11001-03-15-000-2019-03770-02 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA – Accionante no interpuso recursos y dejó pasar etapas en el proceso ordinario sin representar adecuadamente sus intereses / PERJUICIO IRREMEDIABLE – Inexistencia [E]l debate que el actor plantea en sede constitucional se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico, situación que, como se clarificó, incumple con el requisito de procedibilidad de la acción constitucional contra providencias judiciales consistente en la subsidiariedad, por lo que la Sala confirmará la improcedencia de la acción determinada en el fallo impugnado.

Adicionalmente, la Sala aclara que el hecho de que el auto de 12 de junio de 2018, no hiciera mención expresa del traslado a la parte ejecutada para interponer excepciones de mérito no constituye prueba de que la notificación por conducta concluyente no se realizó, pues, como se anotó, el término para interponer dichas excepciones comenzó a correr desde el día siguiente a la notificación del auto que reconoció personería al apoderado constituido por el ejecutado, como efecto de lo dispuesto en el artículo 301 del CGP, norma aplicable a las partes en dicho proceso, cuyo contenido es de obligatoria observancia para las partes, por tratarse de normas orden público.

Por lo demás, respecto de la solicitud de procedencia del amparo deprecado como mecanismo transitorio para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, la Sala aclara que, conforme con el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, “cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial”.

En el presente caso, el accionante agotó la solicitud de nulidad del proceso a partir del auto Nº 393 de 12 de junio de 2018, y los recursos de reposición y apelación contra el auto Nº 107 de 21 de febrero de 2019, mediante el que se negó dicha solicitud, por lo que al no existir otro medio de defensa judicial con el que cuente, su situación no encuadra con el supuesto descrito en la precitada norma para solicitar el amparo constitucional como mecanismo transitorio, razón por la cual no es procedente este análisis.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 93 / CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 25 / 2.3 LITERAL A) DEL PACTO DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS – ARTÍCULO 2.3 – LITERAL A / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 199 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 289 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 301 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 321 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 422 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 442 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03770-02(AC) Actor: GUIDO ALFONSO GUEVARA ORDÓÑEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Y JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE POPAYÁN Temas: Tutela contra providencia judicial.

Proceso ejecutivo. Notificación por conducta concluyente. Incumplimiento del requisito de subsidiariedad. Confirma decisión que declaró improcedente la acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación promovida por el señor Guido Alfonso Guevara Ordóñez, por medio de apoderado, contra la sentencia dictada el 1º de abril de 2020 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, en la que declaró la improcedencia de la solicitud de amparo por no cumplir el requisito de la subsidiariedad.

ANTECEDENTES 1. Hechos Del expediente se pueden extraer los siguientes hechos relevantes: El accionante afirmó que la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P., presentó demanda de repetición contra él y los señores Gilberto Castillo Fernández, Diego Fernando Duque Bastidas, Raúl Hernando López Cajas, con el fin de que se declarara su responsabilidad por los perjuicios causados con ocasión del fallo de 27 de abril de 2004, en el marco de un proceso de controversias contractuales, en el que se condenó a la empresa a pagar la suma de $108'135.248, por el incumplimiento del contrato de obra No. 063 de 1996.

Sostuvo que el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Popayán, en primera instancia, mediante sentencia del 27 de agosto de 2012, negó las pretensiones de la demanda, decisión que fue objeto de recurso de apelación del que conoció el Tribunal Administrativo del Cauca, que mediante fallo de 25 de agosto de 2016 revocó dicha decisión y, en consecuencia, condenó solidariamente a los señores Gilberto Castillo Fernández y Guido Guevara Ordóñez a pagar la suma de $108'135.248 a favor de la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P. Refirió que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P presentó demanda ejecutiva en su contra y del señor Gilberto Castillo Fernández, cuya base de recaudo era la decisión de 25 de agosto de 2016, proceso que le correspondió, en primera instancia, al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Popayán con el radicado No. 2017- 00358-00.

Afirmó que mediante auto de 6 junio de 2018, el juzgado ofició a la ejecutante para que suministrara información sobre la identificación y constancia de los cargos que ejercían los demandados, petición conforme con la cual la empresa remitió copia de las cédulas de ciudadanía y certificado laboral de los demandados. Indicó que el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Popayán, mediante auto Nº 393 de 12 de junio de 2018 i) libró mandamiento de pago en su contra y de Gilberto Castillo Fernández, por la suma de $190’773.740, ii) ordenó la notificación de la providencia de conformidad con el artículo 291 del Código General del Proceso y iii) indicó a los demandados que dentro de los diez días contados a partir del día siguiente a la notificación, podían proponer las excepciones de mérito que a bien consideraran, de conformidad con el artículo 442 del CGP.

Manifestó que dentro del expediente del proceso ejecutivo solo reposaba la citación para la diligencia de notificación personal del señor Gilberto Castillo Fernández, conforme con la dirección proporcionada por la demandante. Sostuvo que mediante auto Nº 394 de 12 de junio 2018, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Popayán decretó el embargo y retención de las sumas de dinero que poseían los ejecutados en cuentas corrientes, de ahorros o CDTs, teniendo en cuenta lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 593 del CGP, por lo que el Banco Caja Social le informó que en cumplimiento de dicha decisión le había retenido un título, el cual constituía su único ahorro, momento en el que, declaró, se enteró de la existencia del proceso ejecutivo en su contra.

Narró que, en consecuencia, otorgó poder a un abogado para que representara sus intereses en el proceso ejecutivo, el cual presentó solicitud de nulidad a partir del auto Nº 393 de 12 de junio de 2018, por considerar que en el caso había ocurrido una indebida notificación, en tanto el juzgado no cumplió con lo dispuesto en el artículo 291 del CGP.

Refrió que el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Popayán, mediante auto Nº 107 de 21 de febrero de 2019, negó la solicitud de nulidad con fundamento en que i) sí se expidió la citación para la notificación personal y se le entregó al dependiente de la entidad demandante para que realizara los trámites pertinentes, sin que se hubiese podido notificar a ninguno de los demandados y ii) que el accionante radicó poder para actuar dentro del proceso ejecutivo, lo que configuró una notificación por conducta concluyente.

Agregó que contra la anterior decisión presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación, frente a los que el juzgado de conocimiento, mediante auto Nº 420 de 8 de junio de 2019, señaló que la alzada no era procedente, y en relación con la reposición, resolvió que los argumentos esgrimidos "no desdibujaban la conclusión a la que llegó el despacho" en el auto de 21 de febrero de 2019. 2.

Fundamentos de la acción El accionante considera que el auto de 12 de junio de 2018, mediante el que el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Popayán, i) libró mandamiento de pago contra suya y de Gilberto Castillo Fernández, por la suma de $190’773.740, ii) ordenó la notificación de la providencia de conformidad con el artículo 291 del Código General del Proceso, e iii) indicó a los demandados que dentro de los diez días contados a partir del día siguiente de la notificación, podían proponer las excepciones de mérito que a bien consideraran, de conformidad con el artículo 442 del CGP, en el marco del proceso ejecutivo impetrado por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P en su contra, incurre en i) defecto procedimental absoluto, por cuanto no se le notificó el mandamiento de pago en debida forma, esto es, conforme con los artículos 199 del CPACA y 289 y siguientes del CGP, toda vez que, alega, se omitió citarlo para la notificación personal y no se le notificó por aviso o por edicto emplazatorio.

Añadió que dicha situación constituye también un ii) defecto sustantivo, por la errada interpretación del artículo 301 del CGP, norma a la que, afirmó “le fue conferido un alcance que controvierte los postulados constitucionales, como quiera que se dejan de tomar en cuenta contenidos superiores que han debido guiar el proceso y condicionar su resultado”, al considerar “de forma inentendible”, que se había realizado la notificación por conducta concluyente.

Indicó que como consecuencia de lo anterior, no pudo i) constituirse en mora, conforme con los artículos 94 y 423 del CGP, ii) solicitar la regulación o pérdida de intereses o la reducción de la pena de conformidad con el artículo 425 del CGP, iii) interponer recurso de reposición contra los requisitos formales del título ejecutivo, ni iv) solicitar excepciones de mérito contra el auto que libró mandamiento de pago, conforme con el artículo 442 del CGP.

Agregó que en el caso se configuró una iii) violación directa de la Constitución, en tanto las actuaciones descritas “se constituyen como vulneradoras directas de la Constitución Política”. De otra parte, sostuvo que la sentencia del 25 de agosto de 2016, mediante la que el Tribunal Administrativo del Cauca revocó el fallo de primera instancia y lo condenó solidariamente junto con el señor Gilberto Castillo Fernández a pagar la suma de $108'135.248, en el marco del proceso que de repetición que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P impetró en contra, vulnera sus derechos al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, al mínimo vital y de defensa, en tanto no se le notificó de la existencia de dicho proceso. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: 1. “Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso; el derecho de defensa; el acceso a la administración de justicia; el derecho a la vida y al mínimo vital; y el derecho a la igualdad del accionante dentro de la presente acción de tutela. 2. Dejar sin efectos todo lo actuado en el proceso ejecutivo adelantado por el juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán, identificado con el número 2017-00358, desde la providencia que vulneró en forma flagrante los derechos fundamentales del accionante. 3.

Ordenar que por intermedio del Juzgado Tercero Administrativo se libren los oficios pertinentes para que el Banco Caja Social levante la retención del título bancario que reposa a favor del señor Guido Guevara Ordóñez. 4. Se adopten todas las demás decisiones y medidas que el juez de tutela considere necesarias para el restablecimiento inmediato de los derechos fundamentales del señor Guido Guevara Ordóñez”. 4.

Pruebas relevantes Se allegó copia digital del proceso ejecutivo radicado con el Nº 2017-00358- 01, demandante Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P. 5. Trámite procesal Por auto de 20 de agosto de 2019, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, admitió la demanda y ordenó notificar al accionante y a las autoridades judiciales accionadas. 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Popayán El titular del despacho accionado rindió informe en el que se opuso a la prosperidad de la solicitud, toda vez que, señaló, el accionante no probó el perjuicio irremediable ni la indebida notificación del mandamiento de pago. Sostuvo que la supuesta irregularidad que se planteó como fundamento del amparo no se presentó en el proceso ejecutivo, pues ante la intervención de su apoderado en el proceso, el actor fue notificado en el mismo de las actuaciones censuradas por conducta concluyente, por lo que contaba con la posibilidad de presentar los recursos procedentes contra el auto notificado.

Señaló que, en su criterio, lo pretendido por el accionante era el levantamiento de la medida cautelar, aun cuando aquel no propuso recurso alguno contra el auto que la decretó, ni tampoco presentó solicitud de levantamiento o de desembargo. Añadió que a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P era a quien le correspondía allegar la dirección del accionante a efectos de su notificación, y que la decisión de decretar medidas cautelares no se encuentra dentro de las providencias que deben ser notificadas personalmente.

Finalmente, indicó que en el auto que libró mandamiento de pago se especificó que los ejecutados contaban con un término de diez (10) días a partir de la notificación para proponer excepciones de mérito, mismas que el accionante no propuso, aun cuando había sido debidamente notificado. 6.2. Respuesta de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P. A través de apoderado, la empresa vinculada como tercera con interés rindió informe en el que se opuso a la solicitud de amparo, por cuanto, indicó, el 8 de febrero de 2019 el accionante presentó memorial con poder especial y un escrito en el que su apoderado solicitó la nulidad del proceso del que se predican las vulneraciones iusfundamentales, actuación de la que se desprende que en el caso se configuró el presupuesto relacionado en el inciso primero y segundo del artículo 301 del CGP, esto es, la notificación de la parte demandada por conducta concluyente, de tal suerte que el demandado podía descorrer el traslado de la demanda ejecutiva y presentar excepciones.

Concluyó que, en tal sentido, en tanto el accionante no hizo uso de las herramientas jurídicas con las que contaba en el proceso ordinario del que se derivan las vulneraciones alegadas, la solicitud debe ser declarada improcedente por falta del requisito de subsidiariedad. 6.3. Respuesta del señor Gilberto Castillo Fernández En su calidad de tercero con interés, el señor Gilberto Castillo Fernández presentó memorial en el que coadyuvó los argumentos del accionante.

Señaló que si bien existe prueba del envío de los avisos para efectos de la notificación del demandado en el proceso de repetición que se adelantaba en su contra, de dicha situación no se podía concluir que el accionante tuvo conocimiento de aquel proceso, por lo que solicitó que se decretara la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso de repetición No. 19001230000020050183500, a partir del auto que dio por notificado al accionante en le presente solicitud de amparo. 7.

Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, en sentencia del 1º de abril de 2020, declaró la improcedencia de la solicitud de amparo por falta del requisito de subsidiariedad. Indicó que del expediente que contiene las actuaciones del proceso ejecutivo, se observaba que el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Popayán, mediante auto de 21 de febrero de 2019, resolvió: i) rechazar de plano la solicitud de nulidad formulada por el accionante; ii) reconocer personería al apoderado del actor; y iii) ordenó “tener por notificado por conducta concluyente, al señor Guido Guevara Ordóñez, del auto No. 393 de 12 de junio de 2018, en los términos del artículo 301 del Código General del Proceso", razón por la cual el accionante quedó habilitado para presentar las excepciones, conforme con el inciso segundo del artículo 301 del CGP.

Sostuvo que, en ese sentido, dado que el accionante se notificó por conducta concluyente, era claro que se encontraba habilitado para proponer las excepciones de mérito que a bien tuviera, conforme lo establece el artículo 422 del CGP, herramienta procesal de la que no hizo uso. Añadió que respecto al auto Nº 394 de 12 de junio 2018, mediante el que el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Popayán decretó el embargo y retención de las sumas de dinero que poseían los ejecutados en las cuentas corrientes, de ahorros o CDTs en entidades bancarias, se observaba que el mismo pudo ser controvertido de conformidad con el artículo 243 del CPACA, recurso del que el actor no hizo uso, por lo que no podía pretender subsanar su omisión a través de la presente acción. En este sentido, concluyó que la falta de presentación de excepciones de mérito contra el auto que libro mandamiento de pago, así como la no interposición del recurso de apelación contra el auto que decretó medidas cautelares tornaba improcedente el amparo solicitado por el accionante, pues como lo ha sostenido esta Corporación, la acción de tutela no es un medio que remedie los desaciertos procesales de las partes.

Por último, en cuanto a la vulneración alegada contra la sentencia del 25 de agosto de 2016, dictada en el marco de la acción de repetición, evidenció que el accionante no cumplió con la carga argumentativa mínima, toda vez que únicamente refirió que existió una vulneración al debido proceso, por la supuesta falta de notificación de la existencia del proceso, por lo que frente a ese asunto la tutela resultaba improcedente. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el accionante presentó impugnación en la que solicitó revocar la decisión de primera instancia, en escrito en el que reiteró los argumentos expuesto en el escrito de tutela. Afirmó que no comparte la falta de subsidiariedad decretada, por cuanto, indicó, tal como se mencionó en el escrito de tutela, una vez se enteró del proceso ejecutivo que era adelantado en su contra, agotó los únicos recursos y actuaciones judiciales que resultaban procedentes en esa etapa procesal, cuales eran la solicitud de nulidad por falta de notificación y el recurso de reposición en contra del auto que había negado el decreto de la nulidad.

Reiteró que en el caso debía tenerse en cuenta que se presentaron unas circunstancias especiales, como la ausencia absoluta de notificación, que hicieron nugatorio el ejercicio del derecho de defensa, ya que impidieron atacar el mandamiento de pago que había sido librado por el juzgado, tanto en su forma como en su fondo, por lo que no se pudieron utilizar los mecanismos ordinarios propios de dicho proceso, tales como la interposición de excepciones o el recurso de reposición en contra de dicho auto.

Refirió que no puede admitirse que la notificación por conducta concluyente sí se surtió, toda vez que, señaló, en el auto que así lo indicó, proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán, no se le corrió traslado al demandado para que interpusiera las excepciones que considerara pertinentes y aportara las pruebas necesarias.

Afirmó que, en ese sentido, en el caso se omitieron las formas principales de la notificación del mandamiento de pago, y que, no obstante, “el juzgado de conocimiento adelantó el proceso hasta un punto de inflexión en el cual las garantías procesales se encontraban seriamente transgredidas y que solamente podían ser reparadas con la declaratoria de nulidad de lo actuado” o, ahora, con la orden de protección de los derechos fundamentales.

Insistió en que en el auto que decidió rechazar de plano la solicitud de nulidad incoada no se le corrió el traslado de diez (10) días para interponer las excepciones que estimara pertinentes, por lo que se pretermitió una etapa procesal fundamental para el ejercicio del derecho de defensa. De otra parte, solicitó que en caso de que se declarara la improcedencia de la solicitud por falta del requisito de subsidiariedad, se le diera trámite como mecanismo transitorio para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, mismo que, declaró se configura en el caso, en tanto es i) inminente, “como quiera que, al haberse pretermitido la notificación dentro del proceso de repetición así como la notificación personal del mandamiento de pago respecto del ahora demandante, se han producido una serie de consecuencias adversas al mismo, tales como la retención del título bancario y el consecuente impedimento de utilizar los dineros contenidos en el mismo que permiten su subsistencia, o la adjudicación del dinero al demandante en la acción ejecutiva”, ii) urgente, dado que “no obstante ya se vulneró el debido proceso, el derecho de defensa, el derecho a la igualdad y el acceso a la administración de justicia del señor GUEVARA ORDOÑEZ, de no expedirse orden de amparo de los derechos fundamentales, puede seguir transgrediéndose los mismos y, adicionalmente, vulnerarse otros derechos como el mínimo vital, máxime si se tiene en cuenta la edad con que cuenta (82 años), iii) grave, pues además de su avanzada edad, a raíz de los decretos emitidos por el Gobierno Nacional como consecuencia de la emergencia sanitaria actual, no le es posible siquiera buscar en la calle el sustento para los suyos, y iv) impostergable, por cuanto tendría la virtualidad de evitar que se sigan conculcando sus derechos fundamentales, ya que por su actual estado de salud no se sabe si pueda esperar una decisión judicial de otra índole.

Finalmente, sostuvo que no comparte la decisión según la cual en la solicitud no se cumplió con la carga argumentativa en contra de la sentencia de 25 de agosto de 2016, fallo de segunda instancia del medio de control de repetición instaurado en su contra, en tanto, indicó, en esta se señalaron los motivos que hacían viable la tutela contra la providencia judicial atacada, por lo que “no se entiende la razón por la cual al vislumbrarse el craso error ocurrido dentro del mismo, el juez constitucional, juez de amplias facultades, observando la situación en la que se encuentra el petente, no toma una decisión rápida para lograr proteger sus derechos fundamentales”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la impugnación objeto de estudio. 2. Planteamiento del problema jurídico Conforme con los argumentos expuestos en el escrito de impugnación, corresponde a la Sala establecer si la sentencia de 1º de abril de 2020, mediante la cual el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, declaró la improcedencia de la solicitud de amparo por falta del requisito de procedibilidad de subsidiariedad, debe confirmarse o si, por el contrario, debe revocarse, en tanto, i) en el caso se agotaron los únicos recursos y actuaciones judiciales que resultaban procedentes en esa etapa procesal, esto es, la solicitud de nulidad por falta de notificación y el recurso de reposición en contra del auto que había negado el decreto de la nulidad, ii) en el caso se presentaron unas circunstancias especiales, como la ausencia absoluta de notificación, que hicieron nugatorio el ejercicio del derecho de defensa, ya que impidieron atacar el mandamiento de pago que había sido librado por el juzgado, y iii) en el auto que decidió rechazar de plano la solicitud de nulidad incoada no se le corrió el traslado de diez (10) días para interponer las excepciones que estimara pertinentes, por lo que se pretermitió una etapa procesal fundamental para el ejercicio del derecho de defensa.

De otra parte, debe dilucidarse si en el caso procede el amparo de los derechos invocados, como mecanismo transitorio, para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, conforme con los argumentos expuestos en la impugnación. 3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[1] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[2], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[3], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[4], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[5]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico[6];

(ii) Defecto procedimental absoluto[7]; (iii) Defecto fáctico[8]; (iv) Defecto material o sustantivo[9]; (v) Error inducido[10]; (vi) Decisión sin motivación[11]; (vii) Desconocimiento del precedente[12] y (viii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[13] y de la Corte Constitucional[14]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

El fallo de primera instancia debe confirmarse. La solicitud no cumple el requisito general de procedibilidad de la subsidiariedad 4.1. En el presente caso, el accionante considera que el auto de 12 de junio de 2018, mediante el cual el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Popayán, i) libró mandamiento de pago contra suya y del contra el señor Gilberto Castillo Fernández, por la suma de $190’773.740, ii) ordenó la notificación de la providencia de conformidad con el artículo 291 del Código General del Proceso, y iii) indicó a los demandados que dentro de los diez días contados a partir del día siguiente de la notificación, podían proponer las excepciones de mérito que a bien consideraran, de conformidad con el artículo 442 del CGP, en el marco del proceso ejecutivo impetrado por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P en su contra, incurre en un defecto procedimental absoluto, por cuanto, alega, no se le notificó el mandamiento de pago en debida forma, conforme con los artículos 199 del CPACA y 289 y siguientes del CGP, toda vez que, alega, se omitió citarlo para la notificación personal y no se le notificó por aviso o por edicto emplazatorio, situación a la que también le atribuye la configuración de un defecto sustantivo por la indebida interpretación del artículo 301 del CGP.

En primera instancia, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, en sentencia del 1º de abril de 2020, declaró la improcedencia de la solicitud de amparo por no cumplir el requisito de procedibilidad de subsidiariedad. Indicó que del expediente que contiene las actuaciones del proceso ejecutivo, se observa que el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Popayán, mediante auto de 21 de febrero de 2019, ordenó tener por notificado al demandado del auto No. 393 de 12 de junio de 2018, en los términos del artículo 301 del Código General del Proceso, esto es, por conducta concluyente, razón por la que aquel quedó habilitado para presentar las excepciones de mérito conforme lo establece el artículo 422 del CGP, herramienta procesal de la que no hizo uso.

Añadió que, igualmente, respecto al auto Nº 394 de 12 de junio 2018, mediante el que el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Popayán decretó el embargo y retención de las sumas de dinero que poseían los ejecutados en las cuentas corrientes, de ahorros o CDTs en entidades bancarias, pudo ser controvertido de conformidad con el artículo 243 del CPACA, que establece que contra dicho auto procede el recurso de apelación, del que el actor no hizo uso, por lo que no podía este pretender subsanar su omisión a través de la presente acción. En este sentido, concluyó que la falta de presentación de excepciones de mérito contra el auto que libro mandamiento de pago, así como la no interposición del recurso de apelación contra el auto que decretó medidas cautelares tornaba improcedente el amparo solicitado por el accionante, por falta del requisito de subsidiariedad.

En la impugnación, el accionante solicitó que se revocara la decisión de primera instancia, en escrito en el que reiteró los argumentos del escrito de tutela. Sostuvo que no comparte la falta de subsidiariedad allí decretada, por cuanto, indicó, una vez se enteró del proceso ejecutivo que era adelantado en su contra agotó los únicos recursos y actuaciones judiciales que resultaban procedentes en esa etapa procesal, cuales eran la solicitud de nulidad por falta de notificación y el recurso de reposición en contra del auto que había negado el decreto de la nulidad.

Agregó que en el caso debía tenerse en cuenta que en el caso se presentaron unas circunstancias especiales, como la ausencia absoluta de notificación, que hicieron nugatorio el ejercicio del derecho de defensa, ya que impidieron atacar el mandamiento de pago que había sido librado por el juzgado, tanto en su forma como en su fondo, por lo que no se pudieron utilizar los mecanismos ordinarios propios de dicho proceso, tales como la interposición de excepciones o el recurso de reposición en contra de dicho auto.

De otra parte, solicitó que en caso de que se declarara la improcedencia de la solicitud por falta del requisito de subsidiariedad, se le diera trámite como mecanismo transitorio para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, mismo que, declaró, se configura en el caso. 4.2. El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Sobre el particular, la Sala considera relevante indicar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela incluye tres características importantes que llevan a su improcedencia contra providencias judiciales, a saber: (i) el asunto está en trámite;

(ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico. Del análisis del expediente del proceso ejecutivo que originó la controversia, se observa que, conforme fue manifestado por el a quo, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Popayán, mediante auto de 21 de febrero de 2019, resolvió “tener por notificado por conducta concluyente, al señor Guido Guevara Ordóñez, del auto Nº 393 de 12 de junio de 2018, en los términos del artículo 301 del Código General del Proceso".

Lo anterior, en tanto el día 8 de febrero de 2019 el ejecutado había presentado mandato especial constituido en cabeza del abogado Rodrigo Cuervo González, del que se desprendía el conocimiento del demandado sobre el contenido de las providencias de las que alega la vulneración de los derechos fundamentales que soporta la presente solicitud.

De igual forma, consta en el expediente que, a través de su apoderado, el ahora demandante solicitó la nulidad del proceso a partir del auto interlocutorio 393 de 12 de junio de 2018, “en atención a que no se cumplió con lo dispuesto en el artículo 291 del CGP en cuanto a su notificación como parte ejecutada[15]”, solicitud que fue negada por la autoridad judicial accionada.

El artículo 301 del CGP, dispone: “Artículo 301. Notificación por conducta concluyente. La notificación por conducta concluyente surte los mismos efectos de la notificación personal. Cuando una parte o un tercero manifieste que conoce determinada providencia o la mencione en escrito que lleve su firma, o verbalmente durante una audiencia o diligencia, si queda registro de ello, se considerará notificada por conducta concluyente de dicha providencia en la fecha de presentación del escrito o de la manifestación verbal.

Quien constituya apoderado judicial se entenderá notificado por conducta concluyente de todas las providencias que se hayan dictado en el respectivo proceso, inclusive del auto admisorio de la demanda o mandamiento ejecutivo, el día en que se notifique el auto que le reconoce personería, a menos que la notificación se haya surtido con anterioridad.

Cuando se hubiese reconocido personería antes de admitirse la demanda o de librarse el mandamiento ejecutivo, la parte será notificada por estado de tales providencias. Cuando se decrete la nulidad por indebida notificación de una providencia, esta se entenderá surtida por conducta concluyente el día en que se solicitó la nulidad, pero los términos de ejecutoria o traslado, según fuere el caso, solo empezarán a correr a partir del día siguiente al de la ejecutoria del auto que la decretó o de la notificación del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior.

(subrayado fuera de texto original) En este sentido, como fue puesto de presente por el a quo, con la designación del apoderado judicial y la solicitud de nulidad presentada, el señor Guido Alfonso Guevara se consideró notificado por conducta concluyente y quedó habilitado para presentar las excepciones de merito en el término previsto en el artículo 422 del CGP[16], esto es, diez (10) días contados a partir del 22 de febrero de 2019, con ocasión de la notificación del auto del 21 de febrero de 2019, mediante el que se reconoció personería al apoderado y se negó la solicitud de nulidad presentada, lo que evidencia que no hizo uso de los medios de defensa judicial con los que contaba, los que no se pueden suplir con el ejercicio de este mecanismo constitucional.

Sobre el particular, se refirió la autoridad judicial accionada en la providencia de 21 de febrero de 2019, de la siguiente manera: “Por otra parte, cabe advertir que con la petición de nulidad, se allegó ante el Despacho, el mandato especial constituido a favor del abogado RODRIGO CUERVO GONZALEZ determinando claramente el asunto, radicado del proceso y las partes y un memorial destinado de manera específica al proceso de la referencia donde además menciona la providencia 393 de 12 de junio de 2018, por medio de la cual se libró mandamiento de pago, en defensa de los intereses patrimoniales del señor GUIDO GUEVARA ORDOÑEZ; así se concluye, con la presentación de los documentos en mención, se configura el supuesto relacionado en el incisos 1° y 2º del artículo 301 del Código General del Proceso.

Por tanto, se aplicarán las consecuencias consagradas en la normativa citada.[17]” (Resaltado de la Sala). Lo mismo se predica respecto del auto Nº 394 de 12 de junio 2018, mediante el que el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Popayán decretó el embargo y retención de las sumas de dinero que poseían los ejecutados en las cuentas corrientes, de ahorros o CDTs en entidades bancarias, providencia que de conformidad con el artículo 321 del CGP, aplicable a los procesos ejecutivos en la jurisdicción contencioso administrativa, el cual pudo se controvertido a través del recurso de apelación, medio idóneo previsto en el ordenamiento del que el accionante tampoco hizo uso.

El mencionado artículo 321 del CGP, dispone: “Artículo 321. Procedencia Son apelables las sentencias de primera instancia, salvo las que se dicten en equidad. También son apelables los siguientes autos proferidos en primera instancia: 1. El que rechace la demanda, su reforma o la contestación a cualquiera de ellas. 2. El que niegue la intervención de sucesores procesales o de terceros. 3.

El que niegue el decreto o la práctica de pruebas. 4. El que niegue total o parcialmente el mandamiento de pago y el que rechace de plano las excepciones de mérito en el proceso ejecutivo. 5. El que rechace de plano un incidente y el que lo resuelva. 6. El que niegue el trámite de una nulidad procesal y el que la resuelva. 7. El que por cualquier causa le ponga fin al proceso. 8.

El que resuelva sobre una medida cautelar, o fije el monto de la caución para decretarla, impedirla o levantarla. 9. El que resuelva sobre la oposición a la entrega de bienes, y el que la rechace de plano. 10. Los demás expresamente señalados en este código”. (Resaltado de la Sala). En este sentido, conforme fue decidido en primera instancia, se observa que el debate que el actor plantea en sede constitucional se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico, situación que, como se clarificó, incumple con el requisito de procedibilidad de la acción constitucional contra providencias judiciales consistente en la subsidiariedad, por lo que la Sala confirmará la improcedencia de la acción determinada en el fallo impugnado.

Por las razones expuestas, se confirmará la sentencia que declaró la improcedencia de la acción de tutela, habida cuenta de que la misma no cumple con el requisito de subsidiariedad. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 1º de abril de 2020, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, por las razones expuestas.

Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Consejero (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Consejero ----------------------- [1] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. [2] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [3] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [4] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [5] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [6] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. [7] Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. [8] Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. [9] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. [10] Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. [11] Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [12] Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. [13] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [14] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. [15] Folio 70, expediente del proceso ejecutivo.

Página 114 del archivo digital correspondiente. [16] Artículo 442. Excepciones. La formulación de excepciones se someterá a las siguientes reglas: 1. Dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del mandamiento ejecutivo el demandado podrá proponer excepciones de mérito. Deberá expresar los hechos en que se funden las excepciones propuestas y acompañar las pruebas relacionadas con ellas. 2.

Cuando se trate del cobro de obligaciones contenidas en una providencia, conciliación o transacción aprobada por quien ejerza función jurisdiccional, sólo podrán alegarse las excepciones de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia, la de nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento y la de pérdida de la cosa debida. 3.

El beneficio de excusión y los hechos que configuren excepciones previas deberán alegarse mediante reposición contra el mandamiento de pago. De prosperar alguna que no implique terminación del proceso el juez adoptará las medidas respectivas para que el proceso continúe o, si fuere el caso, concederá al ejecutante un término de cinco (5) días para subsanar los defectos o presentar los documentos omitidos, so pena de que se revoque la orden de pago, imponiendo condena en costas y perjuicios. [17] Folio 74, reverso, expediente del proceso ejecutivo. [18] ARTICULO 8o.

LA TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO. Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado.

En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela. Si no la instaura, cesarán los efectos de éste. Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso.