ACCIÓN DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD / AUSENCIA DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN – En trámite [L]a parte actora puede hacer uso de los recursos y mecanismos tendientes a ejercer su derecho de defensa y contradicción al interior del trámite del recurso de anulación identificado con el número único de radicación 11001 03 26 000 2019 00186 00, toda vez que el respectivo recurso se encuentra en trámite ante la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
( ). La Sala no desconoce las manifestaciones de la parte actora según las cuales los argumentos expuestos en el presente trámite constitucional difieren a los planteados en el recurso extraordinario de anulación, sin embargo, se considera necesario que la actora agote el trámite que se encuentra en curso toda vez que es el juez natural de la causa el que debe definir el alcance de la norma jurídica y el que debe apreciar las pruebas que obran en el expediente, además de que un pronunciamiento del juez ordinario en la instancia respectiva haría nugatorio los efectos de la medida de amparo constitucional que pueda adoptarse.
( ). los reproches formulados tanto en sede de tutela como algunos de los planteados en el recurso extraordinario de anulación, están relacionados con el desconocimiento de los Convenios de Desempeño que exigían de parte del Agente Especial de CEDELCA, que tramitara la autorización previa a la celebración del negocio jurídico, de forma que las pretensiones de la parte actora no son completamente ajenas a los supuestos planteados en el recurso extraordinario de anulación, de manera que este mecanismo sí resulta ser idóneo y eficaz, y torna improcedente el amparo.
( ). los argumentos jurídicos que aquí expone la parte actora pueden ser analizados al interior del recurso de anulación, especialmente en consideración a que tienen similar objeto, esto es, cuestionar la capacidad de la Agente Especial para actuar sin autorización previa del Comité de Seguimiento del Convenio de Desempeño, por lo que en el presente caso no se logró acreditar el cumplimiento del requisito de subsidiariedad dentro del marco de la acción de tutela.
( ). En el presente caso no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. En efecto, del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que la parte actora se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales.
( ) al encontrarse el proceso en curso y al no advertirse un perjuicio irremediable que permita el amparo de los derechos fundamentales invocados por esta vía, la Sala declarará la improcedencia del amparo. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 229 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 176 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinte (2020) RADICACIÓN NÚMERO: 11001-03-15-000-2020-00828-00(AC) ACTOR: CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P. DEMANDADO: TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P. – CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA LA UNIÓN DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA ENERGÉTICA NACIONAL – UTEN Y VATIA S.A. E.S.P. Tema: Improcedencia de la acción de tutela por falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso y ii) acceso a la administración de justicia Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la parte actora contra el Tribunal Arbitral convocado por Centrales Eléctricas del Cauca S.A. E.S.P. – CEDELCA S.A. E.S.P. contra la Unión de Trabajadores de la Industria Energética Nacional – UTEN y VATIA S.A. E.S.P. [1], porque, a su juicio, al proferir el laudo de 2 de septiembre de 2019, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.
La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.
ANTECEDENTES La solicitud 1. La parte acto ra, a travé s de apode rado, pres entó solic itud de tutel a contr a el Tribu nal Arbit ral convo cado por Centr ales Eléct ricas del Cauca S.A. E.S. P. – CEDEL CA S.A. E.S.P. contr a la Unión de Traba jador es de la Indus tria Energ ética Naci onal – UTEN y VATIA S.A. E.S. P., porqu e, a su juici o, al profe rir el laudo de 2 de septi embre de 2019, vuln eró sus derec hos funda menta les invoc ados supra.
Presupuestos fácticos 2. Los presu puest os fácti cos en los cuale s se funda menta la solic itud de tutel a, en sínte sis, son los sigui entes: 3. La parte acto ra infor mó que, la Super inten denci a de Servi cios Públi cos Domic iliar ios, media nte Resol ución núm. 0099 25 del 20 de dicie mbre de 1999, orde nó la toma de poses ión para admin istra r los negoc ios, biene s y haber es de Centr ales Eléct ricas del Cauca S.A. E.S. P. - CEDEL CA S.A. E.S.P. y que media nte Resol ución núm. 2005 13000 13845 del 13 de julio de 2005, esa super inten denci a modif icó la modal idad de toma de poses ión para su admin istra ción a toma de poses ión con fines liqu idato rios y fijó los parám etros guía del Plan de Salva mento de CEDEL CA S.A. E.S.P., con funda mento en el Docum ento CONPE S 3492 de octub re de 2007 y el Conve nio de Desem peño del 26 de dicie mbre de 2007, cele brado entr e la Nació n - Minis terio de Hacie nda y Crédi to Públi co, la Super inten denci a de Servi cios Públi cos Domic iliar ios y CEDEL CA S.A. E.S.P. 4.
Señaló que en atenc ión a la Polít ica Públi ca estab lecid a en el CONPE S 3492 de 2007, CEDE LCA debió, entre otra s tarea s, entre gar la Opera ción, Admi nistr ación y mante nimie nto de las Peque ñas Plant as Hidro eléct ricas –PCH al sindi cato que agrup aba los traba jador es de CEDEL CA, de forma que entre gó la activ idad de gener ación de energ ía al Sindi cato; por su parte, la total idad de los traba jador es conve ncion ados de CEDEL CA se acoge rían a un plan de retir o compe nsado.
Agreg ó que del CONPE S citad o supra se deriv ó un Conve nio de Desem peño que conte nía las oblig acion es preci sas y concr etas que debía cump lir CEDEL CA para poder honr ar la deuda que debió adqu irir con la Nació n por 60 mil millo nes de pesos. 5. Afirmó que en cumpl imien to de las dispo sicio nes del CONPE S y el Conve nio de Desem peño, el 27 de agost o de 2008 CEDEL CA celeb ró el Contr ato de Opera ción de las Peque ñas Centr ales Hidro eléct ricas con la organ izaci ón sindi cal Unión de Traba jador es de la Indus tria Energ ética Naci onal - UTEN, que agrup ó a los ex traba jador es de CEDEL CA; y señal ó que dicho cont rato fue estru ctura do a corto plaz o con el objet o de opera r, admin istra r y mante ner las peque ñas plant as gener adora s de energ ía de CEDEL CA. 6.
Sostuv o que UTEN y su socio GENE RCAUC A (hoy VATIA S.A. ), solic itaro n a CEDEL CA autor izaci ón para const ruir un canal de desvi ación del Río Vinag re que prete ndía verte r esas aguas a las del Río Cauca en la PCH Flori da II, que es la plant a hidro eléct rica con mayor capa cidad de gener ación de CEDEL CA, el 9 de abril de 2010. 7.
Señaló que, segú n esa solic itud, la const rucci ón del canal de desvi ación del Rio Vinag re, incre menta ría la capac idad gener adora de energ ía de la Plant a entre 3 a 6 megav atios adic ional es. Agreg ó que el costo de la const rucci ón del canal fue calcu lado por VATIA en 1.400 mill ones de pesos y que, a cambi o, el Opera dor solic itó adici onar el plazo cont ractu al en 7 años más y propu so pagar a CEDEL CA una cuota extr aordi naria de cien millo nes de pesos colo mbian os anual es a parti r del año 2019. 8.
Afirmó que el 16 de julio de 2010 se suscr ibió el Otros í núm. 1 del Contr ato de Opera ción de CEDEL CA, media nte el cual se acogi ó en su integ ridad la propu esta del Opera dor, lo que impli có: i) Ampli ar el plazo del Contr ato a 7 años más, ii) que el Opera dor recon ocerí a a CEDEL CA la suma de $100. 000.0 00 anual es y; iii) Con el Otros í, VATIA adqu irió la calid ad de parte en el Contr ato de Opera ción. 9.
Inform ó que el 29 de julio de 2010 la Super inten denci a de Servi cios Públi cos Domic iliar ios levan tó su inter venci ón frent e a CEDEL CA y así lo comun icó a la Agent e Espec ial a quien se encar gó de la Geren cia hasta tant o la Junta Dire ctiva de CEDEL CA se reuni era para nombr ar un nuevo Repr esent ante Legal, la cual se llevó a cabo en octub re de 2010, fech a en la que, afirm ó, la Agent e Espec ial que seguí a actua ndo como Geren te, en ningú n momen to infor mó la celeb ració n del Otros í, así como tampo co lo hizo en el mes de dicie mbre de 2010 al rendi r el infor me de su gesti ón. Al respe cto señal ó que el proce dimie nto que agotó el Opera dor y el Agent e Espec ial, adole cen de seria s incon siste ncias, toda vez que i) la solic itud sólo fue acomp añada de un estud io econó mico respe cto de los costo s de la obra civil y un estud io del Acued ucto de Popay án que indic aba que el agua no era apta para el consu mo human o, es decir, no se acomp añó de un estud io econó mico y finan ciero que arroj ara una ecuac ión finan ciera que justi ficar a la neces idad de exten der el contr ato por 7 años más, ii) tampo co estuv o acomp añada de una justi ficac ión econó mica o finan ciera que deter minar a por qué la remun eraci ón de CEDEL CA deriv ada del Otros í, ascen día a la suma irris oria de “100. 000.0 00 anual es, pese a que el Otros í exten diera por 7 años más la admin istra ción de las 8 PCH y iii) el Opera dor no sopor tó la idone idad del Río Vinag re para incre menta r la capac idad de gener ación de energ ía de Flori da II. 10.
Adujo que, media nte ofici o del 10 de novie mbre de 2010, la inter vento ría indic ó que la obra estab a por fuera del alcan ce del objet o del contr ato de inter vento ría, al manif estar que era una obra nueva, por lo que solic itó los sopor tes de los estud ios finan ciero s que justi ficab an la ampli ación del plazo y la contr a prest ación a favor de CEDEL CA.
Asimi smo, señal ó que la Contr alorí a Gener al de la Repúb lica formu ló un Contr ol de Adver tenci a el 12 de septi embre de 2011, en los sigui entes térm inos: “[…] No se encontró un estudio en el que se afirme que el agua del Rio Vinagre es apta para la planta, pues es de conocimiento de CEDELCA S.A. E.S.P y del interventor que dicha agua puede estar mezclada con azufre, siendo altamente probable que se presente su transformación en ácido sulfúrico el cuál por sus propiedades químicas generaría un serio riesgo de daños irreversibles por la corrosión de las máquinas de la PCH.
Pese a la alta posibilidad de daño a un activo del patrimonio de CEDELCA S.A.ES.P, se han iniciado obras […]”. 11. Afirmó que CEDEL CA trató de frena r las obras de const rucci ón del canal y advir tió tanto las irreg ulari dades del proce dimie nto que se agotó para la suscr ipció n del Otros í, sino tambi én el riesg o que comet ería la PCH al verte r las aguas del Río Vinag re, pese a lo cual, el Opera dor conti nuó con su const rucci ón, por lo que CEDEL CA resol vió inici ar medio de contr ol de prote cción de los derec hos e inter eses colec tivos que culmi nó con un pacto de cumpl imien to en el que se acord ó dismi nuir la propo rción del uso del agua del Río Vinag re confo rme a unos estud ios técni cos; en conse cuenc ia, se acord ó usar una propo rción de 10 a 1; es decir, por cada 10 cm3 del Rio Cauca se usarí a 1 cm3 del Rio Vinag re para dismi nuir la acide z del agua y su capac idad corro siva.
Prec isó que esta combi nació n no elimi naría por compl eto el riesg o de la Plant a, pero si contr olarí a y atenu aría los daños cola teral es, y agreg ó que al tener se que dismi nuir la canti dad del agua del Río Vinag re, el incre mento de gener ación de energ ía que proye ctó VATIA nunc a pudo obten erse. 12.
Manife stó que, comoq uiera que el Tribu nal Admin istra tivo del Valle del Cauca al revis ar el acuer do conte nido en el pacto de cumpl imien to indic ó que el pacto era válid o pero que las parte s estab an en la liber tad de contr overt ir la legal idad del Otros í si conse rvaba n inter és en ello, a travé s de los mecan ismos lega les perti nente s, en dicie mbre del año 2017, CEDE LCA convo có un Tribu nal Arbit ral tendi ente a decla rar la nulid ad absol uta del Otros í del Contr ato de Opera ción bajo la sigui ente prete nsión prin cipal y subsi diari as: “[…] Declarar la nulidad absoluta del Otrosí porque la Agente Especial vulneró la obligación contenida en los Estatutos de CEDELCA que contenían el deber del Representante Legal de cumplir con los Convenios de Desempeño (artículo 51 numeral 12), lo cual vulnera una norma de imperativo cumplimiento contenida en el artículo 23 de la ley 222 de 1995.
Declarar la nulidad por objeto ilícito por falta de competencia (capacidad), toda vez que la Agente especial Delegada por la SSPD modificó el Contrato de Operación sin obtener la aprobación del Comité de Seguimiento del Convenio de Desempeño vulnerando los artículos 291 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y art. 2 de la Ley 142 de 1994 Declarar la nulidad absoluta del Otrosí por causa ilícita originada por la DESVIACIÓN DE PODER, con el que él mismo se celebró, en los términos previstos en el numeral 3 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 45 de la misma norma que en esas disposiciones sí resultan aplicables a los actos contractuales de CEDELCA Declarar que el otrosí es inoponible a CEDELCA por cuanto la Agente Especial por haber sido celebrado por quien no tenía facultades para hacerlo o en una extra limitación de las mismas conforme a lo dispuesto en los artículos 833 y 841 del Código de Comercio […]”.
Laudo arbitral proferido el 2 de septiembre de 2019 por el Tribunal Arbitral conformado por Centrales Eléctricas del Cauca S.A. E.S.P. – CEDELCA S.A. E.S.P. contra la Unión de Trabajadores de la Industria Energética Nacional – UTEN y VATIA S.A. E.S.P. 13. La parte reso lutiv a de la menci onada prov idenc ia dispu so textu almen te lo sigui ente: “[…] Primero.- Declarar probadas las excepciones de mérito formuladas por VATIA S.A. E.S.P, tituladas ‘El Conpes no tiene fuerza material de Ley’, ‘El Convenio de Desempeño no deriva de una norma con fuerza material de Ley y por sí mismo, tampoco tiene fuerza material de Ley’; ‘De haber un incumplimiento al Convenio de Desempeño, éste no tiene la virtualidad de generar la Nulidad del otrosí No. 1 al Contrato de Operación’; ‘La capacidad del Representante Legal de CEDELCA no se limita por el Convenio de Operación’; ‘El Agente Especial tenía las facultades necesarias para suscribir el Otrosí No. 1 al Contrato de Operación’; ‘El Comité de Seguimiento no estaba creado para generar autorizaciones de administración de CEDELCA’; ‘Ausencia de coadministración del Convenio de Desempeño y del Comité de Seguimiento’; ‘El Convenio de Desempeño no es vinculante para el Operador, sólo para CEDELCA’; ‘El Convenio de Desempeño no es oponible a VATIA S.A. E.S.P.’; ‘De haber incumplimiento al numeral 2 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, la consecuencia no es la nulidad del Otrosí No. 1 al Contrato de Operación’; ‘Ausencia de desviación de Poder’ y ‘De haber incumplimiento al numeral 12 del artículo 51 de los Estatutos Sociales de CEDELCA, la consecuencia no es la nulidad del Otrosí No. 1 al Contrato de Operación’, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.
Igualmente, declarar probada la excepción propuesta por la UNIÓN DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA ENERGÉTICA NACIONAL-UTEN, titulada ‘Capacidad de la Representante Legal para Contratar’. Segundo.- Como consecuencia de lo anterior, denegar las pretensiones tanto principales como subsidiarias de la demanda inicial promovida por CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS- CEDELCA S.A. Tercero.- Denegar las demás excepciones de mérito propuestas por el extremo Convocado respecto de la demanda inicial.
Cuarto.- Declarar, por lo expuesto en la parte motiva de este laudo, que el Otrosí No. 1 al Contrato de Operación suscrito entre CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS- CEDELCA S.A., VATIA S.A. E.S.P, y la UNIÓN DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA ENERGÉTICA NACIONAL -UTEN-, el 16 de julio de 2010, por medio del cual se modificó el Contrato de Operación de 27 de agosto de 2008, es válido y produce todos los efectos jurídicos entre las partes.
Quinto.- Por las razones expuesta en las consideraciones, denegar las demás pretensiones de la demanda de reconvención promovida por VATIA S.A. E.S.P. Sexto.- Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS- CEDELCA S.A.. respecto de la demanda de reconvención. Séptimo.- Condenar a CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS- CEDELCA S.A.., a favor de la sociedad VATIA S.A. E.S.P., al pago de las costas causadas en el presente Arbitraje incluyendo las agencias en derecho de acuerdo con las consideraciones que obran en la parte motiva de este Laudo, por la suma de $564.012.464.oo.
Octavo.- Condenar a CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS- CEDELCA S.A.., a favor de la UNIÓN DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA ENERGÉTICA NACIONAL -UTEN, al pago de las agencias en derecho de acuerdo con las consideraciones que obran en la parte motiva de este Laudo, por la suma de $3.312.464.00. […]”. 13.1. El Tribunal advirtió que el Otrosí núm. 1 al Contrato de Operación de las Pequeñas Centrales Hidroeléctricas se celebró durante la vigencia del Decreto núm. 2555 de 15 de julio de 2010,[2] y que en él se incluyen los procedimientos de liquidación, la toma de posesión y de liquidación forzosa administrativa de las entidades del sector financiero y asegurador, de lo que concluyó que la Agente Especial de CEDELCA no estaba obligada a obtener autorizaciones previas o a acatar conceptos de ningún otro órgano para la celebración de un contrato de esta naturaleza.
En ese sentido, recordó que en un esquema paraconcursal, derivado de la situación de crisis de la intervenida, no son de recibo las normas y procedimientos diseñados para épocas de normalidad y que, en el caso de las empresas de servicios públicos, el bien jurídico tutelado no es tanto la empresa misma, ni siquiera sus acreedores o el propio Estado entre ellos, como la prestación del servicio para los usuarios. 13.2.
En cuanto al juicio planteado en relación con la desviación de poder, señaló que CEDELCA debió demostrar i) que el Otrosí núm. 1 se celebró buscando una finalidad particular o arbitraria de la Agente Especial y ii) que esto se hizo en contravía o desviándose de la finalidad pública que estaba destinada a desarrollar, es decir, que enervó alguno de los fines principales del régimen de intervención, esto es, la protección de la prestación del servicio público; sin embargo, encontró que el Otrosí núm. 1 al Contrato de Operación trajo solo dos modificaciones relacionadas con el denominado “Proyecto desviación Río Vinagre” que se encuentran referidos, a una ampliación del plazo del Contrato de Operación por siete (7) años adicionales y un pago anual adicional y fijo de una cuota extraordinaria de cien millones de pesos a CEDELCA a cargo de UTEN y VATIA, de lo que consideró que no se desprende que no se cumplieron los fines para los cuales la Agente Especial fue nombrada. 13.3.
Agregó que no obra en el expediente prueba alguna de una afectación grave en la continuidad y calidad del servicio de energía que dependía de las PCH's de CEDELCA y tampoco se probó una incidencia directa del Otrosí en la viabilidad a largo plazo de la empresa CEDELCA, y que, por el contrario, luego de la celebración del Otrosí se levantó la Toma de Posesión. Llamó la atención acerca de que una cosa es la satisfacción de las más altas aspiraciones económicas que alguna de las partes pueda tener en torno a la celebración de un negocio jurídico y otra, muy diferente, su legalidad. 14.
La parte acto ra expus o que prese ntó recur so extra ordin ario de anula ción contr a el laudo arbi tral con funda mento en repro ches difer entes de los que son objet o del prese nte trámi te const ituci onal. En ese senti do, señal ó que las causa les de anula ción alega das por CEDEL CA fuero n: i) Que el Tribu nal no resol vió las causa les propu estas por CEDEL CA en la deman da de Recon venci ón, esto es, no haber deci dido sobre cues tione s sujet as a arbit ramen to, ii) “[…] Laudo en conci encia por la forma como se ‘reso lvió’ las excep cione s de CEDEL CA en la deman da de recon venci ón […],” por cuant o, repro cha la ausen cia de análi sis juríd ico del Tribu nal al valor ar los cargo s de nulid ad eleva dos al otros í, por vía de las excep cione s de la deman da de Recon venci ón, y que estab an relac ionad as con la vulne ració n del Manua l de Contr ataci ón de CEDEL CA y el princ ipio de selec ción objet iva previ sto en la Ley 80 de 28 de octub re de 1993[3] y, iii) “[…] Laudo en conci encia por la forma como se decid ió la prete nsión de desvi ación de poder […]”, en cuant o que, a su juici o, el Tribu nal de arbit ramen to no valor ó la prete nsión de confo rmida d con la ley, ni con apego a la juris prude ncia porqu e valor ó el resul tado del otros í y no el móvil de la Agent e para suscr ibirl o. La solicitud de tutela Pretensiones 15.
La parte acto ra solic itó en su escri to de tutel a[4]: “[…] de manera respetuosa solicito que el Honorable Consejo de Estado ampare los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO y al ACCESO A LA JUSTICIA de CEDELCA, que fueron vulnerados por el Tribunal de Arbitramento conformado por los Dres. GUSTAVO CUBEROS GÓMEZ, HERNY SANABRIA SANTOS Y SAMUEL FRANCISCO CHALELA ORTIZ como quiera que el Laudo del 2 de septiembre de 2019 que adquirió firmeza el 9 de septiembre de 2019, es abiertamente contradictorio con la ley, violando los derechos fundamentales antes citados en un proceso arbitral que resolvió un conflicto derivado de la celebración del Otrosí # 1 al Contrato de Operación de las Pequeñas Centrales Hidroeléctricas de CEDELCA S.A. E.S.P. En consecuencia, se solicita:
PRIMERO: Que se tutelen los derechos constitucionales invocados, al DEBIDO PROCESO y ACCESO A LA JUSTICIA que fueron vulnerados por el Tribunal de Arbitramento al proferir, el laudo arbitral y sus aclaraciones, por haberse configurado una VÍA DE HECHO y DEFECTOS presentes en esa providencia.
SEGUNDO: Que en consecuencia se declare sin efectos el laudo arbitral del 2 de septiembre de 2019 y se disponga la conformación de un nuevo Tribunal de Arbitramento que mantenga la validez de las actuaciones y que proceda a emitir un fallo acorde a derecho, o la decisión que el Honorable Consejo estime pertinente para darle solución definitiva a la Controversia. […]”. 15.1.
La parte actora señaló que el Tribunal Arbitral incurrió en un defecto sustantivo porque, a su juicio, el contenido de la norma aplicada no guarda relación de conexidad material con los presupuestos de hecho planteados en el objeto del litigio. En ese sentido, afirmó que el Tribunal analizó la limitación de la capacidad de la Agente Especial de CEDELCA, relacionada con no haber solicitado autorización al Comité de Seguimiento del Convenio de Desempeño para celebrar el Otrosí, a pesar de que por expresa disposición estatutaria, el Representante Legal de CEDELCA debe acatar los Convenios de Desempeño. 15.2.
Sostuvo que CEDELCA no formuló su pretensión frente a la falta de aprobación de la Junta Asesora o específicamente de la Comisión de Regulación de Energía y Gas para la celebración del Otrosí, sino que formuló su solicitud en atención a la omisión de: i) la Agente especial de no someter la aprobación del Otrosí al Comité de Seguimiento del Convenio de Desempeño, documento que estipuló que todas las modificaciones del Contrato de Operación debían ser aprobadas por este órgano y; ii) a la obligación estatutaria de la Agente, contenida en el artículo 51 del contrato social de CEDELCA, relacionada con cumplir cabalmente con los Convenios de Desempeño. 15.3.
Por lo anterior, señaló que el Tribunal Arbitral aplicó una norma que no venía al caso, porque la Junta Asesora de la que habla el Estatuto Financiero, no tiene el mismo origen ni fin que el Comité de Seguimiento creado en el Convenio de Desempeño. En ese sentido explicó que la Junta Asesora de la que habla el Estatuto Financiero nace dentro de los seis días siguientes a que se haga efectiva una medida estatal de Intervención de la Superintendencia a una entidad financiera o a las empresas de servicios públicos y que, por su parte, el Comité de Seguimiento fue creado en el año 2008 con el Convenio de Desempeño, es decir después de nueve años de intervención, para velar por el cumplimiento de las obligaciones contempladas en dicho documento con el fin de garantizar el cumplimiento de las tareas que respaldarían el pago de la deuda que CEDELCA adquirió con la Nación. Asimismo, indicó que mientras la Junta Asesora, no emite conceptos vinculantes, el Comité de Seguimiento del Convenio de Desempeño debía certificar semestralmente el cumplimiento de las obligaciones, pero además tenía su propio reglamento. 15.4.
Agregó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico, toda vez que dejó de valorar i) los estatutos de CEDELCA que contenían la obligación para quien ejerciera la Representación Legal de CEDELCA, de cumplir estrictamente los Convenios de Desempeño, ii) el Acta Extraordinaria 02 de 9 de septiembre de 2009 proferida por el Comité de Seguimiento en donde consta que fue ese órgano el que autorizó la terminación del Contrato de Gestión con la Compañía de Electricidad del Cauca - CEC S.A E.S.P., y iii) el testimonio del señor Guillermo Sarmiento.
Actuación 16. El Despa cho Susta nciad or, media nte auto de 16 de marzo de 2020; i) admit ió la tutel a, ii) orden ó notif icar a a los árbit ros que confo rmaro n el “[…] Tribu nal Arbit ral de Centr ales Eléct ricas del Cauca S.A. E.S. P. – CEDEL CA S.A. E.S.P. contr a la Unión de Traba jador es de la Indus tria Energ ética Naci onal – UTEN y VATIA S.A. E.S. P. […]”, iii) vinc uló en calid ad de terce ros con inter és a la Subse cción C de la Secci ón Terce ra del Conse jo de Estad o, a la Unión de Traba jador es de la Indus tria Energ ética Naci onal – UTEN y a la Socie dad VATIA S.A. E.S. P., conce diénd oles el térmi no de dos (2) días para que rindi eran un infor me sobre el parti cular.
Intervenciones de la parte demandada y de las partes vinculadas 17. El Tribu nal Arbit ral de Centr ales Eléct ricas del Cauca S.A. E.S. P. – CEDEL CA S.A. E.S.P. contr a la Unión de Traba jador es de la Indus tria Energ ética Naci onal – UTEN y VATIA S.A. E.S. P. solic itó que se negar a la solic itud de ampar o por cuant o no ha vulne rado derec ho funda menta l algun o. 17.1.
En cuanto al defecto sustantivo alegado, según el cual el Tribunal basó su decisión en un sustento normativo que no tiene relación directa con el objeto del litigio, señaló que de acuerdo con la naturaleza jurídica de CEDELCA, el régimen para su salvamento empresarial es el contenido en la Ley 142 de 11 de julio de 1994[5], la que en sus artículos 121 y siguientes gobierna lo relativo a la toma de posesión, y dispone que allí se aplicarán las normas relativas a la liquidación de instituciones financieras.
Indicó que a la fecha de la celebración del Otrosí núm. 1 al Contrato de Operación de las Pequeñas Centrales Hidroeléctricas (16 de julio de 2010) ya estaba en vigencia el Decreto 2555 del 15 de julio de 2010, en el que se establece que el Agente Especial (i) actúa como representante legal de la intervenida, y en tal condición está facultado para desarrollar las actividades necesarias para la administración de la entidad intervenida y (ii) que los conceptos de la Junta Asesora no son de obligatorio cumplimiento.
De lo que concluyó que la Agente Especial de CEDELCA no estaba obligada a obtener autorizaciones previas, ni por consiguiente a acatar conceptos de órgano alguno para la celebración del negocio jurídico objeto de litigio. 17.2. Precisó que las pruebas obrantes en el expediente fueron valoradas íntegra y conjuntamente, y el hecho de que no se haya efectuado una expresa, detallada y minuciosa mención a cada prueba documental aportada al proceso, o a cada testimonio rendido, en modo alguno significa que dichos medios probatorios no se hayan tenido en cuenta en la construcción de la decisión. 17.3.
Finalmente, señaló que contrario a lo manifestado en el escrito de tutela, la solicitud de amparo constitucional se apoya en argumentos expresados en sede del recurso extraordinario de anulación que no se ha resuelto en la Sección Tercera del Consejo de Estado. 18. La Socie dad VATIA S.A. E.S. P. señal ó que los argum entos expu estos en el escri to de tutel a coinc iden con el recur so de anula ción, toda vez que CEDEL CA prete nde que haya un pronu nciam iento del juez de la anula ción a parti r de la valor ación de las prueb as obran tes en el proce so, espec ialme nte del Conve nio de Desem peño, que traía cons igo lo relat ivo al Comit é de Segui mient o y, en conse cuenc ia, la supue sta neces idad de acudi r al mismo de maner a previ a por parte del Agent e Espec ial para la suscr ipció n del Otros í, con lo que concl uyó que la acció n de tutel a no cumpl e con el requi sito de la subsi diari edad. 19.
La Subse cción C de la Secci ón Terce ra del Conse jo de Estad o y la Unión de Traba jador es de la Indus tria Energ ética Naci onal – UTEN guard aron silen cio en esta oport unida d proce sal. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 20. Esta Secci ón es compe tente para cono cer de este proce so, de confo rmida d con los artíc ulos 1.º y 32 del Decre to núm. 2591 de 19 de novie mbre de 1991, por el cual se regla menta la acció n de tutel a estab lecid a en el artíc ulo 86 de la Const ituci ón Polít ica, el artíc ulo 1.º del Decre to núm. 1983 de 30 de novie mbre de 2017[6], el Acuer do 377 de 11 de dicie mbre de 2018[7], y el Acuer do núm. 80 de 12 de marzo de 2019[8].
Generalidades de la acción de tutela 21. La acció n de tutel a ha sido insti tuida como inst rumen to prefe rente y sumar io, desti nado a prote ger de maner a efect iva e inmed iata los derec hos const ituci onale s funda menta les, cuand o hayan sido viol ados o amena zados por las autor idade s públi cas, o por los parti cular es, en los casos expr esame nte indic ados.
Proc ede, a falta de otro medio de defen sa judic ial, a menos que se utili ce como mecan ismo trans itori o, para preve nir un perju icio irrem ediab le. Problemas jurídicos 22. En el caso sub exami ne, los probl emas juríd icos que debe resol ver la Sala consi sten en deter minar si, en efect o i) es proce dente la acció n de tutel a acred itánd ose el cumpl imien to de los requi sitos gene rales de proce dibil idad de la acció n de tutel a contr a provi denci as judic iales, concr etame nte si se cumpl ió con el requi sito de la subsi diari edad. 23.
Para resol ver el prese nte probl ema juríd ico esta Sala anali zará los sigui entes tema s: i) proce denci a de la acció n de tutel a contr a provi denci as judic iales, ii) requi sitos gene rales de proce dibil idad de la acció n de tutel a cuand o se dirig e contr a provi denci as judic iales; iii) marco norm ativo y juris prude ncial del derec ho funda menta l al debid o proce so, iv) marco norm ativo y juris prude ncial del derec ho funda menta l al acces o a la admin istra ción de justi cia; proce diend o poste riorm ente a v) resol ver el caso concr eto, adent rándo se en el fondo del asunt o, siemp re y cuand o, se satis fagan los requi sitos gene rales, y final mente las vi) concl usion es de la Sala.
Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 24. Con ocasi ón de la acció n de tutel a insta urada por la señor a Nery Germa nia Álvar ez Bello en un asunt o que fue asumi do por impor tanci a juríd ica por la Sala Plena [9], en sente ncia de 31 de julio de 2012, esta Corp oraci ón consi deró neces ario admit ir que debe acome terse el estud io de fondo de la acció n de tutel a cuand o se esté en prese ncia de provi denci as judic iales – sin impor tar la insta ncia y el órgan o que las profi era - que resul ten viola toria s de derec hos funda menta les, obser vando al efect o los parám etros fija dos hasta el momen to juris prude ncial mente y los que en el futur o deter mine la ley y la propi a doctr ina judic ial.
Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales 25. Esta Secci ón adopt ó[10] como pará metro s a segui r los señal ados en la sente ncia C- 590 de 8 de junio de 2005[11], profe rida por la Corte Cons tituc ional, sin perju icio de los demás pron uncia mient os que esta Corpo ració n elabo re sobre el tema. 26.
Por lo anter ior, y con el fin de hacer oper ante la nueva posi ción juris prude ncial, estab leció como requ isito s gener ales de proce dibil idad de esta acció n const ituci onal, cuan do se dirig e contr a decis iones judi ciale s: i) la relev ancia cons tituc ional del asunt o; ii) el uso de todos los medio s de defen sa judic iales salv o la exist encia de un perju icio irrem ediab le; iii) el cumpl imien to del princ ipio de inmed iatez; iv) la exist encia de una irreg ulari dad proce sal con efect o decis ivo en la provi denci a objet o de incon formi dad; v) la ident ifica ción clara de los hecho s causa ntes de la vulne ració n y su alega ción en el proce so, y vi) que no se trate de tutel a contr a tutel a. 27.
De lo expue sto, la Sala advie rte que, cuand o el juez const ituci onal conoc e una deman da impet rada en ejerc icio de la acció n de tutel a y en la que se alega la vulne ració n de derec hos funda menta les con ocasi ón de la exped ición de una provi denci a judic ial: en prime r lugar, debe verif icar la prese ncia de los requi sitos gene rales y, en segun do térmi no, le corre spond e exami nar si en el caso objet o de análi sis se confi gura uno de los defec tos espec iales, permi tiénd ole de esta maner a “deja r sin efect o o modul ar la decis ión”[12] que encaj e en dicho s parám etros. 28.
Se trata, enton ces, de una rigur osa y cuida dosa const ataci ón de los presu puest os de proce dibil idad, por cuant o resul ta a todas luce s neces ario evita r que este instr ument o excep ciona l se convi erta en una maner a de desco nocer prin cipio s y valor es const ituci onale s tales como los de cosa juzga da, debid o proce so, segur idad juríd ica e indep enden cia judic ial que gobie rnan todo proce so juris dicci onal. 29.
El crite rio expue sto fue reite rado en pronu nciam iento de la Sala Plena de la Corpo ració n, en sente ncia de unifi cació n de 5 de agost o de 2014[13]. El requisito de subsidiariedad dentro del marco de la acción de tutela 30. La juris prude ncia const ituci onal, en armon ía con lo dispu esto en los artíc ulos 86 super ior y 6.º del Decre to núm. 2591 de 19 de novie mbre de 1991[14], indic a que la solic itud de tutel a es un medio de defen sa de carác ter subsi diari o para obten er la prote cción inme diata y efect iva de los derec hos funda menta les, lo que impon e su proce denci a siemp re y cuand o en el orden amien to juríd ico no exist a otra acció n idóne a y efica z para el ampar o judic ial de estos dere chos. 31.
Asimis mo, esta Secci ón[15] resp ecto de este requi sito de subsi diari edad ha señal ado: “[….] la Corte Constitucional, en la sentencia T-113 de 2013[16], advirtió que al analizar el requisito de subsidiariedad es necesario considerar si el proceso ha culminado o está en curso, pues en el último evento “la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo, pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales”.
La misma Corte Constitucional, de manera reiterada, ha señalado que la acción de tutela contra una providencia judicial es improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad cuando: “(i) el asunto está en trámite[17]; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios[18]; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico”[19]”.[20] Lo anterior atiende a que, en primer lugar, es el juez ordinario quien debe corregir las irregularidades que llegaren a presentarse en el curso del proceso, de manera oficiosa o a solicitud de parte, a efecto de dictar una sentencia que materialice el derecho a la tutela judicial efectiva y sea el resultado de una actuación conforme a las garantías procesales. […]”. 32.
De lo anter ior se colig e la compe tenci a subsi diari a y resid ual del juez de tutel a para la prote cción de los derec hos const ituci onale s, salvo que no exist a otro medio de defen sa judic ial de compr obada efic acia para logra r que cese inmed iatam ente la vulne ració n. Al respe cto la Corte Cons tituc ional ha consi derad o[21]: “[…] La regla general es que el mecanismo constitucional de protección no puede superponerse a los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico de forma que los suplante o que se actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria.
En particular, la Sala insiste en que esta regla general conduce a que en los procedimientos administrativos, la tutela no procede contra actos expedidos por una autoridad administrativa, pues para ello se han previsto otros instrumentos judiciales, sin embargo, sólo de manera excepcional esta acción procede transitoriamente cuando se compruebe la existencia de un perjuicio irremediable […]”. 33.
Así las cosas, de acuer do con el princ ipio de subsi diari edad, la tutel a resul ta impro ceden te cuand o es utili zada como mecan ismo que despl aza los medio s ordin arios de defen sa previ stos por la ley. Sin embar go, tal regla gene ral encue ntra la excep ción si el juez const ituci onal logra dete rmina r que los mecan ismos y recur sos ordin arios de defen sa no son sufic iente mente idón eos y efica ces para garan tizar la prote cción de los derec hos presu ntame nte vulne rados o amena zados; y se requi ere el ampar o const ituci onal como mecan ismo trans itori o para evita r la ocurr encia de un perju icio irrem ediab le. 34.
Para que el perju icio tenga cate goría de irrem ediab le ha de ser actua l y las medid as que se requi eran para conju rarlo han de ser urgen tes; no basta cual quier perj uicio, se requi ere que sea grave, lo que equiv ale a una gran inten sidad del daño o menos cabo mater ial o moral en el haber jurí dico de la perso na; la urgen cia y la grave dad deter minan que la acció n de tutel a sea impos terga ble, debid o a que tiene que ser adecu ada para resta blece r el orden soci al justo en toda su integ ridad.
Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 35. Visto el artíc ulo 29 de la Const ituci ón Polít ica de Colom bia de 1991, que estab lece que: “[…]
ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 36.
Atendi endo a que, la Corte Cons tituc ional [22] ha defin ido el derec ho al debid o proce so, como “[…] el conju nto de garan tías previ stas en el orden amien to juríd ico, a travé s de las cuale s se busca la prote cción del indiv iduo incur so en una actua ción judic ial o admin istra tiva, para que duran te su trámi te se respe ten sus derec hos y se logre la aplic ación corr ecta de la justi cia. […]”, y ha recor dado que “[…] En virtu d del citad o derec ho, las autor idade s estat ales no podrá n actua r en forma omní moda, sino dent ro del marco jurí dico defin ido democ rátic ament e, respe tando las forma s propi as de cada juici o y asegu rando la efect ivida d de aquel los manda tos que garan tizan a las perso nas el ejerc icio pleno de sus derec hos[… ]” de maner a que ha resal tado que el derec ho al debid o proce so tiene como prop ósito “[…] la defen sa y prese rvaci ón del valor mate rial de la justi cia, a travé s del logro de los fines esen ciale s del Estad o, como la prese rvaci ón de la convi venci a socia l y la prote cción de todas las perso nas resid entes en Colom bia en su vida, honr a, biene s y demás dere chos y liber tades públ icas (preá mbulo y artíc ulos 1° y 2° de la C.P) […]”.
Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia 37. Visto el artíc ulo 229 de la Const ituci ón Polít ica de Colom bia de 1991, que estab lece que: “[…]
ARTICULO 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado. […]”. 38. Atendi endo a que, la Corte Cons tituc ional [23] ha enten dido el derec ho de acces o a la admin istra ción de justi cia, “[…] como la posib ilida d recon ocida a todas las perso nas de poder acud ir, en condi cione s de igual dad, ante las insta ncias que ejerz an funci ones de natur aleza juri sdicc ional que tenga n la potes tad de incid ir de una y otra maner a, en la deter minac ión de los derec hos que el orden amien to juríd ico les recon oce, para propu gnar por la integ ridad del orden jurí dico y por la debid a prote cción o resta bleci mient o de sus derec hos e inter eses legít imos, con estri cta sujec ión a los proce dimie ntos previ ament e estab lecid os y con plena obse rvanc ia de las garan tías susta ncial es y proce dimen tales prev istas en la Const ituci ón y la ley […]”.
Análisis del caso en concreto 39. Visto el marco norm ativo y los prece dente s juris prude ncial es en la parte cons idera tiva de esta sente ncia, la Sala proce de a reali zar el análi sis del acerv o proba torio, para poste riorm ente, en aplic ación del silog ismo juríd ico, concl uir el caso concr eto. 40.
La Sala proce derá a aprec iar y valor ar todas las prueb as decre tadas y aport adas en el proce so, de confo rmida d con las regla s de la sana críti ca y en los térmi nos del artíc ulo 176 del Códig o Gener al del Proce so, aplic ando para ello las regla s de la lógic a y la certe za que sobre dete rmina dos hecho s se requi ere para efect os de decid ir lo que en derec ho corre spond a, en relac ión con los probl emas juríd icos plant eados en el escri to de tutel a. Acervo y análisis 41.
Dentro del exped iente que conti ene la acció n de tutel a se encue ntran algu nas pieza s proce sales del exped iente del recur so de anula ción ident ifica do con el númer o único de radic ación 1100 1 03 26 000 2019 00186 00; el escri to de tutel a y los infor mes alleg ados por el Tribu nal Arbit ral deman dado y la socie dad VATIA S.A. E.S. P. Solución al caso en concreto Análisis del cumplimiento del requisito de subsidiariedad 42.
Analiz ado el mater ial proba torio obra nte en el exped iente, la Sala consi dera que la parte acto ra puede hace r uso de los recur sos y mecan ismos tend iente s a ejerc er su derec ho de defen sa y contr adicc ión al inter ior del trámi te del recur so de anula ción ident ifica do con el númer o único de radic ación 1100 1 03 26 000 2019 00186 00, toda vez que el respe ctivo recu rso se encue ntra en trámi te[24] ante la Subse cción C de la Secci ón Terce ra del Conse jo de Estad o. 43.
Lo anter ior, en la medid a que es al juez ordin ario a quien le corre spond e hacer la inter preta ción norma tiva perti nente, deter minar cuál es son los prece ptos que resul tan aplic ables en el caso parti cular y valor ar en conju nto los medio s de prueb a obran tes en el exped iente. 44.
La Sala no desco noce las manif estac iones de la parte acto ra según las cuale s los argum entos expu estos en el prese nte trámi te const ituci onal difie ren a los plant eados en el recur so extra ordin ario de anula ción, sin embar go, se consi dera neces ario que la actor a agote el trámi te que se encue ntra en curso toda vez que es el juez natur al de la causa el que debe defin ir el alcan ce de la norma jurí dica y el que debe aprec iar las prueb as que obran en el exped iente, ademá s de que un pronu nciam iento del juez ordin ario en la insta ncia respe ctiva harí a nugat orio los efect os de la medid a de ampar o const ituci onal que pueda adop tarse. 45.
Esta Sala, en sente ncia de tutel a de 15 de marzo de 2018, [25] para efect os de estab lecer el cumpl imien to del requi sito de la subsi diari edad, dete rminó si las incon formi dades aleg adas en sede de tutel a eran o no las misma s aduci das en el recur so extra ordin ario de anula ción. No obsta nte, en este caso se consi dera que exist e una conex idad direc ta entre la decis ión que debe profe rirse dent ro del proce so del recur so extra ordin ario de anula ción y los repro ches formu lados por la parte acto ra en el escri to de tutel a, de forma que, como cons ecuen cia de esa relac ión intrí nseca, el juez de tutel a se encue ntra vedad o para profe rir una decis ión en esta insta ncia. Dich a conex idad se suste nta en que algun os de los argum entos jurí dicos plan teado s por la parte acto ra en el recur so extra ordin ario de anula ción, tien en como objet o demos trar que la Agent e Espec ial de Centr ales Eléct ricas del Cauca S.A. E.S. P. – CEDEL CA S.A. E.S.P. actuó sin compe tenci a al celeb rar el negoc io juríd ico en tanto que no solic itó previ ament e una autor izaci ón, toda vez que el Comit é de Segui mient o nunca reci bió infor mació n algun a relac ionad a con el Otros í No. 1., en tanto que, los defec tos susta ntivo y fácti co en que se suste ntó la tutel a, prete ndían demo strar que el repre senta nte legal, que en su momen to era la Agent e Espec ial, debió cump lir con los Conve nios de Desem peño y, en ese senti do, solic itar autor izaci ón al Comit é de Segui mient o para celeb rar el negoc io juríd ico, tal y como pasa a expli carse: 46.
En efect o, los defec tos susta ntivo y fácti co plant eados en el escri to de tutel a por la parte acto ra, prete nden cuest ionar la capac idad de la Agent e Espec ial para actua r sin autor izaci ón previ a del Comit é de Segui mient o del Conve nio de Desem peño, toda vez que a su juici o, i) la Agent e Espec ial no solic itó autor izaci ón a dicho Comi té de Segui mient o del Conve nio para la celeb ració n del negoc io juríd ico objet o del litig io (defe cto susta ntivo plan teado ), ii) el Tribu nal Arbit ral dejó de valor ar los estat utos que estab lecía n la oblig ación del repre senta nte legal de cumpl ir los conve nios de desem peño (defe cto fácti co alega do), y iii) el Acta Extra ordin aria 02 de 9 de septi embre de 2009 profe rida por el Comit é de Segui mient o en donde cons ta que fue ese órgan o el que autor izó la termi nació n del Contr ato de Gesti ón con la Compa ñía de Elect ricid ad del Cauca - CEC S.A E.S.P., con lo que prete ndía desvi rtuar el argum ento del Tribu nal Arbit ral según el cual, el Comit é de Segui mient o era un órgan o de simpl e contr ol de las oblig acion es conte nidas en el Conve nio de Desem peño y, en conse cuenc ia, a él debía acud irse para solic itar la autor izaci ón para la celeb ració n del negoc io juríd ico (defe cto fácti co plant eado).
Por su parte, en el recur so extra ordin ario de anula ción cuest ionó que el Tribu nal Arbit ral no le hubie ra dado valor prob atori o “[…] al hecho de que – con indep enden cia de su carác ter vincu lante -, el Comit é de Segui mient o nunca hubi ese recib ido infor mació n algun a relac ionad a con el Otros í No. 1. […]”. 47.
Ahora bien, en relac ión con el testi monio del señor Guil lermo Sarm iento, afirm ó que en él se señal ó que “[…] el espír itu del Contr ato de Opera ción fue permi tir al sindi cato la opera ción, admi nistr ación y mante nimie nto de las PCHs por un corto plaz o (10 años) y que a difer encia del Contr ato de Gesti ón, no conte mplab a inver sione s, sino unos mante nimie ntos que despu és de ciert o monto se llama rían inver sión. Fue claro en indic ar que el Contr ato de Opera ción no fue estru ctura do, para incor porar nuev as obras civi les y su único fin era opera r, mante ner y admin istra r los activ os que fuero n entre gados en el Contr ato Princ ipal […]”, argu mento que fue igual mente plan teado en el recur so de anula ción en el que cuest ionó que “[…] “Dent ro de la misma soli citud de aclar ación, CEDEL CA cuest ionó al Tribu nal bajo el ampar o de lo dispu esto por el artíc ulo 285 del Códig o Gener al del Proce so, qué valor prob atori o le había dado, entre otra s, a la sigui entes prue bas: […] Al testi monio de Guill ermo Sarmi ento cuand o indic a el senti do y propó sito del Contr ato de Opera ción y su abier ta contr adicc ión con lo pacta do en el Otros í No. 1. […]”. 48.
De esta maner a, resul ta neces ario concl uir que los repro ches formu lados tant o en sede de tutel a como algun os de los plant eados en el recur so extra ordin ario de anula ción, está n relac ionad os con el desco nocim iento de los Conve nios de Desem peño que exigí an de parte del Agent e Espec ial de CEDEL CA, que trami tara la autor izaci ón previ a a la celeb ració n del negoc io juríd ico, de forma que las prete nsion es de la parte acto ra no son compl etame nte ajena s a los supue stos plant eados en el recur so extra ordin ario de anula ción, de maner a que este mecan ismo sí resul ta ser idóne o y efica z, y torna impr ocede nte el ampar o. 49.
En esa medid a, como lo ha señal ado esta Secci ón[26] no se cumpl e el requi sito de subsi diari edad, en la medid a que el proce so se encue ntra en trámi te: “[…] Es necesario reiterar que, por regla general, cuando el proceso se encuentra en curso la acción de tutela no es procedente para cuestionar cualquier decisión adversa las partes, aún luego de agotados los recursos que contra ellas proceden dentro del proceso, si el desarrollo del medio de control no ha finalizado y, por tanto, no se puede tener certeza de la trascendencia de esa presunta irregularidad procesal en la decisión que pone fin al proceso.
Lo anterior atiende, además, a la imposibilidad de acudir a la acción de tutela como una tercera instancia ante decisiones que no convienen a las partes en el trámite de los procesos, cuyos efectos en la decisión definitiva son inciertos, y que, además, no generan ningún perjuicio ius fundamental irremediable. En este sentido, solo en el evento en que las presuntas irregularidades en el curso del proceso impidan el acceso a la administración de justicia y el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte accionante, y ésta carezca de medios judiciales de defensa al interior del proceso, resultaría procedente asumir su estudio en sede de tutela, situación que no se presenta en el caso sub judice por cuanto, el medio de control aún está en trámite. […]” 50.
En ese senti do, la Sala recue rda que, tal y como lo ha consi derad o en oport unida des anter iores, [27] el recur so de anula ción de laudo arbi tral, es un mecan ismo que permi te prote ger derec hos funda menta les, en tanto que ha sido “[…] dispu esto en el orden amien to juríd ico para prote ger el debid o proce so y el derec ho de defen sa de quien es son parte de una actua ción judic ial […]”, [28] de forma que, no desco noce la natur aleza emin entem ente proce sal de las causa les de anula ción de los laudo s arbit rales, pero reite ra que en casos como éste la regla de la subsi diari edad de la acció n de tutel a adqui ere una relev ancia refo rzada. 51.
En suma, la Sala consi dera que los argum entos jurí dicos que aquí expon e la parte acto ra puede n ser anali zados al inter ior del recur so de anula ción, espe cialm ente en consi derac ión a que tiene n simil ar objet o, esto es, cuest ionar la capac idad de la Agent e Espec ial para actua r sin autor izaci ón previ a del Comit é de Segui mient o del Conve nio de Desem peño, por lo que en el prese nte caso no se logró acre ditar el cumpl imien to del requi sito de subsi diari edad dentr o del marco de la acció n de tutel a. Análisis del perjuicio irremediable 52.
Finalm ente, la Sala deber á anali zar si en el prese nte caso se confi gura la exist encia de un perju icio irrem ediab le que haga proce dente la acció n de tutel a como mecan ismo trans itori o. 53. Frente a la confi gurac ión del perju icio irrem ediab le dentr o del marco de la acció n de tutel a ha dicho la Corte Cons tituc ional [29]: “[…] A propósito del perjuicio irremediable, esta Corporación ha precisado que éste debe reunir las siguientes características: “debe ser inminente o próximo a suceder.
Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. (…) el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.
(…) deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.”[30][…]”. 54.
En el prese nte caso no se evide ncia la exist encia de un perju icio irrem ediab le que haga proce dente la acció n de tutel a como mecan ismo trans itori o. En efect o, del análi sis del acerv o proba torio no es posib le estab lecer que la parte acto ra se encue ntre en una situa ción de debil idad manif iesta que impli que adopt ar medid as urgen tes, impos terga bles e inmed iatas para la prote cción de sus derec hos funda menta les. 55.
La Sala consi dera que la acció n de tutel a no es un mecan ismo alter nativ o para logra r la prote cción de los derec hos alega da, en atenc ión a que se trata de un mecan ismo resid ual y subsi diari o, es decir que solo proce de cuand o no exist an otros recu rsos o medio s de defen sa judic ial que permi tan prote ger los inter eses de los afect ados, salv o que se utili ce como mecan ismo trans itori o para evita r un perju icio irrem ediab le que en el prese nte caso no se confi guró. 56.
En suma, al encon trars e el proce so en curso y al no adver tirse un perju icio irrem ediab le que permi ta el ampar o de los derec hos funda menta les invoc ados por esta vía, la Sala decla rará la impro ceden cia del ampar o, por las razon es expue stas en la parte moti va de esta provi denci a. Conclusiones de la Sala 57.
En suma, la Sala proce derá a decla rar la impro ceden cia de la acció n de tutel a por falta del cumpl imien to del requi sito de subsi diari edad en la medid a que el recur so de anula ción de laudo arbi tral se encue ntra en trámi te. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado por la parte actora, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado Presidenta OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado ----------------------- [1] Conformado por los árbitros Henry Sanabria Santos, Gustavo Cuberos Gómez y Samuel Francisco Chalela Ortíz. [2] “por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones” [3] “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” [4] Cfr. Folio 38. [5] “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.” [6] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [7] “[…] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado […]” [8] Reglamento Interno del Consejo de Estado. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Expediente identificado con número de radicación: 2009-01328. [10] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C, P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328 [11] Corte Constitucional, Sentencia de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [12] Corte Constitucional.
Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P.Mauricio González Cuervo. [13] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. [14] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política" [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de diciembre de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001031500020170300600. [16] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [17] La subregla mencionada ha sido aplicada en las sentencias SU-1299 de 2001, T-886 de 2001, T-212 de 2006, T-113 de 2013, T-103 de 2014, entre otras. [18] Al respecto, la sentencia C-590 de 2005 afirmó que es “un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.
De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”.
Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. La subregla jurisprudencial expuesta previamente fue aplicada en la sentencia SU-858 de 2001, SU-1299 de 2001, entre otras. [19] Corte Constitucional, Sentencia T-103 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [20] Corte Constitucional, Sentencia T-001 de 2017 [21] Sentencia T-030 26 de enero de 2015 [22] Corte Constitucional, Sentencia C 980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo [23] Corte Constitucional, Sentencia T 799 de 21 de octubre de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto [24] Según información que se extrae de la consulta en el Sistema de Información Judicial Colombiano http://servicios.consejodeestado.gov.co/testmaster/nue_actua.asp?mindice=110 01032600020190018600. [25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de marzo de 2018, C.P. doctora María Elizabeth García González, número único de radicación 110010315000201703479000. [26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 25 de enero de 2018, C.P. doctor Oswaldo Giraldo López, número único de radicación 11001031500020170134001 [27] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de marzo de 2018, C.P. doctora María Elizabeth García González, número único de radicación 110010315000201703479000. [28]Corte Constitucional, sentencia T-608 de 27 de octubre de 1998, M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa. [29] Corte Constitucional, Sentencia SU-439 de 13 de julio de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. [30] Corte Constitucional, Sentencia T-1316 de 7 de diciembre de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.