ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / COMPETENCIA FUNCIONAL / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / REGLAMENTO DEL CONSEJO DE ESTADO / LEY ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA A la Sala, a través del artículo 73 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el reglamento interno de esta Corporación, se le asignó el conocimiento en segunda instancia, sin consideración a la cuantía, de los procesos de reparación directa promovidos en vigencia del Decreto 01 de 1984, cuya causa petendi sea: i) el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia; ii) el error judicial o iii) la privación injusta de la libertad.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 73 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia del Consejo de Estado, ver auto de 9 de septiembre de 2008, Exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA EN PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO EN LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / EJECUTORIA DE LA SENTENCIA / EJECUTORIA DE LA PROVIDENCIA / PRECLUSIÓN DE INVESTIGACIÓN PENAL / SENTENCIA ABSOLUTORIA / LIBERTAD DEL PROCESADO Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, a la omisión, a la operación administrativa y a la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

En relación con las acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / HECHOS DE LA DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / ESTUDIO DE FONDO DE LA SENTENCIA / DIFERENCIA ENTRE LEGITIMACIÓN DE HECHO Y LEGITIMACIÓN MATERIAL / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / RAMA JUDICIAL / HOMICIDIO / FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material.

La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva. A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la de carácter material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial.

En el caso bajo estudio, las acciones y omisiones invocadas a título de causa petendi en la demanda permiten concluir que la Nación - Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación se encuentran legitimada en la causa por pasiva de hecho, pues de lo narrado por la parte actora se concluye que es a dichas entidades a la que se le imputan los daños objeto de la controversia.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / PRUEBA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / PROCESO PENAL / SECUESTRO SIMPLE / PORTE ILEGAL DE ARMAS / IMPOSICIÓN DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / SENTENCIA PENAL CONDENATORIA / SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA / REVOCATORIA DE LA SENTENCIA CONDENATORIA / SENTENCIA PENAL ABSOLUTORIA / SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO El primer elemento que se debe analizar es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado.

(…) [E]n contra del señor ( )se adelantó un proceso penal por los delitos de homicidio y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, en el cual se le dictó orden de captura, la cual se hizo efectiva el 9 de agosto de 2004 y que permaneció en establecimiento carcelario hasta el 15 de marzo de 2005. Asimismo, se probó que, el 13 de noviembre de 2007, el Juzgado Quince Penal del Circuito de Cali profirió sentencia absolutoria a favor del sindicado, en aplicación del principio de in dubio por reo.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el daño antijurídico, ver sentencias de 13 de agosto de 2008, Exp. 16516, C.P. Enrique Gil Botero y sentencia de 6 de junio de 2012, Exp. 24633, C.P. Hernán Andrade Rincón. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ALCANCE DE LA SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD / PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / CLÁUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD / JUEZ DE DAÑOS / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD / PRINCIPIO DE LEGALIDAD / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / FACULTADES DEL JUEZ / FACULTAD DISCRECIONAL DEL JUEZ / DEBERES DEL JUEZ / CLÁUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 2006, analizó la constitucionalidad de, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que en los casos de privación injusta de la libertad se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.

(…) De conformidad con el criterio expuesto por la Corte Constitucional, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se deba determinar en cada caso si existe o no mérito para proferir decisión en tal sentido.

(…) [L]a Corte Constitucional, en la sentencia SU-072 de 2018, señaló que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establece un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, entonces, es el juez el que, en cada caso, debe realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada, en otros términos, si devino o no en injusta.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad aplicable en eventos de privación injusta de la libertad, ver sentencia de la Corte Constitucional, SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas y C 037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROCESO PENAL / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO LEGAL / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO RAZONABLE / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN [E]l hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial al Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Existencia de dos indicios graves de responsabilidad / LEGALIDAD DE LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD / SENTENCIA ABSOLUTORIA / IN DUBIO PRO REO / HOMICIDIO / PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO [E]s evidente que la medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del señor ( )se ajustó a los requisitos contemplados por las normas citadas –artículos 355 y 356 del C. de P.P.-, sin que ello significara un señalamiento definitivo de su participación en los delitos o un desconocimiento de su presunción de inocencia; además, teniendo en cuenta que uno de los ilícitos por el cual se le investigó -homicidio- contemplaba una pena de prisión entre 17 y 37 años, aquella era procedente, a la luz del artículo 357 del C. de P. P..

Finalmente, el 13 de noviembre de 2007, el Juzgado Quince Penal del Circuito de Cali dictó sentencia absolutoria por los delitos de homicidio y porte ilegal de armas de fuego, en aplicación del principio de in dubio pro reo. (…) Lo expuesto permite concluir que la medida de aseguramiento impuesta a la demandante no resultó irracional, sino que, se ajustó a las circunstancias y elementos con los que contaba el funcionario judicial al momento de proferir las decisiones en tal sentido.

(…) Así las cosas, la medida impuesta al señor ( )no desbordó los criterios de proporcionalidad inherentes a la adopción de este tipo de decisiones, teniendo en cuenta, además, la gravedad de los hechos que se investigaban. FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 355 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 356 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 357 AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE FALLA EN EL SERVICIO / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Existencia de dos indicios graves de responsabilidad / LEGALIDAD DE LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD / SENTENCIA ABSOLUTORIA / IN DUBIO PRO REO / HOMICIDIO / PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO En razón a lo expuesto, no se advirtió una conducta constitutiva de falla en el servicio, de ahí que no sea posible endilgar responsabilidad a las entidades demandadas, puesto que sus actuaciones fueron el resultado de la convergencia de los requisitos que el estatuto procesal penal vigente para esa época exigía. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / RAMA JUDICIAL / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO – Fue impuesta por la Fiscalía y no por los Jueces Respecto de la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Rama Judicial, se impone su confirmación, dado que, como viene de exponerse, las decisiones contrarias a los intereses del demandante –la imposición de la medida de aseguramiento y la resolución de acusación- fueron proferidas por la Fiscalía 24 de la Unidad de Delitos contra la Vida, la Integridad Personal y otros y no por la Rama Judicial; por el contrario, la decisión del Juzgado Quince Penal del Circuito de Cali –sentencia absolutoria proferida el 13 de noviembre de 2007- lo favoreció. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E) Bogotá D.C., tres (3) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-31-000-2009-01011-01 (51468) Actor: LUIS ALBERTO MARSIGLIA SADDER Y OTROS Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Sentencia absolutoria en aplicación del principio de in dubio por reo – FALLA DEL SERVICIO – No se configuró. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 11 de abril de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO El señor Luis Alberto Marsiglia Sadder fue capturado y vinculado a una investigación penal, acusado del homicidio del señor Oscar Iván Ramos Castro, ocurrido el 10 de enero de 2002, en Cali; no obstante, los testigos que lo señalaron desde el inicio de la investigación se retractaron, por lo que fue absuelto de responsabilidad penal.

Como consecuencia, la víctima considera que se le produjo un daño antijurídico susceptible de reparación. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 3 de noviembre de 2009[1], Luis Alberto Marsiglia Sadder (quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores Juan Camilo Marsiglia Marín y José Luis Marsiglia Lozano), a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentó demanda contra la Nación – Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por los perjuicios irrogados con la privación de la libertad de que fue víctima.

Por lo anterior, solicitó que se les condenara a pagar, por perjuicios morales, 3000 gramos de oro a su favor y 1000 gramos de oro a favor de cada uno de sus hijos. Para él solicitó, por perjuicios materiales, a título de lucro cesante, $496’000.000, suma correspondiente a los salarios o ingresos dejados de percibir durante el período de la privación injusta de la libertad -$1’500.000 mensuales, más el 25% por prestaciones sociales- y hasta que quedó en firme la sentencia absolutoria. 2.

Hechos Como fundamento fáctico de la demanda se indicó, en síntesis, que el 10 enero de 2002 fue ultimado a tiros el señor Oscar Iván Castro Ramos, en la carrera 29 con calle 40 del barrio El Diamante de Cali, situación que dio lugar a la investigación penal adelantada en contra de Luis Alberto Marsiglia Sadder y otros, como supuestos coautores de los delitos de homicidio agravado, en concurso con el de fabricación, porte y tráfico de armas de fuego, y a la imposición de la medida de aseguramiento.

El 4 de febrero de 2005, la Fiscalía 24 Seccional le dictó resolución de acusación y, mediante sentencia del 13 de noviembre de 2007, el Juzgado Quince Penal del Circuito de Cali lo absolvió de responsabilidad penal por los delitos imputados, en aplicación del principio de in dubio pro reo. El demandante permaneció privado de la libertad del 9 de agosto de 2004 al 13 de noviembre de 2007 (sic), lo que le ocasionó los perjuicios reclamados[2]. 3.

Trámite de primera instancia La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto del 28 de enero de 2010[3], providencia debidamente notificada a las demandadas[4] y al Ministerio Público[5]. 3.1. Contestación de la demanda 3.1.1. En el término de fijación en lista, la Rama Judicial se opuso a todas las pretensiones, con fundamento en que la privación de la libertad de Luis Alberto Marsiglia Sadder no fue injusta, pues sus actuaciones estuvieron soportadas en las normas sustantivas y procesales vigentes, se le respetaron las garantías procesales y, como existían indicios graves de responsabilidad en su contra, estaba en la obligación de soportarla.

Sostuvo que la absolución en favor del demandante no genera, por sí sola, una falla del servicio y la consecuente obligación de reparar los perjuicios reclamados, pues, para su configuración, debe resultar evidente una conducta anormalmente deficiente, abiertamente ilegal u ostensible y manifiestamente errada por parte de los funcionarios instructores, situación que no ocurrió en el presente caso; por el contrario, dijo que fue el Juzgado Quince Penal del Circuito de Cali el que dictó sentencia absolutoria.

Afirmó que resultó absuelto en aplicación del principio de in dubio pro reo y no porque se hubiera configurado alguno de los supuestos del artículo 414 del anterior Código de Procedimiento Penal. Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, porque fue la Fiscalía General de la Nación -que tiene autonomía administrativa y presupuestal- y no la Rama Judicial, la que le impuso la medida de aseguramiento al demandante.

También propuso la “innominada”, la que el juez encuentre probada[6]. 3.1.2. La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en que el proceso que le adelantó a Luis Alberto Marsiglia Sadder fue justificado y sus actuaciones estuvieron soportadas en las normas sustantivas y procesales vigentes. Sostuvo que no infringió la Constitución ni la ley, puesto que son ellas, precisamente, las que le imponen la obligación de asegurar la comparecencia de los supuestos infractores de la ley penal, decretando para ello medidas de aseguramiento, de manera que no se podía esperar una actuación diferente del funcionario instructor, sin incurrir en una violación a la misma ley.

Afirmó que la decisión absolutoria en favor del demandante no genera, de inmediato, una falla del servicio, pues, para que ella se estructure, las actuaciones de los funcionarios instructores debieron resultar anormalmente deficientes, abiertamente ilegales o manifiestamente erradas, escenario que no se presentó aquí. Con fundamento en lo anterior, propuso las excepciones de “falta de causa para demandar” y la “innominada”, la que el juez encuentre probada[7]. 3.2.

Alegatos de conclusión en primera instancia y otras actuaciones 3.2.1. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en auto del 13 de septiembre de 2010, dio inicio al período probatorio[8] y, el 28 de junio de 2013, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto[9]. 3.2.2. La parte demandante reiteró lo expuesto en la demanda y agregó que, en este caso, se probó que el señor Luis Alberto Marsiglia Sadder no cometió los delitos imputados, con lo que se configura, necesariamente, la responsabilidad de las demandadas[10]. 3.2.3.

La Rama Judicial[11] y la Fiscalía General de la Nación[12] ratificaron los fundamentos de las contestaciones de la demanda. 3.2.4. El Ministerio Público guardó silencio[13]. 4. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió sentencia de primera instancia el 11 de abril de 2014, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

Sostuvo que la privación de la libertad del señor Luis Alberto Marsiglia Sadder no fue injusta, pues, en virtud del Estatuto de Procedimiento Penal vigente al momento de los hechos -Ley 600 de 2000-, la medida de aseguramiento procedía ante la existencia de, por lo menos, dos indicios graves de responsabilidad, requisito satisfecho en este caso con varios testimonios en contra del demandante.

Dijo que las actuaciones de la Fiscalía General de la Nación se ajustaron a derecho y resultaron procedentes y necesarias, dado que, de un lado, se hacía imperiosa la vinculación del demandante al proceso penal y, de otro lado, porque su absolución ocurrió en aplicación del principio de in dubio pro reo -ante la falta de certeza sobre su participación en los delitos imputados- y no por la ocurrencia de alguno de los supuestos del artículo 414 del entonces Decreto 2700 de 1991.

Aseguró que la privación de la libertad del señor Marsiglia Sadder no constituyó un daño antijurídico, puesto que estaba en la obligación de soportarlo y, como consecuencia, las demandadas no están obligadas a reparar los perjuicios reclamados. Declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Rama Judicial, dado que las actuaciones cuestionadas las adelantó la Fiscalía General de la Nación, que cuenta con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal[14]. 5.

Recurso de apelación En contra de la decisión anterior, la parte demandante interpuso recurso de apelación, en el que señaló que el tribunal erró al aplicar al presente caso el régimen de responsabilidad subjetivo, puesto que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, debe declararse la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, aún en los casos en que la absolución ocurra en aplicación del principio del in dubio pro reo, dado que - como sucedió en este caso- la presunción de inocencia del señor Luis Alberto Marsiglia Sadder se mantuvo incólume.

Solicitó que se accediera a las pretensiones de la demanda y que se declarara no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Rama Judicial[15]. 6. El trámite en segunda instancia 6.1. El 26 de mayo de 2014, el tribunal concedió el recurso de apelación[16] y, mediante auto del 30 de julio del mismo año, se admitió en esta Corporación[17]. 6.2.

El 22 de septiembre de 2014 se corrió traslado común a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto[18]. 6.2.1. La Fiscalía General de la Nación reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y solicitó que se confirmara la sentencia recurrida, porque la privación de la libertad, como medida de aseguramiento, no contraviene la presunción de inocencia, en tanto que tiene carácter preventivo y no sancionatorio.

Dijo que la absolución en favor del demandante en atención al principio de in dubio pro reo no genera, de inmediato, la obligación de indemnizar por parte del Estado, pues para ello resulta necesaria la demostración de la injusticia de la medida de aseguramiento, lo cual no ocurrió en el presente caso[19]. 6.2.2. Las demás partes y el Ministerio Público guardaron silencio[20].

II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Competencia A la Sala, a través del artículo 73 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el reglamento interno de la Corporación[21], se le asignó el conocimiento en segunda instancia, sin consideración a la cuantía, de los procesos de reparación directa promovidos en vigencia del Decreto 01 de 1984, cuya causa petendi sea: i) el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia; ii) el error judicial o iii) la privación injusta de la libertad[22].

Por lo anterior, resulta claro que esta Sala es competente para conocer el asunto de la referencia. 2. Ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, a la omisión, a la operación administrativa y a la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

En relación con las acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad.

La parte actora pretende la indemnización de los perjuicios causados con la supuesta privación injusta de la libertad a la que fue sometido el señor Luis Alberto Marsiglia Sadder, por tal razón, el presupuesto de oportunidad en el ejercicio del derecho de acción se analizará a partir de la regla expuesta. Mediante providencia del 13 de noviembre de 2007[23], el Juzgado Quince Penal del Circuito de Cali dictó sentencia absolutoria en favor de Luis Alberto Marsiglia Sadder por los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego que se le imputaban, la cual cobró ejecutoria el 26 del mismo mes y año[24].

Así las cosas, el término para demandar transcurrió del 27 de noviembre de 2007 -día siguiente a la ejecutoria de la absolución- hasta el 27 de noviembre de 2009 y, como la demanda se presentó el 3 de noviembre de 2009[25], resulta evidente su oportunidad. Aunque en nada interfiere para el cómputo de este término, resulta del caso indicar que se agotó el requisito de la conciliación extrajudicial -impuesto por la Ley 1285 de 2009-, según obra en la constancia de no conciliación expedida el 8 de octubre de 2009 por la Procuraduría[26]. 3.

Legitimación en la causa La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva.

A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la de carácter material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial. 3.1.

Legitimación en la causa de los demandantes La Sala encuentra probada la legitimación material en la causa del señor Luis Alberto Marsiglia Sadder, toda vez que en su contra se adelantó la investigación penal que dio origen a la presente controversia. Así mismo, al proceso se allegaron los registros civiles de nacimiento de Juan Camilo Marsiglia Marín[27] y José Luis Marsiglia Lozano[28], los cuales dan cuenta de que son hijos del señor Marsiglia Sadder.

Así las cosas, la Sala considera acreditada la legitimación en la causa por activa de todos los demandantes. 3.2. Legitimación de las demandadas En el caso bajo estudio, las acciones y omisiones invocadas a título de causa petendi en la demanda permiten concluir que la Nación - Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación se encuentran legitimada en la causa por pasiva de hecho, pues de lo narrado por la parte actora se concluye que es a dichas entidades a la que se le imputan los daños objeto de la controversia.

La legitimación material de las demandadas, por determinar el sentido de la sentencia -denegatoria o condenatoria-, no se analizará ab initio, sino al adelantar el estudio que permita determinar si existió o no una participación efectiva en la producción del daño antijurídico alegado por los demandantes, más aún si se tiene en cuenta que la legitimación en la causa por pasiva de la Rama Judicial es objeto del recurso de apelación. 4.

Caso concreto 4.1. Hechos probados El 11 de enero de 2002[29], la Fiscalía 24 de la Unidad de Delitos contra la Vida, la Integridad Personal y otros abrió investigación previa con ocasión de la muerte del señor Oscar Iván Ramos Castro, causada el día anterior con arma de fuego, en el barrio “El diamante” de Cali. El 3 de agosto de 2004[30], esa Fiscalía abrió la instrucción por los delitos de homicidio y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones y dictó orden de captura en contra del señor Luis Alberto Marsiglia Sadder –alias Pablo- y otros, con el fin de escucharlos en diligencia de indagatoria.

El 9 de agosto de 2004[31] fue capturado el señor Marsiglia Sadder y, el 20 del mismo mes y año[32], la Fiscalía 24 le impuso medida de aseguramiento a él y a otras dos personas, providencia de la que se destaca (transcripción literal, incluso con posibles errores): “HECHOS MATERIA DE LA INVESTIGACIÓN “Se presentaron el día 10 de enero de 2.002 en horas de la noche momentos en que el señor OSCAR IVÁN RAMOS CASTRO, salió de la residencia ubicada en la carrera 30 No. 40-13 del barrio El Diamante de esta capital, donde se encontraba visitando a unos amigos y al salir fue interceptado por el sujeto conocido como HARVY CÁRDENAS alias el pollo quien lo entretuvo mientras que el apodado PABLO N procedió a dispararle.

El móvil del homicidio está ligado a la negativa del hoy occiso a ultimar a un comerciante de la avenida sexta conocido como DAVID, encomienda ordenada por el sujeto YAMIR o EL GORDO. “(…) “La responsabilidad penal presunta en el caso sometido a estudio por la conducta punible que ofende el derecho a la vida y otra contra La Seguridad Pública en relación a los señores LUIS ALBERTO MARSIGLIA SADDER … los dos primeros como materiales … se muestra clara en estas diligencias a través de testimonios jurados y un sin número de indicios que nos lleva a esa inequívoca conclusión, Veamos.

“En líbelo de fecha 11 de enero de 2002 se suministró a las autoridades de policía judicial pormenores del devenir criminal y presuntos agresores, ello según voz de los testigos DAVID JULIÁN y MAURICIO ANGULO SEPÚLVEDA, quienes recalcaron que fue alias PABLO N, en compañía de POLLO los encargados de producirle la muerte a OSCAR IVÁN y contratados por YAMIR N, debido al parecer a la negación de la víctima a atentar contra la vida de un comerciante de la avenida sexta de nombre DAVID.

“En deponencia jurada DAVID JULIÁN ANGULO SEPÚLVEDA refirió haber visto cuando OSCAR IVÁN se acercó a su casa, indicando luego: ‘ESTÁBAMOS CHARLANDO SOBRE LA AMENAZA QUE NOS HABÍAN HECHO, SALIÓ FALTANDO UN CUARTO PARA LAS NUEVE DE LA NOCHE, ALCANZÓ A LLEGAR HASTA CUATRO CUADRAS DE SU CASA, ALLÍ LO ESTABA ESPERANDO HARVY EL POLLO, LE DIO LA MANO SALUDÁNDOLO DE CONFIANZA POR QUE A ÉL LE HABÍAN DICHO QUE YA NO LE IBAN A HACER NADA, ENTONCES CONFIÁNDOSE LLEGÓ POR DETRÁS EL CUÑADO DE POLLO LLAMADO PABLO SE LE ACERCÓ POR LA ESPALDA PRPOPINÁNDOLE DOS DISPAROS Y LUEGO SE FUERON DE MANERA DESCARADA PARA SUS CASAS, SE CAMBIARON Y VOLVIERON A SALIR COMO SI NADA HUBIERA PASADO, EN ESE MOMENTO LLEGÓ EL PATRÓN DE PABLO EN EL MERCEDES BLANCO LO RECOGIERON Y SE PERDIERON UN RATO DANDO VUELTAS POR EL MISMO BARRIO’ “(…) “La entrevista a los testigos de cargo por miembros de la Sijin y ampliada en detalle por DAVID JULIÁN fue corroborada debidamente por MAURICIO ANGULO SEPÚLVEDA, quien pese a no constarle de manera directa la ocurrencia de hechos, si fue enfático en advertir eran responsables del reato el trío de personas por él conocidas a través de su hermano y de OSCAR, mismas que incluso le cancelaron algunos días de trabajo a cambio de transportarlos por la ciudad y quienes le encomendaron como labor especial prestar su vehículo en la huída de los agresores después de atentar contra la vida del comerciante.

“(…) “Ya planteada como se nos ilustra la acción a realizar por DAVID JULIÁN, OSCAR IVÁN y MAURICIO de la que no quisieron seguir participando por una serie de circunstancias que en el relato dio a conocer DAVID JULIÁN y a su manera oídas por ANGELA XIMENA MARTÍNEZ de labios de su esposo OSCAR IVÁN, en últimas fueron las que los llevó a negarse a causar el homicidio del comerciante, con tan mala fortuna, de ser esa decisión, la que a la postre le costó la muerte a RAMOS CASTRO, pero también la que desencadenó una vez producida, que en su afán de buscar protección la pareja de hermanos hiciera presencia ante la Fiscalía con el fin de declarar y de paso narrar lo acontecido.

“(…) “Para concretar lo de la participación de (PABLO) LUIS ALBERTO MARSIGLIA SADDER … en el deceso de OSCAR IVÁN RAMOS CASTRO, cuenta la instancia con lo asertos de DAVID JULIÁN, en el sentido de haber observado, a corta distancia, como lo pregona, el instante en el que mientras MARÍN CÁRDENAS lo distrajo, MARSIGLIA SADDER fue el encargado de dispararle, evento precedente que se produjo en plena calle y luego de creer la víctima y DAVID JULIÁN que ya las cosas con el patrón de PABLO y con los mismos agresores era asunto superado, situación similar que creyó también ANGELA XIMENA luego de escucharlo de labios de su esposo, siendo lo que minutos después sucedió… “(…) “En consecuencia habrán de responder MARSIGLIA SADDER … a título de presuntos coautores del delito de Homicidio Agravado atendiendo la condición de indefensión a la que llevaron a la víctima tras hacerle creer que nada le pasaría, entreteniéndolo uno, mientras que el otro sin riesgo alguno para sí lo ejecutó prácticamente a quema ropa, en tanto que AGUDELO DUQUE bajo la predica de partícipe o ser quien determinó a los otros a llevar a cabo la acción de matar, por el simple hecho de negarse la víctima a hacerlo con otro que finalmente murió. “Así las cosas, los elementos de juicio que sirven ahora de soporte para la adopción de la medida restrictiva de los derechos de los sindicados y que se encuentran en contravía de las tesis ofrecidas en la de descargos, al tornarse creíbles hacen, como se repite, que no prosperen sus exculpaciones, y si los dichos de los de cargo, al punto de merecerles consabida medida de aseguramiento consistente en la Detención Preventiva sin beneficio liberatorio, declarándose por ende satisfecho el segundo requisito que demanda la norma procedimental penal y, en consideración también, a los aspectos personales y sociales de los injurados que a juicio de esta Delegada no garantizan su comparecencia al proceso; tampoco hay garantías de que no afectarán el recaudo probatorio y porque las circunstancias modales en que ocurrió el hecho indican que los coacusados no son muy buen ejemplo para La Sociedad”[33].

El 8 de octubre[34], el 19 de noviembre[35] y el 27 de diciembre de 2004[36] esa misma Fiscalía 24 decidió no revocar la anterior providencia. El 4 de febrero de 2005[37], el señor Marsiglia Sadder fue acusado por los delitos de homicidio y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, en los siguientes términos (transcripción literal, incluso con posibles errores): “Al proceso en una segunda salida acudieron DAVID JULIAN y MAURICIO ANGULO SEPÚLVEDA, con la firme intención de retractarse de sus iniciales dichos, en tanto que después de asegurar luego de ocurridos los hechos fue EL MONO ANDRES el verdadero responsable del homicidio de OSCAR IVAN, casi que a gritos imploraban la libertad de los acusados, pues lo que querían era estar tranquilos y así empezar a trabajar … “(…) “Respeta este Operador jurídico posición defensiva de los privados de la libertad y la defensa pero no la comparte ya que lo que nos muestra el decurso del proceso, es que todo empezó a cambiar a partir de la retención de los señores … MARSIGLIA SADDER … pretendiéndose incluso demostrar con las retractaciones de DAVID JULIAN y de MAURICIO que lo por ellos dicho en su primera declaración fue producto de una mala interpretación de acciones y que lo valedero para los fines investigativos debía ser lo segundo contrario a lo primario.

“En este proceso como en muchos bien puede variar la prueba de cargo y por ende sobrevenir situaciones favorables a los intereses de uno o varios sindicados soportantes de medida de aseguramiento, esto para responder lo que como, se repite, a lo largo del proceso han sostenido los mandantes de los acusados, más no por ello debe desecharse en su favor si nos resulta en esencia de entera credibilidad la prueba nueva, como le significan a la instancia las iniciales dicciones de DAVID JULIÁN, MAURICIO y JAMES HERNANDO ANGULO SEPÚLVEDA, acompañadas con el mismo criterio de apreciación de las de ANGELA XIMENA MARTÍNEZ MENDEZ y los sendos informes de policía judicial signados por miembros de la SIJIN y DIJIN respectivamente.

“Esto para relevar que dentro de las diligencias por este despacho conocidas pesan y con mayor fuerza vinculante las iniciales con relación a las posteriores y por ello la no aceptación de las segundas incluidas la retractación de los hermanos, ya que dada la forma en que acudieron al proceso al día siguiente de la muerte de OSCAR IVÁN, DAVID JULIÁN y MAURICIO a narrar lo sucedido y el de excepción brindar detalles tan claros y contundentes de lo observado como las causas, nada distinto en busca de su protección lo guiaba a actuar como lo hizo y a fe de creerle, distinto a lo expuesto después y, donde se infiere, pesaba más tranquilidad y la de su familia a la de recrear las cosas como sucedieron.

“En ese orden de ideas concluye esta Delegada que de no haber sido por los asertos jurados vertidos por los de cargo en el proceso y la respuesta a las diversas comisiones de trabajo, hoy por hoy, no se sabría nada de la muerte de OSCAR IVÁN y los agresores. “O que también se advierta, que fue precisamente por la muerte de OSCAR IVÁN y sobre todo las amenazas que sobre los hermanos ANGULO SEPÚLVEDA se alzaron, lo que produjo que ellos en busca de protección acudieron ante la Fiscalía, narraran lo acontecido, denunciaran los agresores, las causas del deceso y adelantaran lo que en plan tenían en mente el patrón de PABLO y POLLO, persona ya identificada en las sumarias.

“(…) “El hecho que aquí se diga que no existe en el plenario indicio alguno de que las declaraciones arrimadas después de la retención de los sindicados hayan sido guiadas por móviles inmorales, turbios o torticeros, no desdice de aquella apreciación de la Fiscalía en el sentido que al menos en las retractaciones de DAVID JULIÁN y MAURICIO, como en la versión del hermano del fallecido, surgieron fruto de la presión o simplemente para estar, como lo sostuvieron los hermanos, más tranquilos y así poder trabajar, siendo por ende lo más fácil para quienes llevaban a cuestas el peso de la acusación, asumir una posición como la adoptada y que los llevó incluso antes de ser llamados a declarar a presentar escritos en los que modificaban sus asertos, de los que pensamos al menos en esa ocasión, no fueron de su puño y letra.

“Las explicaciones consignadas en los diversos pronunciamientos resultan más que suficientes para no suponer siquiera como factible la aparición en el proceso del fenómeno de la Duda, menos aún de no participación de los implicados en el reato y en ese orden de ideas, obligado resulta el llamamiento a juicio a los señores … LUIS ALBERTO MARSIGLIA SADDER … “(…) “De esta forma concluimos, no satisface al despacho la casi perfecta estrategia de defensa tendiente a sembrar la duda o dirigida a lograr la preclusión, habida cuenta también de la facilidad con la que testigos arribados a las diligencias, tal cual como lo observamos, vinieron a entrar en detalles acerca de circunstancias tan mínimas que ni el mejor poseedor de buena memoria podría recordar, resultando sorprendente como es que algunos de ellos, como si fuera ayer, se acordaron de personas con las que se hallaban reunidas la fecha y hora del homicidio de OSCAR IVAN” [38].

El 14 de marzo de 2005[39], la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Santiago de Cali revocó las providencias del 19 de noviembre y del 27 de diciembre, ambas de 2004, mediante las cuales la Fiscalía 24 decidió no revocar la medida de aseguramiento impuesta a los procesados y, como consecuencia, la revocó y concedió la libertad inmediata a los tres acusados.

También decidió negar la preclusión en favor de aquellos, así (transcripción literal, incluso con posibles errores): “Analizadas cada una de las pruebas tenidas en cuenta por el funcionario de Primer Nivel, como fundamentales, para decretarla medida cuya revocatoria se negó y por lo cual se impugna, encuentra esta Delegada que aunque en principio ostentaron la fuerza que indicaron en forma clara y suficiente la presunta responsabilidad de los indagados, para determinarlos pomo posibles autores de la conducta reprochable que se les imputa, fueron desvirtuadas suficientemente por la prueba sobreviniente que hemos analizado y por ello este despacho deberá revocar la resolución acusada y en su lugar por ser una consecuencia lógica de la anterior decisión, ordenar igualmente la revocatoria de la medida de aseguramiento que pesa en contra de los procesados.

“(…) “Es importante acotar, que no estamos predicando la ajenidad total de los sindicados con la conducta endilgada, pero los elementos que existen en su contra no son de entidad tal, para construir o sostener sobre ellos una Medida de Aseguramiento que conlleva la privación de su libertad, toda vez que dicha determinación, no se puede decretar subjetivamente con fundamento en una carga delictiva que ofrezca serias dudas o contradicciones, sino que se torna necesario que el ejercicio valorativo desplegado por el instructor esté acorde con la evidencia probatoria y en especial con la requisitoria que para la imposición de la medida estableció el legislador.

“(…) “En conclusión encontramos que el principio de progresividad se ha cumplido y la presunción de inocencia se ha fortalecido, al debilitarse la prueba de cargo que existía en contra de los sindicados. Existen muchas dudas que nos impiden seguir manteniendo vigente la medida de aseguramiento impuesta y por ello se impone la necesidad de revocarla, acorde con lo preceptuado en el art. 363 del C.P.P. “… No porque esté demostrada plenamente la inocencia de los procesados.

“(…) “La verdad es que no se relieva situación alguna que con la contundencia requerida, respalde el sustento de la medida. No existe probanza que inequívocamente nos señale la tesis verdadera, encontramos frente a varias versiones sobre las que concomitantemente recaen dudas”[40]. El 13 de noviembre de 2007[41], el Juzgado Quince Penal del Circuito absolvió de responsabilidad penal a los procesados, en aplicación del principio de in dubio pro reo, en los siguientes términos (transcripción literal, incluso con posibles errores): “Entonces, si JULIAN DAVID ANGULO SEPULVEDA no fue testigo presencial de los hechos, sus señalamientos pierden la contundencia que le dio la fiscalía, permaneciendo vigente la motivación atribuida a los aquí acusados para darle muerte a OSCAR IVAN RAMOS CASTRO, pero, sin que ello que viene a constituirse en un mero indicio tenga la entidad y calidad suficiente como para elevarse al grado de certeza para determinar que fueron los acusados de autos los autores de ese insuceso, pues como tenían motivos ellos también había otras personas interesadas en segar la vida del aquí ofendido y sobre esas hipótesis se tejieron conjeturas que podían apuntar hacia uno u otro, MONO ANDRES, PELUCA, JOHNNY, etc., como posibles homicidas, significando ello la presencia de dudas respecto a la autoría de los hechos que son materia de este proceso.

“Entonces, aquí surge la duda como elemento que impide la presencia de la certeza que para emitir sentencia condenatoria reclama el artículo 232 de la codificación adjetiva penal, toda vez que la certeza es el conocimiento seguro y claro de alguna cosa y no admite ésta el menor asomo de duda, pues de haberla, se llegaría a la incertidumbre y a la inseguridad del hecho que se pretende tener como cierto.

La legislación procedimental penal, consagra dentro de sus principios rectores la presunción de inocencia, citada en su artículo 7° cuando dice que ‘toda persona se presume inocente’ y además que, ‘en las actuaciones penales toda duda debe resolverse a favor del procesado’. De manera que, observándose la ausencia de certeza sobre la participación de los inculpados y por ende, de su responsabilidad, no le queda a este administrador de justicia otra alternativa que absolverlos de los cargos contenidos en el proveído calificatorio, pues esas dudas, que ya no pueden ser eliminadas, deben resolverse en su favor.

Ello no es más que la aplicación del principio universal del ‘in dubio pro reo’”[42]. Esta decisión cobró ejecutoria el 26 de noviembre de 2007, según consta en el informe secretarial de ese Juzgado, obrante a folio 106 del cuaderno 1. La Dirección del centro penitenciario y carcelario de Cali certificó que Luis Alberto Marsiglia Sadder permaneció privado de la libertad en ese centro de reclusión, del 2 de septiembre de 2004 al 15 de marzo de 2005, a órdenes de la Fiscalía Seccional 24 de esa ciudad, sindicado por los delitos de homicidio y porte ilegal de armas[43]. 5.2.

Daño El primer elemento que se debe analizar es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado[44]. En las condiciones analizadas, la Sala encuentra probado que en contra del señor Luis Alberto Marsiglia Sadder se adelantó un proceso penal por los delitos de homicidio y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, en el cual se le dictó orden de captura, la cual se hizo efectiva el 9 de agosto de 2004 y que permaneció en establecimiento carcelario hasta el 15 de marzo de 2005.

Asimismo, se probó que, el 13 de noviembre de 2007, el Juzgado Quince Penal del Circuito de Cali profirió sentencia absolutoria a favor del sindicado, en aplicación del principio de in dubio por reo. Por lo anterior, la Sala concluye que se probó la existencia del daño alegado por el actor, quien fue capturado y vinculado a una investigación penal tras ser señalado de asesinar al señor Oscar Iván Castro Ramos, en hechos ocurridos el 10 de enero de 2002, en Cali. 5.3.

Imputación Establecida la existencia del daño, es necesario verificar si este es imputable o no a las entidades demandadas. La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 1996[45], analizó la constitucionalidad de, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que en los casos de privación injusta de la libertad se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.

Sobre el particular, consideró: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”.

De conformidad con el criterio expuesto por dicha Corporación, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido. Así mismo, la Corte Constitucional señaló, en la sentencia SU-072 de 2018[46], que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establece un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, entonces, el juez es quien, en cada caso, debe realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada, en otros términos, si devino o no en injusta.

Sobre el particular, indicó (transcripción literal): “80. En ese orden, la Corte ha considerado que el artículo 90 Superior permite acudir tanto a la falla del servicio como a un título de imputación objetivo, de esa manera, para decidir diferentes casos ha matizado posturas rígidas afirmando que el daño antijurídico no excluye la posibilidad de exigir la demostración de una actuación irregular del Estado.

“81. De la misma forma, se anota que la Corte y el Consejo de Estado comparten dos premisas: la primera, que la responsabilidad del Estado se deduce a partir de la constatación de tres elementos: (i) el daño, (ii) la antijuridicidad de este y (iii) su producción a partir de una actuación u omisión estatal (nexo de causalidad). La segunda, que el artículo 90 de la Constitución no define un único título de imputación, lo cual sugiere que tanto el régimen subjetivo de la falla del servicio, coexiste con títulos de imputación de carácter objetivo como el daño especial y el riesgo excepcional.

“(…) “101. Ahora bien, el Consejo de Estado ha acudido a una fórmula en aras de ofrecerle consistencia jurídica a los asuntos que se someten a su consideración cuando su génesis lo es la privación injusta de la libertad y en esa tarea ha señalado que es posible aplicar un sistema de responsabilidad objetivo o uno de falla del servicio.

Tal formulación, en principio, coincide con la jurisprudencia constitucional, la cual, se reitera, no impone un determinado régimen de responsabilidad. “Sin embargo, ha establecido esa alta Corporación que en cuatro eventos de absolución, cuales son a saber: (i) que el hecho no existió; (ii) el sindicado no lo cometió; (iii) la conducta no constituía hecho punible; o (iv) porque no se desvirtuó la presunción de inocencia –principio in dubio pro reo- debe acudirse a un título de imputación objetivo que está dado por la figura del daño especial.

“(…) “En el caso de la privación injusta de la libertad la Corte, ciñéndose exclusivamente al texto normativo y teniendo en cuenta las dos premisas señaladas, esto es, que el artículo 90 de la Constitución no define un título de imputación y que, en todo caso, la falla en el servicio es el título de imputación preferente, concluyó en la sentencia C-037 de 1996 que el significado de la expresión ‘injusta’ necesariamente implica definir si la providencia a través de la cual se restringió la libertad a una persona mientras era investigada y/o juzgada fue proporcionada y razonada, previa la verificación de su conformidad a derecho … “(…) “De esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse.

“105. Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.

“(…) “Nótese que en el primer evento basta con desplegar todo el aparato investigativo para establecer si fenomenológicamente hubo una alteración de interés jurídico penal. No puede, entonces, el juez o el fiscal imponer una medida privativa de la libertad mientras constata esta información, dado que esta debe estar clara desde los albores de la investigación. No en vano las diferentes normativas procesales han elaborado un esquema del cual hace parte una fase de indagación encaminada, entre otros propósitos, a establecer justamente si se presentó un hecho con trascendencia en el derecho punitivo que pueda ascender a la categoría de conducta punible.

“El segundo evento es una tarea que reviste una mayor sencillez en tanto depende solo de un criterio jurídico esencialmente objetivo; se trata de un cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipificarían; de esa manera, muy pronto debe establecer el Fiscal o el juez si la conducta encaja en alguna de las descripciones típicas contenidas en el catálogo punitivo.

“(…) “106. Así las cosas, los otros dos eventos definidos por el Consejo de Estado como causas de responsabilidad estatal objetiva –el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reo- exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma” (resaltado del texto original).

Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria o con resolución de preclusión, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. Visto lo anterior, la Sala procede a estudiar si las decisiones proferidas por las demandadas se ajustaron a los supuestos previstos en la normatividad procesal penal vigente para la época en que ocurrieron los hechos que dieron origen a la investigación. El artículo 355 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), señala que la “imposición de la medida de aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria”.

Por su parte, el artículo 356 ibídem sostiene que la detención preventiva se impondrá cuando existan al menos 2 indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente recaudadas dentro del proceso. En el sub examine, la Fiscalía General de la Nación, para imponer la medida de aseguramiento al señor Marsiglia Sadder, tuvo en cuenta: i) la declaración jurada de David Julián Angulo Sepúlveda, ii) la declaración jurada de Mauricio Angulo Sepúlveda y iii) la declaración jurada de Ángela Ximena Martínez Méndez (esposa de la víctima).

El primero de los nombrados aseguró haber presenciado los hechos, por lo cual señaló al demandante de haber cometido el homicidio de Oscar Iván Ramos Castro y las tres declaraciones, en conjunto, dieron cuenta de amenazas contra la víctima por parte de los sindicados, al no haber cumplido el compromiso que tenía con ellos de acabar con la vida de un comerciante.

De modo que la restricción de la libertad procedía, en ese caso, por cuanto se superaron los 2 indicios graves de responsabilidad en contra de Luis Alberto Marsiglia Sadder y porque, además, resultaba necesaria para garantizar su comparecencia al proceso, impedir que cometiera otros actos ilícitos y evitar que entorpeciera la actividad probatoria.

Ahora bien, para definir su situación jurídica, el ente acusador se basó en los indicios de responsabilidad arriba señalados, teniendo en cuenta que no le dio plena credibilidad a la retractación de los hermanos Angulo Sepúlveda –quienes indicaron que querían estar tranquilos y poder trabajar-, por considerar que esta última versión obedeció a presiones por parte de los sindicados.

En este orden de ideas, es evidente que la medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del señor Luis Alberto Marsiglia Sadder se ajustó a los requisitos contemplados por las normas citadas –artículos 355 y 356 del C. de P.P.-, sin que ello significara un señalamiento definitivo de su participación en los delitos o un desconocimiento de su presunción de inocencia; además, teniendo en cuenta que uno de los ilícitos por el cual se le investigó -homicidio- contemplaba una pena de prisión entre 17 y 37 años, aquella era procedente, a la luz del artículo 357 del C. de P. P.[47].

Como puede observarse, para ese momento la Fiscalía contó con suficientes pruebas, legalmente recaudadas, que comprometían al señor Marsiglia Sadder en la posible comisión de los delitos antes señalados, al punto que –se insiste- uno de los declarantes aseguró haber visto como él le disparó a Oscar Iván Ramos Castro. Además, la Fiscalía 24 Seccional, en la imposición de la medida de aseguramiento y en la resolución de acusación, expuso sus argumentos de manera pormenorizada, razonada, lógica y coherente; no se observa que esas decisiones se hayan proferido de forma arbitraria o basada en criterios subjetivos, sino con apoyo en las conclusiones que arrojó la valoración y análisis que hizo de los medios probatorios con los que contaba en cada uno de esos momentos procesales.

Luego, el 14 de marzo de 2005, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Santiago de Cali revocó la medida de aseguramiento, pues, con la retractación de los hermanos Angulo Sepúlveda, no resultaba clara la participación del demandante en el homicidio investigado. Finalmente, el 13 de noviembre de 2007, el Juzgado Quince Penal del Circuito de Cali dictó sentencia absolutoria por los delitos de homicidio y porte ilegal de armas de fuego, en aplicación del principio de in dubio pro reo.

Visto lo anterior, para la Sala es claro que, aunque la misma Fiscalía -en segunda instancia- revocó la medida de aseguramiento y el mencionado Juzgado lo absolvió de responsabilidad penal, lo cierto es que dichas decisiones no obedecieron a la demostración de su inocencia, sino a la existencia de duda. Tampoco se advierte que fueron la consecuencia de alguna irregularidad o arbitrariedad de las autoridades judiciales que conocieron del proceso hasta ese momento, sino que se dieron al producirse la retractación de quienes lo señalaron desde el principio como autor del delito, es decir, de los hermanos Angulo Sepúlveda.

Lo expuesto permite concluir que la medida de aseguramiento impuesta a la demandante no resultó irracional, sino que, se ajustó a las circunstancias y elementos con los que contaba el funcionario judicial al momento de proferir las decisiones en tal sentido. En relación con la proporcionalidad de la medida de aseguramiento, la Corte Constitucional ha precisado que (se transcribe de forma literal): “El segundo elemento es el de proporcionalidad, cuyo fundamento y trascendencia en el ámbito del derecho penal ya han sido subrayadas por esta Corte.

En efecto, la medida debe ser proporcional a las circunstancias en las cuales jurídicamente se justifica. Por ejemplo, en el caso de la detención preventiva, resultaría desproporcionado que a pesar de que la medida no sea necesaria para garantizar la integridad de las pruebas, o la comparecencia del sindicado a la justicia, se ordenara la detención preventiva.

“El legislador también puede indicar diversos criterios para apreciar dicha proporcionalidad, entre los que se encuentran la situación del procesado, las características del interés a proteger y la gravedad de la conducta punible investigada. En todo caso, la Constitución exige que se introduzcan criterios de necesidad y proporcionalidad, al momento de definir los presupuestos de la detención preventiva”.

Así las cosas, la medida impuesta al señor Luis Alberto Marsiglia Sadder no desbordó los criterios de proporcionalidad inherentes a la adopción de este tipo de decisiones, teniendo en cuenta, además, la gravedad de los hechos que se investigaban. Así las cosas, el proceso penal que se adelantó al demandante y las decisiones en él adoptadas, tales como la medida de aseguramiento y la acusación en su contra, no desbordaron los criterios de proporcionalidad inherentes a la adopción de las mismas, toda vez que, en efecto, existían indicios graves de responsabilidad en su contra que sólo lograron desvirtuarse con la retractación de quienes lo señalaron como autor del delito de homicidio.

En razón a lo expuesto, no se advirtió una conducta constitutiva de falla en el servicio, de ahí que no sea posible endilgar responsabilidad a las entidades demandadas, puesto que sus actuaciones fueron el resultado de la convergencia de los requisitos que el estatuto procesal penal vigente para esa época exigía. Respecto de la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Rama Judicial, se impone su confirmación, dado que, como viene de exponerse, las decisiones contrarias a los intereses del demandante –la imposición de la medida de aseguramiento y la resolución de acusación- fueron proferidas por la Fiscalía 24 de la Unidad de Delitos contra la Vida, la Integridad Personal y otros y no por la Rama Judicial; por el contrario, la decisión del Juzgado Quince Penal del Circuito de Cali –sentencia absolutoria proferida el 13 de noviembre de 2007- lo favoreció. En virtud de lo anterior, se confirmará la sentencia del 11 de abril de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 6.

Condena en costas En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 11 de abril de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

SEGUNDO. - Sin condena en costas. TERCERO.- Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

CUARTO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folio 112 del cuaderno 1. [2] Folios 109 y 110 del cuaderno 1. [3] Folios 127 a 129 del cuaderno 1. [4] Folios 132 y 133 del cuaderno 1. [5] Folio 129 (reverso) del cuaderno 1. [6] Folios 136 a 144 del cuaderno 1. [7] Folios 157 a 163 del cuaderno 1. [8] Folios 177 y 178 del cuaderno 1. [9] Folio 215 del cuaderno 1. [10] Folios 227 a 223 del cuaderno 1. [11] Folio 226 del cuaderno 1. [12] Folios 230 a 235 del cuaderno 1. [13] Folio 251 del cuaderno 1. [14] Folios 252 a 288 del cuaderno principal. [15] Folios 292 a 296 del cuaderno principal. [16] Folio 300 del cuaderno principal. [17] Folio 315 del cuaderno principal. [18] Folio 317 del cuaderno principal. [19] Folios 319 a 324 del cuaderno principal. [20] Folio 337 del cuaderno principal. [21] Acuerdo 58 de 1999, dictado por la Sala Plena del Consejo de Estado y modificado por los siguientes Acuerdos: i) 45 del 2000; ii) 35 de 2001; iii) 55 de 2003; iv) 117 de 2010; v) 140 de 2010; vi) 15 de 2011; vii) 148 de 2014; viii) 110 de 2015 y ix) 306 de 2015. [22] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 9 de septiembre de 2008, expediente 11001-03-26-000-2008- 00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [23] Folios 78 a 103 del cuaderno 1. [24] Como consta en el informe secretarial suscrito por ese Juzgado en esa misma fecha, obrante a folio 106 del cuaderno 1. [25] Folio 112 del cuaderno 1. [26] Folios 5 y 6 del cuaderno 1. [27] Folio 3 del cuaderno 1. [28] Folio 4 del cuaderno 1. [29] Folios 11 y 12 del cuaderno 1. [30] Folios 693 y 694 del cuaderno 2. [31] Folio 15 del cuaderno 1. [32] Folios 17 a 23 del cuaderno 1. [33] Folios 18, 19, 20 y 22 del cuaderno 1. [34] Folios 881 a 884 del cuaderno 2. [35] Folios 1005 a 1021 del cuaderno 3. [36] Folios 1188 a 1200 del cuaderno 3. [37] Folios 25 a 37 del cuaderno 4. [38] Folios 29, 30, 31, 33 y 34 del cuaderno 1. [39] Folios 39 a 75 del cuaderno 1. [40] Folios 66, 67, 68, 69 y 71 del cuaderno 1. [41] Folios 78 a 103 del cuaderno 1. [42] Folios 97 y 98 del cuaderno 1. [43] Folio 1 del cuaderno 2. [44] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 13 de agosto de 2008, exp. 16.516, C.P: Enrique Gil Botero; de 6 de junio de 2012, exp. 24.633, C.P: Hernán Andrade Rincón, entre muchas otras. [45] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. [46] Corte Constitucional, sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [47] “ARTÍCULO 357.

PROCEDENCIA. La medida de aseguramiento procede en los siguientes eventos: “1. Cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años”.