11001-03-15-000-2020-00683-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia de revisión de tutela es criterio auxiliar de interpretación / DERECHO A LA INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL – Debe mediar solicitud previa a la administradora o fondo pensional / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA – La sentencia que constituyó el título ejecutivo no contempló la indexación de la primera mesada pensional [E]l actor alega que la indexación de la primera mesada pensional es un principio constitucional que no requiere pronunciamiento judicial para su reconocimiento y se encuentra inmerso en el artículo 178 del C.C.A., lo cual no corresponde a lo señalado por la sentencia que alega como desconocida, pues el derecho a la indexación de la primera mesada pensional debe ser solicitado a la entidad encargada del reconocimiento y pago de la pensión, en virtud del denominado “privilegio de la decisión previa” según el cual, la administración pública no puede ser llevada a juicio ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, si previamente no se ha requerido por parte del administrado una decisión sobre la pretensión que se propone someter al juez, razón por la cual no se presenta el desconocimiento de precedente alegado.

De otra parte, respecto de la sentencia T-098 de 2005 debe señalar esta colegiatura que la misma no constituye precedente en tanto no fue dictada por la Sala Plena del máximo Tribunal Constitucional, y en ese orden, si bien las providencias de tutela pueden constituirse como un criterio auxiliar de interpretación, en estricto sentido no constituyen precedente.

( ) la sentencia del 19 de abril de 2013 constituye el título ejecutivo que dio origen al proceso y por lo tanto, el cargo planteado por la parte actora es procedente comoquiera que su inconformidad radica en el análisis realizado por la autoridad judicial accionada frente a este requisito necesario para hacer exigible la obligación. ( ) el Tribunal Administrativo del Cauca en la sentencia objeto de censura señaló que: “(…) la Sala evidencia que en la Sentencia N° 054 del 19 de abril de 2013 no se ordenó indexar la primera mesada pensional y en consecuencia la liquidación debía efectuarse únicamente en los términos del título aportado”, es decir, se ciñó a lo dispuesto en el título ejecutivo.

En ese orden, se observa que la autoridad judicial tutelada atendió a la literalidad del título ejecutivo, pues en efecto en la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán, no se ordenó la indexación de la primera mesada pensional, ni esta puede entenderse inmersa dentro de la previsión consagrada en el artículo 178 del C.C.A., en tanto la indexación allí prevista es la de la condena de la sentencia conforme al índice de precios al consumidor, es decir, se valoró la referida providencia cuyo pago se persigue, por lo que no se advierte la configuración del defecto fáctico alegado.

( ) en el caso sub judice no se configuraron los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente alegados por el accionante, razón por la cual no se encuentra que la autoridad judicial accionada hubiera vulnerado sus garantías fundamentales. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D. C., treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00683-01(AC) Actor: JOSÉ HAROLD ADOLFO LÓPEZ PITO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA TEMAS: Tutela contra providencia judicial dictada en proceso ejecutivo.

Desconocimiento de precedente y defecto fáctico. Indexación primera mesada pensional. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el apoderado de la parte accionante, contra la sentencia de 26 de marzo de 2020, por medio de la cual la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo. 1.

ANTECEDENTES 1. Solicitud El señor José Harold Adolfo López Pito, mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela para que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.[1] Tales garantías constitucionales las consideró vulneradas por el Tribunal Administrativo del Cauca, con ocasión de la sentencia del 6 de diciembre de 2019, mediante la cual se modificó la decisión proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Popayán del 6 de diciembre de 2017 y, en consecuencia, liquidó y actualizó el crédito a favor del ejecutante en el proceso ejecutivo con radicado No. 19001-33-31-004-2016-00055-01 que inició contra el Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E. 2.

Hechos De la solicitud de tutela y del expediente digital, se advierten los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: El señor José Harold Adolfo López Pito presentó demanda ejecutiva contra el Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E., con el fin de que se librara mandamiento de pago por los saldos adeudados por concepto de indexación de la primera mesada pensional y de intereses moratorios, teniendo como título ejecutivo la sentencia del 19 de abril de 2013, dictada por el Juzgado Segundo Administrativo de Popayán, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, adelantado por las mismas partes, en la que se dispuso el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del tutelante, de conformidad con la Ley 6ª de 1945.

En primera instancia del proceso ejecutivo conoció el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Popayán, autoridad judicial que, en sentencia del 6 de diciembre de 2017, declaró infundada la excepción de cobro de lo no debido y ordenó seguir adelante con la ejecución por la suma determinable de acuerdo con la sentencia del 19 de abril de 2013, descontando el abono realizado por la entidad ejecutada mediante la Resolución No. 496 del 11 de julio de 2014.

Con providencia del 6 de diciembre de 2019, el Tribunal Administrativo del Cauca resolvió el recurso de apelación presentado por el Hospital ejecutado y modificó el fallo dictado por el a quo, en el sentido de liquidar y actualizar el crédito a favor del señor José Harold Adolfo López Pito, señalando como monto adeudado a 30 de noviembre de 2019 el valor de $12.993.931, al considerar que en la sentencia base de recaudo no se ordenó la indexación de la primera mesada pensional. 3.

Fundamentos de la solicitud El actor manifiesta que el Tribunal Administrativo del Cauca vulneró sus derechos fundamentales por cuanto no consideró los argumentos que señaló el a quo respecto a que la excepción de cobro de lo no debido propuesta por el Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E. no se encuentra dentro de las previstas en el artículo 442 del Código General del Proceso como admisibles cuando se trata de la ejecución de obligaciones contenidas en una providencia, conciliación o transacción aprobada por quien ejerza función jurisdiccional, sumado a que las excepciones de mérito se pueden presentar siempre que se basen en hechos sucedidos con posterioridad a la respectiva providencia, lo que no ocurre en este caso.

Asimismo, indicó que en la sentencia base de recaudo proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán, se ordenó que sobre las sumas adeudadas se le pague al actor el reajuste del valor, en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, dentro del cual se encuentra inmersa la indexación de la primera mesada pensional, al ser un principio constitucional, que de conformidad con las sentencias SU- 120 de 2003 y T-098 de 2005 de la Corte Constitucional, es una obligación y por lo tanto no requiere pronunciamiento judicial expreso, y que la negativa de la misma es violatoria de los principios constitucionales que revisten la seguridad social, tal como lo sostuvo la sentencia SU-1073 de 2012.

Advirtió igualmente que de conformidad con el artículo 53 de la Constitución Política y lo manifestado por el Alto Tribunal Constitucional en la sentencia T-098 de 2005, cuando existan dos o más fuentes formales de derecho aplicable a una situación laboral, deberá preferirse aquella que sea más favorable al trabajador, y que en virtud de lo dispuesto en el artículo 230 constitucional, el principio pro operario es un referente obligado del juez para dirimir cuestiones del derecho laboral no contempladas expresamente en el ordenamiento, con miras a proteger a la parte más débil de ese tipo de relaciones.

En ese orden, alegó que el Tribunal Administrativo del Cauca incurrió en un error judicial al no tener en cuenta y desconocer la unificación y reiteración jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre la obligación de indexar la primera mesada pensional. Finalmente, transcribió el concepto de la Procuradora 39 Judicial II para Asuntos Administrativos presentado en el trámite de la segunda instancia del proceso ejecutivo en el que se consideró que debe confirmarse la sentencia del Juzgado Cuarto Administrativo de Popayán, en tanto la excepción de cobro de lo no debido no se encuentra dentro de las contempladas en el artículo 442 del C.G.P., y además, porque en la sentencia que sirve de título ejecutivo sí se ordenó la actualización de la primera mesada pensional. 4.

Petición de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1.- TUTELAR, los derechos fundamentales (sic) al debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia. (En concordancia con el artículo 305 y 442 numeral 2 del Código general del Proceso). 2.- DECLARAR, que la sentencia del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA – SALA integrada por los Magistrados NAUN MIRAWAL MUÑOZ NUÑOZ, DAVIS FERNANDO RAMÍREZ FAJARDO Y JAIRO RESTREPO CACERES, violo (sic) los artículos 29, 228 y 229 de la Constitución Política de Colombia. 3.- DEJAR SIN EFECTO la sentencia proferida por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA – SALA integrada por los Magistrados NAUN MIRAWAL MUÑOZ NUÑOZ, DAVIS FERNANDO RAMÍREZ FAJARDO Y JAIRO RESTREPO CACERES, el día 6 de diciembre de 2019, dentro del proceso ejecutivo instaurado por JOSE (sic) HAROLD ADOLFO LOPEZ (sic) PITO en contra del HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JOSE (sic) DE POPAYAN (sic) E.S.E., Radicación (sic) No. 19001333300420160005500, a fin de que se garantice el debido proceso. 4.- ORDENAR al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, Proferir (sic) nueva sentencia atendiendo el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución y dando aplicación a los artículos 305 y 442 numeral 2 del Código General del Proceso, declaren (sic) no probada la Excepción (sic) de COBRO DE LO NO DEBIDO y en consecuencia accedan a todas y cada una de las pretensiones de la demanda.” 5.

Trámite de la acción Mediante auto de 28 de febrero de 2020, el Magistrado Ponente de la primera instancia admitió la acción de tutela y ordenó notificar al Tribunal Administrativo del Cauca. Como tercero con interés, dispuso vincular al Hospital Universitario San José de Popayán. Librados los oficios correspondientes no hubo ningún pronunciamiento. 1.6.

Fallo impugnado[2] Mediante sentencia del 26 de marzo de 2020, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, negó la solicitud de amparo. Señaló el a quo, después de establecer que se encuentran superados los requisitos adjetivos, que en el presente caso el Tribunal Administrativo del Cauca en la providencia objeto de censura precisó que en la sentencia base de ejecución no se ordenó la indexación de la primera mesada pensional y, en consecuencia, la liquidación debía efectuarse únicamente en los términos de dicho título ejecutivo.

En ese orden, indicó que es claro que las decisiones de los jueces del proceso ejecutivo no se encuentran inmersas en ningún defecto, en tanto realizaron un estudio detallado de la sentencia constitutiva del título ejecutivo y concluyeron que en esta no se encontraba una orden clara, expresa y exigible de indexar la primera mesada pensional, razón por la cual, no era posible librar mandamiento de pago sobre un aspecto que no fue resuelto por el juez natural.

Así, precisó que la decisión que se cuestiona no vulnera los derechos fundamentales del tutelante, como quiera que la autoridad judicial analizó de forma detallada la orden de reajuste de las sumas reconocidas en la sentencia, de conformidad con el artículo 178 del C.C.A., para concluir que la indexación de la primera mesada no podía entenderse comprendida dentro de la misma, y por lo tanto no hace parte del título ejecutivo cuya ejecución se perseguía. 1.7.

Impugnación Mediante escrito enviado por correo electrónico el 22 de mayo de 2020[3], la parte actora solicitó que se revise la decisión de primera instancia, en tanto considera que la misma carece de congruencia, al no ajustare a los hechos y al derecho alegado en la tutela por error de hecho y de derecho. En ese orden, señaló que en la sentencia censurada no se aplicó lo establecido por la Corte Constitucional respecto de la indexación de la primera mesada pensional y no se tuvo en cuenta la improcedencia de la excepción de cobro de no lo debido.

Como sustento de lo anterior, transcribió el concepto emitido por la Procuradora 39 Judicial II Administrativa, en el trámite de la segunda instancia del proceso ejecutivo. Asimismo, indicó que no era admisible que la entidad ejecutada propusiera la excepción de cobro de lo no debido en atención a que el título ejecutivo lo constituye una providencia judicial, motivo por el cual no fue estudiada de fondo por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Popayán, en atención a lo dispuesto en el artículo 442 del Código General del Proceso, pues de haberse declarado se vulneraría el debido proceso.

Finalmente, reiteró que el fallo desconoce “el derecho fundamental al ajuste de la primera mesada pensional”, de conformidad con las sentencias SU-120 de 2003, T-098/05 y T-082 del 13 de febrero de 2017. 1.8. Trámite de segunda instancia Previo a decidir la impugnación, el Magistrado Ponente de esta decisión profirió auto de 23 de junio de 2020 en el que manifestó la existencia de una nulidad saneable ante la ausencia de vinculación del Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Popayán como tercero con interés por haber sido la autoridad judicial que conoció en primera instancia el proceso ejecutivo identificado con el radicado No. 19001-33-31-004-2016-00055-01, dentro de la cual se dictó la providencia que se cuestiona en la presente tutela.

Sin embargo, pese a efectuarse la diligencia de notificación, la autoridad judicial guardo silencio.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por el apoderado de la parte actora contra la sentencia del 26 de marzo de 2020, de la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si debe confirmarse, modificarse o revocarse la decisión de primera instancia del 26 de marzo de 2020, de la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de la cual se negó la solicitud de amparo. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial;

(ii) el análisis de los requisitos adjetivos de procedibilidad y, de encontrarse superados; (iii) el análisis del caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[4] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[5].

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[6]. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[7], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4.

Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1. Para la Sala resulta necesario precisar que, el caso objeto de estudio está revestido de relevancia constitucional, por cuanto al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. De acuerdo con lo anterior, en el caso concreto, se evidencia una tensión o contradicción entre la razonabilidad de la decisión y el núcleo esencial de los derechos fundamentales alegados por la parte actora, en tanto se interpreta que la autoridad judicial incurrió en el defecto procedimental y en desconocimiento de precedente, por lo que se evidencia que trasciende un estudio de lo meramente legal. 2.4.2.

De manera preliminar, se establece que la acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de la misma naturaleza, puesto que la providencia judicial que censura la parte accionante fue proferida en el marco del proceso ejecutivo adelantado por el actor contra el Hospital Universitario San José de Popayán, identificado con el radicado No. 19001-33-31-004-2016-00055-01. 2.4.3.

Respecto al requisito de inmediatez, es preciso señalar que la providencia censurada fue proferida el 6 de diciembre de 2019, por el Tribunal Administrativo del Cauca, mientras que la solicitud de amparo se presentó el 26 de febrero de 2020, de manera que, sin que sea necesario determinar la fecha en que cobró fuerza ejecutoria, resulta ser un término que a juicio de la Sala es razonable por cuanto el mecanismo constitucional fue interpuesto antes de transcurridos 6 meses. 2.4.4.

Ahora bien, en lo que se refiere a la subsidiariedad, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia[8].

Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben buscar la defensa de aquellos. En el caso bajo examen, la parte actora señala que el Tribunal Administrativo del Cauca no realizó ningún pronunciamiento respecto a la excepción de cobro de lo no debido, que resolvió el a quo en el sentido de declararla infundada, siendo uno de los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la entidad ejecutada, y en consecuencia, solicita que se declare igualmente no probada.

Frente a dicho cargo, la Sala considera que el actor podía solicitar la adición de la sentencia[9] al considerar que en la providencia del 6 de diciembre de 2019 no se efectuó un pronunciamiento respecto de uno de los argumentos del recurso de apelación. Por consiguiente, el juez de tutela está imposibilitado para analizar argumentos que no fueron objeto de pronunciamiento del juez natural en segunda instancia, dado que no es viable adicionar y/o decidir sobre puntos que debieron ser resueltos por el Tribunal cuestionado, de manera que los defectos formulados en contra de una providencia judicial deben corresponder no solo a los reproches elevados en dicho expediente, sino que deben guardar relación con lo considerado por el juez de conocimiento.

Así las cosas, concierne a la Sala abordar el estudio fondo del asunto, de cara a los argumentos restantes presentados por el accionante. 2.5. Caso concreto 2.5.1. Debe señalar en este momento la Sala que el demandante no denomina de forma expresa ningún defecto respecto de la sentencia censurada, no obstante, en atención a los argumentos de la tutela y del escrito de impugnación, se deduce que se alegan el desconocimiento del precedente y el defecto fáctico.

Frente al primero, esta colegiatura precisa que el precedente es aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que aquella sea considerada como precedente. También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las de unificación, expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado.

Sin embargo, resulta necesario advertir que “(…) debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez[10]”. Ahora, respecto al defecto fáctico esta Sala, en decisión del 12 de noviembre del 2015[11] precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso.

Así las | |violación del |cosas, el juez no ignora la prueba ni se | |debido proceso |equivoca en su apreciación, pero yerra al | | |haberla tenido en cuenta para decidir el | | |problema jurídico que le fue planteado, al ser | | |ésta una prueba que desconoce el debido proceso | | |de las partes. | | | | | |Para su configuración corresponde señalar: | | | | | |Señalar con claridad los elementos probatorios | | |aportados con violación al artículo 29 | | |constitucional. | | |Exponer las razones que sustentan dicha | | |vulneración. | | |Demostrar que estos elementos de convicción | | |fueron el sustento de la decisión. | Conforme el anterior cuadro, la Sección señaló: “Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar mínimamente en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial.

Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución. Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados, se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador.” 2.5.2.

En el sub judice la parte actora alega que el Tribunal Administrativo del Cauca vulneró sus garantías constitucionales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia con ocasión de la providencia dictada el 6 de diciembre de 2019, mediante la cual se modificó la proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Popayán, y en consecuencia, liquidó y actualizó el crédito a favor del ejecutante, en el marco del proceso ejecutivo identificado con el radicado No. 19001-33-31- 004-2016-00055-01, en tanto, se desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional respecto al derecho a la indexación de la primera mesada pensional y se concluyó que en la sentencia base de recaudo no se ordenó el pago del referido derecho.

En primer lugar, se observa que el actor hizo referencia a las sentencias SU-120 de 2003, T-098 de 2005, SU-1073 de 2012 y T-082 de 2017, para señalar que la indexación de la primera mesada pensional se encuentra inmersa dentro de lo señalado en el artículo 178 del C.C.A., en atención a que es un principio fundamental y por lo tanto es una obligación que no requiere orden judicial expresa para su reconocimiento.

No obstante, la Sala encuentra que las únicos fallos que refirió tanto en el escrito de tutela, como en el de impugnación, son las sentencias SU-120 de 2003 y T-098 de 2005, razón por la cual sólo se tendrán en cuenta dichas providencias para el estudio del desconocimiento del precedente, pues lo contrario atentaría contra el derecho de defensa de la parte accionada.

En tal sentido, se tiene que, en relación con las mencionadas providencias, la parte actora cumplió con la carga argumentativa para analizar el cargo planteado, pues indicó la sentencia que alega desconocida, así como la regla cuya aplicación pretende en el caso concreto y la incidencia que la misma tiene en el sub lite. Ahora bien, en la sentencia SU-120 de 2003 la Corte Constitucional, en punto de la indexación de la primera mesada pensional señaló: “En suma, al decidir sobre la procedencia de indexar la primera mesada pensional, los jueces no pueden desconocer la necesidad de mantener el equilibrio en las relaciones de trabajo y el valor adquisitivo de las pensiones como lo indican los artículos 53 y 230 de la Carta Política.

Y tampoco pueden apartarse del querer legislador, para quien ha sido una preocupación constante regular el monto y la oportunidad de los reajustes pensionales. De manera que si el juzgador no opta por lo expuesto, sino que decide resolver sobre la indexación de la primera mesada pensional acudiendo a soluciones que no consultan los criterios auxiliares de la actividad judicial, hacen necesaria la intervención del Juez constitucional para restablecer los derechos fundamentales mínimos de los trabajadores (…)” Asimismo, la Sala encuentra que en la referida sentencia se estudiaron los casos de trabajadores del sector privado que solicitaron la indexación de la primera mesada pensional y la misma les fue negada, es decir, hubo una solicitud de reconocimiento y pago del mencionado derecho.

Lo anterior, resulta de gran importancia, dado que el actor alega que la indexación de la primera mesada pensional es un principio constitucional que no requiere pronunciamiento judicial para su reconocimiento y se encuentra inmerso en el artículo 178 del C.C.A., lo cual no corresponde a lo señalado por la sentencia que alega como desconocida, pues el derecho a la indexación de la primera mesada pensional debe ser solicitado a la entidad encargada del reconocimiento y pago de la pensión, en virtud del denominado “privilegio de la decisión previa”[13] según el cual, la administración pública no puede ser llevada a juicio ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, si previamente no se ha requerido por parte del administrado una decisión sobre la pretensión que se propone someter al juez, razón por la cual no se presenta el desconocimiento de precedente alegado.

En segundo lugar, frente al defecto fáctico, la Sala interpreta que la inconformidad radica en que no se valoró correctamente el contenido de la sentencia dictada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto considera que en ella sí se dispuso la indexación de la primera mesada pensional, por lo que se redujo de manera ostensible lo justamente debido por la entidad ejecutada.

En este punto, este juez constitucional considera necesario precisar que en el caso sub examine, de conformidad con lo establecido en el artículo 297 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA, la sentencia del 19 de abril de 2013 constituye el título ejecutivo que dio origen al proceso[14] y por lo tanto, el cargo planteado por la parte actora es procedente[15] comoquiera que su inconformidad radica en el análisis realizado por la autoridad judicial accionada frente a este requisito necesario para hacer exigible la obligación. En ese orden, al revisar el expediente digital se tiene que, mediante sentencia del 19 de abril de 2013, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado Nº 19001-33-31- 002-2011-00124-00, título base de recaudo, se ordenó lo siguiente: “PRIMERO: Declarar, la nulidad del Oficio PER- 662 del 18 de mayo de 2006, emanada del Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E., con la (sic) cual se niega el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al señor JOSÉ HAROLD ADOLFO LÓPEZ PINTO, conforme lo expuesto anteriormente.

SEGUNDO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, el Hospital Universitario de San José de Popayán ESE, deberá: expedir el acto administrativo de reconocimiento de la pensión (sic) jubilación al Sr. JOSE (sic) HAROLD ADOLFO LÓPEZ PITO, con fundamento en la ley (sic) 6 de 1945, teniendo en cuenta para su liquidación el 75% de la totalidad de los factores que constituyen salario, en el último año de servicio (10 de agosto de 1991 – 10 de agosto de 1992) entre los cuales están: Sueldo Básico, Dominicales y Festivos, Recargos Nocturnos, Prima de Vacaciones, Bonificación por Servicios Prestados, Prima de Servicios, Prima de Antigüedad, Subsidio de Alimentación, Subsidio de Transporte y Prima de Navidad, reconocimiento que tendrá efectos fiscales a partir del 19 de marzo de 2001.

En la circunstancia (sic) no hubiere hecho los respectivos aportes sobre los factores a incluir, la entidad, al momento del reconocimiento, hará los respectivos descuentos para no negar la inclusión de ninguno de ellos.

TERCERO: Declárase la prescripción de todas las mesadas pensionales generadas con anterioridad al 25 de abril de 2013.

CUARTO: Condenase, a (sic) Hospital Universitario San José ESE, para que sobre las sumas adeudadas le pague al actor el reajuste de su valor, con aplicación de la fórmula reseñada en la parte motiva de este fallo, previsto por el artículo 178 del C.C.A., hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

QUINTO: La entidad deberá dar cumplimiento a este fallo dentro del término previsto en el artículo 176 del C.C.A., y si así no lo hiciere, se condenara al pago de los intereses previstos en el artículo 177 ibídem. (…)” Y como fundamento de la decisión, la mencionada autoridad judicial expresó que: En ese orden de ideas, el señor JOSÉ HAROLD ADOLFO LÓPEZ PITO, nació el 19 de marzo de 1951 (fol 36 C.ppal), los 50 años de edad los cumplió el 19 de marzo de 2001; prestó sus servicios al Hospital Universitario San José de Popayán, hoy Hospital Universitario San José ESE, a partir del 30 de septiembre de 1968 hasta el 10 de agosto de 1992, para un total de 23 años, 11 meses, y 5 días (fol 2 C.ppal); en consecuencia tiene derecho a que se le reconozca su pensión de jubilación, con fundamento en la ley 6 de 1945, teniendo en cuenta para su liquidación el 75% de la totalidad de los factores que constituyen salario, en el último año de servicio (10 de agosto de 1991 al 10 de agosto de 1992), (sic) entre los cuales están: Sueldo Básico, Dominicales y Festivos, Recargos Nocturnos, Prima de Vacaciones, Bonificación por Servicios Prestados, Prima de Servicios, Prima de Antigüedad, Subsidio de Alimentación, Subsidio de Transporte y Prima de Navidad (fls. 2-3 C.ppal 1, fl. 642 C.ppal 4-); reconocimiento que se hará a partir del 19 de marzo de 2001 (cuando cumple el requisito de edad), fecha para la cual acredita todo los requisitos exigidos por su régimen pensional).

En virtud de lo expuesto, el Hospital Universitario San José de Popayán ESE, debe reconocer y en principio realizar el pago de la pensión de jubilación, por ser la última entidad empleadora (Decreto 1848 de 1969, art. 65), pues el ISS no puede entenderse como caja de previsión; sin embargo, la pensión de jubilación no queda indefinidamente a cargo de la entidad pública, ya que al cumplirse los requisitos de pensión de vejez del Instituto de Seguros Sociales, el empleado debe reclamar dicha prestación a esa entidad de seguridad social y la entidad empleadora queda subrogada, correspondiéndole únicamente el mayor valor, si lo hubiere entre las dos pensiones.

Las sumas adeudadas al actor se reajustarán hasta la fecha del pago, según los términos y fórmula expuestos a continuación: R=R.H.ÍNDICE FINAL ÍNDICE INICIAL En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por concepto de las diferencias adeudadas por la inclusión de los nuevos factores salariales, hasta el pago efectivo de lo adeudado, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha en que se dejó de pagar la real suma por el índice vigente al momento de causación de cada una de ellas.

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada diferencia de la mesada pensional y por los demás emolumentos, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de causación de cada una de ellas. Por su parte, el Tribunal Administrativo del Cauca en la sentencia objeto de censura señaló que: “(…) la Sala evidencia que en la Sentencia N° 054 del 19 de abril de 2013 no se ordenó indexar la primera mesada pensional y en consecuencia la liquidación debía efectuarse únicamente en los términos del título aportado”, es decir, se ciñó a lo dispuesto en el título ejecutivo.

Conclusión Por todo lo anterior, se advierte que en el caso sub judice no se configuraron los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente alegados por el accionante, razón por la cual no se encuentra que la autoridad judicial accionada hubiera vulnerado sus garantías fundamentales. Así las cosas, la Sala modificará la sentencia de la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 26 de marzo de 2020, en el sentido de declarar la improcedencia de la solicitud de amparo respecto del cargo referido a la falta de pronunciamiento del Tribunal Administrativo del Cauca sobre la excepción de cobro de lo no debido y, negar el amparo deprecado en relación con los defectos fáctico y de desconocimiento de precedente. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 26 de marzo de 2020, proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado para, en su lugar, declarar la improcedencia de la solicitud de amparo en relación con el cargo referido a la falta de pronunciamiento del Tribunal Administrativo del Cauca sobre la excepción de cobro de lo no debido, y negar el amparo deprecado en relación con el defecto fáctico y el desconocimiento del precedente, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta providencia fue generada con firma electrónica la cual tiene plena validez y efectos jurídicos conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] La acción de tutela se presentó el 26 de febrero de 2020, tal como se verifica en el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado. [2] Sentencia notificada el 20 de mayo de 2020, como consta en el aplicativo SAMAI. [3] El fallo fue notificado por correo electrónico el 20 de mayo de 2020 a las 10:51 p.m. [4] Sala Plena.

Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [5] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [6] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. [7] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [8] En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.

Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” [9]

ARTÍCULO 287. ADICIÓN. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad.

El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria. Los autos solo podrán adicionarse de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término. Dentro del término de ejecutoria de la providencia que resuelva sobre la complementación podrá recurrirse también la providencia principal. [10] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 19.2.2015.

Exp. 11001- 03-15-000-2013-02690-01. [11] Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01. [12] Consejo de Estado, sentencia del 11 de febrero de 2016, M.P. Rocío Araújo Oñate, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-03442-01. [13] PALACIO HINCAPIÉ Juan Ángel.

Derecho Procesal Administrativo, Sexta Edición 2006. Editorial Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. Págs. 54-55. [14] Artículo 297. Título ejecutivo: Para los efectos de este Código, constituyen título ejecutivo: 1. Las sentencias debidamente ejecutoriadas proferidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, mediante las cuales se condene a una entidad pública al pago de sumas dinerarias ( )”. [15] Al respecto ver los fallos de esta Sala del 31 de octubre de 2018, expediente 11001-03-15-000-2018-02506-01; 5 de marzo de 2020, expediente No. 11001-03-15-000-2020-00318-00; y 23 de julio de 2020, expediente No. 11001-03-15-000-2020-01914-00, con ponencia de la Doctora Roció Araújo Oñate.