ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / DEMANDA CONTRA ENTIDAD PÚBLICA / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / FALLA MÉDICA Como la parte demandada está integrada por entidades públicas (Ministerio de Defensa - Ejército Nacional - Batallón de Infantería (…), el conocimiento de este asunto corresponde a esta jurisdicción, tal como lo dispone el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.

Asimismo, la Sala es competente para resolver el sub lite, proveniente del Tribunal Administrativo (…) y que por su cuantía es debatible en segunda instancia. Por último, en atención a que se pretende responsabilizar al Estado por la presunta falla en el servicio médico en que pudieron haber incurrido dichas entidades, la acción procedente es la de reparación directa, prevista para tales fines en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 82 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / PRUEBA DE PARENTESCO / PARENTESCO DE CONSANGUINIDAD / REGISTRO CIVIL / REGISTRO DE NACIMIENTO / VALOR PROBATORIO DEL REGISTRO CIVIL [S]e acreditó la legitimación en la causa por activa de la señora (…), en calidad de madre de la víctima, así como, de los señores (…), en su condición de hermanos del fallecido, tal como se desprende de los registros civiles de nacimiento respectivo.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / MINISTERIO DE DEFENSA / EJÉRCITO NACIONAL / CENTRO HOSPITALARIO / IMPUTACIÓN FÁCTICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / TRASLADO DEL PACIENTE / MUERTE DEL PACIENTE [L]a Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional se encuentra legitimada en la causa por pasiva. Lo anterior, por cuanto la parte demandante reclama la indemnización de perjuicios causados con ocasión del traslado arbitrario del Suboficial (…) desde el Hospital (…) al Dispensario Militar del Batallón de Infantería. (…) De igual forma, el Hospital (…) se encuentra legitimado en la causa para actuar dentro del proceso.

Esto, por cuanto la parte actora aduce que dicha institución incumplió los protocolos de atención médica del señor (…) y, en ese orden, permitió la “remisión arbitraria” del paciente al Dispensario Militar de la Unidad Táctica del Batallón. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO ANTIJURÍDICO / HECHO DAÑOSO / MUERTE DEL PACIENTE / MUERTE DE SUBOFICIAL DE LAS FUERZAS MILITARES / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / OPORTUNIDAD PARA LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / DEMANDA EN TIEMPO / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA EN TIEMPO / INEXISTENCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN El fenómeno procesal de la caducidad se estableció con el fin de proteger la seguridad jurídica de los sujetos procesales e impone a las partes la carga de interponer la demanda dentro del plazo previamente dispuesto por la ley, de modo que la oportunidad de demandar desaparece por la inactividad del titular de ejercer a tiempo su derecho a accionar.

(…) En el asunto sub examine se acudió a la jurisdicción a través de la acción de reparación directa, para lo cual el artículo 136-8 del Código Contencioso Administrativo dispuso que esta “caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años (…)”. (…) A partir de las pruebas obrantes en el expediente, la Sala evidencia que el Suboficial (…) falleció (…).

En ese orden, el término para presentar la demanda de reparación (…) fue interpuesta dentro de la oportunidad legal prevista para ello. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la caducidad de la acción de reparación directa ver sentencia del 11 de abril de 2019, Exp. 45561, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera y sentencia del 4 de marzo de 2019, Exp. 46000, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE FALLA MÉDICA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / FALLA PROBADA / CARGA DE LA PRUEBA / DEMANDADO / PRESUNCIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RÉGIMEN SUBJETIVO / CARGA DE LAS PARTES DEL PROCESOS [E]l desarrollo inicial de la jurisprudencia estuvo orientado por el estudio de la responsabilidad estatal bajo un régimen subjetivo de falla probada del servicio.

En este primer momento, se exigía al demandante aportar la prueba de la falla para la prosperidad de sus pretensiones, pues, al comportar la actividad médica una obligación de medio, de la sola existencia del daño no había lugar a presumir la falla del servicio. (…) Luego se indicó que los casos de responsabilidad por la prestación del servicio médico se juzgarían de manera general bajo un régimen subjetivo pero con presunción de falla en el servicio.

En ese segundo momento jurisprudencial se consideró que el artículo 1604 del Código Civil debía aplicarse a la responsabilidad extracontractual por actos médicos y, en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al demandado. Esta postura se fundamentó en la capacidad en que se encuentran los profesionales de la medicina, dado su “conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta”, de satisfacer las inquietudes y cuestionamientos que puedan formularse contra sus procedimientos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1604 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la evolución jurisprudencias de la responsabilidad del Estado por falla del servicio médico, ver sentencia del 26 de marzo de 1992, Exp. 6255, C.P. Julio César Uribe Acosta, sentencia del 26 de marzo de 1992, Exp. 6654, C.P. Daniel Suárez Hernández, sentencia del 14 de febrero de 1992, Exp. 6477, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, sentencia del 13 de septiembre de 1991, Exp. 6253, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, sentencia del 24 de octubre de 1990, Exp. 5902, C.P. Gustavo de Greiff Restrepo y sentencia del 24 de agosto de 1992, Exp. 6754, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR FALLA DEL SERVICIO MÉDICO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD MÉDICA / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRUEBA DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA / CARGA DE LAS PARTES DEL PROCESO / CARGA DE LA PRUEBA / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN / MEDIO DE PRUEBA / INDICIOS / PRUEBA INDICIARIA [S]e morigeró la aplicación generalizada de la presunción de la falla en el servicio, pues se introdujo la teoría de la carga dinámica de la prueba, según la cual el juez debe establecer en cada caso concreto cuál de las partes está en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia, pues no todos los debates sobre la prestación del servicio médico tienen implicaciones de carácter técnico o científico.

(…) Finalmente, se abandonó la presunción de falla en el servicio para volver al régimen general de falla probada. Por tanto, en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados todos los elementos que la estructuran, esto es, el daño y su imputación por razón de la actividad médica, sin perjuicio de que para la demostración de este último elemento las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, como la prueba indiciaria.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la carga de la prueba en los eventos de fallas médicas, ver sentencia del 11 de mayo del 2006, Exp. 14400, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, sentencia del 7 de diciembre de 2004, Exp. 14421, C.P. Alier Hernández Enríquez, sentencia del 10 de febrero del 2000, Exp. 11878, C.P. Alier Hernández Enríquez, sentencia del 30 de julio de 2008, Exp. 15726, C.P. Myriam Guerrero de Escobar, sentencia del 30 de noviembre de 2006, Exp. 15201, C.P. Alier Hernández Enríquez, sentencia del 31 de agosto de 2006, Exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, sentencia del 21 de febrero del 2011, Exp. 19125, C.P. Gladys Agudelo Ordóñez(E), sentencia del 30 de julio del 2008, Exp. 15726, C.P. Myriam Guerrero de Escobar, sentencia del 31 de agosto del 2006, Exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, sentencia del 28 de septiembre de 2012, Exp. 22424, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo y sentencia del 31 de agosto de 2006, Exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / MUERTE DEL PACIENTE / MUERTE DE SUBOFICIAL DE LAS FUERZAS MILITARES / MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBA DE LA MUERTE / REGISTRO CIVIL DE DEFUNCIÓN / NECROPSIA MÉDICO LEGAL [L]a Sala encuentra acreditado el daño reclamado en la demanda, pues dentro del expediente reposa el registro civil de defunción del Suboficial (…) así como, el correspondiente Informe Técnico de Necropsia Médico-Legal, que dan cuenta de que este ciudadano falleció (…), como consecuencia de una “insuficiencia ventilatoria aguda secundaria a asfixia mecánica, evento producido por broncoaspiración de contenido alimenticio”.

INEXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / INEXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD MÉDICA / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO HOSPITALARIO / MUERTE DEL PACIENTE / MUERTE DE SUBOFICIAL DE LAS FUERZAS MILITARES / MUERTE EN ACCIDENTE DE TRÁNSITO - El paciente abandonó el centro hospitalario / TRASLADO DEL PACIENTE / CENTRO HOSPITALARIO / AUSENCIA DE PRUEBA / INSUFICIENCIA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA A partir del material probatorio, se observa que (…) el Suboficial (…) sufrió un accidente de tránsito mientras conducía una motocicleta (…) al colisionar con un vehículo de servicio público.

(…) Como consecuencia de lo anterior, el Suboficial fue trasladado al Hospital (…), el médico ortopedista ordenó la inmovilización con yeso de la mencionada extremidad inferior. (…) A su turno, se probó que la mencionada inmovilización no fue practicada por el personal médico del Hospital (…). [E]sta Sala advierte que dentro del expediente no existe medio de acreditación alguno que explique, de manera consistente, las razones por las cuales el paciente abandonó el Hospital (…), sin que se hubiere dado finalización al protocolo médico iniciado con ocasión de las fracturas que le fueron detectadas en su pierna derecha.

(…) [L]a Sala considera que dentro del expediente no existe prueba alguna que demuestre que el daño reclamado en la demanda fue producto de las conductas de las entidades demandadas. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR MUERTE DE AGENTE DE LA FUERZA PÚBLICA / RESPONSABILIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL / MUERTE DEL PACIENTE / MUERTE DE SUBOFICIAL DE LAS FUERZAS MILITARES / OBLIGACIONES DEL ESTADO / POSICIÓN DE GARANTE / PROTECCIÓN, VIGILANCIA Y SEGURIDAD DE AGENTE DE LA FUERZA PÚBLICA / DAÑO CAUSADO A SUJETOS QUE SE ENCUENTRAN BAJO RELACIONES DE ESPECIAL SUJECIÓN / FALLA DEL SERVICIO POR INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE CUSTODIA, VIGILANCIA Y CUIDADO [E]sta Sala no debe dejar pasar desapercibido que el Ejército Nacional al retirar al paciente del Hospital (…) asumió una posición de garante frente a este ciudadano. Lo anterior, por cuanto dicho paciente ya había sido diagnosticado y, se encontraba a la espera de que su pierna derecha fuere inmovilizada, tal como lo había ordenado el médico ortopedista tratante.

(…) [E]l Ejército Nacional tenía a su cargo los deberes de: i) custodiar al paciente y ii) garantizar que el procedimiento de inmovilización de su pierna derecha, ordenado por el Hospital (…) fuere practicado. (…) [L]a Sala concluye que el Ejército Nacional debe responder por el daño reclamado por la parte demandante. Esto, por cuanto se acreditó que mientras ostentaba la posición de garante respecto de la salud e integridad del Suboficial (…), este falleció en circunstancias confusas cuando era trasladado en una ambulancia hacia el Hospital.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la posición de garante del Estado respecto de los miembros de la fuerza pública, ver sentencia de 4 de octubre de 2007, Exp. 15567, C.P. Enrique Gil Botero, Sentencia del 4 de diciembre de 2007, Exp. 16894 y sentencia de 20 de febrero de 2008, Exp. 16996, C.P. Enrique Gil Botero. PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / ACREDITACIÓN DE LA RELACIÓN AFECTIVA PARA LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PARENTESCO DE CONSANGUINIDAD / PRUEBA DE PARENTESCO / PRESUNCIÓN DE DAÑO MORAL / PRESUNCIÓN DE PERJUICIO MORAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / CUANTIFICACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / ESTIMACIÓN DE LA CONDENA EN PERJUICIOS / NIVELES PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL El daño moral se ha definido como el dolor y aflicción que una situación nociva genera y se presume en relación de los familiares cercanos de quien ha sufrido una grave afectación en sus derechos fundamentales.

Ante la imposibilidad de cuantificar la referida tipología de daño, la jurisprudencia ha establecido un tope monetario para la indemnización de dicho perjuicio, que se ha tasado, como regla general, en el equivalente a 100 SMLMV cuando el daño cobra su mayor intensidad, caso correspondiente al padecimiento sufrido por las propias víctimas o por quienes acrediten relaciones afectivas propias de las relaciones conyugales y paterno- filiales (primer grado de consanguinidad) con la víctima que ha perdido la vida.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los criterios para reconocer y tasar perjuicios morales ver sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, Exp. 27709, C.P. Carlos Alberto Zambrano. PERJUICIO MATERIAL / PERJUICIO MATERIAL POR LUCRO CESANTE / RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE LUCRO CESANTE / DETERMINACIÓN DEL LUCRO CESANTE / PRESUNCIÓN DE DEPENDENCIA ECONÓMICA - Permanente / ENFERMEDAD GRAVE / DESEMPLEO / SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD / INDEMNIZACIÓN POR PERDIDA DE AYUDA ECONÓMICA SUFRIDA POR MUERTE DE LA VÍCTIMA / LUCRO CESANTE A FAVOR DE LOS PADRES / PRESUNCIÓN DE AYUDA ECONÓMICA DEL HIJO MENOR DE VEINTICINCO AÑOS A LOS PADRES / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / PRUEBA DEL INGRESO / ACTIVIDAD ECONÓMICA / GASTOS DE SOSTENIMIENTO [P]ara que se demuestre la procedencia del lucro cesante del hijo de menor de 25 años, en pro de su núcleo familiar, deben concurrir dos requisitos y, en consecuencia, debe estar debidamente comprobado “(i) que los hijos contribuyen económicamente con el sostenimiento del hogar (…) (ii) que los padres son beneficiarios de la obligación alimentaria porque no tienen los medios para procurarse su propia subsistencia (…)”.

La Sala estima que si tales exigencias demostrativas se predican de los menores de 25 años, con mayor razón de quienes sobrepasan dicha edad, habida cuenta que las reglas de la experiencia indican que, alrededor de los 25 años, las personas propenden por la conformación de un nuevo hogar. (…) [F]rente al segundo requisito -demostración de la dependencia económica-, para efectos del reconocimiento del lucro cesante, debe distinguirse entre lo que se considera un estado de dependencia económica -ya sea por desempleo, enfermedad o discapacidad- de la mera ayuda dineraria que los hijos brindan al sostenimiento del hogar paterno mientras residen en aquél. (…) Así, mientras la primera se concibe permanente, la segunda temporal o esporádica; razón por la cual, sobre la primera es que se decanta y se establece el reconocimiento del lucro cesante, inclusive, hasta la expectativa de vida probable.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento de perjuicios materiales bajo la modalidad de lucro cesante por muerte de hijo menor de veinticinco años que aportaba una ayuda económica para el sustento de su familia, ver sentencia de 6 de abril de 2018, Exp. 46005, C.P. Danilo Rojas Betancourth. PERJUICIO MATERIAL / PERJUICIO MATERIAL POR LUCRO CESANTE / PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE LUCRO CESANTE / DETERMINACIÓN DEL LUCRO CESANTE / PRUEBA DEL INGRESO / ACTIVIDAD ECONÓMICA / LUCRO CESANTE A FAVOR DE LOS PADRES - Improcedente / PRESUNCIÓN DE DEPENDENCIA ECONÓMICA - No configurada / PRESUNCIÓN DE AYUDA ECONÓMICA DEL HIJO MENOR DE VEINTICINCO AÑOS A LOS PADRES / IMPROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE / GASTOS DE SOSTENIMIENTO -Eran sufragados por la madre / AYUDA ECONÓMICA - A título de colaboración [E]l Suboficial (…) colaboraba con la economía del hogar conformado por su madre y hermanos. En efecto, se demostró que ejercía una actividad económica y que, por tanto, materialmente estaba en condiciones de ayudar económicamente a su familia.

Por lo tanto, se reúne el primero de los dos requisitos para la procedencia del reconocimiento por lucro cesante. (…) Con relación al segundo requisito, esto es, que la madre no contaba con medios para procurarse su propia subsistencia y dependía de la ayuda (…) es un asunto que no quedó debidamente demostrado. (…) [L]a Sala observa que la madre de la víctima se encontraba en condiciones de productividad y que lo que recibía de su hijo era a título de colaboración. En ese orden de ideas, la Sala no encuentra reunidos los requisitos, a partir de los cuales se pueda justificar el reconocimiento del lucro cesante en el presente caso.

En consecuencia, las súplicas que en tal sentido hizo la parte actora en el recurso impetrado no tienen vocación de prosperidad CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 54001-23-31-000-2006-01357-01(53321) Actor: CARMEN CECILIA SÁNCHEZ BARÓN Y OTROS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL - HOSPITAL EMIRO CAÑIZARES DE OCAÑA E.S.E. Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: Falla en la prestación del servicio médico.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Sin que se advierta causal de nulidad que invalide la actuación, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el 18 de septiembre de 2014, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO El 10 de julio de 2005, aproximadamente a las 8:30 de la mañana, el Suboficial del Ejército Nacional, Edwin Ricardo Gil Sánchez se movilizaba en su motocicleta en el área urbana de la ciudad de Ocaña. Durante este desplazamiento, dicho ciudadano sufrió un accidente de tránsito al colisionar con un taxi, lo cual le produjo politraumatismos en su pierna derecha.

Este ciudadano fue remitido al Hospital Emiro Quintero Cañizares E.S.E., institución en la cual se le diagnosticó una fractura de tibia y peroné en su pierna derecha y, en consecuencia, se ordenó la inmovilización de su pierna derecha. El referido procedimiento no se practicó, pues un representante del Dispensario Militar de la Unidad Táctica del Batallón de Infantería No. 15 General Santander trasladó al paciente hacia la dependencia aludida.

Una vez el paciente fue atendido en dicho dispensario se ordenó su traslado al Hospital Militar de Bucaramanga. En el transcurso de dicho traslado, el señor Edwin Ricardo Gil Sánchez falleció, debido a una “insuficiencia ventilatoria aguda secundaria a asfixia mecánica, evento producido por bronco-aspiración de contenido alimenticio”. I.

ANTECEDENTES A. Lo que se demanda El 15 de septiembre de 2006, los señores Carmen Cecilia Sánchez Barón, Jennifer Paola y William Javier Gil Sánchez, por intermedio de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional - Batallón de Infantería No. 15 General Santander y el Hospital Emiro Quintero Cañizares de Ocaña E.S.E. Lo anterior, a fin de que se efectuara la siguiente declaración: Declarar solidaria, administrativa y extracontractualmente responsable a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL - BATALLÓN SANTANDER acantonado en Ocaña y al HOSPITAL EMIRO QUINTERO CAÑIZARES DE OCAÑA, de los perjuicios materiales y morales causados a los actores CARMEN CECILIA SÁNCHEZ BARÓN, JENNIFER PAOLA GIL SÁNCHEZ y WILLIAM JAVIER GIL SÁNCHEZ, como consecuencia de la muerte de su hijo y hermano EDWIN RICARDO GIL SÁNCHEZ, hecho que sucediera el día 10 de julio de 2005[1].

Como consecuencia de la anterior declaración, la parte demandante solicitó que se condenara a los hospitales demandados a pagar las siguientes indemnizaciones: 2.1. Por concepto de perjuicios morales, la suma equivalente a 1000 SMMLV para cada uno de los demandantes. 2.2. Por concepto de perjuicios materiales, la suma que resultare de la correspondiente liquidación. Para tal efecto, indicó que debía tenerse en cuenta que el Suboficial Edwin Ricardo Gil Sánchez devengaba un salario de $1’187.069,74, Como fundamento de sus pretensiones, la parte demandante narró los supuestos fácticos que se resumen a continuación: 3.1.

El 10 de julio de 2005, aproximadamente a las 8:30 de la mañana, el Suboficial del Ejército Nacional, Edwin Ricardo Gil Sánchez se movilizaba en su motocicleta en el área urbana de la ciudad de Ocaña. Durante el mencionado desplazamiento, dicho ciudadano colisionó con un taxi, lo cual le causó politraumatismos en su pierna derecha. Por lo tanto, fue trasladado al servicio de urgencias del Hospital Emiro Quintero Cañizares E.S.E. 3.2.

A las 8:45 horas, la víctima ingresó a la mencionada institución, en la cual, posteriormente, fue hospitalizado. A las 8:50 horas, se contactó al médico ortopedista, pues el paciente presentaba fracturas en su pierna derecha. A las 13:00 horas, el doctor Vargas ordenó la inmovilización con yeso de la mencionada extremidad. 3.3. En las notas de enfermería se dejó constancia de que a las 13:00 horas, después de la valoración ortopédica, el encargado del dispensario militar de la Unidad Táctica del Batallón de Infantería No. 15 General Santander decidió trasladar al Suboficial Edwin Ricardo Gil Sánchez a la mencionada dependencia, pues “el médico del Batallón le iba a realizar el procedimiento de la inmovilización”[2]. 3.4.

A las 15:30 horas, el paciente fue remitido desde el dispensario militar aludido al Hospital Militar de Bucaramanga, sin que se tuviere certeza de las razones del nuevo traslado y sin “haber sido enyesada e inmovilizada la pierna fracturada como había sido la orden del médico ortopedista”[3]. 3.5. El paciente fue transportado “curiosamente no para el Hospital de Ocaña, centro asistencial de donde fuera sacado por el administrador del Dispensario Militar, sino para el Hospital Militar en Bucaramanga, conducida por el soldado profesional Luis Enrique Miranda Moreno y acompañado no de un médico y un enfermero profesional, sino de un enfermero de combate, soldado profesional Gabriel Jaime Agudelo Cardona y sin el servicio básico de oxígeno para primeros auxilios”[4]. 3.6.

El paciente falleció “por el camino antes de llegar a Aguachica, aproximadamente a las 17:00 horas, sin poder ser atendido”[5]. La causa de la muerte fue “insuficiencia ventilatoria aguda secundario a asfixia mecánica evento producido por bronco-aspiración de contenido alimenticio”[6]. La parte demandante consideró que las entidades públicas demandadas incurrieron en una falla en la prestación del servicio médico, de conformidad con los siguientes argumentos: Primer argumento.

El Hospital Emiro Quintero Cañizares E.S.E. permitió la “remisión arbitraria” del paciente al Dispensario Militar del Batallón de Infantería No. 15 General Santander. Por lo que, se incumplieron “los protocolos de atención médica, haciéndose desconocimiento de la voluntad del paciente consciente, por una parte y por otra, de la orden médica especializada de quien estaba atendiendo al accidentado y sobre quien recaía la responsabilidad de su atención”[7].

Segundo argumento. El Ejército Nacional trasladó arbitrariamente al paciente “sin contar con el aval de voluntad del mismo para supuestamente colocarle el yeso que había ordenado el ortopedista del Hospital Emiro Quintero Cañizares, para después no hacerlo”[8]. Tercer argumento. El Ejército Nacional incurrió en una falla en el servicio al ordenar el traslado del paciente desde el dispensario militar a la ciudad de Bucaramanga, “pretermitiendo todas las medidas preventivas de atención y cuidado”[9].

Agregó que, se utilizó una ambulancia para el viaje terrestre: Sin habérsele enyesado la pierna plurifracturada, incumpliendo flagrantemente la orden especializada del médico ortopedista de inmovilización y, sin compañía de un médico y un enfermero profesional y sin oxígeno por lo menos, que es requisito básico y fundamental de protocolo médico asistencial de llevar en toda ambulancia, para la prestación de servicios de asistencia médica de primeros auxilios[10].

B. Trámite procesal Mediante auto de 7 de marzo de 2007, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander admitió la demanda[11], el cual fue notificado en debida forma al Ministerio de Defensa Nacional y al Hospital Emiro Quintero Cañizares E.S.E.[12]. Las entidades demandadas dieron respuesta a los hechos reclamados en la demanda, así: El Hospital Emiro Quintero Cañizares E.S.E. pidió que se negaran las pretensiones de la demanda, puesto que no se allegaron pruebas que permitieran determinar la responsabilidad administrativa de la institución demandada.

En esa medida, adujo que: Se determina de manera pericial que la probable manera y causa de la muerte, es el accidente de transporte, dando lugar a determinar que la falta de [un] medio de transporte adecuado con la ausencia de acompañamiento de los profesionales idóneos, generan el deceso del paciente al broncoaspirar, situación por la cual es atendido el paciente de manera oportuna por la institución hospitalaria.

Para que la FALLA MÉDICA, sea llamada a responder debe existir un nexo causal entre el daño que causó la muerte del paciente cuestionado en su atención por la institución hospitalaria, máxime su muerte se causa por razones diferentes a la del buen servicio prestado por la empresa hospitalaria defendida[13]. A su turno, propuso las excepciones de: i) falta de agotamiento de la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad; ii) falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que la víctima contaba con capacidad de pago para estar afiliado a una EPS; iii) hecho de un tercero, comoquiera que el Suboficial del Ejército Nacional falleció como consecuencia de un episodio de broncoaspiración, mientras era trasladado en un vehículo oficial hacia la ciudad de Bucaramanga y, no por la atención brindada en dicha institución médica[14], y; iv) falta de legitimación en la causa por pasiva “por error en el nombre”, debido a que la demanda se dirigió en contra del Hospital Emiro Quintero Cañizares, cuando dicha entidad, según el Decreto 1876 de 1994 y la Ordenanza Departamental de Norte de Santander que “funda su creación, se denomina, de manera integral, como Empresa Social del Estado Hospital Emiro Quintero Cañizares”[15].

El Ministerio de Defensa Nacional se opuso a las súplicas de la demanda, puesto que dentro del expediente no se encontraba acreditada la responsabilidad administrativa de dicha entidad[16]. Vencido el período probatorio, el 13 de febrero de 2012, el Despacho corrió traslado por el término de diez (10) días para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público rindiera concepto[17].

La parte actora y el Ministerio de Defensa Nacional reiteraron los argumentos expuestos en la contestación de la demanda[18]. El Hospital Emiro Quintero Cañizares E.S.E. y el Ministerio Público guardaron silencio. C. Sentencia de primera instancia El 18 de septiembre de 2014, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander denegó las pretensiones de la demanda[19].

Como fundamento para adoptar tal decisión, el juzgador de primera instancia manifestó que la excepción de falta de agotamiento de conciliación prejudicial no tenía vocación de prosperidad, pues para la fecha de presentación de la demanda no se encontraba vigente la Ley 1285 de 2009, en cuya virtud se dispuso la obligatoriedad de acudir al referido mecanismo alternativo de solución de conflictos como requisito de procedibilidad para “iniciar una acción ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”[20].

Al analizar el fondo del asunto, el Tribunal Administrativo a quo advirtió que el daño reclamado se encontraba acreditado, comoquiera que dentro del expediente reposaba el registro civil de defunción del Suboficial Edwin Ricardo Gil Sánchez, así como, el informe administrativo por muerte, según el cual, la causa de la muerte de dicho ciudadano obedeció a una “insuficiencia ventilatoria aguda secundaria o asfixia mecánica, evento producido por bronco-aspiración de contenido alimenticio”[21].

Pese a lo anterior, adujo que el referido daño no resultaba imputable a las entidades demandadas, pues “la actuación desplegada por las mismas no fue determinante en la producción del daño, respondiendo las causas de su muerte a un proceso de insuficiencia respiratoria aguda por bronco- aspiración de contenido alimenticio, cuya causa es desconocida”[22].

Agregó que: La actuación de las demandadas en nada aportó en la producción del daño, ya que, como lo estima el testimonio del Médico Jean Alexander Elam Méndez, quien tiene la calidad de testigo técnico, la atención en un episodio de bronco-aspiración puede ser atendida con maniobras básicas para las que no se requiere una preparación especial (…).

Maniobras de reanimación que dentro del proceso no se encuentra que no hayan sido ejecutadas por el personal que acompañaba al paciente en su traslado a la ciudad de Bucaramanga. No está acreditada ninguna relación de causalidad entre la maniobra de traslado del paciente y el incidente de bronco-aspiración que sufrió durante la misma.

Tampoco quedó demostrada falla alguna en la atención de dicho episodio de bronco-aspiración, puesto que el enfermero que lo acompañó estaba capacitado para atender esta clase de urgencias o por lo menos no se logró comprobar que no lo estuviera, tal y como lo asegura que las maniobras básicas de reanimación las conoce todo el personal de enfermería, médico y paramédico, además no se demostró que en la ambulancia no hubiera tanque de oxígeno, ni que este fuera indispensable para atender al paciente, puesto que existían maniobras alternativas como es la respiración boca a boca.

En ese orden de ideas, debe destacarse que la causa de la muerte del Sargento Gil Sánchez no responde al aplazamiento de la realización del procedimiento de inmovilización de su pierna derecha en donde sufrió múltiples fracturas, ni a su traslado a otra ciudad para lo pertinente, o la decisión tomada por el encargado del dispensario médico militar de abandonar el Hospital Emiro Quintero Cañizares junto con el paciente y menos aún la presunta ausencia de oxígeno en la ambulancia en el que se trasladó al paciente, esto último de lo que no hay prueba[23].

Inconforme con la anterior decisión, la parte actora formuló el recurso de apelación[24]. En esta oportunidad, el recurrente adujo que en el presente asunto se encuentran demostrados los tres elementos estructurales para declarar administrativamente responsable a las entidades demandadas por la muerte del Suboficial Edwin Ricardo Gil Sánchez.

En ese orden, explicó que el a quo no tuvo en cuenta la totalidad de los medios de acreditación obrantes en el expediente y, por ende, dejó pasar por alto lo siguiente: - No aprecia, ni se pregunta por qué habiéndose ordenado por un ESPECIALISTA y DENTRO DEL HOSPITAL LA ATENCIÓN CORRESPONDIENTE A LA INMOVILIZACIÓN DEL PACIENTE, esta no se realiza y se AUTORIZA una supuesta remisión sin que el especialista la ordenara. - No aprecia, ni se pregunta por qué de manera tan irregular ROMPIÉNDOSE TODOS LOS PROTOCOLOS, sale un paciente del Hospital Emiro Quintero Cañizares, por la simple petición de un Suboficial que sin ser médico decide per se llevárselo para ATENDERLO EN LA INMOVILIZACIÓN ORDENADA POR EL ESPECIALISTA, EN EL DISPENSARIO MILITAR DEL BATALLÓN EN OCAÑA POR PARTE DEL PERSONAL MÉDICO O PARAMÉDICO DIFERENTES. - No aprecia, NI SE PREGUNTA por qué razón si carecen de los medios para la INMOVILIZACIÓN EN EL DISPENSARIO DEL BATALLÓN, lo sacan del Hospital para luego decidir ante la falencia de medios enviarlo al HOSPITAL MILITAR DE BUCARAMANGA. - No aprecia ni se pregunta, que con el paso del tiempo, sometiendo a un paciente a una injusta espera y subordinado a alimentación por suero, el transporte por carretera debe hacerse con el RESPETO MÍNIMO DE LOS PROTOCOLOS DE AMBULANCIA ACOMPAÑADA DE LOS MEDIOS Y ASISTENCIA MÉDICA. - No se aprecia ni se pregunta que precisamente la muerte nada tiene que ver con las lesiones recibidas en el accidente de tránsito, que ni la demanda ni el suscrito en sus alegaciones ha signado razón alguna al respecto, razón por la cual es equivocada su consideración de la jurisprudencia que trae a colación como fundamento de la sentencia que se recurre, porque precisamente la TEORÍA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA O CAUSA GENERADORA NORMALMENTE DEL RESULTADO, es la razón de esta demanda[25].

Admitido el recurso[26], mediante proveído del 8 de mayo de 2015 se corrió traslado para alegar de conclusión y se dispuso surtir el trámite previsto en el inciso segundo del artículo 59 de la ley 446 de 1998, si el Ministerio Público llegare a solicitarlo[27]. El Ministerio Público, en su concepto, solicitó que se confirmara la sentencia apelada.

En esa medida, señaló que: Si bien es cierto se demostró que al señor GIL SÁNCHEZ no se le realizó la inmovilización de la pierna ordenada por el especialista de ortopedia del HOSPITAL EMIRO QUINTERO CAÑIZARES y que fue sacado de dicho lugar por parte del encargado del dispensario militar sin que se diera cumplimiento a dicha orden, lo que podría considerarse como una defectuosa o imprudente actuación por parte de tal centro hospitalario como del funcionario del EJÉRCITO NACIONAL, no es menos cierto que esa actuación en nada contribuyó a que se produjera la muerte del paciente, toda vez que, como se dijo, la misma obedeció a una insuficiencia ventilatoria, esto es, a una causa completamente diferente al diagnóstico dado en el Hospital.

Por otra parte, no se demostró que dicha insuficiencia ventilatoria se hubiera presentado como consecuencia del traslado en ambulancia al Hospital de Bucaramanga, puesto que pese a haberse a acreditado que la misma tuvo ocurrencia mientras se realizaba la remisión del suceso, sin que sea posible colegir que se debió a una indebida actuación del personal de la ambulancia o a la insuficiencia o falta de los elementos para la correcta prestación del servicio o a una desatención por parte del enfermero de combate o a la distancia recorrida sin que se realizara la inmovilización de la pierna del paciente[28].

II. CONSIDERACIONES 2.1. Análisis preliminar a. Jurisdicción y competencia Como la parte demandada está integrada por entidades públicas (Ministerio de Defensa - Ejército Nacional - Batallón de Infantería No. 15 General Santander y Hospital Emiro Quintero Cañizares), el conocimiento de este asunto corresponde a esta jurisdicción, tal como lo dispone el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.

Asimismo, la Sala es competente para resolver el sub lite, proveniente del Tribunal Administrativo de Norte de Santander y que por su cuantía es debatible en segunda instancia[29]. Por último, en atención a que se pretende responsabilizar al Estado por la presunta falla en el servicio médico en que pudieron haber incurrido dichas entidades, la acción procedente es la de reparación directa, prevista para tales fines en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo. b. Legitimación en la causa De igual manera, se acreditó la legitimación en la causa por activa de la señora Carmen Cecilia Sánchez, en calidad de madre de la víctima, así como, de los señores Jennifer Paola y William Javier Gil Sánchez, en su condición de hermanos del fallecido, tal como se desprende de los registros civiles de nacimiento respectivos[30].

De otra parte, la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional se encuentra legitimada en la causa por pasiva. Lo anterior, por cuanto la parte demandante reclama la indemnización de perjuicios causados con ocasión del traslado arbitrario del Suboficial Edward Ricardo Gil Sánchez desde el Hospital Emiro Quintero Cañizares al Dispensario Militar del Batallón de Infantería No. 15 General Santander.

De igual forma, el Hospital Emiro Quintero Cañizares E.S.E. se encuentra legitimado en la causa para actuar dentro del proceso. Esto, por cuanto la parte actora aduce que dicha institución incumplió los protocolos de atención médica del señor Edward Ricardo Gil Sánchez y, en ese orden, permitió la “remisión arbitraria” del paciente al Dispensario Militar de la Unidad Táctica del Batallón de Infantería No. 15 General Santander. c. La caducidad de la acción El fenómeno procesal de la caducidad se estableció con el fin de proteger la seguridad jurídica de los sujetos procesales e impone a las partes la carga de interponer la demanda dentro del plazo previamente dispuesto por la ley, de modo que la oportunidad de demandar desaparece por la inactividad del titular de ejercer a tiempo su derecho a accionar[31].

En el asunto sub examine se acudió a la jurisdicción a través de la acción de reparación directa, para lo cual el artículo 136-8 del Código Contencioso Administrativo dispuso que esta “caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”.

A partir de las pruebas obrantes en el expediente, la Sala evidencia que el Suboficial Edwin Ricardo Gil Sánchez falleció el 10 de julio de 2005. En ese orden, el término para presentar la demanda de reparación directa inició a correr desde el 11 de julio de 2005 y fenecía el 11 de julio de 2007. Habida cuenta que la demanda se formuló el 15 de septiembre de 2006, esta Sala concluye que fue interpuesta dentro de la oportunidad legal prevista para ello. 2.2.

Problema jurídico a resolver Corresponde a la Sala determinar si en el asunto sub examine hay lugar a declarar la responsabilidad administrativa de las entidades públicas demandadas por la muerte del Suboficial Edwin Ricardo Gil Sánchez, ocurrida el 10 de julio de 2005, mientras era trasladado en una ambulancia hacia el Hospital Miltar de Bucaramanga.

Para ello, resulta relevante determinar el contenido del daño cuya indemnización se pretende y, adicionalmente, establecer si se configuró una falla en el servicio por parte de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional y el Hospital Emiro Quintero Cañizares E.S.E. en la atención médica brindada al Suboficial Edwin Ricardo Gil Sánchez. 2.3.

Hechos probados Con las pruebas obrantes en el expediente se encontraron demostrados los siguientes hechos relevantes para la decisión del problema jurídico planteado en el numeral anterior. - El 10 de julio de 2005, a las 8:00 de la mañana, en la calle 7 con carrera 33 del Barrio La Primavera de la ciudad de Ocaña, tuvo lugar un accidente de tránsito entre una motocicleta conducida por el señor Edwin Ricardo Gil Sánchez y un taxi conducido por el señor Javier Antonio Boneth.

En el informe de accidente de tránsito se dejó constancia de lo siguiente: La Central de Radio del Distrito reportó un accidente a la altura de la Avenida Fernández Contreras con Calle 7ª, frente a la piscina municipal, entre los vehículos antes mencionados, en donde al llegar la patrulla de tránsito encontró al conductor de la motocicleta tendido en el piso con la pierna derecha fracturada, el cual iba acompañado de la señorita Eliana Bermúdez, que ya había sido trasladada al Hospital Emiro Quintero Cañizares.

De igual manera, se procedió a trasladar al joven ya antes mencionado a las instalaciones hospitalarias para que le prestaran atención médica. Es de anotar que la vía en que sucedieron los hechos se encontraba en contraflujo, y que los vehículos ya habían sido movidos del lugar de los hechos, por tal motivo no se pudo realizar el respectivo croquis.

El conductor del vehículo No. 1 [taxi] quien aparentemente no presentaba ninguna muestra de estado de alicoramiento, se retiró del lugar de los hechos desconociéndose el motivo y el paradero hasta el momento y sin podérsele realizar la prueba de alcoholemia[32] (se destaca). - A las 8:41 horas, el señor Edwin Ricardo Gil Sánchez ingresó al Hospital Emiro Quintero Cañizares E.S.E. con heridas en su pierna derecha[33].

Luego de la correspondiente valoración médica, el paciente fue diagnosticado con fractura de tibia y peroné en la referida extremidad[34]. - A las 8:50 horas, la mencionada institución contactó al médico ortopedista para que llevara a cabo la valoración del paciente[35]. - A las 12:40 horas, el señor Edwin Ricardo Gil Sánchez se comunicó vía telefónica con el Sargento Primero Luis Eduardo Franco Barco, a fin de informarle que había sufrido un accidente de tránsito mientras se movilizaba en una motocicleta[36]. - A las 13:00 horas, el paciente es valorado por el médico ortopedista, quien ordenó la inmovilización con yeso de la pierna afectada.

No obstante, la persona encargada del Dispensario Militar “decide llevarse al paciente para [dicha dependencia], alegando que el médico del Batallón [iba] a realizar el procedimiento de la inmovilización”[37]. La entidad demandada entregó la correspondiente orden de remisión y, por ende, el paciente salió de dicha institución en una camilla y en compañía del funcionario aludido[38]. - El Informe Administrativo por Muerte elaborado por el Batallón de Infantería No. 15 General de Santander de 10 de julio de 2005, dio cuenta de lo siguiente: Siendo aproximadamente las 08:25 horas, me encontraba en el COT con los miembros de la Plana Mayor de la Unidad Táctica en programa con el señor Teniente Coronel CASTAÑO RUIZ ORLANDO, Comandante del Batallón, cuando se recibió una llamada de un Agente de Policía de la Estación de Ocaña, quien informó sobre la ocurrencia de un accidente motociclístico en el Barrio La Primavera, en el cual estaba comprometido un Suboficial del Ejército, ante lo cual en forma inmediata envié al señor SS.

AYALA LEAL JOSÉ FERNANDO, de la Sección de Contrainteligencia del Batallón, para verificar la información suministrada; aproximadamente a las 9:00 horas recibí la llamada del SS AYALA donde me confirma que el Suboficial era el Cabo Segundo EDWIN RICARDO GIL SÁNCHEZ, orgánico de la CITEC de la RIME 2, manifestando que en el accidente también estaba comprometida la joven ELIANA MARITZA BERMÚDEZ PINEDA, quien no registró heridas de consideración. Inmediatamente envié con la ambulancia de la Unidad Táctica al señor CP.

ESPINOSA NÚÑEZ GILBERTO, Suboficial de Sanidad, para que confirmara y verificara la situación de salud del señor Suboficial herido, el cual llegó al Hospital Emiro Quintero Cañizares de Ocaña, encontrando al Suboficial en una camilla esperando su valoración de ortopedia ya que la revisión médica la hizo el doctor JEAN ALEXANDER ELAM, médico general de turno de servicio.

Aproximadamente a las 11:00 de la mañana fue valorado por el médico ortopedista del hospital, doctor CARLOS VARGAS, informándome el Suboficial de la Unidad Táctica que según dicha valoración, el paciente debía ser evacuado a un hospital de tercer nivel para tratamiento quirúrgico. Inmediatamente, se efectuó la evacuación del Hospital al Dispensario de la Unidad Táctica, donde el DR. JHOAN JAIRO VIVAS, de Servicio Rural, con la ayuda del ST.

GÓMEZ RODRÍGUEZ MARLON, Oficial de Sanidad y el Enfermero de Servicio CP. ESPINOZA NÚÑEZ GILBERTO, prestaron la asistencia médica básica consistente en analgesia intravenosa, administración de líquidos intravenosos, administración de antibióticos y analgésicos y la inmovilización para el movimiento de traslado al Hospital de Bucaramanga y una vez listo se organizó la tabla de marcha de la ambulancia y aproximadamente a las 14:37 horas, salió hacia el Hospital del Bucaramanga.

Siendo las 16:45 horas, aproximadamente el Suboficial de Servicio de Sanidad me informa que recibió una llamada del enfermero de Combate, Soldado Profesional, AGUDELO PRIETO, quien acompañaba al suboficial herido en la ambulancia y quien le manifestó que el mismo había fallecido y se encontraba en el Hospital de Aguachica, Cesar, hecho que fue informado en forma inmediata al Comando Superior (sic) la novedad ocurrida, encargándose el Suboficial SS.

Guzmán Aguirre José para los trámites de ley. (…). Es de anotar que el Cabo Segundo GIL SÁNCHEZ EDWIN RICARDO (Q.E.P.D.) no estaba agregado a este Batallón, pues como ya se anotó, cumplía órdenes directas de la CITEC de la RIME 2 y en esta unidad no reposa documento alguno que registre la agregación del mencionado Suboficial[39] (se destaca). - Respecto del fallecimiento del Suboficial Edwin Ricardo Gil Sánchez, el Informe Técnico de Necropsia Médico - Legal, elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, dictaminó lo siguiente: VII.

ANÁLISIS DEL CASO RESUMEN DE HALLAZGOS Los hallazgos desde el inicio hasta el final del procedimiento de necropsia corresponden en la parte externa a lesiones traumáticas que comprometen miembro inferior derecho con deformidad importante a ese nivel por fractura en tercio superior e inferior de tibia y peroné. Al examen interno no se evidenciaron lesiones de origen traumático o patológicos en región craneo-encefálica, como tampoco en los órganos intratorácicos o intraabdominales.

Como dato importante se evidenció gran cantidad de líquido espumoso en vías respiratorias, pulmones aumentados de tamaño y peso, crepitantes a la digitopresión, con abundante cantidad de líquido espumoso en su interior al realizar el corte respectivo. DISCUSIÓN Analizado lo anterior, podemos decir que el deceso del occiso en mención fue producto del paso de contenido alimenticio a las vías respiratorias ‘bronco-aspiración’ lo que le originó una insuficiencia ventilatoria.

CONCLUSIÓN Analizada el Acta de Levantamiento No. 068 de la Fiscalía 21 Seccional, y por los hallazgos macroscópicos médico forenses, podemos concluir que se trata de adulto joven, sexo masculino, quien fallece por INSUFICIENCIA VENTILATORIA AGUDA SECUNDARIA A ASFIXIA MECÁNICA, EVENTO PRODUCIDO POR BRONCO-ASPIRACIÓN DE CONTENIDO ALIMENTICIO.

Probable manera de muerte: Accidente de transporte. Causa de la muerte: Accidente de transporte[40] (se destaca). De igual forma, dentro del expediente obra el testimonio del médico Jean Alexander Elam Méndez, quien dejó constancia de lo siguiente: Yo no recuerdo el caso y no sé qué caso en particular, la verdad nunca tuve información sobre qué caso venía a dar testimonio, ni el nombre siquiera de la persona, soy médico en urgencias desde el año 1998.

(…). PREGUNTADO. Dígale al despacho cómo es el protocolo para la remisión de un paciente que ingresa por urgencias a otra institución. CONTESTO: Inicialmente un paciente se valora por medicina general y según el caso se solicita la valoración del especialista, quien toma la decisión o no de remitir a un paciente y luego se hace gestión para los contactos con otra institución a donde se vaya a remitir de quien se encarga del enfermero o enfermera jefe a cargo del servicio.

PREGUNTADO. En el evento de que un paciente por motivo de un accidente de tránsito haya sufrido politraumatismos en uno de sus miembros inferiores, qué procedimientos o medidas se toman antes de ordenar la remisión a otro centro asistencial de mayor nivel. CONTESTO. Pues lo primero es la verificación del estado hemodinámico y en el caso del trauma de la extremidad o del miembro el manejo que el ortopedista considere, porque hay ocasiones en las que se puede hacer algo, una cirugía mínima y remite para complementar tratamiento.

PREGUNTADO. Dígale al despacho si conforme al protocolo es procedente que si a un paciente con fracturas en uno de sus miembros inferiores a quien el médico especialista en ortopedia ha ordenado que se inmovilice dicho miembro a través del procedimiento de aplicación de yeso puede ser movilizado y/o remitido a otro centro asistencial sin que se haya realizado o se haya cumplido la orden dada por el especialista.

CONTESTO. La inmovilización la hace el especialista. PREGUNTADO. Dígale al despacho si conforrme a los protocolos para el traslado o remisión de un paciente que se encuentra alerta y consciente se requiere de su consentimiento. CONTESTO. Sí, claro, se da la orden simplemente escrita de la remisión y se anota en la historia clínica que se va a remitir y el paciente usualmente notifica el rechazo a la remisión o sea como los protocolos dicen que los procedimientos son aquellos que se deben registrar por escrito con la firma del paciente en el caso de la cirugía pero el procedimiento de la remisión no existe un protocolo que diga que el paciente debe firmar.

(…). PREGUNTADO. Qué implicaciones médicas para la salud y la vida de una persona conlleva el hecho de que se traslade un paciente con una fractura en uno de sus miembros inferiores sin que previamente se haya inmovilizado dicho miembro. CONTESTO. Puede ocurrir desde aumento de la lesión con conscecuencias posteriores que dependerían de cada situación en particular.

(…). PREGUNTADO. De acuerdo a los protocolos a quién corresponde verificar que previo a la salida de un paciente para su remisión a otro centro hospitalario se hayan cumplido las órdenes o procedimientos previamente indicados al paciente. CONTESTO. Pues las inmovilizaciones son responsabilidad del especialista directamente o sea el ortopedista es quien realiza y debe realizar las inmovilizaciones.

(…). PREGUNTADO. Sírvase usted doctor Jean Elam manifestarle al despacho, si es dable que por petición de un extraño o tercero, per se, se ordene o autorice una remisión para que médico distinto a aquel tratante o especialista realice el procedimiento de inmovilización con yeso que ordenara este último. CONTESTO. Pues la petición debe hacerla el paciente o el familiar responsable del paciente, que es quien acepta o rechaza el tratamiento propuesto porque entre otras cosas es una propuesta.

(…). PREGUNTADO. Cuál sería el procedimiento frente a un paciente que broncoaspire el contenido alimenticio produciéndole insuficiencia respiratoria y si el paciente va siendo trasladado en una ambulancia. CONTESTO. Maniobras básicas de reanimación para lo que está preparado el personal de enfermería, personal paramédico para traslado y obviamente los médicos.

Hay un manual que se llama soporte vital básico en el que se entrena el personal médico y paramédico que consiste en abrir y despejar vía aérea, ventilar al paciente que es dar respiración con máscara e incluso boca a boca y compresiones toráxicas, conocido como el ABC de la reanimación[41] (se destaca). - Por su parte, el testimonio de la enfermera Orfa Cecilia Pérez Carvajalino dio cuenta de lo siguiente: La señora Juez explica a la declarante el motivo de la presente declaración y solicita que haga un relato sobre los hechos de que trata este proceso, a lo cual manifestó: Es que no tengo idea, porque pues empezando no sé a qué es que usted se refiere.

(…). PREGUNTADO. Recuerda usted el caso de un joven que aproximadamente a las ocho y treinta de la mañana del día 10 de julio del 2005, ingresó por urgencias sufriendo politraumatismos en su pierna derecha como consecuencia de un accidente de tránsito. CONTESTO. No recuerdo, porque tanto que uno ve. (…). PREGUNTADO. Qué ocurre en el evento de un paciente que debido a politraumatismos que haya sufrido es valorado por el especialista en ortopedia quien ordena que debe ser inmovilizado el miembro afectado con yeso y simultáneamente directa o indirectamente se solicita su traslado o remisión a otro centro hospitalario o a un dispensario o a otra entidad.

CONTESTO. Que yo haya visto ese caso, no porque, por ejemplo, hay una secuencia en las órdenes, nosotros en la enfermería no tenemos autonomía. De llegar a ese caso, se le dice que hable con el jefe del servicio o con el médico tratante y ya ellos deciden, ya ellos hablan con el familiar acerca de la responsabilidad de eso. Ahora, existe un procedimiento, según el cual, al paciente o al familiar se le hace firmar una hoja de salida voluntaria que el médico le explica las consecuencias de ese retiro voluntario para exonerar de responsabilidad al hospital, no recuerdo desde cuando existe la hoja esa[42] (se destaca). 2.4.

La responsabilidad del Estado por daños ocasionados en la prestación de servicios médicos y hospitalarios Previo al análisis de la imputación en el caso concreto, se resalta que el desarrollo inicial de la jurisprudencia estuvo orientado por el estudio de la responsabilidad estatal bajo un régimen subjetivo de falla probada del servicio.

En este primer momento, se exigía al demandante aportar la prueba de la falla para la prosperidad de sus pretensiones, pues, al comportar la actividad médica una obligación de medio, de la sola existencia del daño no había lugar a presumir la falla del servicio[43]. Luego se indicó que los casos de responsabilidad por la prestación del servicio médico se juzgarían de manera general bajo un régimen subjetivo pero con presunción de falla en el servicio[44].

En ese segundo momento jurisprudencial se consideró que el artículo 1604[45] del Código Civil debía aplicarse a la responsabilidad extracontractual por actos médicos y, en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al demandado[46]. Esta postura se fundamentó en la capacidad en que se encuentran los profesionales de la medicina, dado su “conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta”[47], de satisfacer las inquietudes y cuestionamientos que puedan formularse contra sus procedimientos.

Luego, se morigeró la aplicación generalizada de la presunción de la falla en el servicio, pues se introdujo la teoría de la carga dinámica de la prueba, según la cual el juez debe establecer en cada caso concreto cuál de las partes está en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia, pues no todos los debates sobre la prestación del servicio médico tienen implicaciones de carácter técnico o científico[48].

Finalmente, se abandonó la presunción de falla en el servicio para volver al régimen general de falla probada[49]. Por tanto, en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados todos los elementos que la estructuran, esto es, el daño y su imputación por razón de la actividad médica[50], sin perjuicio de que para la demostración de este último elemento las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, como la prueba indiciaria[51]. 2.5.

El caso concreto En la demanda se plantea que la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional - Batallón Santander y el Hospital Emiro Quintero Cañizares de Ocaña incurrieron en una falla de la prestación del servicio médico al Suboficial Edwin Ricardo Gil Sánchez. Por un lado, adujo que el Hospital Emiro Quintero Cañizares permitió la remisión arbitraria del Suboficial al Dispensario Militar de la Unidad Táctica del Batallón de Infantería No. 15 General Santander.

Por el otro, sostuvo que el Ejército Nacional, por intermedio de un representante del referido dispensario, requirió, de manera arbitraria, la salida del paciente del hospital para trasladarlo al Dispensario Militar de la Unidad Táctica del Batallón de Infantería No. 15 General Santander. Aunado a ello, expresó que una vez el paciente se encontraba en dicha dependencia, la entidad demandada ordenó un nuevo traslado del paciente hacia el Hospital Militar de la ciudad de Bucaramanga.

En ese orden, reprochó que este desplazamiento se efectuó en una ambulancia que no contaba con el personal médico idóneo para la atención y supervisión del paciente, ni mucho menos, con los elementos mínimos necesarios para atender una emergencia, tales como, un tanque de oxígeno. Así pues, la Sala encuentra acreditado el daño reclamado en la demanda, pues dentro del expediente reposa el registro civil de defunción del Suboficial Edwin Ricardo Gil Sánchez, así como, el correspondiente Informe Técnico de Necropsia Médico-Legal, que dan cuenta de que este ciudadano falleció el 10 de julio de 2005, como consecuencia de una “insuficiencia ventilatoria aguda secundaria a asfixia mecánica, evento producido por broncoaspiración de contenido alimenticio”[52].

A continuación, esta Sala determinará si el daño reclamado resulta atribuible a las entidades públicas demandadas. A partir del material probatorio, se observa que el 10 de julio de 2005 el Suboficial Edwin Ricardo Gil Sánchez sufrió un accidente de tránsito mientras conducía una motocicleta en el área urbana de la ciudad de Ocaña (Norte de Santander) al colisionar con un vehículo de servicio público.

Como consecuencia de lo anterior, el Suboficial fue trasladado al Hospital Emiro Quintero Cañizares E.S.E, institución en la cual diagnosticado con fracturas de tibia y peroné en su pierna derecha. Por consiguiente, el médico ortopedista ordenó la inmovilización con yeso de la mencionada extremidad inferior. A su turno, se probó que la mencionada inmovilización no fue practicada por el personal médico del Hospital Emiro Quintero Cañizares E.S.E. Respecto de las razones de la falta de práctica de dicho procedimiento, la Sala vislumbra una contradicción probatoria, tal como pasa a explicarse: Por un lado, la historia clínica elaborada por el Hospital Emiro Quintero Cañizares dejó constancia de lo siguiente: 13+00 Pte es valorado por el doctor Vargas, quien ordena inmovilizar la pierna del pte con yeso, pero la persona encargada del dispensario decide llevarse al pte para el dispensario, alegando que el médico del batallón va a realizar el procedimiento de la inmovilización. Se entrega la orden de remisión. Pte sale del servicio en camilla acompañado del encargado del dispensario[53] (negrillas adicionales).

Por el otro lado, el Informe Administrativo por Muerte elaborado por el Batallón de Infantería No. 15 General Santander dio cuenta de lo siguiente: Inmediatamente envié con la ambulancia de la Unidad Táctica al señor CP. ESPINOSA NÚÑEZ GILBERTO, Suboficial de Sanidad para que confirmara y verificara la situación de salud del señor Suboficial herido, el cual llegó al Hospital Emiro Quintero Cañizares de Ocaña, encontrando a Suboficial en una camilla esperando su valoración de ortopedia ya que la revisión médica la hizo el doctor JEAN ALEXANDER ELAM, médico general de turno de servicio.

Aproximadamente a las 11:00 de la mañana fue valorado por el médico ortopedista del hospital, doctor CARLOS VARGAS, informándome el Suboficial de la Unidad Táctica que según dicha valoración, el paciente debía ser evacuado a un hospital de tercer nivel para tratamiento quirúrgico. Inmediatamente, se efectuó la evacuación del Hospital al Dispensario de la Unidad Táctica, donde el DR. JHOAN JAIRO VIVAS de Servicio Rural, con la ayuda del ST.

GÓMEZ RODRÍGUEZ MARLON, Oficial de Sanidad y el Enfermero de Servicio CP. ESPINOZA NÚÑEZ GILBERTO, prestaron la asistencia médica básica consistente en analgesia intravenosa, administración de líquidos intravenosos, administración de antibióticos y analgésicos y la inmovilización para el movimiento de traslado al Hospital de Bucaramanga y una vez listo se organizó la tabla de marcha de la ambulancia y aproximadamente a las 14:37 horas, salió hacia el Hospital del Bucaramanga.

(se destaca). De conformidad con los referidos medios de acreditación, la Sala observa que no existe claridad de la causa que dio lugar a que el paciente saliera del Hospital Emiro Quintero Cañizares. En efecto, por un lado, la correspondiente historia clínica señaló que a las 13:00 horas del 10 de julio de 2005, el paciente fue valorado por el médico ortopedista, quien ordenó la inmovilización de la pierna derecha.

Sin embargo, dicho procedimiento no fue materializado, debido a que un representante del pluricitado dispensario militar decidió llevarse al paciente para esta dependencia, pues un “médico del batallón iba a realizar el procedimiento”[54]. Por otro lado, el Informe Administrativo por Muerte elaborado por el Batallón de Infantería No. 15 General de Santander precisó que a las 11:00 horas del 10 de julio de 2005, el paciente fue valorado por el médico ortopedista, quien posteriormente le informó al representante del dispensario que dicho ciudadano debía “ser evacuado a un hospital de tercer nivel para tratamiento quirúrgico”[55].

Ante tal contradicción probatoria, esta Sala advierte que dentro del expediente no existe medio de acreditación alguno que explique, de manera consistente, las razones por las cuales el paciente abandonó el Hospital Emiro Quintero Cañizares, sin que se hubiere dado finalización al protocolo médico iniciado con ocasión de las fracturas que le fueron detectadas en su pierna derecha.

A su turno, el mencionado Informe Administrativo por Muerte precisó que una vez el paciente arribó al referido dispensario, recibió la atención médica del doctor Jhoan Jairo Vivas, del oficial de sanidad Marlon Gómez Rodríguez y del enfermero de servicio Gilberto Espinosa Núñez, quienes le practicaron los procedimientos de “analgesia intravenosa, administración de líquidos intravenosos, antibióticos y analgésicos e inmovilización para el movimiento de traslado al Hospital de Bucaramanga”[56].

Dicho informe admnistrativo también da cuenta de que a las 14:37 horas, la ambulancia salió desde el dispensario hacia la ciudad de Bucaramanga. El paciente iba en compañía del Enfermero de Combate, soldado profesional, Agudelo Prieto[57]. A las 16:45 horas, el enfermero aludido dio aviso al Mayor Ernesto José Coral Rosero que el Suboficial Edwin Ricardo Gil Sánchez había fallecido “y se encontraba en el Hospital de Aguachica, Cesar”[58].

Respecto de la causa de la muerte, el correspondiente Informe Técnico de Necropsia Médico Legal indicó que el señor Edwin Ricardo Gil Sánchez falleció por “insuficiencia ventilatoria aguda secundario a asfixia mecánica, evento producido por bronco aspiración de contenido alimenticio”[59]. Dicho informe explicó que la muerte de este ciudadano “fue producto del paso de contenido alimenticio a las vias respiratorias ‘bronco-aspiración’ lo que originó una insuficiencia ventilatoria”[60].

De igual manera, esta prueba técnica especificó que la víctima presentaba “lesiones traumáticas que compromet[ían] el miembro inferior derecho con deformidad importante a ese nivel por fractura en tercio superior e inferior de tibia y peroné”. Ante tal panorama, para la Sala, tal como lo concluyó el Tribunal Administrativo de primera instancia, no se evidencia dentro del expediente una prueba que acredite la responsabilidad que se le imputa a las entidades demandadas como consecuencia del fallecimiento del Suboficial del Ejército Nacional.

En efecto, se observa que no existe claridad respecto de las razones por las cuales la víctima fue trasladada del Hospital Emiro Quintero Cañizares al Dispensario Militar y, luego de ahí, al Hospital Militar de Bucaramanga. De igual forma, no se acreditaron las circunstancias de modo en las cuales acaeció el fallecimiento del señor Edwin Ricardo Gil Sánchez.

En efecto, dentro del expediente solo se demostró que dicho ciudadano falleció mientras era trasladado en una ambulancia al Hospital Militar de Bucaramanga, a causa de una “insuficiencia ventilatoria aguda secundaria a asfixia mecánica, evento producido por bronco-aspiración” de contenido alimenticio. Así las cosas, la Sala considera que dentro del expediente no existe prueba alguna que demuestre que el daño reclamado en la demanda fue producto de las conductas de las entidades demandadas.

En esa medida, al no haberse acreditado la imputación del daño a dichas entidades, se impone concluir que no se configuró uno de los elementos estructurantes exigidos para comprometer la responsabilidad patrimonial del Estado y, como consecuencia de ello, en principio, debería confirmarse la sentencia apelada. No obstante, esta Sala no debe dejar pasar desapercibido que el Ejército Nacional al retirar al paciente del Hospital Emiro Quintero Cañizares asumió una posición de garante frente a este ciudadano. Lo anterior, por cuanto dicho paciente ya había sido diagnosticado y, se encontraba a la espera de que su pierna derecha fuere inmovilizada, tal como lo había ordenado el médico ortopedista tratante.

A propósito de lo anterior, la Sección Tercera de esta Corporación ha precisado que la posición de garante es: Aquella situación en que coloca el ordenamiento jurídico a un determinado sujeto de derecho, en relación con el cumplimiento de una específica obligación de intervención, de tal suerte que cualquier desconocimiento de ella acarrea las mismas y diferentes consecuencias, obligaciones y sanciones que repercuten para el autor material y directo del hecho. //Así las cosas, la posición de garante halla su fundamento en el deber objetivo de cuidado que la misma ley -en sentido material- atribuye, en específicos y concretos supuestos, a ciertas personas para que tras la configuración material de un daño, estas tengan que asumir las derivaciones de dicha conducta, siempre y cuando se compruebe fáctica y jurídicamente que la obligación de diligencia, cuidado y protección fue desconocida[61] (se destaca).

De conformidad con lo anterior, esta Sala encuentra que el Ejército Nacional tenía a su cargo los deberes de: i) custodiar al paciente y ii) garantizar que el procedimiento de inmovilización de su pierna derecha, ordenado por el Hospital Emiro Quintero Cañizares, fuere practicado. Así pues, la Sala concluye que el Ejército Nacional debe responder por el daño reclamado por la parte demandante.

Esto, por cuanto se acreditó que mientras ostentaba la posición de garante respecto de la salud e integridad del Suboficial Edwin Ricardo Gil Sánchez, este falleció en circunstancias confusas cuando era trasladado en una ambulancia hacia el Hospital Militar de Bucaramanga. En consecuencia, esta Sala revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declarará la responsabilidad patrimonial de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional y, por ende, procederá al reconocimiento de los perjuicios acreditados dentro del caudal probatorio. 3.

Indemnización de perjuicios 3.1. Perjuicios morales El daño moral se ha definido como el dolor y aflicción que una situación nociva genera y se presume en relación de los familiares cercanos de quien ha sufrido una grave afectación en sus derechos fundamentales. Ante la imposibilidad de cuantificar la referida tipología de daño, la jurisprudencia ha establecido un tope monetario para la indemnización de dicho perjuicio, que se ha tasado, como regla general, en el equivalente a 100 SMLMV cuando el daño cobra su mayor intensidad, caso correspondiente al padecimiento sufrido por las propias víctimas o por quienes acrediten relaciones afectivas propias de las relaciones conyugales y paterno- filiales (primer grado de consanguinidad) con la víctima que ha perdido la vida.

En cuanto a los demás órdenes de parentesco, se ha establecido que la cuantía de la indemnización debe corresponder a un porcentaje de ese límite. Así se estableció en sentencia de unificación de esta Sección[62]: “A fin de que en lo sucesivo, se indemnicen de manera semejante los perjuicios morales reclamados por la muerte de una persona, como en el presente caso, la Sala, a manera de complemento de lo decidido en la sentencia mencionada en el párrafo que antecede, decide unificar su jurisprudencia sobre el particular, a partir del establecimiento de cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa del daño o causante y quienes acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas; así: Nivel 1.

Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno - filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes o estables). A este nivel corresponde el tope indemnizatorio de 100 smlmv. Nivel 2. Se refiere a la relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil (hermanos, abuelos y nietos).

A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 50% del tope indemnizatorio. Nivel 3. Abarca la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 35% del tope indemnizatorio. Nivel 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil.

A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 25% del tope indemnizatorio. Nivel 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 15% del tope indemnizatorio”. De conformidad con lo anterior, la indemnización que se pagará a los demandantes con ocasión del daño moral padecido por el fallecimiento del señor Edwin Ricardo Gil Sánchez, será la siguiente: |Nombre |Condición |Valor | | | |total | |Carmen Cecilia Sánchez |Madre de la víctima|100 smlmv | |Barón | | | |William Javier Gil Sánchez |Hermano de la |50 smlmv | | |víctima | | |Jennifer Paola Gil Sánchez |Hermana de la |50 smlmv | | |víctima | | 3.2.

Perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante La parte demandante solicitó la indemnización de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, pues el Suboficial Edwin Ricardo Gil Sánchez era: “cabeza de familia y sostenía económica y espiritualmente a su madre viuda, señora Carmen Cecilia Sánchez Barón y a sus hermanos, aún hoy estudiantes y dependientes, JENNIFER PAOLA GIL SÁNCHEZ y WILLIAM JAVIER GIL SÁNCHEZ, viviendo todos bajo el mismo techo y con quienes mantenía buenas relaciones de cariño, afecto y ayuda mutua entre hermanos, por lo que, es de lógica concluir que a estos se les ha causado graves y serios perjuicios de carácter moral y material con la muerte de su hijo y hermano y que hoy reclaman les sean indemnizados”[63].

De conformidad con el reciente criterio de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado[64], este perjuicio no tiene vocación de prosperidad, por las siguientes razones: El derrotero jurisprudencial mencionado, indica que para que se demuestre la procedencia del lucro cesante del hijo de menor de 25 años, en pro de su núcleo familiar, deben concurrir dos requisitos y, en consecuencia, debe estar debidamente comprobado “(i) que los hijos contribuyen económicamente con el sostenimiento del hogar paterno o materno, porque materialmente están en condiciones de hacerlo, es decir, porque ejercen una actividad productiva que les reporta algún ingreso, y (ii) que los padres son beneficiarios de la obligación alimentaria porque no tienen los medios para procurarse su propia subsistencia, bien porque están desempleados, enfermos o sufren de alguna discapacidad”[65].

Por consiguiente, “no puede presumirse que la muerte de una persona menor de 25 años genera una pérdida de ingresos cierta a favor de sus padres”[66]. La Sala estima que si tales exigencias demostrativas se predican de los menores de 25 años, con mayor razón de quienes sobrepasan dicha edad, habida cuenta que las reglas de la experiencia indican que, alrededor de los 25 años, las personas propenden por la conformación de un nuevo hogar.

Ahora bien, frente al segundo requisito ─demostración de la dependencia económica─, para efectos del reconocimiento del lucro cesante, debe distinguirse entre lo que se considera un estado de dependencia económica ─ya sea por desempleo, enfermedad o discapacidad─ de la mera ayuda dineraria que los hijos brindan al sostenimiento del hogar paterno mientras residen en aquél, bajo el entendido que la dependencia implica no poderse valer por sí mismo y, en consecuencia, quedar supeditado por completo al arbitrio y la voluntad de otro, mientras que la ayuda conlleva la acción y efecto de realizar una contribución o colaboración, de aportar una cuota o cantidad para un fin determinado[67].

Así, mientras la primera se concibe permanente, la segunda temporal o esporádica; razón por la cual, sobre la primera es que se decanta y se establece el reconocimiento del lucro cesante, inclusive, hasta la expectativa de vida probable. Igualmente, dado el carácter de permanencia que conlleva la dependencia económica, la Sala colige que las hipótesis de enfermedad o de desempleo enunciadas, están previstas sobre la base de unas condiciones que hagan de esas circunstancias un status quo inmodificable o, cuando menos, con escasa probabilidad de modificarse, como sucede con las enfermedades graves o, con el desempleo que trasciende las contingencias laborales y obedece a razones de otra índole, hechos que deben estar plenamente demostrados.

Al descender al caso concreto, como sustento del perjuicio reclamado, dentro del expediente obra el testimonio de la profesora Norma Constanza Jaimes, quien manifestó conocer a la víctima desde pequeño, pues fue “vecina de residencia por mucho tiempo de la señora Carmen Cecilia, madre del joven”[68]. La declarante afirmó que: Con sus ingresos, Edwin pasó a ser el jefe del hogar ya que ellos no tenían una entrada que respaldara los gastos que venían presentando sus hermanos, su señora madre, para estudio, arriendo, servicios.

Solo él buscaba la manera de estabilizar en lo posible las necesidades, siempre le escuché decir que cuando él ascendiera irían mejorando la situación a WILLIAM y a PAOLA, les esperanzaba que iban a estudiar con la ayuda de su hermano y efectivamente así comenzó hasta el trágico suceso; yo personalmente contribuí en prestamos a doña CECILIA, que EDWIN después retribuía el pago con sus primas laborales.

(…). WILLIAM tuvo que dejar sus estudios para comenzar a trabajar de obrero en Ureña. PAOLA que se había inscrito en la Universidad no pudo matricularse, porque no alcanzó a (sic) obtener de su hermano y tuvo que ayudar a ver unos niños, a una muchacha para obtener algunos ahorros que sirvieran al sostenimiento del hogar. Doña Cecilia se ayudaba vendiendo almuerzos a estudiantes de la Normal, que ahora se llama Colegio de La Presentación, lavaba ropas, hace aseo y trabaja por días.

Cuando Edwin entró al Ejército, ya él les pudo colaborar y ella estuvo más en la casa y a raíz de la muerte de él le tocó volver a lavar ropa y hacer aseos para otros[69] (negrillas adicionales). Por su parte, la declarante Olga María Jaimes Ramón manifestó: Ellos tenían una vida normal, él le colaboraba a la mamá, ellos vivían en un hogar con armonía, la pérdida del hijo fue algo duro para ella, CARMEN CECILIA se desestabilizó mucho emocionalmente en lo afectivo y los hermanos también sufrieron la pena de la muerte del hermano. WILLIAM se fue a trabajar a San Antonio, había terminado el bachillerato y no pudo seguir estudiando porque él le ayuda a PAOLA, la hermana, ante la falta de ayuda de EDWIN y CECILIA volvió a trabajar, a hacer aseos y a vender almuerzos[70] (se destaca).

Con los anteriores testimonios queda debidamente probado que el Suboficial Edwin Ricardo Gil Sánchez (de 26 años de edad al momento del fallecimiento) colaboraba con la economía del hogar conformado por su madre y hermanos. En efecto, se demostró que ejercía una actividad económica y que, por tanto, materialmente estaba en condiciones de ayudar económicamente a su familia.

Por lo tanto, se reúne el primero de los dos requisitos para la procedencia del reconocimiento por lucro cesante. Con relación al segundo requisito, esto es, que la madre no contaba con medios para procurarse su propia subsistencia y dependía de la ayuda de Edwin Ricardo Gil Sánchez, es un asunto que no quedó debidamente demostrado. En efecto, si bien una de las testigos afirmó que la víctima era el jefe del hogar, lo cierto es que esto solo ocurrió cuando aquel fue vinculado al Ejército Nacional.

Por lo que, de manera previa a dicha vinculación, la señora Carmen Cecilia Sánchez se dedicaba a los oficios varios (aseo, preparación y venta de almuerzos), a fin de lograr la subsistencia de su hogar. Así las cosas, la Sala observa que la madre de la víctima se encontraba en condiciones de productividad y que lo que recibía de su hijo era a título de colaboración. En ese orden de ideas, la Sala no encuentra reunidos los requisitos, a partir de los cuales se pueda justificar el reconocimiento del lucro cesante en el presente caso.

En consecuencia, las súplicas que en tal sentido hizo la parte actora en el recurso impetrado no tienen vocación de prosperidad. 4. Costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria o de mala fe atribuible a los extremos procesales, como lo exige el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el 18 de septiembre de 2014, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda y, en su lugar, DECLARAR administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional por la muerte del señor Edwin Ricardo Gil Sánchez, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a pagar las sumas de dinero que se especifican a continuación. A título de perjuicio inmaterial en la modalidad de daño moral, para las siguientes personas: |Nombre |Condición |Valor | | | |total | |Carmen Cecilia Sánchez |Madre de la víctima|100 smlmv | |Barón | | | |William Javier Gil Sánchez |Hermano de la |50 smlmv | | |víctima | | |Jennifer Paola Gil Sánchez |Hermana de la |50 smlmv | | |víctima | | TERCERO. Sin condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de la Subsección ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Fl.4, c. 1. [2] Fl. 6, c. 1. [3] Fl. 7, c. 1. [4] Fl. 7, c. 1. [5] Fl. 7, c. 1. [6] Fl. 8, c. 1. [7] Fl. 6, c. 1. [8] Fl. 7, c. 1. [9] Fl. 7, c. 1. [10] Fl. 8, c. 1. [11] Fls. 62-63, c. 1. [12] Fl. 71-72, c. 1. [13] Fls. 77-84, c. 1. [14] Fls. 81-83, c. 1. [15] Fl. 82, c. 1. [16] Fls. 90-92, c. 1. [17] Fl. 350, c. 2. [18] Fls. 352-379, c. 2. [19] Fls. 388-396, c. ppal. [20] Fl. 391, c. ppal. [21] Fl. 394, c. ppal. [22] Fl. 396, c. ppal. [23] Fls. 395 anverso – 396, c. ppal. [24] Fls. 400-416, c. ppal. [25] Fls. 401-402, c. ppal. [26] Fl. 423, c. ppal. [27] Fls. 425, c. ppal. [28] Fls. 19-21, c. 1. [29] La sumatoria de las pretensiones acumuladas en la demanda corresponde a un valor superior ($1.224’000.000) a los 500 SMLMV para el año 2006 ($227’850.000), tal como lo exige el numeral 6 del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo para los procesos de reparación directa. [30] Fls. 1-7, c. 1. [31] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de abril de 2019, proceso No. 70001-23-31-000-2007-00097-01(45561), M. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

Ver también: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 4 de marzo de 2019, proceso No. 17001- 23-31-000-2010-00491-01(46000). [32] Fls. 163-166, c. 1. [33] Fl. 30, c. 1. [34] Fl. 28, c. 1. [35] Fl. 33, c. 1. [36] Fl. 60, c. 1. [37] Fl. 33, c. 1. [38] Fl. 33, c. 1. [39] Fls. 184-185, c. 1. [40] Fls. 158, c. 1. [41] Fls. 340-345, c. 1. [42] Fls. 346-349, c. 2. [43] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 1992, exp. 6255, C.P. Julio César Uribe Acosta;

Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 1992, exp. 6654, C.P. Daniel Suárez Hernández; Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 1992, exp. 6477, C.P. Carlos Betancur Jaramillo y Sección Tercera, sentencia del 13 de septiembre de 1991, exp. 6253, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. [44] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de octubre de 1990, exp. 5902, C.P. Gustavo de Greiff Restrepo. [45] “La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega”. [46] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 1992, exp. 6754, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. [47] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de julio de 1992, exp. 6897, C.P. Daniel Suárez Hernández. [48] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de mayo del 2006, exp. 14400, C.P. Ramiro Saavedra Becerra;

Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004, exp. 14421, C.P. Alier Hernández Enríquez y Sección Tercera, sentencia del 10 de febrero del 2000, exp. 11878, C.P. Alier Hernández Enríquez. [49] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de julio de 2008, exp. 15726, C.P. Myriam Guerrero de Escobar; Sección Tercera, sentencia del 30 de noviembre de 2006, exp. 15201, C.P. Alier Hernández Enríquez y Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. [50] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 21 de febrero del 2011, exp. 19125, C.P. (E) Gladys Agudelo Ordóñez;

Sección Tercera, sentencia del 30 de julio del 2008, exp. 15726, C.P. Myriam Guerrero de Escobar y Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto del 2006, exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. [51] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de septiembre de 2012, exp. 22424, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo y Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. [52] Fl. 42, c. 1. [53] Fl. 33, c. 1. [54] Fl. 33, c. 1. [55] Fl. 184, c. 1. [56] Fl. 185, c. 1. [57] Fl. 185, c. 1. [58] Fl. 185, c. 1. [59] Fl. 161, c. 1. [60] Fl. 161, c. 1. [61] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de octubre de 2007, rad. 15567.

En el mismo sentido sentencias del 4 de diciembre de 2007, rad: 16.894 y del 20 de febrero de 2008, rad: 16.996, M.P. Enrique Gil Botero. [62] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, exp. 27709, M.P. Carlos Alberto Zambrano. [63] Fl. 7, c. 1. [64] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 6 de abril de 2018, exp. 46005, M.P. Danilo Rojas Betancourth. [65] Íbid. [66] Íbid. [67] Aserciones dadas en función de las definiciones terminológicas del DRAE para los vocablos depender y ayudar. [68] Fl. 281, c. 1. [69] Fls. 280-2h‹Œ¤ªÑÜæô 9 V c d e w } ? — ™ š £ ¤ ¹ º » Î Ï Ù ç è é ê ë -*=‹•§¯ÙÚÜ