFERMERÍA ESTABA OBLIGADA A CONOCER.

CONTESTO: ella me ordenó administrar la adrenalina, en la solución que ella había dejado lista en el atril, yo miré mi ampolla y la coloqué en la solución, había dos soluciones, me dijo en una de esas coloque adrenalina y yo la administré una solución de esas estaba al revés mío y otra estaba de frente y yo la coloque en la que estaba de espalda, mejor dicho, le coloqué la adrenalina.

No sé si la falla estuvo en no mirar… como yo miré la otra que estaba de frente yo pensé que era lo mismo, porque como ella es la que alista sus medicamentos. PREGUNTADO: DIGA A ESTE DESPACHO QUIEN O A QUIENES DEL EQUIPO QUE INTERVINIERON EN LA CIRUGÍA DE VITRECTOMÍA DE SEÑOR CASTAÑEDA LE CORRESPONDE VERIFICAR QUE LAS SOLUCIONES QUE SE DEBEN UTILIZAR PARA ESTA DE PROCEDIMIENTOS SEAN LAS CORRECTAS.

CONTESTO: ahí en ese momento a la que le corresponde es a Milena Cárdenas porque ella alista las cosas que va a utilizar en el procedimiento. Cada uno alista sus medicamentos que le corresponda. PREGUNTADO: DIGA AL DESPACHO SI A USTED LE CORRESPONDIÓ RETIRAR DE LA FARMACIA Y LLEVAR A LA SALA DE CIRUGÍA LAS SOLUCIONES AQUÍ MENCIONADAS.

CONTESTO: Le corresponde a Milena Cárdenas (…)”. Al proceso también acudió Marta Lucía Bedoya, quien se encontraba en el área de farmacia el día de los hechos (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores)[67]: “el señor Castañeda estaba programado para una cirugía de oftalmología entonces Milena me dijo que por favor le alistara los elementos médicoquirúrgicos y medicamentos para el FACO, el FACO es una cirugía para mirar lo que es lentes, entonces se le alistó, le alisté una hoja de bisturí 15 un polidamida 10-0 un vicril 7-0 oftálmico, una jeringa de insulina, una aguja 25 corta jeringa de 5 y de 10, Yelcho 24 cascarillas oftálmica, dexamentasona y gentamicina y una solución salina balanceada, y ella me pidió esto y después me dijo que no era sólo FACO sino vitrectomía, entonces le aliste porque ella me pidió seda 2-0 recortada vicril 7-0, un prefluro de carbono, mercilin en 5-0, un implante retinal y un aceite siliconado, después me pidió un agua estéril.

Lo que es la solicitud de faco y la vitrectomía fue casi inmediato, después ya estaban en el procedimiento y salió la auxiliar Blanca Camacho y pidió una solución salina balanceada, y yo se la entregué. después cuando ya se terminó el procedimiento salió Milena y ella me dijo que ella no había pedido agua estéril, yo le dije que yo la había despachado lo que ella me pidió, hago referencia a la solicitud que había hecho primero, ya después me enteré de lo que había sucedido en el procedimiento, pero no más. El ocho de enero de 2008, yo me encontraba como funcionaria de farmacia, yo llevaba 27 años desempeñado el cargo de auxiliar de farmacia en salas de cirugía y uno tiene su práctica tiene el conocimiento para dispensar los médicoquirúrgicos y medicamentos solicitados por el personal, el agua estéril salió de farmacia porque la pidieron, la pidió la instrumentadora.

PREGUNTADO: DE LOS EGRESOS DE MEDICAMENTO E INSUMOS DE LA FARMACIA EXISTE CONSTANCIA O ACTA QUE DÉ CUENTA DEL MATERIAL ENTREGADO A LA SEÑORA LUZ MILENA CÁRDENAS EL DÍA 8 DE ENERO DE 2009. CONTESTO: en la hoja de gastos del paciente, en dónde está a relación de insumos que gastan para el paciente, pero lo que yo le despache a ella fue verbalmente.

La hoja de gasto después la pasan para uno facturarla. Eso se anexa a la historia clínica (…). PREGUNTADO: APARTE DE LOS INSUMOS QUE USTED RELACIONÓ CON ANTERIORIDAD, SE ENTREGARON OTROS INSUMOS PARA SER UTILIZADOS EN LA INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA REALIZADA AL SEÑOR CARTEADA. CONTESTÓ: la canasta que se les da a las auxiliares en este caso a Blanca Camacho para cualquier procedimiento, porque son canastas generales y en ese tiempo contenían cuatro (4) soluciones Salinas cuatro lactatos una sonda Foley 18, Sonda nasogástrica 16 o 18, una sonda nelatón 18, equipos de macro (2), un equipo de bomba de infusión LC.

Un buretrol, guantes estériles (8-7,5 y si hay 6,1/2) se echaban 6 de cada uno, jeringa de 5, jeringa de 10 y una jeringa de 20, yecos 16 y 18 o en su defecto de 20, agujas hipodérmicas 18 y 21, aguja hipodérmica 25 de medicamentos, medicamentos se echaban 2 atropinas, 2 adrenalinas, antibióticos se echaban 2, electrodos 3 y pues lo que si pedían adicional a la canasta eran los relajantes musculares, en ese caso era rocuronio y vecuronio.

Y eso en las hojas de gastos sale reflejado todo lo que ellos gastan según la nota de enfermería que aparece blanquita (…). PREGUNTADO: ACLARE AL DESPACHO, QUIEN REALIZÓ LA SOLICITUD DEL AGUA ESTÉRIL Y EN QUÉ MOMENTO. CONTESTÓ: Milena la pidió, cuando ya se pidió el segundo procedimiento que era la vitrectomía, lo que ellos piden cumplen uno con despacharlo.

PREGUNTADO: PARA EL DÍA 8 DE ENERO DEL 2009 EXISTÍA ALGÚN PROTOCOLO PARA LA ADMINISTRACIÓN DE MEDICAMENTOS QUE DEBIERA OBSERVAR O VINCULARA A LA FARMACIA. CONTESTÓ: no, no sé no conozco ningún protocolo. (…) PREGUNTADO: INFORME AL DESPACHO DESDE QUÉ FECHA USTED SE ENCONTRABA A CARGO DE FARMACIA DE SALA DE CIRUGÍA DEL HOSPITAL LA SAMARITANA.

CONTESTÓ: la fecha exacta no me acuerdo, pero desde hace 27 años (…). PREGUNTADO: PARA EL DÍA 8 DE ENERO DE 2009 EXISTÍA EN EL HOSPITAL OTRO DISPENSARIO DE FARMACIA PARA LAS SALAS DE CIRUGÍA AL CUAL SE PUDIERA SOLICITAR LOS ELEMENTOS PARA LOS PROCEDIMIENTOS OFTALMOLÓGICOS. CONTESTÓ: no. PREGUNTADO: INDIQUE SI CONOCE LOS EMPAQUES DE LA SOLUCIÓN SALINA BALANCEADA Y DEL AGUA ESTÉRIL DE MARCA BAXTER.

CONTESTO: Si. PREGUNTADO: INDIQUE CÓMO SE IDENTIFICAN CADA UNO. CONTESTÓ: en este momento eran iguales. PREGUNTADO: INDÍQUENOS SI A SU PARECER CONSIDERA QUE PUDIERAN EVENTUALMENTE CONFUNDIRSE EN LO RELACIONADO CON SU PRESENTACIÓN. CONTESTÓ: tienen diferencias, ósea cada empaque trae diferencias yo no me acuerdo, las diferencias si las hay pero yo no me acuerdo.

PREGUNTADO: INDÍQUENOS SI USTED HABÍA RECIBIDO CON ANTERIORIDAD AL DÍA 8 DE ENERO DEL 2009 INDICACIÓN ALGUNA POR PARTE DE LA JEFE DE ÁREA QUIRÚRGICA Y DEL JEFE DE SALA DE CIRUGÍA EN EL SENTIDO DE ENTREGAR TAN SÓLO AQUELLOS MEDICAMENTOS Y ELEMENTOS REQUERIDOS DE MANERA ESCRITA A TRAVÉS DE LOS FORMATOS ESTABLECIDOS PARA EL EFECTO POR PARTE DEL PERSONAL DE SALAS DE CIRUGÍA QUE SE ACERCARA A LA FARMACIA. CONTESTÓ: eso fue después de que pasó el suceso, ellos se reunieron creo que con el jefe farmacia y la jefe María Ruth Chaparro y el jefe Herrera para hacer los correctivos, eso fue como en la misma semana.

PREGUNTADO: INFORME SI DE FORMA POSTERIOR A LA SITUACIÓN PRESENTADA AQUEL DÍA 8 DE ENERO DEL 2009 EN EL HOSPITAL SE HAN ADELANTADO CAMPAÑAS DE FORMACIÓN PARA MEJORAR LA SEGURIDAD DEL PACIENTE EN CUANTO AL SUMINISTRO DE LOS MEDICAMENTOS DE LA FARMACIA SALAS DE CIRUGÍA HACIA ESTAS. CONTESTÓ: no sé en este momento pero no sé, después colocaron a una persona que facturara y despachara pero era como por tiempo.

PREGUNTADO: INDIQUE DESDE CUÁNDO SE ENCUENTRA EJERCIENDO SU CARGO ACTUAL Y CUÁL ES LA CAUSA DE AQUELLA ASIGNACIÓN. CONTESTO: yo y mis compañeros fuimos trasladados del área de farmacia al departamento para desempeñar el cargo que tenemos de planta, la causa es porque el hospital en el cargo estamos como camilleros, no como auxiliar de farmacia, entonces el hospital necesitaba reubicarlos porque somos personal oficial y no publicó, porque el cargo de farmacia es para personal público (…)”.

Sobre los anteriores testimonios vale la pena indicar que, si bien en el ordenamiento jurídico colombiano son sospechosas para declarar las personas que, en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas[68], el Consejo de Estado ha establecido que no pueden descartarse de plano sus versiones, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el expediente y a las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crítica[69].

En relación con lo expuesto en la declaración del personal que atendió a la víctima directa del daño, la Sala valorará la coherencia en sus dichos, al ser confrontados con las demás pruebas aportadas al proceso, como la historia clínica, en la medida en que estén orientados a explicar los alcances de la atención médica brindada al señor Luis Castañeda Guiza.

Igualmente, rindió testimonio el médico oftalmólogo, especialista en vítreo y retina, Orlando Ustariz, en calidad de testigo técnico y científico (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores)[70]: “PREGUNTADO: INFORME AL DESPACHO TODO CUANTO SEPA Y LE CONSTE RESPECTO DEL PROCEDIMIENTO QUIRÚRGICO CONOCIDO COMO VITRECTOMÍA. CONTESTO: la vitrectomía es un procedimiento quirúrgico que consiste en la remoción del humor vítreo por medio de un sistema mínimamente invasivo con el fin de mejorar las condiciones de la cavidad vítrea en las diferentes patologías retinianas (hemorragia vítrea, desprendimiento de retina, entre otras) dentro de las posibles complicaciones de la vitrectomía existe el riesgo de sangrado, infección, catarata, desprendimiento de retina, atrofia del nervio óptico, glaucoma, membranas epiretinianas, descompensación corneal, ptisis bulbi (atrofia del globo ocular) y la necesidad de requerir más procedimientos quirúrgicos, dentro de las más importantes, aquí es importante anotar algo, la vitrectomía se realiza en ciertas condiciones, por ejemplo hemorragia vítrea secundaria a retinopatía diabética, oclusiones vasculares isquémicas, desprendimiento de retina agugero macular entre otras, es de anotar que algunas de estas patologías pueden cursar con daño del nervio óptico previo a la cirugía y con el procedimiento quirúrgico se pueda empeorar el daño del nervio óptico secundario al procedimiento de vitrectomía que a su vez necesita de una presión intraocular estable durante el procedimiento pero que en ocasiones esta presión tiene que manipularse dependiendo de cada caso en particular.

En el preoperatorio con respecto a la historia clínica es de suma importancia 1. La enfermedad actual que es la que se refiere a la baja de visión del paciente, si fue súbita o progresiva o si está relacionada a algún trauma ocular, 2. La agudeza visual, 3. Los reflejos pupilares 4. Valoración del segmento anterior 5. Presión intraocular 6.

Valoración de fondo del ojo. En aquellos casos en la que los reflejos pupilares se encuentren alterados es posible que haya un daño en el nervio óptico y lo otro es, en casos en lo que no es posible valorar el fondo de ojo solicitamos una ecografía modo B para valorar la adherencia de la retina al igual que otra clase de información que nos pueda suministrar el ecografista (opacidades del vítreo como por ejemplo hemorragias o la presencia de masas) revisando la historia clínica el paciente presenta disminución de la visión de un mes de evolución presentando una agudeza visual de ingreso de movimiento de manos, (esto significa que el paciente solo percibe el movimiento que se puede ejercer con la mano) segmento anterior se evidencia una catarata con cornea transparente, presiones intraoculares normales y fondo de ojo no valorable, hay una nota en la historia clínica en donde comentan el caso con el retinólogo del servicio, en donde se decide cirugía de vitrectomía por el tiempo de evolución por la baja de visión. Se programa como facuemulcificación del cristalino más implante de lente intraocular, más retinopepcia con bucle, más vitrectomía más endolacer, hallazgos del examen físico de la epicrisis, hemorragia vítrea.

Se le explica al paciente y familiares el consentimiento informado de las complicaciones inherentes al procedimiento y si están de acuerdo con la cirugía a pesar de tener claro todos los riesgos que corre con la cirugía (…), en la parte operatoria, o intraoperatoria que es cuando ya el paciente ingresa a la sala de cirugía, se toman signos vitales y glicemia en pacientes diabéticos y con respecto a la cirugía la auxiliar valora la presencia o no de secreción, ojo rojo del paciente que a su vez es corroborado por el oftalmólogo que lo va a operar con el fin de evitar contaminación de la sala de cirugía en caso tal de que haya una infección activa y se debe suspender el procedimiento sin importar la urgencia de la cirugía por el alto riesgo de infección intraocular (endoftalmitis) que de ser ocasionada ocasionaría un daño irreversible y definitivo al globo ocular que en algunos casos llegaría a la extracción de este mismo, es decir sacarle el ojo.

Si todo está dentro de rangos normales el paciente es llevado a sala de cirugía donde se hace una lista de chequeo con la instrumentadora, auxiliar de enfermería y cirujano, preguntando datos personales del paciente como nombre, cedula, con el fin de identificar claramente nuestro paciente, ojo que se va a operar, corroborando con la historia clínica y cirujano quien lo va a operar.

A su vez la instrumentadora debe tener los insumos que vayan a ser utilizados durante el procedimiento con esta cirugía en particular, instrumental quirúrgico especializado, (…) solución de irrigación que debe ser solución salina balanceada que se usa para irrigar la córnea durante todo el procedimiento, de uso intraocular para hidratar las paracentesis o para entrar de forma permanente a través de la cánula de infusión que su función es permitir una entrada continua de esta solución (solución salina balanceada) durante el procedimiento de vitrectomía con el fin de que este (el ojo) no colapse y se mantenga el ojo con una presión constante durante el procedimiento, la solución salina balanceada es una solución que se puede usar de forma intraocular por ser una solución de características similares al humor acuoso (…).

Dentro de las funciones del equipo quirúrgico: anestesiólogo (quien valora de forma permanente los signos vitales), la auxiliar de enfermería quien se encarga de pasar a instrumentadora los insumos que se utilizan (el aceite de silicón el perfluorocarbono y la solución salina balanceada) en caso particular con la solución salina balanceada la auxiliar de enfermería la busca en farmacia y la cambia por la que ya se terminó o por la que se va a terminar, ya que es un procedimiento no estéril, porque si fuera estéril lo haría la instrumentadora, la instrumentadora se debe percatar al igual que la auxiliar de enfermería de todos los insumos que se encuentren en la mesa.

(…). En el caso particular de acá, que se usó agua destilada, en vez de solución salina balanceada, es que el agua destilada es un agua estéril lo que significa que carece de soluto teniendo un PH de 7 y ser una solución hipotónica lo que ocasionaría edema corneal (…). Cada uno tiene unas funciones dentro de la sala de cirugía y a parte una capacitación académica y laboral (…).

Las salas de cirugía pueden tener los equipos de vitrectomía (…) a frente o al raspado de la instrumentadora el flujograma de despacho de la solución salina balanceada en orden va de la siguiente manera, lo despacha farmacia, lo recibe la auxiliar de enfermería que a su vez la reemplaza por la solución salina que se está terminando. En los sitios de cirugía vitroretineana se cuenta con el apoyo de los ingenieros de los equipos que se estén utilizando para los procedimientos quirúrgicos, esto es importante porque representa la seguridad con que nosotros operamos a nuestros pacientes.

(…). PREGUNTADO: PUEDE INDICARNOS CUAL ES EL PRONÓSTICO DE VISIÓN POR EL OJO DERECHO DE UN PACIENTE DE 64 AÑOS QUE CONSULTÓ POR DISMINUCION DE LA AGUDEZA VISUAL EN DICHO OJO SIN DOLOR DE UN MES DE EVOLUCION QUIEN NIEGA TRAUMA PRESENTADO AL EXAMEN FÍSICO LO SIGUIENTE: OJO DERECHO MANOS, OJO IZQUIERDO 20/40 BIO OJO DERECHO NE++CSCP++CORNEA CLARA CÁMARA FORMADA PIO 10/13 Y COMO ANTECENDENTES HIPERTENSION CON ENALAPRIL 10 MG *DÍA Y ACV TROMBÓTICO CINCO AÑOS ATRÁS SIN SECUELA.

CONTESTO: es difícil predecir un pronóstico visual del ojo derecho porque desconocemos la causa de la hemorragia vítrea que puede tener un origen isquémico vascular además de la importancia del antecedente de ACV accidente cerebro vascular, (trombosis o derrame) trombótico el cual desconocemos si dejó secuela o no oculares. PREGUNTADO: INDIQUE QUE SIGNIFICA QUE EL FONFO DE OJO NO PUEDA SER VALORABLE POR HEMORRAGIA VITREA DENSA.

CONTESTO: el fondo de ojo es una parte del examen oftalmológico en el cual se deben reconocer ciertas estructuras: nervio óptico, vazos retinianos, polo posterior y retina en toda su extensión. Si un paciente presenta una hemorragia vítrea densa significa que estas estructuras no pueden ser valorables. PREGUNTADO: INDIQUE QUE ES UN DESPRENDIMIENTO DE RETINA.

CONTESTO: un desprendimiento de retina es la separación del neuroepitelio del epitelio pigmentario de la retina que puede ser ocasionada por desgarros retinianos que son ocasionados a su vez por tracciones vítreas (desprendimiento del vítreo posterior) que ocasiona entrada del líquido a través de este desgarro originando la separación o desprendimiento de la retina, este desprendimiento de la retina que se menciona corresponde al regmatogeno. Si un paciente presenta desprendimiento de retina y compromete la macula que es el área de mejor visión del paciente se pierde conexiones importantes de fotorreceptores lo que implicaría una alteración de la visión que puede ir desde una disminución moderada de la visión hasta un compromiso mayor de la visión entendiéndose esto último como un paciente de baja visión. PREGUNTADO: TIENE ALGUNA INCIDENCIA EN EL DESPRENDIMIENTO DE UNA RETINA LA EDAD DEL PACIENTE.

CONTESTO: haciendo referencia al desprendimiento refragtogeno de la retina, si tiene relación, ya que puede ocurrir un desprendimiento del vítreo posterior que se da en pacientes mayores por perdida de la adherencia del vítreo a la retina que en algunas ocasiones origina desgarros retinianos (…). PREGUNTADO: CUAL ES LA TERAPEUTICA PARA ABORDAR UN DESPRENDIMIENTO DE RETINA.

CONTESTO: existe desde lo más sencillo a lo más complejo dependiendo las características del desprendimiento, pueden ser un boqueo con fotocoagulación laser cuando es periférico y pequeño, una neumoretinopexia en caso de desprendimientos superiores con lesiones únicas superiores, vitrectomía superior simple más endolaser con gas o silicio y retinopexia con bucle más vitrectomía más endolaser más gas o silicón. PREGUNTADO: INDIQUENOS SI EL TRATAMIENTO QUIRÚRGICO TIENE LA VIRTUALIDAD DE GARANTIZAR LA RECUPERACIÓN DE UN PACIENTE CON LOS ANTECEDENTES QUE EN EL PRESENTE CASO TENÍA EL DEMANDANTE.

CONTESTO: no es posible determinar si el procedimiento quirúrgico de vitrectomía pueda garantizar la recuperación visual de un ojo, ya que si se presenta una isquemia macular por un evento vascular isquémico del ojo esta recuperación es mínima o nula después de una intervención quirúrgica y este caso en particular desconocemos si el ACV trombótico ocasionó alguna secuela ocular previa.

PREGUNTADO: INDIQUE SI UN PACIENTE CON CONDICIONES SIMILARES A LAS DEL DEMANDANTE SE ENCUENTRA EN ALTO RIESGO DE PRESENTAR CEGUERA PERMANENTE POR LA HEMORRAGIA VITREA Y EL DESPRENDIMIENTO DE RETINA. CONTESTO: yo no hablaría de ceguera permanente sino de baja visión y no se pudiese saber con exactitud sin saber cuál fue la causa de la hemorragia vítrea y sin determinar el tiempo de desprendimiento de retina de una paciente.

PREGUNTADO: QUE PRONÓSTICO TIENE UN OJO QUE LUEGO DE HABER PRESENTADO EDEMA EN UNA CORNEA POR IRRIGACIÓN CON AGUA DESTILADA PRESENTA NORMALIDAD EN LA CABEZA DEL NERVIO ÓPTICO EN UNA ECOGRAFíA POSTERIOR. CONTESTO: como se dijo anteriormente el agua destilada ocasiona un edema corneal y la ecografía no es un examen ideal para valorar detalles del nervio óptico (por ejemplo palidez difusa del medio óptico).

PREGUNTADO: ES DABLE SEÑALAR QUE LA PRESENCIA DE UNA HEMORRAGIA VITREA DENSA IMPIDE EL CONTACTO DEL AGUA DESTILADA CON LA RETINA. CONTESTO: no impide el contacto de esta con la retina. PREGUNTADO: CUAL ES LA TERAPEUTICA PARA EL ABORDAJE DE UN PACIENTE QUE HA PRESENTADO UN EDEMA SEVERO Y SÚBITO DE LA CÓRNEA LUEGO DE LA INFUSIÓN DE AGUA DESTILADA.

CONTESTO: primero suspender la infusión de agua destilada, seguido de realizar un lavado con solución salina balanceada y segundo dejar medicamentos para el manejo del edema corneal. PREGUNTADO: QUE OTRAS PATOLOGÍAS PREVIAS DE UN PACIENTE PUEDEN APORTAR DIFICULTAD EN LA RECUPERACIÓN DE UN OJO QUE HA PRESENTADO EDEMA SEVERO DE LA CÓRNEA.

CONTESTO: oclusiones venosas isquémicas con compromiso macular, desprendimiento de retina, retinopatía diabética degeneración macular relacionada con la edad, endoftalmitis traumas oculares entre otros (…). PREGUNTADO: informe al despacho qué consecuencias dañinas para el ojo derecho del demandante pudo causar la infusión de agua destilada en vez de solución salina balanceada en relación con la pérdida permanente de la visión. CONTESTO: es de mi conocimiento que el agua destilada ocasiona un edema corneal que la mayoría de las veces resuelve con tratamiento médico, desconozco si el agua destilada ocasiona daños retinianos o del medio óptico (…).

PREGUNTADO: informe al despacho cuales son las causas más comunes de una hemorragia vítrea y si existe un tratamiento distinto al quirúrgico para su corrección. CONTESTO: las causas más comunes son oclusiones venosas isquémicas de la retina, retinopatía diabética, desprendimiento hemorrágica del vítreo posterior y trauma ocular, si en algunas de estas condiciones no es posible valorar el fondo de ojo y la ecografía ocular revela una retina adherida sin ningún otro compromiso ocular podría darse la espera de observación durante un mes, pero esta conducta depende de cada especialista en particular y algunos consideran la vitrectomía como la solución no solo más rápida si no más eficiente en estos casos (…)” (subrayado fuera del texto).

La Asociación Colombiana de Retina y Vítreo rindió dictamen pericial, que fue aclarado y complementado, de acuerdo con los requerimientos de las partes, en el que señaló (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores)[71]: “(…). 2. Establecer con base en la historia clínica si se respetó los protocolos médicos, para el procedimiento quirúrgico al que fue sometido el señor Castañeda, el día ocho enero del 2009? Según la historia clínica y la respuesta anterior, se respetó el protocolo médico para el procedimiento quirúrgico en cuestión. 3.

Verificar si el diagnóstico médico fue el correcto? El diagnóstico médico de desprendimiento de retina y hemorragia vítrea fue el correcto para el procedimiento quirúrgico al que fue sometido el paciente dicho día. (…). 5. Establecer el nexo causal entre el procedimiento médico realizado por el Hospital Universitario La Samaritana, y la pérdida de la visión en el ojo derecho del señor Luis Enrique Castañeda.

Cómo se explica en la historia clínica, la pérdida visual final se debe a una atrofia del nervio óptico, la cual no está directamente relacionada con el procedimiento realizado. 6. Determinar secuelas. Las secuelas de una atrofia óptica en la pérdida de la visión de manera permanente. Determinar otras secuelas a largo plazo por el desprendimiento de retina parcial no es posible a excepción de la pérdida visual, ya que todos los órganos se comportan de manera diferente.

Muchos pacientes pueden mantenerse asintomáticos. (…). 8. Establecer si el daño sufrido en el ojo derecho es irreversible o por el contrario existe algún medio que permita volver a recuperar la visión, en caso positivo indicar cuál? Como el daño sufrido es la atrofia del nervio óptico, esta patología es irreversible y no tiene tratamiento.

(…). 1. Cuáles eran las condiciones visuales en las que llegó el señor Castañeda Guiza al servicio de urgencias del día 8 de enero de 2009? El paciente llegó consultando por un mes de evolución de mala visión por ojo derecho. Se encontró una visión en este ojo del movimiento de manos (es decir sólo alcanza a ver el movimiento de la mano sin discernir ningún detalle).

En el ojo izquierdo de la agudeza visual era de 20/40+. Al examen se encontró en el ojo derecho una catarata moderada (++, según historia clínica) y una incipiente (+) en el ojo izquierdo. Al fondo de ojo en el ojo derecho una hemorragia vítrea y no permitía ver la retina. En el ojo izquierdo estaba sano (folio 53). 2. Cuál pudo ser la causa de la hemorragia vítrea encontrada por el oftalmólogo a su ingreso el 8 de enero de 2009? El desprendimiento de retina o el desgarro de la retina que lo causó pudo ser la causa de la hemorragia vítrea. 3.

Cuál era el pronóstico de la enfermedad en el ojo derecho (hemorragia vítrea con probable desprendimiento de retina), que presentaba el señor Castañera Guiza, de acuerdo a su edad y antecedentes médicos (HTA-ACV), para la fecha del 2009? El pronóstico visual y anatómico de un desprendimiento de retina por hemorragia vítrea y reservado. 4.

Era pertinente realizarle a este paciente el procedimiento del 8 de enero 2009: una vitrectomía con retinopexia, extracción extra capsular del cristalino por facoemulsificación y colocación del LIO? Era pertinente el procedimiento y cumple con los cánones médicos. (…). 8. De qué manera esta equivocación (uso de agua destilada) en la evolución natural de la enfermedad del señor Castañeda Guiza, llamada hemorragia vítrea un ojo derecho y que le hizo consultar el 8 de enero de 2009? Al opacificar la córnea por un desbalance metabólico de la misma en cirugía, según historia clínica, se tuvo que suspender la cirugía. Esto evitó la completación de la misma y necesitó un espacio de casi un mes (5 de febrero) para poder reintervenir y aplicar o pegar la retina. 9.

Dicha equivocación tuvo un impacto significativo en el pronóstico previo, que tenía la enfermedad visual por ojo derecho al momento de consultar el 8 enero del 2009? por favor explique. El desprendimiento de retina con hemorragia vítrea como ya se dijo, tiene un pronóstico visual y anatómico reservado. El paciente ya tenía un mes de evolución antes de consultar y la demora en la aplicación de la retina empeora el pronóstico, ya que se producen cambios intraoculares que hacen que sea más difícil adherir la retina recuperar la agudeza visual.

Sin embargo, todos los pacientes responden de manera diferente tanto a la patología como al tiempo evolución y no es posible definir con exactitud cuál específicamente fue el impacto en la demora luego de la complicación. Es decir, tampoco se puede afirmar que sin la complicación, el paciente hubiera recuperado la visión parcialmente.

Luego de un desprendimiento de retina es difícil que un paciente recupere la visión completamente y sin secuelas. 10. Esta equivocación por sí sola puede explicar las complicaciones subsiguientes a la cirugía del 8 de enero 2009 y la condición en que quedó el ojo derecho el señor Castañera Guisa (palidez total del nervio, severo compromiso pre quiasmático de la vía retina cortical derecha con de pérdida axonal y mielina, agudeza visual: MM) por favor explique.

(…) esta equivocación por sí sola no explica las complicaciones subsiguientes que presentó el paciente y específicamente en lo que se refiere a la atrofia óptica, ya que el agua destilada afecta y afectó el endotelio de la córnea, cómo está explicado en la historia clínica. 11. El manejo oftalmológico posterior al evento transoperatorio (sucedió al usar agua destilada para infusión durante la vitrectomía), fue adecuado? El manejo oftalmológico posterior al evento fue adecuado según la historia clínica.

(…). 1. En un paciente 65 años con hemorragia vítrea y desprendimiento de retina que en el examen oftalmológico se registran visión de manos, se puede afirmar en este caso que el paciente tiene disminución significativa de la agudeza visual? Si 2. Cuál sería el pronóstico visual de este paciente? En este paciente debido a la atrofia del nervio óptico el pronóstico visual es malo. 3.

Se pueden garantizar que en un caso como el anterior el paciente recupere la agudeza visual normal después de ser sometido a un procedimiento quirúrgico? En un caso como el anterior en ningún paciente se pueden garantizar una agudeza visual normal debido a la patología de base que es el desprendimiento de retina. 4. Uno de los riesgos de la patología de hemorragia vítrea y desprendimiento de la retina es la ceguera permanente? Sí, es uno de los riesgos inherentes a la patología sin importar el éxito quirúrgico.

Las causas de la hemorragia vítrea no traumática son múltiples, siendo las más comunes: desgarro de retina, neo vascularizaciones en la retina que son secundarias a oclusiones venosas, y retinopatía diabética. En la historia clínica no se logra establecer el factor generador de la mencionada hemorragia. Cuando un ojo presenta hemorragia vítrea y desprendimiento de retina, además de la ceguera permanente el paciente puede presentar otro riesgo como pérdida ocular por ptisis, en las que además de la ceguera, el ojo se vuelve pequeño y cambia su coloración normal y se vuelve gris o blanco a la visualización directa.

Otros cambios que puede presentar por la patología es la neo vascularización del Iris, con consecuente aumento de la presión del ojo y dolor ocular. Sin embargo está claro que todo esto se acompaña de ceguera. 5. Si al paciente se le irriga accidentalmente agua destilada en lugar de solución salina balanceada para la infusión del tratamiento quirúrgico (vitrectomía) y se produce más severo y súbito de la córnea asociado a miosis; con tratamiento después del ocurrido puede recuperar visión? La irritación con agua destilada produce daño en el endotelio corneal.

Estos se pueden tratar inicialmente medicamente, pero si no es suficiente se puede realizar una queratoplastia o trasplante de córnea. (…). La Irrigación con agua destilada fue la causante del edema en la córnea y no fue la causante del daño en el nervio óptico. Para complementar esta pregunta se realice una búsqueda en él pubMed y no se encuentra en la literatura descripciones del daño en el nervio óptico por agua destilada como si se encuentran descripciones de inflamaciones corneal por la misma causa. 6.

En una cirugía indicada por hemorragia vítrea y desprendimiento de retina, es auxiliar de enfermería quién administra la solución intraocular? Si, la circulante de enfermería es quién coloca la infusión. (…). Se solicitó a la perito que aclare y complemente el dictamen el sentido informar y explicar si el paciente Luis Enrique Castañeda que en el postoperatorio presentó palidez total del nervio óptico, de conformidad con su historia clínica, es factible realizar un trasplante de córnea? Según historia clínica sería factible realizar un trasplante de córnea al paciente Luis Enrique Castañeda.

Pero cómo explica el médico en la historia, este trasplante no mejoraría la visión del paciente y por tanto no está indicado. Pregunta 5. Se solicita a la perito aclare complemente el dictamen en el sentido de informar y explicar qué función cumple la solución salina balanceada en el procedimiento quirúrgico de vitrectomía, más retinopexia, más faco.

La solución salina balanceada en estas cirugías oculares mantiene el ojo formado (mantiene el volumen de un ojo abierto) para poder manipular y manejar los tejidos intraoculares. (…). Se solicita el perito aclare y complementa el dictamen el sentido de informar y explicar el caso del paciente con hemorragia vítrea densa impide el contacto del agua destilada con la retina.

Vítreo es un gel intraocular que parcialmente puede impedir el contacto del agua destilada con la retina pero no completamente. (…). “PREGUNTA 3 DE ACLARACIÓN Y COMPLEMENTACIÓN: informar cuál es la terapéutica para bordar un paciente que a presentado un edema severo y súbito de la córnea luego de la infusión de agua destilada. Respuesta: Con referencia a este caso, y como se trata de un procedimiento quirúrgico, lo primero es suspender el procedimiento cómo se realiza (folio54/152), ya que sin visualización a través de la córnea, no es posible continuar la cirugía. En cuanto al tratamiento médico que conlleva a esta situación, que se denomina Síndrome Tóxico del Segmento Anterior, la primera línea de tratamiento son los esteroides tópicos, cómo se dejaron en este caso.

(…). PREGUNTA 4 ACLARACIÓN Y COMPLEMENTACIÓN: informar que patología previa a procedimiento de vitrectomía puede causar daño en el nervio óptico, y si estando presente con este procedimiento se pudo haber empeorado el daño del nervio óptico. Respuesta: En este paciente la patología misma que presentaba, o sea, el desprendimiento de retina es la causa más probable para daño en nervio óptico, ya que la retina misma forma el nervio y al tener daño en la retina, el nervio también presenta daños.

Esto es independiente del procedimiento en este caso. No se evidencian en las evoluciones subsiguientes otras causas posibles de daño al nervio. PREGUNTA 5 ACLARACIÓN Y COMPLEMENTACIÓN: informar si el tiempo de permanencia del desprendimiento de retina en el paciente, con un mes de evolución y adicionalmente otro mes más, por la suspensión de la cirugía de vitrectomía por la infusión equivocada del agua destilada, pudo afectar el nervio óptico u otra estructura del ojo.

Respuesta: El tiempo de permanencia del desprendimiento de retina pudo afectar tanto al nervio como la retina misma, en el sentido de presentar daño irreversible. En la retina esta se manifiesta como proliferación vitreoretiniana, con la consecuente no adherencia o desprendimiento de la retina. En el nervio puede corresponder a atrofia óptica, de diferentes magnitudes (parcial o total).

Esto no es generalizado o igual en todos los pacientes, ya que todos cicatrizamos en forma diferente y no se puede determinar la secuela o el daño de un desprendimiento de retina solamente por el tiempo transcurrido. Por ejemplo, la hemorragia vítrea que el paciente presentaba al momento de la consulta es un factor de mal pronóstico en el desprendimiento de retina.

(…). PREGUNTA 8 DE ACLARACIÓN Y COMPLEMENTACIÓN: informar cuál puede ser la causa más probable de desprendimiento de retina, presentada en el paciente en su diagnóstico inicial, a su ingreso al Hospital Universitario de la Samaritana, el 8 enero del 2009. Respuesta: Un desgarro de retina, causada por las atracciones internas, endógenas y espontáneas, causa hemorragia vítrea y desprendimiento de retina en la causa más probable, inicial de toda la patología. PREGUNTA 9 DE ACLARACIÓN Y COMPLEMENTACIÓN: explicar razonadamente si la causa el desprendimiento retina pudo afectar el nervio óptico al paciente.

Respuesta: El desprendimiento de retina, asociada a hemorragia densa y proliferación vítreo retiniana, como ya sé explico, por daño en los axones que forman el nervio óptico y que son parte de la retina, pueden llevar a causar afectación (daño) del nervio. Como los axones del nervio óptico son formados por la retina, al dañarse está, puede dañar el nervio.

(…). PREGUNTA 10 DE ACLARACIÓN Y COMPLEMENTACIÓN: explicar razonadamente si la suspensión en un mes de la cirugía de vitrectomía en el ojo derecho por la infusión del agua destilada y su evolución posterior de la patología pudo haber afectado el nervio óptico. Respuesta: Aunque la suspensión en un mes de la cirugía de vitrectomía por lo sucedido en el ojo derecho pudo haber afectado la evolución posterior de la patología por el progreso de la misma, no se tenía otra opción, ya que por la opacidad de córnea, no era posible realizar la cirugía y se debía estabilizar la córnea para poder definir el momento y el tipo de la nueva cirugía. PREGUNTA 11 DE ACLARACIÓN Y COMPLEMENTACIÓN: informar si la palidez total del nervio óptico confirmado en la ecografía del 29 de abril del 2009, del cual se dejó constancia en la historia clínica paciente, en qué momento se pudo haber atrofiado, esta fue súbita o gradual y en qué grado de participación pudo haber influido la demora en la intervención quirúrgica suspendida por la equivocación en la fusión de agua destilada en el ojo.

Respuesta: De presente se tienen el folio 12/110, 56: 3 abril 2009: Resultados de ecografía: Disco y Nervio óptico no visibles. Cavidad completamente ocupada por aceite de silicón. Retina aplicada. Coroides normal. Esclera: normal, presencia de banda pre ecuatorial en 360°. Folio 88, enero 29 2009: Informe de Ecografía: Mínimas, Opacidades Vítreas, Desprendimiento Total de Retina en embudo abierto.

Retina Móvil. Cabeza del nervio óptico normal. Diámetro antero-posterior simétrico. No se tiene de presente ni evolución ni informe de ecografía el 29 de abril, según la pregunta formulada. Frente a la pregunta y los datos de historia clínica, se explica que el 3 de abril en un ojo lleno de silicón sea difícil o no se puedan evaluar el disco y el nervio, pues el silicón distorsiona las ondas ecoicas haciendo mucho más difícil la realización e interpretación de estos casos.

El primer informe sin embargo la cabeza del nervio óptico aparecía normal. Sin embargo para intentar responder adecuadamente la pregunta y teniendo de presente la historia Clínica entregada, en el folio 12/110, 27 de marzo de 2009, evolución médica dice: difícil ver retina inferior. Posible redes prendimiento palidez del N. óptico 100%.

De tal manera que la palidez del nervio óptico se detectó clínicamente, en esa fecha. Es de anotar que la atrofia óptica en general no es un proceso súbito, y la palidez (signo clínico de la atrofia) se instaura lentamente. No es posible determinar el grado de participación o influencia de la demora en la intervención quirúrgica. (…) PREGUNTA 13 DE ACLARACIÓN Y COMPLEMENTACIÓN: informar qué incidencia pudo tener en el pronóstico visual, la suspensión de la cirugía de vitrectomía posterior en el ojo derecho del paciente, por la equivocación en la infusión de agua destilada, sumado al mes de evolución del desprendimiento de retina con hemorragia vítrea, ya que como usted manifiesta que entre más demorados sea el tratamiento se producen cambios intraoculares que hace más difícil adherir la retina o recuperar la agudeza visual.

Respuesta: En términos generales, se considera una reparación pronta de un desprendimiento de retina si éste se realiza durante la primera semana del desprendimiento. Considerando que el paciente ya tiene un mes de evolución de su patología, está no era ni podía hacer una reparación pronta. Sin embargo, y cumpliendo los cánones médicos se llevó a cirugía el mismo día del diagnóstico.

Ya que por una complicación dentro de cirugía está tuvo que ser pospuesta (y como ya expliqué, sin otra opción médica, por la opacidad de la córnea, y esperando la mejoría de esta) el pronóstico se vuelve más reservado. Sin embargo es de anotar, que en la patología del desprendimiento de retina, así se realice una cirugía temprana (en los primeros 7 a 10 días) del desprendimiento, el éxito anatómico no es nunca del 100% y además, difiere el éxito anatómico del éxito funcional, ya que puede no haber mejoría incluso puede haber empeoramiento visual así la retina está adherida.

Esto por el daño neuronal mencionado anteriormente que se inicia con el desprendimiento. De tal manera, aunque se suponga que anatómicamente puede hacer más difícil la adherencia de la retina, se conoce el grado o no de recuperación visual que hubiera tenido el paciente si la primera cirugía no hubiera presentado la complicación y se desconoce el efecto como tal sobre la agudeza visual de la demora hasta la segunda cirugía. El pronóstico depende general de la agudeza visual al momento del diagnóstico y en ese momento (enero 8) el paciente tenía mala agudeza visual por lo que su pronóstico era malo.

(…). PREGUNTA 15 DE ACLARACIÓN Y COMPLEMENTACIÓN: informar cuál fue el grado de afectación en el endotelio de la córnea. Respuesta: De presente en la historia clínica sólo se relata edema de córnea denso (folio 98) severo (folio 54/152). No se especifica grado de afectación como tal. Este edema y consecuente opacidad mejora de tal manera que en el folio 11/100, el cirujano de córnea relata: escaso edema global, pigmento a nivel de endotelio.

Se ven los rasgos iridianos muy claramente, pupila midriática con atrofia sectorial y capsulorexis visible. Y no se aconseja queratoplastia endotelial. Esto quiere decir además que hay una recuperación del endotelio. Pero no en los folios presentados no existe descripción de secuelas o severidad de daño definitivo. PREGUNTA 16 DE ACLARACIÓN Y COMPLEMENTACIÓN: informar qué relación tiene o incidencia tuvo el edema corneal producida por el agua destilada y la afectación del endotelio.

Respuesta: Al afectarse el endotelio, no fue capaz de mantener la córnea clara, la cual se edematizo, evitando inmediatamente la visualización de la retina a través de la córnea e imposibilitando continuar la cirugía y realizarla hasta que la córnea no se hubiera recuperado. PREGUNTA 17 DE ACLARACIÓN Y COMPLEMENTACIÓN: informar si el daño en endotelio de la córnea pudo afectar el nervio óptico o alguna otra estructura del ojo.

Respuesta: El daño en el endotelio sólo afectó la transparencia corneal. No tiene o tuvo incidencia sobre otra estructura ocular. (…)”. Mediante dictamen 6858742 de 17 de junio de 2016, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá determinó el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del señor Luis Enrique Castañeda Guiza en un 36.20%, desde el 5 de febrero de 2009[72], a partir del diagnóstico objeto de calificación de desprendimiento de retina y ceguera de un ojo. 1.8.

El daño Quedó acreditado que el señor Luis Enrique Castañeda Guiza perdió completamente la visión por el ojo derecho, pues el nervio óptico presentó una palidez del 100%, de manera posterior a la cirugía fallida de vitrectomía realizada el 8 de enero de 2009 en la E.S.E. Hospital Universitario de La Samaritana, lo que le significó una pérdida de la capacidad laboral del 36.20%. 1.9.

Del régimen de imputación aplicable La Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de 19 de abril 2012[73], unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.

Por lo expuesto, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos títulos de imputación para la solución de los casos sometidos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar, frente a determinadas situaciones fácticas, un específico título de imputación. En este sentido, en aplicación del principio iura novit curia, la Sala puede analizar el caso bajo la óptica del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable, de cara a los hechos probados dentro del proceso, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso o que se establezca un curso causal hipotético de manera arbitraria[74].

No obstante que el modelo de responsabilidad extracontractual del Estado colombiano no privilegió un título de imputación, la posición de la Corporación en esta época se orienta en el sentido de que la responsabilidad médica, en casos como el presente, debe analizarse bajo el tamiz del régimen de la falla probada, lo que impone no sólo la obligación de probar el daño del demandante, sino, adicional e inexcusablemente, la falla por el acto médico y el nexo causal entre esta y el daño, sin perjuicio de que en los casos concretos el juez pueda, de acuerdo con las circunstancias, optar por un régimen de responsabilidad objetiva[75]. 2.

El caso concreto Para el a quo se configuró una pérdida de oportunidad, pues al demandante se le quitó la posibilidad de recuperarse si se le hubiese intervenido oportunamente, tiempo que pudo incidir en el resultado. En ese sentido, alegaron los demandados que el juez de primera instancia profirió una sentencia incongruente con las pretensiones de la demanda, toda vez que estas se basaron en el daño como la pérdida de la visión generada por el agua destilada, que, como se demostró, no tuvo ninguna incidencia, y no en una pérdida de oportunidad.

Sobre ello, vale la pena señalar que el principio de congruencia de las sentencias se refiere al deber del juez de dictar sentencias de acuerdo con las pretensiones y los fundamentos del libelo introductorio. El artículo 305 del Código de Procedimiento Civil lo contempla de la siguiente manera: “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta. Si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando éste no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio”.

Norma que fue reproducida en el actual código procesal[76]. Por su parte, el Código Contencioso Administrativa determinó que las sentencias debían “analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones”.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-455 de 2016 explicó[77]: “El principio de congruencia de la sentencia exige que ésta debe estar acorde con los hechos y las pretensiones esgrimidas en la demanda, se encuentra contenido en el artículo 281 del Código General del Proceso y establece lo siguiente: “Artículo 281. Congruencias.

La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidas en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta.

Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. (…). 24.1. El principio de congruencia de la sentencia, además se traduce en una garantía del debido proceso para las partes, puesto que garantiza que el juez sólo se pronunciará respecto de lo discutido y no fallará ni extra petita, ni ultra petita, porque en todo caso, la decisión se tomará de acuerdo a las pretensiones y excepciones probadas a lo largo del desarrollo del proceso.

Esto, además, garantiza el derecho a la defensa de las partes, puesto durante el debate podrán ejercer los mecanismos que la ley ha establecido para ello en los términos adecuados. La jurisprudencia de esta Corporación ha definido el principio de congruencia “como uno de los elementos constitutivos del derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, “en la medida que impide determinadas decisiones porque su justificación no surge del proceso por no responder en lo que en él se pidió, debatió, o probó”.

Además ha establecido que siempre que exista falta de congruencia en un fallo se configurara un defecto y, por tanto, será procedente la tutela contra providencia judicial con el fin de tutelar el derecho constitucional fundamental al debido proceso” (subrayado del texto). Respecto del referido principio y la pérdida de oportunidad, la Subsección “A” de la Sección Tercera de la Corporación ha sostenido[78]: “En este punto importa resaltar que si bien, de conformidad con lo expuesto a lo largo de la presente providencia, el daño que se ha de indemnizar no será propiamente el que corresponde a la muerte del señor Urueña García, sino el de la pérdida de oportunidad de recuperar su salud y poder sobrevivir por un tiempo adicional, no por ello se desconocerá el principio de congruencia en cuya virtud el juez en sus decisiones debe ceñirse estrictamente al petitum de la demanda o a las razones de defensa y las excepciones que invoque o alegue el demandado, porque en el presente caso una interpretación lógica y racional de la demanda permite advertir con claridad que la causa petendi no se circunscribió exclusivamente a identificar el hecho dañoso con la muerte de esa persona, sino que también se expuso, como configurativo del mismo, la omisión o la abstención del personal médico y de enfermería del Hospital El Tunal III Nivel que se encontraba en la obligación legal de otorgarle al paciente la asistencia médica correspondiente, inacción que, precisamente, equivale a la negación de la oportunidad de sobrevivir tal y como se dejó indicado”.

Posición que fue reiterada recientemente[79]: “No obstante que, según el principio de congruencia, el juez en sus decisiones debe ceñirse estrictamente a las pretensiones de la demanda o a las razones de defensa y las excepciones que invoque o alegue el demandado, en el presente caso una interpretación integral de la demanda y de las demás actuaciones surtidas a lo largo del proceso permiten señalar que la causa petendi no se circunscribió exclusivamente a identificar el hecho dañoso con la muerte de la gemela que esperaba la señora Ballén Agredo, sino que se extendió a establecer las falencias y omisiones del personal médico que estuvo a cargo de su embarazo, las cuales tuvieron como resultado la referida pérdida de oportunidad”.

En consonancia con lo anterior, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del año 2015 compartió que el juez podía analizar el asunto bajo la óptica de la pérdida de la oportunidad, si en la demanda se evidenciaba un juicio contra la falla que originó justamente esta categoría de daño[80]: “Así las cosas, resulta evidente la pérdida de la oportunidad de prolongar la vida del paciente, debido a que la omisión de la entidad demandada.

Por lo tanto, la Sala declarará la responsabilidad del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla - Personería Distrital por la pérdida de la oportunidad de prolongar la vida del señor Roberto Becerra Bustillo. Lo anterior no implica el desconocimiento del principio de congruencia, en virtud del cual “el juez en sus decisiones debe ceñirse estrictamente al petitum de la demanda o a las razones de defensa y las excepciones que invoque o alegue el demandado”[81], porque la causa petendi de la demanda no se relaciona exclusivamente con la muerte del señor Castillo de Becerra, sino también con la falla del servicio por el no pago de los salarios de aquel y que conllevó a que este no pudiera procurarse la alimentación necesaria mientras cursaba una enfermedad catastrófica (…).

En cuanto al perjuicio moral, es importante resaltar que si bien, el daño que se ha de indemnizar no es por la muerte del señor Roberto Becerra, sino el de la pérdida de oportunidad, no por ello se desconocerá el principio de congruencia en cuya virtud el juez en sus decisiones debe ceñirse estrictamente al petitum de la demanda o a las razones de defensa y las excepciones que invoque o alegue el demandado, porque en el presente caso una interpretación lógica y racional de la demanda permite advertir con claridad que la causa petendi no se circunscribió exclusivamente a identificar el hecho dañoso con la muerte de esa persona, sino que también se expuso (pretensiones primera y quinta de la acción transcritas en este proveído), como configurativo del mismo, el no pagarle al señor los salarios para que este pudiera acceder a un tratamiento integro, inacción que, precisamente, equivale a la negación de la oportunidad de prolongar la existencia tal y como se dejó indicado”.

De conformidad con lo anterior, en los casos en los que se alegue una pérdida de oportunidad o se pueda inferir, luego de interpretar la demanda, es permitido al juez hacer un análisis de la misma para estructurar la responsabilidad. De lo contrario, si no es posible deducir un cuestionamiento sobre este daño autónomo, al juzgador le está vedado su examen, pues el fallo se tornaría incongruente y violatorio de los derechos al debido proceso, a la defensa y a la contradicción, reconocidos constitucionalmente.

En ese sentido, con el fin de identificar los argumentos planteados por la parte actora para estructurar una posible condena por pérdida de oportunidad, como lo hizo el a quo, en la demanda, además de los planteamientos esbozados en el acápite de fundamentos fácticos, se lee: “Art. 48: Se infringió el derecho a la seguridad social, que al constituir un servicio público, se sujeta a los principios entre otros de eficiencia, pues los demandados no garantizaron al paciente demandante un servicio médico eficiente, a través del procedimiento quirúrgico en el ojo derecho que se pretende realizar, para recuperar su visión, sin embargo, este resultado no se obtuvo, por causas atribuibles e imputables al prestador del servicio, desmejorando su estado de salud.

Art. 49: Se vulneró el derecho a la salud y a la recuperación de la visión del ojo derecho consagrado en precitada norma. El mencionado derecho contenido en la norma en mención comprende la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación a la estabilidad orgánica y funcional de su ser.

El actuar del HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LA SAMARITANA a través de su personal médico fue poco diligente, pues un error en la solución escogida y aplicada al paciente demandante, para su preparación quirúrgica de su ojo derecho, conllevó a su pérdida, que el actor no está en la obligación de soportar, y de ser reparada económicamente.

(…). La acción concreta de la E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LA SAMARITANA consistió en que los demandados no respetaron los protocolos médicos exigidos para el procedimiento aplicado a mi poderdante consistente en el error craso de la instrumentadora quirúrgica MILENA CÁRDENAS quién confundió la solución que debía aplicar para la intervención quirúrgica, pues colocó al paciente solución destilada y no solución balanceada, que era la correcta para que el ojo mantuviera su estado normal durante la cirugía, generando inicialmente un edema severo, la suspensión de la cirugía y la posterior pérdida de la visión del ojo derecho, como de manera expresa es reconocido en la historia clínica del actor adjunta con la demanda.

La omisión de la instrumentadora quirúrgica en comento no tuvo el control y vigilancia del doctor David Mauricio Medina Ortega, quién era el cirujano encargado de realizar la operación y le correspondía verificar el cumplimiento del protocolo médico, que obviamente pretermitió, propiciando mantener el error médico y facilitando el nefasto resultado final con lamentables consecuencias para la salud del demandante, la irreparable pérdida de la visión en su ojo derecho”.

De una lectura amplia e íntegra de la demanda puede entenderse que el actor acusó todos los momentos de la actuación médica que originaron un servicio médico deficiente en términos de calidad, pues el yerro materializado en la cirugía permitía inferir una falla en el servicio, que le generó un daño que no estaba en obligación de soportar.

En ese sentido, no se identificó el daño exclusivamente como la pérdida de la visión, si no que comprendió la ineficiencia del servicio de salud prestado, que pudo incidir en la merma de la agudeza visual. En ese orden, a juicio de esta Corporación, el razonamiento de la sentencia de primera instancia es válido por el análisis de los argumentos contenidos en la demanda, de tal manera que puede afirmarse en forma clara que la providencia recurrida se ajustó al principio de congruencia y se profirió de acuerdo con los argumentos, de hecho y de derecho, expuestos judicialmente, sin que se observe o deduzca algún tipo de pronunciamiento por fuera o más allá de lo solicitado en la demanda (extra o ultra petita).

Ahora bien, en relación con el análisis de responsabilidad del caso concreto, para la Sala quedó demostrado que Luis Enrique Castañeda acudió al Hospital de La Samaritana el 8 de enero de 2009, al presentar una disminución de la visión por su ojo derecho. Ese mismo día el paciente fue conducido a sala de cirugía para la realización de una vitrectomía, por el diagnóstico de hemorragia vítrea.

En el transcurso de la operación, por error, se aplicó agua estéril cuando lo que correspondía era solución salina, lo que generó un edema en la córnea que impedía ver el fondo del ojo y obligó a suspender la intervención quirúrgica. De las pruebas obrantes en el expediente se advierte que el paciente fue sometido a controles continuos para supervisar el avance del edema corneal hasta que el 5 de febrero de 2009 se realizó la operación de vitrectomía. Pese a lo anterior, el paciente no logró recuperar su salud visual y se le diagnosticó palidez 100% del nervio óptico derecho.

De acuerdo con el dictamen pericial y el testimonio técnico del médico Orlando Ustariz, el agua utilizada de manera errada en el ojo del paciente no podía generar daño en el nervio óptico y solamente originó el edema de la córnea que obligó a suspender inicialmente el procedimiento. Al efecto sostuvieron, respectivamente: “La Irrigación con agua destilada fue la causante del edema en la córnea y no fue la causante del daño en el nervio óptico”.

“es de mi conocimiento que el agua destilada ocasiona un edema corneal que la mayoría de las veces resuelve con tratamiento médico, desconozco si el agua destilada ocasiona daños retinianos o del medio óptico” Así las cosas, puede concluirse que la equivocación del material médico empleado en la cirugía de Luis Castañeda no generó directamente la pérdida de la visión y así lo dejó establecido el tribunal de primera instancia; no obstante, a su juicio sí se presentó una disminución de las posibilidades de recuperación del paciente con la demora o retardo en la operación. Frente a la pérdida de oportunidad, la Corporación ha sostenido: “Se ha señalado que las expresiones ‘chance’ u ‘oportunidad’ resultan próximas a otras como ‘ocasión’, ’probabilidad’ o ‘expectativa’ y que todas comparten el común elemento consistente en remitir al cálculo de probabilidades, en la medida en que se refieren a un territorio ubicable entre lo actual y lo futuro, entre lo hipotético y lo seguro o entre lo cierto y lo incierto (…) Es decir que para un determinado sujeto había probabilidades a favor y probabilidades en contra de obtener o no cierta ventaja patrimonial, pero un hecho cometido por un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades.

“En ese orden ideas, la pérdida de oportunidad o pérdida de chance alude a todos aquellos eventos en los cuales una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto, acontecer o conducta ésta que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial; dicha oportunidad perdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no cabría catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de su patrimonio ─material o inmaterial─ para actuar en procura de o para esperar el acaecimiento del resultado que deseaba, razón por la cual la antijurídica frustración de esa probabilidad debe generar para el afectado el derecho a alcanzar el correspondiente resarcimiento.

“La pérdida de oportunidad constituye, entonces, una particular modalidad de daño caracterizada porque en ella coexisten un elemento de certeza y otro de incertidumbre: la certeza de que en caso de no haber mediado el hecho dañino el damnificado habría conservado la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar una pérdida para su patrimonio y la incertidumbre, definitiva ya, en torno de si habiéndose mantenido la situación fáctica y/o jurídica que constituía presupuesto de la oportunidad, realmente la ganancia se habría obtenido o la pérdida se hubiere evitado; expuesto de otro modo, a pesar de la situación de incertidumbre, hay en este tipo de daño algo actual, cierto e indiscutible consistente en la efectiva pérdida de la probabilidad de lograr un beneficio o de evitar un detrimento (…).

“Por otra parte, con el fin de precisar los alcances de la noción de ‘pérdida de oportunidad’ conviene identificar con la mayor claridad posible sus límites: así, de un lado, en caso de que el ‘chance’ constituya en realidad una posibilidad muy vaga y genérica, se estará en presencia de un daño meramente hipotético o eventual que no resulta indemnizable y, de otro lado, no puede perderse de vista que lo perdido o frustrado es la oportunidad en sí misma y no el beneficio que se esperaba lograr o la pérdida que se pretendía eludir, los cuales constituyen rubros distintos del daño. En consecuencia, la oportunidad difuminada como resultado del hecho dañoso no equivale a la pérdida de lo que estaba en juego, sino a la frustración de las probabilidades que se tenían de alcanzar el resultado anhelado, probabilidades que resultan sustantivas en sí mismas y, por contera, representativas de un valor económico incuestionable que será mayor, cuanto mayores hayan sido las probabilidades de conseguir el beneficio que se pretendía, habida consideración de las circunstancias fácticas de cada caso.

“La pérdida de oportunidad como rubro autónomo del daño demuestra que éste no siempre comporta la transgresión de un derecho subjetivo, pues la sola esperanza probable de obtener un beneficio o de evitar una pérdida constituye un bien jurídicamente protegido cuya afectación confiere derecho a una reparación que debe limitarse a la extensión del ‘chance’ en sí mismo, con prescindencia del resultado final incierto, frente a lo cual resulta lógico que dicha oportunidad perdida ‘tiene un precio por sí misma, que no puede identificarse con el importe total de lo que estaba en juego, sino que ha de ser, necesariamente, inferior a él’, para su determinación (…)”[82].

Por tanto, se consideran como elementos esenciales para su configuración que haya i) certeza acerca de la existencia de una oportunidad legítima, que sea seria, verídica, real y actual; ii) imposibilidad concluyente de obtener el provecho o evitar el detrimento y iii) que la víctima se encontrara en una situación fáctica y jurídicamente idónea para obtener el resultado esperado[83].

En el sub judice, para la Sala existen dudas frente a la configuración del primer elemento -“certeza acerca de la existencia de una oportunidad legítima”-, en tanto, de las pruebas relacionadas, no se puede inferir razonablemente posibilidad alguna de recuperación de haberse realizado el procedimiento en los tiempos esperados, ya que la expectativa de mejoría era impredecible por el avance de la patología y el desconocimiento de su causa, entre otros, como lo menciona el testigo Mauricio Uribe: “pero además como antecedentes importante el paciente era hipertenso, y 5 años atrás había tenido una trombosis, lo que me hacía intuir que tenía problemas vasculares y nuestra sospecha estaba entre un desprendimiento de retina pero con más fuerte respaldo sospechábamos una alteración vascular como una trombosis retiniana, en cualquiera de las dos opciones el pronóstico del paciente era que su agudeza visual nunca sería normal, a pesar del éxito de la vitrectomía”.

Y lo confirma la versión del experto Orlando Ustariz: “es difícil predecir un pronóstico visual del ojo derecho porque desconocemos la causa de la hemorragia vítrea que puede tener un origen isquémico vascular además de la importancia del antecedente de ACV accidente cerebro vascular, (trombosis o derrame) trombótico el cual desconocemos si dejó secuela o no oculares.

(…). “no es posible determinar si el procedimiento quirúrgico de vitrectomía pueda garantizar la recuperación visual de un ojo, ya que si se presenta una isquemia macular por un evento vascular isquémico del ojo esta recuperación es mínima o nula después de una intervención quirúrgica y este caso en particular desconocemos si el ACV trombótico ocasionó alguna secuela ocular previa”.

Bajo esa lógica, no resulta válido admitir que el error limitó una posibilidad de sobreponerse a la patología, que en cualquier caso era incierta[84]. Es claro que no existe seguridad de que, aún si la demandada le hubiere dado el tratamiento oportuno a Luis Castañeda, hubiera recuperado su salud. Para el experto que emitió el dictamen pericial no se puede determinar que con el mes de retraso en la reprogramación de la cirugía se extinguieron o redujeron las esperanzas de recuperación, pues la aplicación del líquido solo tuvo incidencia en la córnea y no en el nervio óptico ni en la retina, que fueron los que finalmente conllevaron a la pérdida de la visión. Frente a este punto, se reitera el documento expedido por la Asociación Colombiana de Retina y Vítreo: “El paciente ya tenía un mes de evolución antes de consultar y la demora en la aplicación de la retina empeora el pronóstico, ya que se producen cambios intraoculares que hacen que sea más difícil adherir la retina recuperar la agudeza visual.

Sin embargo, todos los pacientes responden de manera diferente tanto a la patología como al tiempo evolución y no es posible definir con exactitud cuál específicamente fue el impacto en la demora luego de la complicación. Es decir, tampoco se puede afirmar que sin la complicación, el paciente hubiera recuperado la visión parcialmente.

Luego de un desprendimiento de retina es difícil que un paciente recupere la visión completamente y sin secuelas”. En otro aparte también se aclaró: El tiempo de permanencia del desprendimiento de retina pudo afectar tanto al nervio como la retina misma, en el sentido de presentar daño irreversible. En la retina esta se manifiesta como proliferación vitreoretiniana, con la consecuente no adherencia o desprendimiento de la retina.

En el nervio puede corresponder a atrofia óptica, de diferentes magnitudes (parcial o total). Esto no es generalizado o igual en todos los pacientes, ya que todos cicatrizamos en forma diferente y no se puede determinar la secuela o el daño de un desprendimiento de retina solamente por el tiempo transcurrido”. A partir de lo expuesto se puede concluir que efectivamente los demandados incurrieron en una falla en el servicio, en contravía de los deberes que les son exigibles, empero para los efectos de la responsabilidad patrimonial interesa que se trate de la causa adecuada del daño. En este caso, se probó que la equivocación no originó la pérdida de la visión y no está fijada la probabilidad que tenía el paciente de recuperarse, para poder hablar de una pérdida de oportunidad, en tanto no podía garantizarse el éxito de las operaciones que fueran necesarias para preservar la vista del paciente.

Así las cosas, deberá ser revocada la decisión emitida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 18 de junio de 2014, para, en su lugar, denegar las pretensiones formuladas en la demanda. 2.1. Costas En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,  F A L L A:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 18 de junio de 2014, de acuerdo con la parte motiva de esta sentencia. En su lugar SE NIEGAN las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Aclaración de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA CONSEJERA MARÍA ADRIANA MARÍN COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / CRITERIO DE COMPETENCIA / CALIDAD DE PARTES DEL PROCESO / DEMANDADO / DEMANDA CONTRA ENTIDAD PÚBLICA / PERSONA JURÍDICA DE DERECHO PÚBLICO / DEMANDA CONTRA PERSONA NATURAL / PERSONA NATURAL / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - De la persona natural / DETERMINACIÓN DE COMPETENCIA / VINCULACIÓN LABORAL CON ENTIDAD PÚBLICA / HOSPITAL UNIVERSITARIO / PROFESIONAL DE LA SALUD / FUERO DE ATRACCIÓN / LESIONES PERSONALES AL PACIENTE En la sentencia que es materia de aclaración se consideró que la Sala era competente para estudiar la imputación elevada en contra de la persona natural demandada, por razón del fuero de atracción. No obstante, en mi criterio, debió declararse la falta de legitimación en la causa por pasiva de la señora (…), teniendo en cuenta su vinculación laboral con el Hospital Universitario (…), al cual se le atribuyó responsabilidad patrimonial bajo el título de falla del servicio.

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / ACCIÓN ADMINISTRATIVA / OMISIÓN ADMINISTRATIVA / DEMANDA CONTRA ENTIDAD PÚBLICA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA SERVIDOR PÚBLICO / CONDENA CONTRA EL ESTADO / DOLO / CULPA GRAVE / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CLÁUSULA DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / DISPOSICIÓN CONSTITUCIONAL El artículo 86 del Decreto 01 de 1984 -CCA- estableció la posibilidad de demandar directamente la reparación del daño, cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

La misma acción deberá ser promovida cuando las entidades públicas resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública. El artículo 78 de la misma normativa admitía la presentación de la demanda contra la entidad, el funcionario o ambos.

Posteriormente, el artículo 90 de la Constitución Política contempló la cláusula general de la responsabilidad del Estado (…). La Corte Constitucional, en sentencia C-430 de 12 de abril de 2000, analizó la constitucionalidad del artículo 78 del Decreto 01 de 1984. Dispuso que la posibilidad de demandar directamente al funcionario público era compatible con el artículo 90 constitucional y aclaró que sólo podía repetirse contra aquel después de declarar y condenar a la entidad implicada.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 78 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la constitucionalidad del artículo 78 del Decreto 01 de 1984, ver sentencia de la Corte Constitucional C 430 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell. ACCIÓN DE REPETICIÓN / ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA SERVIDOR PÚBLICO / SENTENCIA CONDENATORIA / CONDENA CONTRA EL ESTADO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / CULPA GRAVE / DOLO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO DERIVADA DE DAÑOS CAUSADOS POR AGENTE DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DE FUNCIONARIO PÚBLICO / RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR PÚBLICO / RESPONSABILIDAD DEL AGENTE DEL ESTADO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN / DEMANDA CONTRA SERVIDOR PÚBLICO - Improcedente de forma directa En el año 2001, a través de la Ley 678 de 2001, el Congreso de la República reglamentó la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de la figura del llamamiento en garantía con fines de repetición. En el artículo cuarto se estableció expresamente que “es deber de las entidades públicas ejercitar la acción de repetición o el llamamiento en garantía, cuando el daño causado por el Estado haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes.

El incumplimiento de este deber constituye falta disciplinaria”. (…) La Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, al analizar la disposición normativa en cuestión - Ley 678 de 2001-, concluyó que a partir de su entrada en vigencia resulta improcedente demandar directamente a un servidor público por la responsabilidad que pudiere tener en la concreción del daño antijurídico imputado al Estado.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad de los agentes del Estado ver sentencia de 13 de diciembre de 2017, Exp. 43262, C.P. Danilo Rojas Betancourth. Sobre la constitucionalidad de la Ley 678 de 2001, ver sentencia de la Corte Constitucional del 25 de junio de 2002, C 484, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / PROFESIONAL DE LA SALUD / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Contra servidor público / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN / PROCEDENCIA DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN [E]n mi opinión, la sentencia debió considerar legitimada en la causa por pasiva únicamente a la entidad estatal demandada, teniendo en cuenta que en el proceso se acreditó que la señora (…) se desempeñaba como instrumentadora quirúrgica en el Hospital Universitario (…), para el momento de los hechos, por lo que su comparecencia al proceso estaba permitida bajo la figura del llamamiento en garantía, no así en calidad de demandada directa.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C. veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00225-01(52110) Actor: LUIS ENRIQUE CASTAÑEDA Demandado: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LA SAMARITANA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) ACLARACIÓN DE VOTO Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, manifiesto las razones por las cuales aclaro el voto en relación con la decisión que se adoptó en la sentencia de 27 de agosto de 2020, proferida en el asunto de la referencia. La aclaración recae sobre el análisis efectuado en la providencia frente a la legitimación que le asiste a la señora Luz Milena Cárdenas Cifuentes para conformar la parte pasiva de la litis.

La demanda de reparación directa se dirigió en contra del Hospital Universitario de La Samaritana de Bogotá y la señora Luz Milena Cárdenas Cifuentes; el daño se hizo consistir en la pérdida de visión que sufrió el actor en el ojo derecho, debido a un error en el procedimiento médico que recibió el 8 de enero de 2009. En la sentencia que es materia de aclaración se consideró que la Sala era competente para estudiar la imputación elevada en contra de la persona natural demandada, por razón del fuero de atracción. No obstante, en mi criterio, debió declararse la falta de legitimación en la causa por pasiva de la señora Luz Milena Cárdenas Cifuentes, teniendo en cuenta su vinculación laboral con el Hospital Universitario de La Samaritana de Bogotá, al cual se le atribuyó responsabilidad patrimonial bajo el título de falla del servicio.

Lo anterior, en consideración a lo siguiente: El artículo 86 del Decreto 01 de 1984 -CCA-[85] estableció la posibilidad de demandar directamente la reparación del daño, cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

La misma acción deberá ser promovida cuando las entidades públicas resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública. El artículo 78[86] de la misma normativa admitía la presentación de la demanda contra la entidad, el funcionario o ambos.

Posteriormente, el artículo 90 de la Constitución Política contempló la cláusula general de la responsabilidad del Estado, así: Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.

La Corte Constitucional, en sentencia C-430 de 12 de abril de 2000[87], analizó la constitucionalidad del artículo 78 del Decreto 01 de 1984. Dispuso que la posibilidad de demandar directamente al funcionario público era compatible con el artículo 90 constitucional y aclaró que sólo podía repetirse contra aquel después de declarar y condenar a la entidad implicada.

En esa ocasión se expuso: Ahora, cabría preguntarse, si por el hecho de que el art. 78 autorice que la demanda pueda promoverse contra la entidad comprometida en el daño, o contra ésta y el funcionario, se desbordan los límites de la regulación constitucional? Desde luego que no, porque la referida norma debe ser entendida bajo la idea de que sólo después de que se declare la responsabilidad y se condene a la entidad pública, es cuando ésta puede repetir contra el funcionario.

De manera que con la demanda simultánea de la entidad y del agente no se vulnera la mencionada norma constitucional, sino que se atiende a la economía procesal, porque en un mismo proceso se deduce la responsabilidad que a cada uno de ellos corresponde. (…) La demanda que pueda incoar el perjudicado contra la entidad responsable o contra su agente, de manera conjunta o independientemente, no contraviene el artículo 90 de la Constitución, porque la norma acusada no autoriza que se pueda perseguir exclusivamente al funcionario, sin reclamar la indemnización del Estado.

(…) En síntesis, el funcionario puede ser condenado a repetir siempre que haya sido demandado en un proceso conjuntamente con la entidad pública, o cuando es llamado en garantía en éste, o cuando se le impone la obligación de restituir a la entidad pública lo pagado en proceso separado, según la norma antes transcrita. En el año 2001, a través de la Ley 678 de 2001, el Congreso de la República reglamentó la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de la figura del llamamiento en garantía con fines de repetición. En el artículo cuarto se estableció expresamente que “es deber de las entidades públicas ejercitar la acción de repetición o el llamamiento en garantía, cuando el daño causado por el Estado haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes.

El incumplimiento de este deber constituye falta disciplinaria”. Con ocasión del examen de constitucionalidad[88] de la Ley 678 de 2001, la Corte Constitucional sostuvo: Es claro, entonces, que el sujeto de la imputación de responsabilidad es el Estado, vale decir que no hay responsabilidad subjetiva del servidor público de manera directa con la víctima de su acción u omisión, sino una responsabilidad de carácter institucional que abarca no sólo el ejercicio de la función administrativa, sino todas las actuaciones de todas la autoridades públicas (…) es claro que luego de trabada la relación jurídico-procesal entre la víctima demandante y el Estado demandado que tienen la calidad de partes originarias del proceso, puede el Estado impetrar que se vincule al servidor público que hasta ese momento es un tercero ajeno al proceso, para que en adelante tenga la calidad de tercero interviniente y, en consecuencia, se haga parte forzosa desde entonces, llamándolo en garantía, para que en una misma sentencia se decida si el Estado es responsable patrimonialmente y si el servidor público obró o no con culpa grave o dolo para imponerle entonces la obligación de reembolsar lo pagado por el Estado al demandante inicial.

La Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, al analizar la disposición normativa en cuestión - Ley 678 de 2001-, concluyó que a partir de su entrada en vigencia resulta improcedente demandar directamente a un servidor público por la responsabilidad que pudiere tener en la concreción del daño antijurídico imputado al Estado.

En sentencia de 13 de diciembre de 2017[89] se explicó el razonamiento como pasa a exponerse: (iii) A partir de la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001 solamente es posible trabar la relación jurídico-procesal entre la víctima y la entidad demandada como partes originales del proceso. Por tanto, la única posibilidad actual de convocar al funcionario dentro del proceso corre por cuenta de la entidad demandada, quien podrá llamarlo en garantía o, en su defecto, ejercitar la acción de repetición con posterioridad a la sentencia condenatoria, siendo ésta última forma ya no una mera opción, sino un deber ineluctable.

Este trazado explicativo conecta y armoniza plenamente con la teleología del artículo 90 superior, en sus dos postulados -Es decir, la cláusula de la responsabilidad y la cláusula de la repetición-. En atención a lo expuesto, en mi opinión, la sentencia debió considerar legitimada en la causa por pasiva únicamente a la entidad estatal demandada, teniendo en cuenta que en el proceso se acreditó que la señora Luz Milena Cárdenas Cifuentes se desempeñaba como instrumentadora quirúrgica en el Hospital Universitario de La Samaritana de Bogotá, para el momento de los hechos, por lo que su comparecencia al proceso estaba permitida bajo la figura del llamamiento en garantía, no así en calidad de demandada directa.

En los términos consignados dejo sustentada mi aclaración de voto. Atentamente, Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Consejera de Estado Fecha ut supra. ----------------------- [1] Fls. 502 a 503 del cuaderno del Consejo de Estado. [2] Fls. 2 a 13 del cuaderno 1. [3] Fls. 16 a 18 del cuaderno 1. [4] Fls. 18 reverso, 21, 22, 23, 30, 75 del cuaderno 1. [5] Fls. 46 a 65 del cuaderno 1. [6] Fls. 101 a 104 del cuaderno 1. [7] Fls. 164 a 167 del cuaderno 1. [8] Fl. 434 del cuaderno 1. [9] Fls. 435 a 460 del cuaderno 1. [10] Fls. 461 a 485 del cuaderno 1. [11] Fls. 486 a 503 del cuaderno del Consejo de Estado. [12] Fls. 506 a 523 del cuaderno del Consejo de Estado. [13] Fls. 524 a 530 del cuaderno del Consejo de Estado. [14] Fls. 531 a 555 del cuaderno del Consejo de Estado. [15] Fl. 573 del cuaderno del Consejo de Estado. [16] Fls. 576 a 577 del cuaderno del Consejo de Estado. [17] Fls. 580 a 596 del cuaderno del Consejo de Estado. [18] Fl. 441 del cuaderno del Consejo de Estado.

Mediante auto de 20 de noviembre de 2015, el despacho decretó pruebas en segunda instancia, fls, 580 a 586 del cuaderno del Consejo de Estado. [19] Fls. 620 a 622 del cuaderno del Consejo de Estado. [20] Fls. 623 a 625 del cuaderno del Consejo de Estado. [21] Fls. 626 a 629 del cuaderno del Consejo de Estado. [22] Fls. 681 a 683 del cuaderno del Consejo de Estado. [23] A la fecha de presentación de la demanda -22 de abril de 2010- 500 s.m.l.m.v. equivalían a $257’500.000 y por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante se solicitaron $528.750.000 para la víctima directa del daño. [24] De conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, la competencia se determina según la norma vigente al momento de la presentación de la demanda. [25] Fl. 110 del cuaderno 1. [26] Consta que la parte actora presentó solicitud de conciliación prejudicial ante el Ministerio Público, aunque no es clara la fecha de radicación. La Procuraduría Novena Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca citó a las partes por primera vez para el día 3 de noviembre de 2009, por lo que se entiende que la solicitud fue previa, y el 21 de enero de 2010 se profirió acta de no conciliación -Fls. 101 a 104 del cuaderno 2-. [27] Fls. 3, 4 y 5 del cuaderno 2 de pruebas. [28] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, exp. 15526 y recientemente en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, exp. 38958, sentencia del 22 de marzo de 2017. [29] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 5 de julio de 2018, radicación: 05001- 23-31-000-2003-03304-01 (45060).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3 de abril de 2020, radicación: 25000-23-26-000-2002-00211-01(44428), que señala: “Como requisitos para que esta jurisdicción atraiga y asuma los asuntos foráneos, la jurisprudencia ha establecido que, por un lado, la demanda y las pretensiones se deben haber elevado de manera concurrente tanto para las entidades públicas como para los particulares a los que se les pretende enrostrar responsabilidad, y por otro, que debe existir una mínima y fundada probabilidad de condena respecto de las entidades públicas”. [30] A cuyo tenor: “la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.

Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley”. [31] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, radicación 46.005, M.P. Danilo Rojas Betancourth. [32] Fls. 148 a 149 del cuaderno 1. [33] Fl. 151 del cuaderno 1. [34] Fl. 152, 155 del cuaderno 1. [35] Fl. 146 del cuaderno 1. [36] Fl. 53 del cuaderno 6. [37] Fl. 140 reverso del cuaderno 1. [38] Fl. 139 del cuaderno 1 [39] Fl. 137 del cuaderno 1. [40] Fls. 43 a 45 el cuaderno 6. [41] Fls. 120 a 121 del cuaderno 1. [42] Ojos llorosos o lagrimeo constante. https://medlineplus.gov/spanish/ency/article/003036.htm, consultado el 20 de julio de 2020, a las 5:22 p.m. [43] Fl. 136 reverso el cuaderno 1. [44] Fl. 122 del cuaderno 1. [45] Fl. 124 del cuaderno 1. [46] Fl. 112 del cuaderno 1. [47] Fl. 115 del cuaderno 6. [48] Fl. 111 del cuaderno 1. [49] Fl. 110 del cuaderno 1. [50] Fl. 110 reverso del cuaderno 1. [51] Fl. 104 del cuaderno 6. [52] Fl. 109 del cuaderno 1. [53] Fl. 108 reverso del cuaderno 1. [54] Fl. 92 del cuaderno 2. [55] Fl. 107 del cuaderno 1. [56] Fls. 4, 8 del cuaderno 3. [57] Fls. 98 a 101 del cuaderno 4. [58] Fls. 5 a 6, 8, 9 a 31 del cuaderno 4. [59] Fls. 56 a 61 del cuaderno 3, 136 a 140 del cuaderno 4. [60] Fl. 135 del cuaderno 4. [61] Fls. 111 a 173 del cuaderno 2. [62] Fl. 147 del cuaderno 4. [63] Fl. 162 del cuaderno 4. [64] Fls. 206 a 208 del cuaderno 1. [65] Fls. 209 a 211 del cuaderno 1. [66] Fls. 212 a 214 del cuaderno 1. [67] Fls. 228 a 230 del cuaderno 2. [68] En los términos del artículo 217 del Código de Procedimiento Civil: “Testigos sospechosos.

Son sospechosos para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”. [69] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Subsección A, sentencia del 14 de julio de 2016, C.P. Hernán Andrade Rincón, exp. 36932. [70] Fls. 184 a 187 del cuaderno 2. [71] Fls. 290 a 297 del cuaderno 2 [72] Fls. 608 a 609 del cuaderno del Consejo de Estado. [73] Consejo de Estado.

Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012. Expediente: 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón. [74] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de mayo de 2015, expediente 50001 23 31 000 1994 04485 01 (17037), C.P. Hernán Andrade Rincón. [75] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, expediente: 68001-23-31-000- 2000-09610-01(15772), C.P. Ruth Stella Correa Palacio. [76] Artículo 281 de la Ley 1564 de 2012. [77] Corte Constitucional, sentencia T-455 de 25 de agosto de 2016.

M.P.: Alejandro Linares Cantillo. [78] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de marzo de 2013, C.P. Hernán Andrade Rincón, expediente: 23632. [79] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de agosto de 2017, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, expediente: 43646. [80] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de abril de 2015, radicación n.º 08001-23-31-000-2001-02303-01 (34250), C.P.: Ramiro Pazos Guerrero. [81] “Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de agosto de 2010, exp. 18.593, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.” [82] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de agosto de 2017, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, expediente: 43646. [83] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P: Margarita Cabello Blanco, Bogotá, 4 de agosto de 2014, expediente: 11001-31-03-003- 1998- 07770-01. [84] Se destaca el informe de la Asociación Colombiana de Retina y Vítreo: “esta equivocación por sí sola no explica las complicaciones subsiguientes que presentó el paciente y específicamente en lo que se refiere a la atrofia óptica, ya que el agua destilada afecta y afectó el endotelio de la córnea, cómo está explicado en la historia clínica”. [85] Aplicable al caso por disposición del artículo 308 de la Ley 1437 de 2011 –CPACA-, de acuerdo con el cual los procesos promovidos ante esta Jurisdicción, con anterioridad al 2 de julio de 2012, se rigen por las normas procesales contenidas en el “régimen jurídico anterior”.

Como la demanda se presentó el 22 de abril de 2010, el estatuto procesal que gobierna el asunto es el Decreto 01 de 1984. [86] Artículo 78. “Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad.

En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”. [87] M.P. Antonio Barrera Carbonell. [88] Sentencia C-484 del 25 de junio de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. [89] Rad. 05001-23-31-000-1998-00891-01 (43262), M.P. Danilo Rojas Betancourth.