ACCIÓN DE REPETICIÓN / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / MODIFICACIÓN DEL ORDEN PARA PROFERIR SENTENCIA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / PRELACIÓN DE FALLO / PROCEDENCIA DE LA PRELACIÓN DE FALLO / SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO - Subsección / INGRESO DEL EXPEDIENTE AL DESPACHO JUDICIAL [L]a Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene bajo su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998 exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al Despacho de la Magistrada conductora del proceso; sin embargo, es importante precisar que la mencionada disposición normativa prevé que en los procesos de conocimiento de esta jurisdicción tal orden puede modificarse, en atención a la naturaleza de los asuntos, por importancia jurídica o trascendencia social.

En concordancia con lo anterior, la Sección Tercera de esta Corporación, en sesión del 5 de mayo de 2005 dispuso que las acciones de repetición tendrían prelación de fallo, razón por la cual esta Subsección se encuentra habilitada para resolver la controversia de manera anticipada. FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 18 ACCIÓN DE REPETICIÓN / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL JUEZ DE CONOCIMIENTO / JUEZ DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo (…) en atención a que, de conformidad con lo previsto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo y el pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, los procesos de repetición se tramitarán ante el juez o Tribunal que haya conocido del proceso antecedente, con independencia de la cuantía y, en segunda instancia, ante su superior jerárquico.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia del Consejo de Estado en las acciones de repetición ver auto del 21 de abril de 2009, Exp. 25000-23-26- 000-2001-02061-01(IJ), C.P. Mauricio Fajardo Gómez. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL / EFECTOS DE LA SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL / EXEQUIBILIDAD DE LA NORMA / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA / TÉRMINO DE PAGO DE LA SENTENCIA CONDENATORIA / CONDENA JUDICIAL / CONDENA CONTRA EL ESTADO / PRESUPUESTO PROCESAL EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DEMANDA EN TIEMPO / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA EN TIEMPO / INEXISTENCIA DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN La norma de caducidad aplicable en la época en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a este proceso es el numeral 9 del artículo 136 del C.C.A. (…) La Corte Constitucional, mediante sentencia C-832 de 2001, declaró exequible de forma condicionada el texto transcrito, bajo el entendido de que el término de caducidad de la acción empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el inciso cuarto del artículo 177 del C.C.A., plazo que empezaría a contarse después de la ejecutoria de la providencia que ordena el pago.

Como quedó visto, se toma lo que ocurra primero en el tiempo. (…) Esto no solo tiene incidencia en la acreditación de uno de los requisitos para la prosperidad de la acción de repetición, sino que, a la vez, es un aspecto fundamental para verificar el presupuesto procesal del ejercicio oportuno del derecho de acción. Como las acreencias adeudadas por la entidad fueron canceladas (…) antes de que feneciera el mencionado período de 18 meses para el pago, ( ), se concluye que el derecho de acción fue ejercido oportunamente.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 9 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 177 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la caducidad de la acción de repetición ver sentencia del 31 de agosto de 2006, Exp. 28448, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER / PERSONA JURÍDICA DE DERECHO PÚBLICO / CONDENA CONTRA EL ESTADO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / EMPLEADO DE LA UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER / DOCENTE / DOCENTE UNIVERSITARIO / MUERTE DEL PROCESADO / FALLECIMIENTO DEL DEMANDADO / PROCESO CONTRA HEREDERO / CALIDAD DE HEREDERO La Universidad Industrial de Santander está legitimada en la causa por activa, en los términos del artículo 8 de la Ley 678 de 2001, por ser la persona jurídica de derecho público directamente perjudicada con el pago de la condena que le fue impuesta mediante sentencia proferida por el Consejo de Estado (…).

En cuanto a la legitimación por pasiva, (…) se tiene que la demanda se dirigió contra los señores (…), quienes para el momento de los hechos que dieron lugar a la sentencia de condena eran docentes vinculados a la Universidad Industrial de Santander ( ) y prestaron sus servicios profesionales como docentes asistenciales en el Hospital. (…) [E]n atención a que el señor (…) falleció (…), sus herederos acudieron al presente proceso como extremo pasivo de la relación procesal.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 8 FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / REINTEGRO DEL PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO / PRESERVACIÓN DEL PATRIMONIO / CONDENA CONTRA EL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / DOLO / CULPA GRAVE / PARTICULARES QUE EJERCEN LA FUNCIÓN PÚBLICA / ESTADO SOCIAL DE DERECHO / FINES DEL ESTADO La acción de repetición es un mecanismo judicial que la Constitución y la ley otorgaron al Estado con el propósito de propender por el reintegro de los dineros que por los daños antijurídicos causados como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex servidor público e incluso del particular investido de una función pública, hayan salido del patrimonio estatal para el reconocimiento de una indemnización. Así, la finalidad del mismo la constituye la protección del patrimonio estatal, el cual es necesario para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los fundamentos de la acción de repetición ver sentencia de 24 de febrero de 2016, Exp. 36310, C.P. Hernán Andrade Rincón.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES / DISPOSICIÓN CONSTITUCIONAL / CLAUSULAS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / DOLO / CULPA GRAVE / CAUSA EFICIENTE DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CONDENA JUDICIAL / CONDENA CONTRA EL ESTADO / REINTEGRO DEL PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / SENTENCIA JUDICIAL / ACTA DE CONCILIACIÓN / RESPONSABILIDAD DE FUNCIONARIO PÚBLICO [L]a antes denominada acción de repetición fue consagrada en el (…) artículo 90 de la Constitución Política (…) [y] (…) artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-430 de 2000, como un mecanismo para que la entidad condenada judicialmente en razón de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o exfuncionario suyo, pueda solicitar de éste el reintegro de lo que hubiere pagado como consecuencia de una sentencia o de una conciliación o de otra forma de terminación de un conflicto.

De conformidad con la disposición legal anotada, el particular afectado o perjudicado con el daño antijurídico por la acción u omisión estatal, está facultado para demandar a la entidad pública, al funcionario o a ambos. En este último evento, la responsabilidad del funcionario habrá de establecerse durante el proceso correspondiente. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 78 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 71 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la exequibilidad del artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, ver sentencia de la Corte Constitucional C 430 de 2000.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES / DISPOSICIÓN CONSTITUCIONAL / CLAUSULAS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN / CONCEPTO DE ACCIÓN DE REPETICIÓN / SERVIDOR PÚBLICO / EXSERVIDOR PÚBLICO / FUNCIONARIO PÚBLICO / AGENTE DEL ESTADO / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / DOLO / CULPA GRAVE / CULPA DEL AGENTE DEL ESTADO / CONDENA JUDICIAL / CONDENA CONTRA EL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / SENTENCIA JUDICIAL / ACTA DE CONCILIACIÓN / PARTICULARES QUE EJERCEN LA FUNCIÓN PÚBLICA El mandato constitucional del inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política encuentra su desarrollo en la Ley 678 del 3 de agosto de 2001 (…).

Dicha ley definió la repetición como una acción -hoy medio de control- de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que, como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa, haya dado lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

El mismo medio de control se ejercerá contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial. FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 INCISO 2 NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NORMATIVIDAD DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN / APLICACIÓN DE LA LEY SUSTANCIAL / APLICACIÓN DE LA NORMA SUSTANCIAL / CONCEPTO DE ACCIÓN DE REPETICIÓN / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONCEPTO DE DOLO / CONCEPTO DE CULPA GRAVE / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / PRESUNCIÓN LEGAL / PRESUNCIÓN DEL DOLO / PRESUNCIÓN DE CULPA / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LAS PARTES EN LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA PARA MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / MEDIDAS CAUTELARES EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN La Ley 678 de 2001 reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales del medio de control de repetición y del llamamiento en garantía. Con tales propósitos fijó, bajo la égida de los primeros, generalidades como el objeto, la noción, las finalidades, el deber de su ejercicio y las especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se califica la conducta del agente, al tiempo que consagró algunas presunciones legales con obvias incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso; y con los segundos, reguló asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, término de caducidad de la acción, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución, así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares en el proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / VIGENCIA DE LA NORMA / NORMA VIGENTE / APLICACIÓN DE LA LEY SUSTANCIAL / APLICACIÓN DE LA NORMA SUSTANCIAL / VIGENCIA DE LA LEY PROCESAL / APLICACIÓN DE LA LEY PROCESAL EN EL TIEMPO / CARÁCTER INMEDIATO DE LA NORMA PROCESAL / NATURALEZA DE LA NORMA PROCESAL / TRÁNSITO LEGISLATIVO DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / RESPONSABILIDAD DE FUNCIONARIO PÚBLICO / FUNCIONARIO PÚBLICO / AGENTE DEL ESTADO / EXSERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / PARTICULARES QUE EJERCEN LA FUNCIÓN PÚBLICA / APLICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / LEY PREEXISTENTE / RÉGIMEN LEGAL / IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY / RETROACTIVIDAD DE LA LEY - Procedencia excepcional [L]os hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678 de 2001, potencialmente constitutivos de la acción de repetición contra funcionarios o ex funcionarios o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado por varias disposiciones tanto sustanciales como procesales que, aunque dispersas, permitían exigir la responsabilidad del agente del Estado en los términos consagrados en el inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política.

Así las cosas, para dilucidar el conflicto de leyes por el tránsito de legislación, la jurisprudencia ha sido clara al aplicar la regla general según la cual la norma nueva rige hacia el futuro, de manera que aquella sólo rige para los hechos producidos a partir de su nacimiento y hasta el momento de su derogación. Sólo excepcionalmente las leyes pueden tener efectos retroactivos.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / VIGENCIA DE LA NORMA / NORMA VIGENTE / APLICACIÓN DE LA LEY SUSTANCIAL / APLICACIÓN DE LA LEY PROCESAL EN EL TIEMPO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / DOLO / CULPA GRAVE / APLICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL / APLICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / CONCEPTOS DOCTRINARIOS / FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES / DISPOSICIÓN CONSTITUCIONAL / RESPONSABILIDAD DE FUNCIONARIO PÚBLICO [S]i los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público tuvieron ocurrencia con posterioridad a la vigencia de Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción en el artículo 2º de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política).

Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad hubieren acaecido con anterioridad a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas sustanciales aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público, que es la que constituye la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado, en cuyos eventos es necesario remitirse directamente al criterio que sobre esas categorías consagra el Código Civil en su artículo 63.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 2 / CÓDIGO CIVIL / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 121 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 124 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / APLICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / CONSEJO DE ESTADO / DOLO / CULPA GRAVE / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / CULPA DEL AGENTE DEL ESTADO / APLICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL / DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ / FACULTAD DISCRECIONAL DEL JUEZ / FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES / DISPOSICIÓN CONSTITUCIONAL / RESPONSABILIDAD DE FUNCIONARIO PÚBLICO / DEBERES DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / OBLIGACIONES DEL SERVIDOR PÚBLICO / FUNCIONES DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / CRITERIO SUBJETIVO DE IMPUTACIÓN / PRINCIPIO DE BUENA FE [P]ara determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6 y 91 de la Constitución Política acerca de la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos.

Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como los de buena fe, contenidos en la Constitución Política y en la ley, a propósito de algunas instituciones, como por ejemplo contratos, bienes y familia. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 91 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor público, ver sentencia de 31 de agosto de 1999, Exp. 10865, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONDENA JUDICIAL / CONDENA CONTRA EL ESTADO / SENTENCIA CONDENATORIA / ACTA DE CONCILIACIÓN / ACUERDO DE CONCILIACIÓN / ORDEN DE PAGO / ORDEN DE PAGO DE LA CONDENA / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / DEMANDADO / ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA SERVIDOR PÚBLICO / CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO / EXSERVIDOR PÚBLICO / AGENTE DEL ESTADO / PARTICULARES QUE EJERCEN LA FUNCIÓN PÚBLICA / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / DOLO / CULPA GRAVE [L]a prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: i) la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente; ii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública; iii) la calidad del demandado como agente, ex agente del Estado demandado o particular en ejercicio de función pública; iv) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado; v) que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico.

REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / DEMANDADO / ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA SERVIDOR PÚBLICO / EMPLEADO DE LA UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER / DOCENTE / DOCENTE UNIVERSITARIO / HOSPITAL / SERVICIO HOSPITALARIO / AGENTE DEL ESTADO / CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO [L]a Sala considera necesario establecer que se encuentre completamente probado que los demandados fungían como servidores públicos, ya que ante la ausencia de su prueba se vería relevada de analizar los demás supuestos de la responsabilidad civil patrimonial.

Se encuentra acreditado que los señores (…) prestaron sus servicios a la Universidad Industrial de Santander como profesores de planta clasificados en la categoría de profesor asistente, con dedicación de medio tiempo ( ). Asimismo, se probó que los accionados ejercieron labores de docentes asistenciales en el servicio de nefrología del Hospital.

ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONDENA CONTRA EL ESTADO / VIH / PACIENTE CON VIH / PORTADOR DEL VIH / EXÁMEN MÉDICO - Omisión / CONTROL DEL VIH / NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / INTEGRIDAD NORMATIVA / OBJETO DEL LITIGIO / APLICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL Establecida la existencia del daño y la condición de ex agentes estatales de los demandados, es necesario verificar si este les resulta imputable jurídica y fácticamente, toda vez que, a juicio de la parte actora, aquellos son responsables a título de culpa grave por la condena que le fue impuesta, en la medida en que omitieron la práctica del examen de VIH a los pacientes tratados en la unidad renal.

Así, conviene precisar que los hechos por los cuales se condenó a la Universidad Industrial de Santander ocurrieron en el año (…) en (…) que algunos pacientes de la unidad de diálisis (…) contrajeron VIH-, esto es, cuando aún no estaba en vigencia la Ley 678 de 2001, por lo que la norma aplicable para estudiar la conducta imputada en este caso corresponderá al artículo 90 constitucional, los artículos 77 y 78 del Decreto 01 de 1984 y las estipulaciones que sobre culpa grave y dolo se encuentran en el Código Civil.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 77 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 78 PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / APLICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL / CONCEPTOS DOCTRINARIOS / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / CULPA / CONCEPTO DE CULPA / CULPA GRAVE / CONCEPTO DE CULPA GRAVE / PRINCIPIO DE LEGALIDAD / RESPONSABILIDAD DEL AGENTE DEL ESTADO / DOLO / CONFIGURACIÓN DEL DOLO A partir de lo previsto por el artículo 63 del Código Civil, la doctrina y la jurisprudencia tienen determinado que la “culpa” es la conducta reprochable de quien generó un daño antijurídico, no querido por él, pero que se desencadena por omisión voluntaria del deber objetivo de cuidado, al no prever los efectos nocivos de su acto o, cuando habiéndolos previsto, confió imprudentemente en poder evitarlos.

Así mismo, reviste el carácter de “culpa grave” aquel comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, al paso que el dolo es concebido como la conducta realizada con la intención de generar un daño a una persona o a su patrimonio. (…) De ahí que en sede de repetición la responsabilidad del agente estatal solo puede declararse en la medida en que se compruebe su actuación dolosa o gravemente culposa.

Por ello, es claro que bajo el régimen sustantivo anterior a la Ley 678 de 2001 tampoco bastaba con que se hubiera condenado al Estado para que se declarara automáticamente la responsabilidad patrimonial del agente público. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 63 / LEY 678 DE 2001 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el dolo o culpa grave del agente del Estado ver sentencia 3 de octubre de 2007, Exp. 24844, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y sentencia de 4 de diciembre de 2006, Exp. 16887, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBAS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DEBERES DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / ANÁLISIS DE LA PRUEBA POR EL JUEZ / CULPA GRAVE / DOLO / CONDUCTA DOLOSA / CONFIGURACIÓN DE LA CULPA GRAVE / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LAS PARTES DEL PROCESO / ACTUACIÓN DE LAS PATES DEL PROCESO [E]l juez de la acción de repetición debe evaluar la conducta del agente público a la luz de las nociones de culpa grave o dolo para determinar si hay lugar o no a atribuirle responsabilidad, previo un juicio de valor de su conducta.

Este análisis debe efectuarse teniendo en consideración lo consagrado en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil que establece que “[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Este mandato legal, conjugado con lo previsto en el artículo 178 del mismo estatuto procesal, impone a la entidad demandante la carga de acreditar los hechos que fundamentan su pretensión de condena, mediante los medios de prueba que cumplan con los requisitos de conducencia, pertinencia, utilidad y licitud.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 178 POLÍTICA NACIONAL DE SALUD EN DERECHOS SEXUALES / VIH / ATENCIÓN AL PACIENTE CON VIH / CONTROL DEL VIH / DERECHOS DEL PACIENTE CON VIH / PREVENCIÓN DEL VIH / VIGILANCIA DEL VIH / DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE A través del Decreto 559 del 22 de febrero de 1991, se adoptaron unas medidas para la “prevención, control y vigilancia de las enfermedades transmisibles, especialmente lo relacionado con la infección por el Virus de Inmunodeficiencia Humana, HIV, y el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida, SIDA”.

Para el ámbito clínico, el citado Decreto estableció la naturaleza del diagnóstico de las enfermedades y señaló las situaciones en que resultaba procedente la realización de pruebas de apoyo para la detección del VIH. FUENTE FORMAL: DECRETO 559 DE 1991 FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBAS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBA DOCUMENTAL / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONDENA CONTRA EL ESTADO / CONDENA JUDICIAL / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA / RELACIÓN LABORAL / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / PROCESO DISCIPLINARIO / VIH / CONTAGIO DEL VIH / AUSENCIA DEL DOLO / INEXISTENCIA DE LA CULPA GRAVE / DICTAMEN PERICIAL / VALOR PROBATORIO DEL DICTAMEN PERICIAL / VALORACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / INEXISTENCIA DE OMISIÓN ADMINISTRATIVA / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN [C]on los documentos aportados desde el libelo introductorio y los arrimados con posterioridad al decreto de las pruebas, se acredita, entre otros, la existencia de una condena al Estado, su pago, los extremos temporales y condiciones del vínculo laboral y la existencia de procesos disciplinarios derivados del contagio de los pacientes.

Sin embargo, la prueba de estas situaciones no constituye fundamento alguno para inferir la existencia de la conducta gravemente culposa alegada por la UIS. (…) [A] partir de la valoración del dictamen pericial rendido por la Asociación Colombiana de Infectología, puesto que los hechos que componen su objeto probatorio difieren del debate específico sobre la acreditación de una conducta gravemente culposa derivada de la omisión de la práctica de la prueba de VIH en los pacientes del servicio nefrológico del HURGV.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la acreditación de los elementos que constituyen la culpa grave o el dolo ver sentencia de 22 de julio de 2009, Exp. 27779, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. JURISPRUDENCIA / APLICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / OBLIGATORIEDAD DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA / EFECTOS DE LA JURISPRUDENCIA / DOLO / CULPA GRAVE / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / SENTENCIA JUDICIAL / COSA JUZGADA / EFECTOS DE LA COSA JUZGADA [L]a jurisprudencia de esta Sección ha señalado que, si bien las motivaciones de la sentencia no constituyen plena prueba para acreditar la responsabilidad del demandado, sí pueden ser el punto de partida necesario para efectos de establecer cuál es el hecho irregular que, en criterio de la entidad pública demandante, habría sido cometido con dolo o culpa grave por parte del demandado, sin que esto signifique que en el juicio de repetición se puedan controvertir los fundamentos de la responsabilidad del Estado declarada previamente y sobre la que recaen efectos de cosa juzgada.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de la sentencia condenatoria ver sentencia del 11 de febrero de 2009, Exp. 33450, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. SENTENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DECISIÓN DEL JUEZ / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CONDENA JUDICIAL / CONDENA CONTRA EL ESTADO - No obliga al juez de repetición a acogerse a sus fundamentos / SENTENCIA CONDENATORIA / AUTONOMÍA JUDCIAL / EJERCICIO DE LA AUTONOMÍA DEL JUEZ - Juez de la acción de repetición / FACULTAD DISCRECIONAL DEL JUEZ / ANÁLISIS DE LA PRUEBA POR EL JUEZ / CRITERIO SUBJETIVO DE IMPUTACIÓN / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO [L]a decisión del juez contencioso administrativo en el fallo de responsabilidad patrimonial o en sede de legalidad no ata al juez de la repetición, ya que, como lo ha sostenido la Sección Tercera, en esta sede judicial pueden hacerse valoraciones y calificaciones distintas, en la medida en que la decisión ya no versa sobre la responsabilidad del Estado o la legalidad de sus actuaciones administrativas, sino sobre la conducta del agente.

En otras palabras, dado el carácter autónomo e independiente que el legislador le imprimió al ejercicio de la acción de repetición, la condena a una entidad estatal a través de un juicio previo y totalmente diferente al de la referencia no implica automáticamente la responsabilidad del agente o ex agente estatal que eventualmente hubiere dado lugar a la misma o que hubiere participado en los hechos correspondientes, pues la conducta que se le endilga a este debe quedar establecida de manera plena e individualizada en el respectivo proceso de repetición. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los efectos de la sentencia condenatoria en el proceso contencioso administrativo por acción de repetición ver sentencia del 3 de diciembre de 2007, Exp. 29222, sentencias del 11 de febrero de 2009, Exp. 33450, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y sentencia del 22 de julio de 2009, Exp. 22779, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LAS PARTES EN LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CONDUCTA DE LA PARTE DEMANDANTE / DEBERES DEL DEMANDANTE / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE / PRUEBA DEL DOLO / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO [S]i la entidad apelante consideraba que los demandados tenían que practicar las pruebas diagnósticas de VIH debido a la concurrencia de pacientes con antecedentes de contagio con enfermedades de transmisión sexual, no bastaba con aportar una copia de la sentencia del Consejo de Estado que hace alguna aseveración en ese sentido, sino que debía arrimar al expediente los medios de prueba que permitieran al juez de la repetición decidir de fondo sobre la imputación formulada en la demanda.

MEDIOS DE PRUEBAS / PRUEBAS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PRUEBA DOCUMENTAL / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / EXPEDIENTE JUDICIAL / PROCESO DISCIPLINARIO DE ÉTICA MÉDICA / TRIBUNAL DE ÉTICA MÉDICA / ABSOLUCIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / PACIENTE CON VIH / VIGILANCIA DEL VIH / DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE / EXAMEN MÉDICO - No era obligatoria su práctica / CONTROL DEL VIH - Inexistencia de protocolos que regularan el procedimiento / TESTIMONIO / PRUEBA TESTIMONIAL / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL / PROFESIÓN DE MEDICINA / MÉDICO / ENFERMERA [O]bra en el plenario una copia del expediente (…) en el que el Tribunal de Ética Médica de Santander procesó a los señores (…).

Este proceso terminó con la providencia ( ), mediante la cual se absolvió a los procesados y cuyos medios de convicción puede ser valorados en el presente caso, por cuanto las pruebas se practicaron con audiencia de la parte contra quienes hoy se aduce. En acta del Comité Científico (…) se estableció que las pruebas diagnósticas de VIH no se realizaban periódicamente (i) porque no existían fundamentos legales para su obligatoriedad, (ii) porque hasta 1993 no se había establecido un protocolo interno de la unidad renal que obligara a la práctica de los exámenes, (iii) aunado al hecho de que, además de la diálisis, se consideraba que habían otros factores de riesgo de contagio.

En igual sentido, en el testimonio rendido por la (…) enfermera jefa de la unidad renal, se precisó que (..) no había un protocolo escrito para el tratamiento de los pacientes (…) Por solicitud del Tribunal de marras, el médico internista y hematólogo (…) emitió un concepto PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN - No configurados / REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN - Incumplimiento / INEXISTENCIA DE LA CULPA GRAVE / AUSENCIA DEL DOLO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / CONDENA CONTRA EL ESTADO - No obliga al juez de repetición a acogerse a sus fundamentos / SENTENCIA CONDENATORIA / INSUFICIENCIA DE LA PRUEBA / PACIENTE CON VIH / VIGILANCIA DEL VIH / DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE / EXAMEN MÉDICO - No era obligatoria su práctica / CONTROL DEL VIH - Inexistencia de protocolos que regularan el procedimiento / ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA SERVIDOR PÚBLICO / EMPLEADO DE LA UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER / DOCENTE / DOCENTE UNIVERSITARIO [E]n la unidad renal del HURGV no se practicaron periódicamente pruebas de detección del VIH a los pacientes del servicio de nefrología. Sin embargo, para la Subsección no hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial los accionados, puesto que no se acreditó que dicha omisión correspondiera a una conducta gravemente culposa de su parte, toda vez que esta situación obedeció a que no existían normas de carácter general o protocolos internos del hospital que establecieran el carácter obligatorio del examen.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00890-01(57707) Actor: UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER Demandado: MARTÍN ALDANA MAYORGA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: ACCIÓN DE REPETICIÓN - presupuestos de procedencia / RESPONSABILIDAD DEL DEMANDADO - no se demostró que hubiera actuado con dolo o culpa grave - la condena a una entidad estatal en un juicio previo no implica necesariamente la responsabilidad del agente o ex agente estatal que hubiera participado en los hechos que dieron lugar a esta.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 26 de noviembre de 2015, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS En sentencia del 13 de mayo de 2009 -adicionada mediante providencia del 25 de noviembre de la misma anualidad-, el Consejo de Estado declaró patrimonial y solidariamente responsables al Hospital Ramón González Valencia - HURGV y a la Universidad Industrial de Santander - UIS por “la contaminación con el virus de inmunodeficiencia humana a VIH de los señores Eduardo Castellanos Suárez, Jairo Alirio Díaz Montero, Lauben Antonio Navarro Téllez y Juan Bautista Remolina Jeréz, ocurrida en el año 1992 en la Unidad de Diálisis del Hospital Ramón González Valencia”.

Mediante Resolución 292 del 19 de febrero de 2010, la rectoría de la UIS ordenó el cumplimiento de la condena. Una vez cancelado el monto correspondiente -$868.802.378,92-, la entidad interpuso acción de repetición contra los señores Martín Aldana Mayorga y Álvaro Alfredo Sus Jaimes, por considerar que obraron con culpa grave en el ejercicio de sus funciones como docentes asistenciales del servicio de nefrología del HURGV.

II.

ANTECEDENTES 1. Demanda Mediante escrito presentado el 11 de enero de 2013 (fl. 233 del c. ppal.)[1], la Universidad Industrial de Santander, por conducto de apoderado judicial (fl. 252 del c. ppal.), interpuso demanda de repetición contra el señor Martín Aldana Mayorga y los herederos indeterminados de Álvaro Alfredo Sus Jaimes, con el fin de que se les condenara al reintegro de $868.802.378.92 que la entidad pagó en cumplimiento de una condena impuesta por el Consejo de Estado en la sentencia del 13 de mayo de 2009 -adicionada mediante providencia del 25 de noviembre de la misma anualidad-, proferida en el expediente acumulado con radicado 6800123150001999015.033- 01 (15.033).

En la demanda se solicitó que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas (fl. 242 c. ppal.): Primera: Que se declare patrimonialmente responsable a Martín Aldana Mayorga y a los herederos indeterminados de Álvaro Alfredo Sus Jaimes por los perjuicios causados como consecuencia de la conducta de los ex servidores Martín Aldana Mayorga y Álvaro Alfredo Sus Jaimes que conllevó a la condena en contra de la Universidad Industrial de Santander dentro del proceso de reparación directa con radicación ante el H. Consejo de Estado 680012315000199901503301 (15.033) y de acuerdo con los hechos de la presente demanda.

Segunda: Como consecuencia de la anterior declaración, se condene al exfuncionario Martín Aldana Mayorga, y a los herederos indeterminados de Álvaro Alfredo Sus Jaimes al pago de la suma de ochocientos sesenta y ocho millones ochocientos dos mil, trescientos setenta y ocho pesos con noventa y dos centavos ($868.802.378.92). Como fundamento fáctico de la demanda, en síntesis, se adujo lo siguiente: Unos pacientes del Hospital Ramón González Valencia - HURGV promovieron proceso de reparación directa contra esa entidad y contra la Universidad Industrial de Santander - UIS, para que se les declarara patrimonialmente responsables por los perjuicios que sufrieron como consecuencia de la contaminación con el virus de inmunodeficiencia humana, mientras se sometían a un tratamiento médico en la Unidad Renal del mencionado centro hospitalario.

Este proceso culminó con sentencia del 13 de mayo de 2009 -adicionada mediante providencia del 25 de noviembre de la misma anualidad-, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual se accedió a las pretensiones y se impuso una condena a las entidades accionadas. Mediante resolución 292 de 19 de febrero de 2010, la Universidad Industrial de Santander, dio cumplimiento a la sentencia proferida por el Consejo de Estado.

La tesorería de dicha institución certificó que el día 23 de febrero de 2010 se efectuó la trasferencia por el valor de $868.802.378,92 a la cuenta de ahorros n.° 401011484 de Helm Bank, con destino al apoderado de los demandantes. En sesión del 2 de agosto de 2010, el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la Universidad Industrial de Santander, realizó el estudio de viabilidad para el inicio de la acción de repetición en contra de los servidores de la Universidad Industrial de Santander que intervinieron en los hechos que originaron la declaratoria de responsabilidad patrimonial por parte del Consejo de Estado.

Este comité determinó que para la fecha de ocurrencia de los hechos investigados, los señores Martín Aldana Mayorga y Álvaro Alfredo Sus Jaimes prestaron sus servicios en la unidad de diálisis del Hospital Universitario, pero que actuaron de manera gravemente culposa en el ejercicio de sus funciones. Se consideró que la culpa grave con que presuntamente actuaron los demandados consistió en la omisión en el cumplimiento de las “obligaciones propias del ejercicio de sus cargos, aunado al hecho que existió negligencia grave en el manejo tanto de los pacientes como de los equipos de la unidad de diálisis del Hospital Universitario de Santander, lo que constituye o representa la inobservancia de reglamentos o protocolos para el manejo de pacientes sometidos a tratamiento de hemodiálisis” (fl. 248 c. ppal.).

Concretamente, se consideró que lo que se reprochaba era la omisión en la implementación de un protocolo en el tratamiento de los pacientes renales y en la realización de exámenes de diagnóstico de VIH a los mismos. 2. Trámite en primera instancia 2.1. Mediante auto del 9 de marzo de 2011 (fl. 262 del c. ppal.)[2], el Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda y ordenó la notificación personal a los señores Martín Aldana Mayorga y a los herederos indeterminados de Álvaro Alfredo Sus Jaimes.

El apoderado de la parte demandante allegó solicitud de adición al auto que admitió la demanda, el cual consistió en especificar el nombre de al menos dos medios comunicación de amplia circulación nacional que debían utilizarse para la respectiva notificación, dicho auto fue corregido por auto del 13 de abril de 2011 (fl. 266 del c. ppal.); posteriormente, los demandados fueron emplazados el 8 de mayo de 2011 en los diarios del Espectador y el Tiempo (fl. 275 - 278 del c. ppal.). 2.2.

El auto admisorio de la demanda se notificó personalmente al señor Martín Aldana Mayorga (fl. 274 c. ppal.) y a los señores Sara Elizabeth Sus Carrizosa, Salomón Eduardo Sus Carrizosa y Lilliam Inés Carrizosa de Sus (fls. 279 a 281 c. ppal.). 2.3. Dentro de la oportunidad legal, los accionados contestaron la demanda mediante escritos separados (fls. 319 a 355 y 389 a 427), pero con el mismo contenido.

Alegaron que el daño consistente en el contagio con VIH de unos pacientes no fue causado por ellos y, por lo tanto, no estaban obligados a restituir el dinero cancelado por la UIS. Afirmaron que no se comprobó que en la unidad renal del HURGV se hubiera producido dicho contagio, ni que los demandados tuvieran entre sus funciones responsabilidad alguna en relación con dicha unidad.

Sostuvieron que no es cierto que las pruebas relacionadas por la UIS, hubieran sido las tenidas en cuenta por el Consejo de Estado para determinar la responsabilidad de la Universidad, puesto que esos documentos fueron considerados para determinar “las fallas del servicio atribuidas al Hospital Ramon González Valencia”. Adujeron que tampoco era cierto que el Consejo de Estado determinó la responsabilidad de los médicos que intervinieron en la unidad de diálisis del hospital, porque la demanda de reparación directa, no incluía como pretensión que se declarara la responsabilidad personal de los agentes del Estado.

Señalaron que el salvamento de voto emitido por dos magistrados del Tribunal de Ética Médica de Santander, que es un anexo Resolución del 4 de abril de 1995, proferida por esa Corporación, no puede probar la responsabilidad patrimonial de los médicos Álvaro Sus y Martín Aldana como pretende la entidad accionante, máxime cuando el galeno Sus Jaimes solamente prestaba sus servicios profesionales para la UIS y no para el hospital.

Igual consideración efectuaron en torno al fallo de la Procuraduría, dado que el señor Sus no fue vinculado a dicha investigación y, por lo tanto, no existe ninguna sanción, y respecto del doctor Aldana nada se dijo en ninguna de las dos instancias ya que se dejó claro por esa entidad que no se logró probar que el contagio se hubiera producido en la unidad renal.

Precisaron que el estudio realizado por la Defensoría Delegada para la Salud y la Seguridad Social en las instalaciones del HURGV se hizo el 28 de julio de 1993, es decir, se tuvo en cuenta 18 años después como prueba de la responsabilidad de los profesionales de la salud. Por esa razón, señalaron que las conclusiones a las que llegaron en 1993 ya son obsoletas, especialmente en lo relativo a la “deficiente esterilización de las máquinas de diálisis” como causa del contagio de VIH, dado que en la actualidad está demostrado científicamente que el virus de inmunodeficiencia humana, cuando se encuentra fuera del cuerpo se destruye fácilmente, en lo que se denomina “labilidad del virus del VIH”.

Así, la trasmisión del virus de paciente a paciente a través de máquinas de diálisis no resultaba factible, sobre todo si se tiene en cuenta que el tratamiento odontológico era otro factor de riesgo de contagio. Alegaron que no es cierto que la prueba de VIH a los pacientes del programa de hemodiálisis era obligatoria, pues solamente a partir del decreto 1571 del 12 de agosto de 1993 se consagró esa exigencia al interior del HURGV.

Aunado a esto, afirmaron que la UIS y el HURGV realizaron una defensa deficiente, situación que dio lugar a la expedición de la sentencia condenatoria, razón por la cual hoy no puede endilgársele a los demandados haciéndoles responsables del pago de la indemnización a que hubo lugar. 2.4. Mediante auto del 8 de noviembre de 2013 (fl. 481 del c. ppal), el Tribunal Administrativo de Santander reconoció la calidad de únicos herederos del señor Álvaro Alfredo Sus Jaimes, a los señores Salomón Eduardo Sus Carrizosa, Sara Elizabeth Sus Carrizosa y Liliam Inés Carrizosa de Sus.

En esta misma providencia se decretaron las pruebas solicitadas por las partes. 2.5. En auto del 21 de octubre de 2015 (fl. 960 del c. ppal.), se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión, y al Ministerio Público rindiera su concepto. 2.5.1. La Universidad Industrial de Santander, hizo un recuento de los requisitos de procedibilidad de la acción de repetición y solicitó que se accediera a las pretensiones por considerar que se encuentran acreditados cada uno de esos presupuestos.

En relación con el acervo probatorio obrante en el plenario señaló que las pruebas están erróneamente encaminadas a desvirtuar la conclusión a la que llegó el Consejo de Estado de determinar que en la unidad de diálisis de marras se produjo el contagio (fl. 961 - 966 c. ppal). 2.5.2. Por su parte, los demandados insistieron en los argumentos planteados en la contestación de la demanda y precisaron que en esta clase de procesos la carga probatoria, que recae sobre el accionante, no se cumplió en debida forma y que, por tanto, deben negarse las pretensiones.

Esto se planteó en los siguientes términos (fl. 967 - 977 c. ppal): En esta clase de procesos, le corresponde a la parte demandante, probar la conducta dolosa o gravemente culposa de los demandados, además de otros requisitos como son la imposición de una condena en contra del Estado, el pago efectivo y total de la misma, y la calidad de servidores o ex servidores del estado.

No obra en el expediente, prueba alguna que demuestre el dolo o la culpa grave de los accionados. La parte demandante aportó la sentencia condenatoria proferida por el Consejo de Estado en contra de la UIS y del H.U.R.G.V., y la providencia del Tribunal de Ética Médica de Santander, que absolvió a los médicos Álvaro Alfredo Sus Jaimes y Martín Aldana por los hechos que tienen que ver con el contagio de VIH a algunos pacientes renales del hospital. 2.5.3.

El Ministerio Público guardó silencio. 3. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 26 de noviembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, negó las pretensiones de la demanda, en atención a que no se acreditó que los demandados actuaron con culpa grave en la causación del daño que la entidad reparó. Se precisó que los salvamentos de voto que hicieron los magistrados disidentes de la decisión proferida por el Tribunal de Ética Médica, no pueden fungir como fundamento de la responsabilidad de los hoy accionados por cuanto en ese fallo se decidió la absolución de los procesados.

También se precisó que el fundamento de la condena impuesta contra la hoy accionante no fue la conducta los médicos de la unidad renal, sino la negligencia administrativa de la entidad en la observancia de condiciones mínimas de bioseguridad y en la implementación de un protocolo para la práctica de del examen de VIH a los pacientes de la unidad.

Aunado a esto se precisó que la sola acreditación de que los accionados laboraron en la mencionada unidad por le época de los hechos, no permite inferir, de manera automática que fueron los responsables de esas omisiones administrativas (fl. 493 c. ppal.): [E]s claro para esta Sala de decisión que no está acreditada una conducta dolosa o gravemente culposa de parte de los médicos Martín Aldana y Álvaro Sus, en la contaminación de 14 pacientes con el virus del VIH en la Unidad Renal del entonces HURGV, toda vez que la mayoría de reproches que realizaron las entidades que supervisan y controlan los servicios de salud y las conclusión del fallo condenatorio proferido por el Consejo de Estado indican que la falla servicio se da por un problema de tipo administrativo y organizacional del HURGV y la UIS, que no permitían tener altos los umbrales de bioseguridad en el centro hospitalario y más exactamente en la unidad de Diálisis.

Corrobora lo anterior el comunicado de fecha 28 de julio de 1993 dirigido al doctor Martin Aldana por parte del Director del HURGV en el que traslada copia de la resolución 2054 del 2 de julio de 1993, en la cual luego de ocurrido el percance, se adoptan medidas sanitarias de seguridad en el hospital y se solicita al doctor Aldana informar de las mismas a todo el personal de la unidad renal, miembros del comité de diálisis y personal hospitalario de la universidad publicando la resolución en lugar visible para que se adopten y garantice el cumplimiento de las medidas.

Así las cosas, la circunstancia de que los médicos contra los cuales hoy se repite estuvieran a cargo de la unidad de diálisis del HURGV, no implica por si sola que deba concluirse que les asiste una responsabilidad a título de dolo o culpa grave, ya que no eran los únicos empleados de dicha unidad puesto que contaban con el apoyo de más personal paramédico del propio hospital y sus labores no solo se remitían a la unidad de diálisis sino que desempeñaban más tareas dentro del hospital como se destacó por la defensoría delegada para la salud.

Los reproches que realiza la Universidad Industrial de Santander a los doctores Aldana y Sus no constituyen por sí solos un comportamiento gravemente culposo, ni tampoco dicha conducta se encuentra demostrada con las pruebas que aparecen en el expediente, mucho menos que existe un vínculo entre el daño y la conducta desplegada por los demandados ya que según se observa por lo dicho en el comité de ética médica no se pudo establecer con suficientes bases el mecanismo que produjo la contaminación de los pacientes en la unidad renal.

(…) Conforme a lo antes indicado la Sala encuentra que no es suficiente con demostrar que la unidad renal del HURGV estaba a cargo de los médicos Aldana y Sus para concluir de su parte una conducta dolosa o gravemente culposa en el ejercicio de sus labores o que siguieron un fin contrario al de la normatividad vigente, ya que este aspecto subjetivo no aparece demostrado dentro de la presente actuación. 4.

El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, la parte actora interpuso el recurso de apelación, por considerar que debido a la naturaleza de la vinculación y de las funciones que desempeñaron los demandados en la Unidad Renal del Hospital Universitario Ramón González Valencia, debe inferirse que ellos tenían a su cargo la responsabilidad de practicar las pruebas de VIH a los pacientes que presentaran riesgo, en aplicación de lo previsto en el Decreto 559 de 1991.

Al respecto se señaló (fl. 1001 c. ppal.): Se resalta de los testimonios, la explicación otorgada por el Médico Luis Ernesto Téllez, frente al alcance de las relaciones docentes asistenciales, en la medida que ella constituyó, la razón o la causa por la cual, en segunda instancia en la sentencia condenatoria, se revocará el fallo del Tribunal Administrativo de Santander, para incluir como solidariamente responsable de los perjuicios causados a la Universidad Industrial de Santander.

En el referido testimonio, el Doctor Téllez, señala que la relación docente asistencial, en lo que a este proceso interesa, consiste en la prestación de servicios asistencias (sic) por parte de los docentes UIS a favor del Hospital. De allí que, resulte entonces claro que, los demandados cumplían funciones asistencias (sic) como profesores adscritos al Departamento de Medicina Interna de la UIS, en la unidad de nefrología. A partir de lo hasta ahora expuesto, debidamente probado en el expediente, esto es la prestación de servicios asistenciales por parte de personal de la Universidad en el servicio de nefrología del Hospital, se concluye que, la omisión de aquellos, en solicitar la práctica del examen de VIH en los pacientes que sometían a procedimientos en la referida unidad, constituye una conducta omisiva, que a la luz de los (sic) previsto en el artículo 63 de Código Civil Colombiano, se ajusta a la descripción prevista en el supuesto de hecho de la citada norma, en lo que a culpa grave se refiere.

Es decir, se plantea y que encuentra debidamente probado por parte de mi representada que, los pacientes a quienes se les atendía en la unidad de diálisis del Hospital Ramón González Valencia, bajo la supervisión y dirección médica de los profesionales de salud demandados, no se sometían de manera previa a la práctica de examen de diagnóstico alguno, pese al deber que imponían las normas vigentes, como más adelante explicaré. Si bien la prueba testimonial, que en su mayoría, bajo argumentos científico técnicos, concluye sobre la imposibilidad de que los pacientes que resultaron contagiados de VIH y que fueron atendidos en la Unidad de diálisis, se hubiesen adquirido el virus en el servicio de nefrología, ello sería tanto como reprochar la conclusión a que se arrimó en la sentencia del Consejo de Estado, que dio lugar la imposición de la condena, por lo que, lo que resulta relevante en el presente análisis, es determinar si en efecto la omisión de los demandados de exigir los exámenes previos a practicar los procedimientos en el citada unidad del Hospital, podría ser calificada como culpa grave.

Sobre esta exigencia, se echó de menos, por parte del juez de primera instancia, la existencia de disposición legal que preveía la necesidad de practicar la prueba de diagnóstico de VIH, en población, con sospecha de infección o antecedentes epidemiológicos entre otros. (Decreto 559 de 1991). Sobre este asunto, el Consejo de Estado en la sentencia condenatoria que dio lugar a que se ejerciera la presenta acción, afirmó que se incurrió en una falla, al omitir la práctica de la prueba para VIH a los pacientes de la Unidad Renal a pesar de ser claro para los médicos, que dichos pacientes se hallaban en grave riesgo de contraer virus, siendo para alguno de ellos inclusive, obligatorio tal procedimiento conforme al decreto 559 de 1991, la prueba del diagnóstico del VIH al tratarse de pacientes con antecedentes de enfermedades de transmisión sexual.

(…) Así las cosas y a modo de conclusión, para el año 1992, fecha a partir de la cual se cree ocurrió el contagió, el citado decreto, el cual se encontraba vigente, incorporó la obligatoriedad del examen de VIH, para aquellos pacientes que tuvieren antecedentes de enfermedades de transmisión 7) sexual, asunto que no fue atendido por los aquí demandados y que representa una inobservancia que da cuenta de su actuar gravemente culposo.

Aunado a esto, consideró que en el presente asunto el análisis sobre la culpa grave debe realizarse a la luz de lo previsto en el Código Civil. 5. Trámite de segunda instancia 5.1. El recurso de apelación fue concedido por el Tribunal a quo a través de auto del 11 de julio de 2016 (fl. 1006 c. ppal.) y admitido por esta Corporación el 1° de septiembre siguiente (fl. 1010 c. ppal.). 5.2.

Posteriormente, mediante providencia del 6 de octubre de la misma anualidad (fl. 1013 c. ppal.), se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto. 5.2.1. El apoderado de la parte actora señaló que la entidad accionante no cumplió con la carga de probar todos los presupuestos para que se accediera a la condena en sede de repetición. Puntualmente señalaron que, tal como lo consideró el Consejo de Estado en la sentencia condenatoria, el fundamento de la responsabilidad fue la negligencia administrativa del hospital, de manera que esta responsabilidad no puede ser trasladada a los accionados (fl. 1015 c. ppal). 5.2.2.

La Universidad Industrial de Santander adujo que los demandados cumplían funciones médico administrativas en el Hospital Universitario Ramón González Valencia, razón por la cual, en aplicación de la normativa vigente para le época, tenían el deber de practicar pruebas diagnósticas a los pacientes de la unidad de nefrología. Y como dichos exámenes no se practicaron, se entiende que los demandados obraron con culpa grave por haber inobservado el deber de cuidado al que debía sujetarse en el ejercicio de su actividad profesional (fl. 1024 c. ppal.). 5.2.3.

El Ministerio Público solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia, por considerar que la parte demandante sí cumplió con la carga de acreditar los elementos de la acción de repetición. Específicamente, consideró que los accionados obraron con culpa grave al omitir la realización del examen de VIH que consagraba el Decreto 559 de 1991 (fl. 1029 c. ppal.): [L]as pruebas aportadas al plenario demuestran que los demandados actuaron de manera irresponsable y sin la debida precaución del caso, olvidando que como funcionarios públicos, adquirieron responsabilidades legales al momento de posesionarse, que sus actos requerían estricto cuidado, puesto que con su actuar u omisión en el deber de cuidado, generarían consecuencias para la entidad y aún más grave para los pacientes, tal como ocurrió en el presente caso, al omitir la práctica de la prueba para VIH, a los pacientes de la Unidad Renal, a pesar de ser claro para los médicos que dichos pacientes se hallaban en grave riesgo de contraer virus, siendo para alguno de ellos inclusive obligatorio tal procedimiento, conforme al Decreto 559 de 1991.

III. CONSIDERACIONES 1. Prelación de fallo En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene bajo su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998 exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al Despacho de la Magistrada conductora del proceso; sin embargo, es importante precisar que la mencionada disposición normativa prevé que en los procesos de conocimiento de esta jurisdicción tal orden puede modificarse, en atención a la naturaleza de los asuntos, por importancia jurídica o trascendencia social.

En concordancia con lo anterior, la Sección Tercera de esta Corporación, en sesión del 5 de mayo de 2005[3] dispuso que las acciones de repetición tendrían prelación de fallo, razón por la cual esta Subsección se encuentra habilitada para resolver la controversia de manera anticipada. 2. Competencia de la Sala La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, el 26 de noviembre de 2015, en atención a que, de conformidad con lo previsto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo[4] y el pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[5], los procesos de repetición se tramitarán ante el juez o Tribunal que haya conocido del proceso antecedente, con independencia de la cuantía y, en segunda instancia, ante su superior jerárquico. 3.

Ejercicio oportuno de la acción La norma de caducidad aplicable en la época en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a este proceso es el numeral 9 del artículo 136 del C.C.A., cuyo contenido es el siguiente: 9. La de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad.

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-832 de 2001, declaró exequible de forma condicionada el texto transcrito, bajo el entendido de que el término de caducidad de la acción empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el inciso cuarto del artículo 177 del C.C.A., plazo que empezaría a contarse después de la ejecutoria de la providencia que ordena el pago.

Como quedó visto, se toma lo que ocurra primero en el tiempo, esto es, el pago de total de la suma a que se condenó o por la cual se concilió, o cuyo reconocimiento se realizó, o el vencimiento de los 18 meses a que se refiere el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo sin que se haya realizado el pago de tal suma, como la fecha a partir de la cual comienza a correr el término para ejercer el derecho de acción. De conformidad con lo anteriormente expuesto, en el presente caso es necesario determinar, en principio, cuándo se produjo el pago de la indemnización impuesta por la jurisdicción en la sentencia condenatoria a la entidad pública.

Esto no solo tiene incidencia en la acreditación de uno de los requisitos para la prosperidad de la acción de repetición[6], sino que, a la vez, es un aspecto fundamental para verificar el presupuesto procesal del ejercicio oportuno del derecho de acción. Dado que la sentencia mediante la cual se condenó a la entidad accionante al pago de una indemnización fue proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 13 de mayo de 2009 -adicionada mediante providencia del 25 de noviembre de la misma anualidad-, y cobró ejecutoria el 13 de enero de 2010 (fl. 132 c. ppal.), el plazo de 18 meses destinados al pago de la obligación vencía el 13 de julio de 2011.

Como las acreencias adeudadas por la entidad fueron canceladas el 23 de febrero de 2010 (fls. 150 y 1060 c. ppal.), esto es, antes de que feneciera el mencionado período de 18 meses para el pago, la oportunidad para formular la demanda iba hasta el 24 de febrero de 2012, y como el libelo introductorio se presentó el 23 de noviembre de 2010 (fl. 18 del c. ppal.), se concluye que el derecho de acción fue ejercido oportunamente. 4.- La legitimación en la causa La Universidad Industrial de Santander está legitimada en la causa por activa, en los términos del artículo 8° de la Ley 678 de 2001, por ser la persona jurídica de derecho público directamente perjudicada con el pago de la condena que le fue impuesta mediante sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, el 13 de mayo de 2009 -adicionada mediante providencia del 25 de noviembre de la misma anualidad-.

En cuanto a la legitimación por pasiva, y sin perjuicio de las consideraciones que sobre la legitimación material se harán más adelante, se tiene que la demanda se dirigió contra los señores Martín Aldana Mayorga y Álvaro Sus Jaimes, quienes para el momento de los hechos que dieron lugar a la sentencia de condena eran docentes vinculados a la Universidad Industrial de Santander (fl. 192 c. ppal.) y prestaron sus servicios profesionales como docentes asistenciales en el Hospital Ramón González Valencia (fl. 191 c. ppal.).

La Sala precisa que, en atención a que el señor Sus Jaimes falleció el 10 de abril del 2000 (fl. 232 c. ppal.), sus herederos[7] acudieron al presente proceso como extremo pasivo de la relación procesal, tal como se aceptó mediante providencia del 8 de noviembre de 2013 (fl. 481 c. ppal.). 5.- Presupuestos de prosperidad en la acción de repetición. Reiteración de jurisprudencia La acción de repetición es un mecanismo judicial que la Constitución y la ley otorgaron al Estado con el propósito de propender por el reintegro de los dineros que por los daños antijurídicos causados como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex servidor público e incluso del particular investido de una función pública, hayan salido del patrimonio estatal para el reconocimiento de una indemnización. Así, la finalidad del mismo la constituye la protección del patrimonio estatal, el cual es necesario para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho[8].

Como una manifestación del principio de la responsabilidad estatal, el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política señala que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.

En tal sentido, la denominada acción de repetición fue consagrada en el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-430 de 2000, como un mecanismo para que la entidad condenada judicialmente en razón de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o exfuncionario suyo, pueda solicitar de éste el reintegro de lo que hubiere pagado como consecuencia de una sentencia o de una conciliación o de otra forma de terminación de un conflicto.

De conformidad con la disposición legal anotada, el particular afectado o perjudicado con el daño antijurídico por la acción u omisión estatal, está facultado para demandar a la entidad pública, al funcionario o a ambos. En este último evento, la responsabilidad del funcionario habrá de establecerse durante el proceso correspondiente. Esta posibilidad ha sido consagrada también en ordenamientos especiales tales como la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, la cual, en su artículo 71, consagró que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de un daño antijurídico que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”, norma referida, en este caso, a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial.

El mandato constitucional del inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política encuentra su desarrollo en la Ley 678 del 3 de agosto de 2001, “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”.

Dicha ley definió la repetición como una acción -hoy medio de control- de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que, como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa, haya dado lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

El mismo medio de control se ejercerá contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial. La Ley 678 de 2001 reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales del medio de control de repetición y del llamamiento en garantía. Con tales propósitos fijó, bajo la égida de los primeros, generalidades como el objeto, la noción, las finalidades, el deber de su ejercicio y las especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se califica la conducta del agente, al tiempo que consagró algunas presunciones legales con obvias incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso; y con los segundos, reguló asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, término de caducidad de la acción, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución, así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares en el proceso.

Sin embargo, los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678 de 2001, potencialmente constitutivos de la acción de repetición contra funcionarios o ex funcionarios o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado por varias disposiciones tanto sustanciales como procesales que, aunque dispersas, permitían exigir la responsabilidad del agente del Estado en los términos consagrados en el inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política.

Así las cosas, para dilucidar el conflicto de leyes por el tránsito de legislación, la jurisprudencia ha sido clara al aplicar la regla general según la cual la norma nueva rige hacia el futuro, de manera que aquella sólo rige para los hechos producidos a partir de su nacimiento y hasta el momento de su derogación. Sólo excepcionalmente las leyes pueden tener efectos retroactivos.

Lo anterior permite entender que los actos o hechos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001, continúan rigiéndose por la normatividad anterior, máxime cuando la responsabilidad del agente es subjetiva, en tanto única y exclusivamente compromete su patrimonio por razón o con ocasión de su conducta calificada a título de dolo o de culpa grave.

De manera que si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público tuvieron ocurrencia con posterioridad a la vigencia de Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción en el artículo 2º de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política).

Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad hubieren acaecido con anterioridad a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas sustanciales aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público, que es la que constituye la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado, en cuyos eventos es necesario remitirse directamente al criterio que sobre esas categorías consagra el Código Civil en su artículo 63.

Frente a estos conceptos, el Consejo de Estado[9] ha dicho que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política acerca de la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos.

Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como los de buena fe, contenidos en la Constitución Política[10] y en la ley, a propósito de algunas instituciones, como por ejemplo contratos, bienes y familia. Ahora bien, la prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: i) la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente; ii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública; iii) la calidad del demandado como agente, ex agente del Estado demandado o particular en ejercicio de función pública; iv) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado; v) que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico.

En relación con lo anterior, se debe precisar que la no acreditación de los dos primeros requisitos, esto es, la imposición de una obligación a cargo de la entidad pública demandante y el pago real o efectivo de la indemnización respectiva por parte de esa entidad, tornan improcedente la acción y relevan al juez por completo de realizar un análisis de la responsabilidad que se le imputa a los demandados.

En efecto, los supuestos referidos constituyen el punto de partida para estudiar de fondo los hechos atribuibles a la conducta de quienes han sido demandados, pues el objeto de la repetición lo constituye la reclamación de una suma de dinero que hubiere sido cancelada por la entidad demandante, de manera que la falta de prueba de ese daño desvirtúa totalmente el objeto de la acción, en relación con la cual se habría de concluir que carece de fundamento y, por tanto, en tales casos, se deberán negar las súplicas de la demanda. 6.- Problema jurídico Previa acreditación de la existencia del daño, la Sala examinará si el pago realizado por la Universidad Industrial de Santander, como consecuencia de la condena impuesta en la sentencia proferida por el Consejo de Estado Sección Tercera el 13 de mayo de 2019 -adicionada mediante providencia del 25 de noviembre de la misma anualidad-, es o no atribuible a los señores Martín Aldana Mayorga y Álvaro Sus Jaimes, a título de culpa grave, por haber omitido la práctica del examen de VIH a los pacientes de la unidad renal.

Por razones metodológicas, la Sala verificará, en primer lugar, si se cumplen los presupuestos procesales para que proceda la acción de repetición y, en segundo término, en caso de verificarse, establecerá si el demandado actuó con culpa grave, como lo asegura la entidad demandante. 7. El daño: la existencia de una condena judicial y el pago Para efectos de resolver el caso concreto debe establecerse, en primer término, si se produjo el daño alegado en la demanda, para, luego, entrar a definir si éste resulta imputable, a título de culpa grave, a la parte demandada.

Como el proceso de repetición es “una acción civil patrimonial”[11] y su finalidad no es precisamente la de indemnizar a la entidad pública por un daño antijurídico sino la de restituir patrimonialmente una suma pagada como consecuencia de aquel, la Sala encontrará acreditado el daño en este caso si se verifica que se profirió tanto una condena en contra del ente estatal demandante, como la prueba material del pago realizado por la entidad a favor del beneficiario.

En ese contexto, valorado en conjunto el material probatorio, ha de decirse que se encuentran acreditados los siguientes hechos que tienen relación con el daño alegado en la demanda: Mediante sentencia proferida el 13 de mayo de 2009, esta Corporación declaró patrimonialmente responsable a la Universidad Industrial de Santander y al Hospital Ramón González Valencia, por la contaminación del virus de inmunodeficiencia humana padecida por los accionantes en la Unidad de Diálisis del Hospital Ramón González Valencia. Esta sentencia fue adicionada mediante la providencia del 25 de noviembre de 2009 (fl. 114 c. ppal.), en el sentido de reconocer como beneficiarios de la condena a unas personas que erróneamente habían quedado por fuera de la liquidación inicial.

De este modo, la parte resolutiva del fallo quedó de la siguiente manera (fl. 128 c. ppal.): Revocánse (sic) las sentencias recurridas en apelación, esto es, las proferidas por el Tribunal administrativo de Santander el 18 de diciembre de 1997 (proceso No. 15.033), el 9 de julio de 1998 (proceso No. 15.706), el 8 de agosto de 2003 (proceso No. 26.151) y 13 de agosto de 1998 (proceso No. 16.232), y, en su lugar se dispone: Primero. Declárase la responsabilidad patrimonial del Hospital Ramón González Valencia y de la Universidad Industrial de Santander, en la contaminación con el Virus de Inmunodeficiencia Humana VIH de los señores Eduardo Castellanos Suárez, Jairo Alirio Díaz Montero, Lauben Antonio Navarro Téllez y Juan Bautista Remolina Jerez, ocurrida en el año 1992 en la Unidad de Diálisis del Hospital Ramón González Valencia. Segundo. Condénase solidariamente al Hospital Ramón González Valencia y a la Universidad Industrial de Santander a pagar a los demandantes las siguientes cantidades por perjuicios morales: Grupo I - Proceso 15033: Se ordena cancelar en favor de cada uno de los demandantes Lauben Antonio Navarro Téllez, Fredy Navarro García, Lacides Navarro García, Nelly Navarro García la suma de setenta (70) salarios mínimos mensuales vigentes.

Grupo II - Proceso No. 15.706: Se ordena cancelar en favor de cada uno de los siguientes demandantes: Carmen Suárez, Alida Quiñones Carreño, Javier Eduardo Castellanos Quiñones, Wilmer José Castellanos Quiñones, Luis Antonio Castellano Quiñones y Carmen Lucía Castellanos Quiñones, la suma de setenta (70) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno, y para los señores Pedro Castellanos Suárez y Jesús Castellanos Suárez la suma de treinta y cinco (35) salarios mínimos mensuales vigentes para cada uno. Grupo III - Proceso No. 16.232 Se ordena cancelar en favor de cada uno de los siguientes demandantes: Jairo Antonio Díaz, Dulcelina Quintero Sanabria, María Antonia Candela Gualdrón y Diana Patricia Díaz Candela, la suma setenta (70) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y para cada uno de los señores Martha Inés Díaz Quintero, Olga Lucía Díaz Quintero, Jaime Hernando Díaz Quintero, Elizabeth Díaz Quintero y Fredy Horacio Díaz Quintero, la suma de treinta y cinco (35) salarios mínimos mensuales vigentes.

Grupo IV - Proceso 26.151: Se condena a pagar a favor de los señores Juan Bautista Remolina Jerez, Teresa Arias Marín, John Jairo Remolina Arias y Diana Marcela Remolina Arias la suma de setenta (70) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Tercero. Condénase al Hospital Ramón González Valencia y a la Universidad Industrial de Santander a pagar a los demandantes las siguientes cantidades por daños a la vida de relación: - Para Lauben Navarro Téllez la suma equivalente a setenta (70) salarios mínimos legales mensuales vigentes. - Para Juan Bautista Remolina la suma equivalente a setenta (70) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Cuarto. El Hospital Ramón González Valencia y la Universidad Industrial de Santander darán cumplimiento a lo dispuesto de este fallo, dentro de los términos indicados en los artículos 176 y 177 del CCA. Quinto. Niéganse las demás pretensiones (…). Posteriormente, mediante Resolución 292 del 19 de febrero de 2010, el rector de la Universidad Industrial de Santander ordenó dar cumplimiento a la sentencia a que se hizo alusión y dispuso que el pago de los $868.802.372,92 debía hacerse, conforme a la petición y poderes aportadas por el apoderado de los beneficiarios de la condena, en la cuenta de ahorros n.° 401-01148-4 de Helm Bank, cuyo titular es el señor Óscar Humberto Gómez Gómez (fl. 153 c. ppal.).

Aunado a esto, y previo requerimiento efectuado por esta Corporación[12], Helm Bank certificó que “la cuenta de ahorros 401-01148-4, pertenece al señor Óscar Humberto Gómez Gómez identificado con cédula de ciudadanía 13.837.685, y en efectuó (sic) a dicha cuenta el pasado 23 de febrero de 2010 se recibió a través de una transferencia electrónica la suma de $868.802.378.92 a nombre de la Universidad Industrial de Santander identificada con Nit. 890-201-213-4”.

Para la Sala, los documentos relacionados resultan suficientes para efectos de acreditar la condena patrimonial y el pago realizado por la Universidad Industrial de Santander. 8.- La imputación 8.1.- La condición de agente o ex agente estatal del demandado Previo a realizar el análisis subjetivo de la conducta imputada, la Sala considera necesario establecer que se encuentre completamente probado que los demandados fungían como servidores públicos, ya que ante la ausencia de su prueba se vería relevada de analizar los demás supuestos de la responsabilidad civil patrimonial.

Se encuentra acreditado que los señores Martín Aldana Mayorga y Álvaro Alfredo Sus Jaimes prestaron sus servicios a la Universidad Industrial de Santander como profesores de planta clasificados en la categoría de profesor asistente, con dedicación de medio tiempo (fls. 192 a 194 c. ppal.). Asimismo, se probó que los accionados ejercieron labores de docentes asistenciales en el servicio de nefrología del Hospital Ramón González Valencia en los años 1992 y 1993 (fl. 191). 8.2.- Análisis de la conducta Establecida la existencia del daño y la condición de ex agentes estatales de los demandados, es necesario verificar si este les resulta imputable jurídica y fácticamente, toda vez que, a juicio de la parte actora, aquellos son responsables a título de culpa grave por la condena que le fue impuesta, en la medida en que omitieron la práctica del examen de VIH a los pacientes tratados en la unidad renal.

Así, conviene precisar que los hechos por los cuales se condenó a la Universidad Industrial de Santander ocurrieron en el año 1992 -época en la que algunos pacientes de la unidad de diálisis del HURGV contrajeron VIH-, esto es, cuando aún no estaba en vigencia la Ley 678 de 2001, por lo que la norma aplicable para estudiar la conducta imputada en este caso corresponderá al artículo 90 constitucional, los artículos 77 y 78 del Decreto 01 de 1984 y las estipulaciones que sobre culpa grave y dolo se encuentran en el Código Civil.

A partir de lo previsto por el artículo 63 del Código Civil, la doctrina y la jurisprudencia tienen determinado que la “culpa” es la conducta reprochable de quien generó un daño antijurídico, no querido por él, pero que se desencadena por omisión voluntaria del deber objetivo de cuidado, al no prever los efectos nocivos de su acto o, cuando habiéndolos previsto, confió imprudentemente en poder evitarlos.

Así mismo, reviste el carácter de “culpa grave” aquel comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, al paso que el dolo es concebido como la conducta realizada con la intención de generar un daño a una persona o a su patrimonio[13]. Estas nociones, aunque propias del ámbito del derecho común, deben ser acompasadas con la órbita del servidor público, esto es, a la luz del “principio de legalidad”[14], puesto que: Al no haberse precisado o definido legalmente, de manera específica para efectos de la acción de repetición, los conceptos de ‘culpa grave’ y ‘dolo’, la jurisprudencia (…) acudió inicialmente a la noción recogida y desarrollada por el ordenamiento civil, en cuyo artículo 63 (…) se distingue entre la culpa grave, la culpa leve y la culpa levísima, para efectos de señalar que culpa o negligencia grave es el descuido en que ni siquiera incurrirían las personas negligentes o de poca prudencia en el manejo de sus propios negocios.

Así mismo, el aludido artículo 63 precisa que en materia civil esa culpa se equipara al dolo que, a su vez, se concibe como ´la intención positiva de inferir injuria a la persona o a la propiedad de otro´. (…) En términos generales la doctrina autorizada ha sostenido, que el dolo hace referencia a ´la intención dirigida por el Agente del Estado a realizar la actividad generadora del daño´, mientras que la culpa grave tiene que ver con ´aquella conducta descuidada del Agente estatal´, causadora del daño que hubiera podido evitarse con la diligencia y cuidado que corresponde a quien debe atender dicha actividad en forma normal[15].

De ahí que en sede de repetición la responsabilidad del agente estatal solo puede declararse en la medida en que se compruebe su actuación dolosa o gravemente culposa. Por ello, es claro que bajo el régimen sustantivo anterior a la Ley 678 de 2001 tampoco bastaba con que se hubiera condenado al Estado para que se declarara automáticamente la responsabilidad patrimonial del agente público, “pues (…) se debe demostrar su culpabilidad en las modalidades de dolo o culpa grave, de conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política, y luego de un debate probatorio sobre estas modalidades de actuación del Agente público que comprometen su responsabilidad”[16].

En tal virtud, el juez de la acción de repetición debe evaluar la conducta del agente público a la luz de las nociones de culpa grave o dolo para determinar si hay lugar o no a atribuirle responsabilidad, previo un juicio de valor de su conducta. Este análisis debe efectuarse teniendo en consideración lo consagrado en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil que establece que “[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

Este mandato legal, conjugado con lo previsto en el artículo 178[17] del mismo estatuto procesal, impone a la entidad demandante la carga de acreditar los hechos que fundamentan su pretensión de condena, mediante los medios de prueba que cumplan con los requisitos de conducencia, pertinencia, utilidad y licitud. En el caso sub examine, el reparo concreto que el recurrente formuló a la sentencia proferida por el Tribunal de Santander, y al cual debe atenerse la decisión de la segunda instancia por virtud del artículo 357[18] del Código de Procedimiento Civil, consistió en señalar que el fallador de primer grado desconoció que los médicos accionados, en su calidad de docentes al servicio HURGV, inobservaron el deber de ordenar la práctica del examen de VIH a los pacientes del servicio nefrológico.

A juicio del censor, esa omisión constituyó una actuación gravemente culposa por parte de los galenos, debido a que el Decreto 559 de 1991 los obligaba a realizar la prueba diagnóstica, sobre todo si se tiene en cuenta que había pacientes con antecedentes de enfermedades de transmisión sexual. A través del Decreto 559 del 22 de febrero de 1991, se adoptaron unas medidas para la “prevención, control y vigilancia de las enfermedades transmisibles, especialmente lo relacionado con la infección por el Virus de Inmunodeficiencia Humana, HIV, y el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida, SIDA”.

Para el ámbito clínico, el citado Decreto estableció la naturaleza del diagnóstico de las enfermedades y señaló las situaciones en que resultaba procedente la realización de pruebas de apoyo para la detección del VIH, así: Artículo 3o. El diagnóstico de la infección por el Virus de Inmunodeficiencia Humana, HIV, y del Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida, SIDA, es un acto propio del ejercicio de la medicina.

Artículo 4o. Es procedente practicar pruebas de apoyo para el diagnóstico de infección por el Virus de Inmunodeficiencia Humana, HIV, en los siguientes casos: a). En presencia de antecedentes epidemiológicos al respecto, sin perjuicio del cumplimiento de las disposiciones contenidas en el Capítulo V de este Decreto. b). Cuando exista sospecha clínica de infección por HIV. c).

Para los fines preventivos que el Comité Ejecutivo Nacional de Lucha contra el SIDA, señale. d). Por petición del interesado. Dicho esto, la Sala advierte que, de conformidad con el acervo probatorio allegado al proceso, no se acreditó que los accionados hubieran actuado con culpa grave, según lo establecido por el artículo 63 del Código Civil, por las razones que pasan a explicarse.

Obran en el plenario una serie de documentos[19] que tienen la virtualidad de acreditar diversas situaciones que guardan estrecha relación con el tema de la prueba en este proceso, pero que no son idóneos para demostrar la existencia de una culpa grave en la conducta desplegada por los accionados en el año 1992. En efecto, con los documentos aportados desde el libelo introductorio y los arrimados con posterioridad al decreto de las pruebas, se acredita, entre otros, la existencia de una condena al Estado, su pago, los extremos temporales y condiciones del vínculo laboral y la existencia de procesos disciplinarios derivados del contagio de los pacientes.

Sin embargo, la prueba de estas situaciones no constituye fundamento alguno para inferir la existencia de la conducta gravemente culposa alegada por la UIS. A igual conclusión se llega a partir de la valoración del dictamen pericial rendido por la Asociación Colombiana de Infectología, puesto que los hechos que componen su objeto probatorio[20] difieren del debate específico sobre la acreditación de una conducta gravemente culposa derivada de la omisión de la práctica de la prueba de VIH en los pacientes del servicio nefrológico del HURGV (fl. 759 c. ppal.).

En diversas instancias procesales, la entidad accionante insistió en que uno de los fundamentos de la imputación del daño presuntamente ocasionado por los señores Aldana Mayorga y Sus Jaimes, es la sentencia condenatoria proferida por el Consejo de Estado, pues en ella se señaló que la responsabilidad de las entidades condenadas estuvo determinada por la presencia de personal médico asistencial de la UIS que omitió la realización de los diagnósticos de VIH y la implementación de los protocolos de bioseguridad necesarios para la unidad renal.

Esta Corporación en varias oportunidades ha señalado que la sentencia judicial que condena al Estado no es prueba suficiente de la conducta del agente, pues al tratarse de un proceso contencioso y declarativo de responsabilidad, debe acreditarse plenamente la existencia de los elementos que constituyen la culpa grave o el dolo. Así ha sido expuesto en reiteradas ocasiones: [L]a motivación de la sentencia judicial que imponga una condena patrimonial a cargo de una entidad pública y el pago de la misma no son pruebas idóneas para establecer per se la responsabilidad del demandado en acción de repetición. En efecto, en aquellos casos en los cuales la acción de repetición se fundamenta únicamente en las consideraciones que dieron lugar a la imposición de una condena, la Sala ha sostenido que estas no son suficientes para comprometer al demandado ni para concluir que su actuación hubiere sido dolosa o gravemente culposa, dado que la conducta imputada debe ser demostrada en el proceso de repetición en aras de garantizar a favor del demandado el debido proceso, puesto que la acción de repetición es autónoma e independiente respecto del proceso que dio origen a la misma[21].

Ahora, la jurisprudencia de esta Sección ha señalado que, si bien las motivaciones de la sentencia no constituyen plena prueba para acreditar la responsabilidad del demandado, sí pueden ser el punto de partida necesario para efectos de establecer cuál es el hecho irregular que, en criterio de la entidad pública demandante, habría sido cometido con dolo o culpa grave por parte del demandado[22], sin que esto signifique que en el juicio de repetición se puedan controvertir los fundamentos de la responsabilidad del Estado declarada previamente y sobre la que recaen efectos de cosa juzgada.

En este punto, conviene precisar que la decisión del juez contencioso administrativo en el fallo de responsabilidad patrimonial o en sede de legalidad no ata al juez de la repetición, ya que, como lo ha sostenido la Sección Tercera[23], en esta sede judicial pueden hacerse valoraciones y calificaciones distintas, en la medida en que la decisión ya no versa sobre la responsabilidad del Estado o la legalidad de sus actuaciones administrativas, sino sobre la conducta del agente.

En otras palabras, dado el carácter autónomo e independiente que el legislador le imprimió al ejercicio de la acción de repetición, la condena a una entidad estatal a través de un juicio previo y totalmente diferente al de la referencia no implica automáticamente la responsabilidad del agente o ex agente estatal que eventualmente hubiere dado lugar a la misma o que hubiere participado en los hechos correspondientes, pues la conducta que se le endilga a este debe quedar establecida de manera plena e individualizada en el respectivo proceso de repetición[24].

A juicio de la Sala, el solo hecho de que en el fallo que dio lugar a la presente controversia se hubiere impuesto una condena a la Universidad Industrial de Santander, no es razón suficiente para atribuirle responsabilidad al demandado, a título de culpa grave. Si así fuera, bastaría con la constatación de los requisitos objetivos (existencia de condena, prueba del pago y condición de agente o ex agente estatal) para predicar, sin excepciones, la responsabilidad patrimonial del demandado.

Así las cosas, si la entidad apelante consideraba que los demandados tenían que practicar las pruebas diagnósticas de VIH debido a la concurrencia de pacientes con antecedentes de contagio con enfermedades de transmisión sexual, no bastaba con aportar una copia de la sentencia del Consejo de Estado que hace alguna aseveración en ese sentido, sino que debía arrimar al expediente los medios de prueba que permitieran al juez de la repetición decidir de fondo sobre la imputación formulada en la demanda.

Por otra parte, obra en el plenario una copia del expediente n.° 140 en el que el Tribunal de Ética Médica de Santander procesó a los señores Martín Aldana Mayorga y Álvaro Sus Jaimes por no haber seguido los protocolos de evaluación y cuidado de los pacientes renales, y por no realizar las pruebas diagnóstica de VIH regularmente. Este proceso terminó con la providencia del 4 de abril de 1995 (fl. 942 c. ppal.), mediante la cual se absolvió a los procesados y cuyos medios de convicción puede ser valorados en el presente caso, por cuanto las pruebas se practicaron con audiencia de la parte contra quienes hoy se aduce[25].

En acta del Comité Científico del HURGV reunido el 18 de mayo de 1993, se estableció que las pruebas diagnósticas de VIH no se realizaban periódicamente (i) porque no existían fundamentos legales para su obligatoriedad, (ii) porque hasta 1993 no se había establecido un protocolo interno de la unidad renal que obligara a la práctica de los exámenes, (iii) aunado al hecho de que, además de la diálisis, se consideraba que habían otros factores de riesgo de contagio (fl. 793 vto. c. ppal.).

En igual sentido, en el testimonio rendido por la señora María Inés Luna Rangel, enfermera jefa de la unidad renal, se precisó que para el año 1992 no había un protocolo escrito para el tratamiento de los pacientes y que el único examen que periódicamente se hacía era el de Hepatitis B (fl. 850 vto. c. ppal.)[26]. Por su parte, en las declaraciones de parte rendidas por los procesados se precisó que la única prueba que periódicamente se practicaba a los pacientes del servicio nefrológico era la Hepatitis B porque no existían protocolos de atención o disposiciones normativas que impusieran un deber legal de hacer exámenes de VIH y que ese procedimiento solo se hacía en los eventos en que el paciente lo solicitara o por alguna sospecha derivada de alguna manifestación clínica del paciente (fls. 852 a 854 y 860 a 861 c. ppal.).

Por solicitud del Tribunal de marras, el médico internista y hematólogo Nelson Daza Bolaño, emitió un concepto en el que precisó que los pacientes sometidos a trasplante renal o hemodiálisis reciben constantes trasfusiones de sangre, cuyas unidades “nunca tienen un riesgo del 0% de infectar al receptor para (sic) el VIH, a pesar que las pruebas sean negativas, ya que existe un periodo en que el donante está infectado y no produce anticuerpos en cantidades suficientes para ser detectaelos (sic) por medio de laboratorio.

Es lo que se llama ventana inmunológica que dura alrededor de doce (12) semanas” (fl. 862 c. ppal.). Previo requerimiento del Tribunal de Ética Médica, el médico Gerardo Ramírez, vicedecano de la Facultad de Salud de la UIS emitió un concepto técnico en el que precisó (fl. 868 vto. c. ppal.): Con los métodos disponibles en la actualidad no hay completa certeza para certificar que los productos derivados de la sangre usados para transfusión sanguínea están libres de contaminación por el VIH (…).

Las siguientes son las situaciones que podrán dar como consecuencia contaminación inadvertida de productos sanguíneos por el VIH. La existencia de un “período de ventana” o período de post-infeccioso temprano en el cual la persona infectada no ha desarrollado aún anticuerpos. (…) En algunas situaciones menos frecuentes que la anteriormente expuesta, se produce una “infección silenciosa”.

(…) Una situación más rara aún es aquella en que un estado de seropositividad por un periodo prolongado es seguido por una pérdida de anticuerpos. Ya en el seno de este proceso se recibió el testimonio del señor Luis Ernesto Téllez Mosquera, quien en la época de los hechos se desempeñaba como director del Departamento de Medicina Interna de la UIS, (fl. 618 c. ppal.): Pregunto: De acuerdo a lo expuesto informe al despacho si es de su conocimiento quién definía los protocolos y los casos médicos que de debían surtir respecto de los pacientes de la unidad renal, en caso positivo precise si los médicos Aldana y Sus ejercían dichas funciones.

Contesto: Los protocolos son resorte de los especialistas en cada área y de hecho ellos eran los especialistas y gestaban los protocolos en concordancia con el conocimiento médico de la época. Preguntado: indique si medicamente es necesario que un paciente que se someta a tratamiento de diálisis se le deba practicar previamente la prueba del VIH, para la época de los hechos.

Contesto: La prueba de VIH requiere consentimiento informado para que sea practicada, si no hay voluntad de la persona no se puede practicar, y para la época la detección exacta era difícil, no puedo precisar si en los protocolos existía o no, es mas en ese tiempo había una discusión nacional con respecto a si se debía practicar o no la prueba del VIH.

No preciso si estaba o no dentro de los protocolos médicos. También rindió testimonio el señor Álvaro Ordóñez Gómez, quien en la época de los hechos se desempeñó como nefrólogo de la unidad renal del HURGV (fl. 621 c. ppal.): Preguntado: manifieste a este despacho si presenció hechos objeto de la demanda, y en caso de ser positiva su respuesta haga un relato de los mismos.

Contesto: Sí, en el servicio de nefrología se prestaba el servicio de diálisis y trasplantes, se le hacía a los pacientes del hospital y de otros lugares, diálisis crónicas cada tres días y diálisis agudas y el trasplante renal. Los hechos aparecieron por el año 1991 o 1992 cuando se realizaron unas pruebas de VIH a unos sueros almacenados en el servicio de inmunología del grupo de trasplantes.

A los pacientes en ese tiempo no se les realizaba la prueba de VIH a los pacientes que ingresaban a la unidad renal a tratamiento, primero porque no era requisito, y segundo por la falta de disponibilidad de los kits para la realización de la prueba, solo se pedía para hepatitis B. Cuando nos informaron que había presencia de SIDA en estos pacientes ya muchos habían desarrollado la enfermedad.

(…) Preguntado: ¿Para los años 1990 a 1993 en Colombia como estábamos en materia de investigación en materia de conocimientos referentes al VIH? Contesto: para esa época el conocimiento era rudimentario, los primeros casos se conocieron en 1886 y la prueba no era de rutina ni en los bancos de sangre ni unidades renales, sabíamos que existía por literatura médica, pero solo empezábamos a conocer el tamaño de la epidemia y el riesgo de contagio, que existía en los enfermos que se manejaba con sangre, pero nosotros no teníamos ni los medios ni la obligación, como ahora que no se conecta un paciente a diálisis sin tener la prueba de las enfermedades contagiosas.

Preguntado: díganos si al estado actual de investigación científica del VIH y si usted lo sabe, si se ha podido establecer aproximadamente, cuál es el tiempo de actividad del VIH fuera del cuerpo humano y a temperatura ambiente. Contesto: Ahora sabemos que el virus es muy susceptible a las sustancias utilizadas para desinfección como el alcohol, y que necesita de células vivas para poderse multiplicar, y en el medio ambiente si el virus no está contenido en tejidos o células vivas muere, que es lo contrario de la hepatitis B que vive en las superficies de los elementos, maquinas, piso en las unidades renales y por eso se tomaban las precauciones para ello.

Preguntado: De acuerdo al conocimiento que tuvo de la unidad renal existió alguna posibilidad de intercambio de las agujas utilizadas en el procedimiento, esto es, que las agujas y elementos de un paciente se utilizaran en otro. Contesto: No, la posibilidad de utilizarlas así es nulo, primero porque el número de pacientes era escaso, solo había 4 máquinas, y se guardaban meticulosamente marcadas para cada paciente.

No existía la urgencia de los turnos de diálisis que existe actualmente. (…) Preguntado: Nos precisó en una respuesta, que a los pacientes de diálisis no se les practicaba la prueba de VIH, diga si dicha prueba se les practicaba a Ios donantes de quienes eran sometidos a trasplante. Contesto: En los 90 no se les realizaba la prueba del VIH por las mismas razones de disponibilidad rutinaria de la prueba, y se trasplantaba solo previniendo hepatitis B. Preguntado: Precise si antes de 1990 la unidad renal del HUS practicaba dicha prueba.

Contesto: la prueba se empezó a practicar rutinariamente a partir de los hechos de la contaminación de los pacientes, por la disponibilidad de la prueba y por reglamentación del ministerio. Como puede verse, se encuentra probado que, en efecto, en la unidad renal del HURGV no se practicaron periódicamente pruebas de detección del VIH a los pacientes del servicio de nefrología. Sin embargo, para la Subsección no hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial los accionados, puesto que no se acreditó que dicha omisión correspondiera a una conducta gravemente culposa de su parte, toda vez que esta situación obedeció a que no existían normas de carácter general o protocolos internos del hospital que establecieran el carácter obligatorio del examen.

Así las cosas, la Sala concluye que los argumentos impugnativos de la entidad accionante no se abren paso y, en consecuencia, se confirma la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 26 de noviembre de 2015. 8. Condena en costas En vista de que no se observa temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo estatuido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, el 26 de noviembre de 2015, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Sin condena en costas.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

CUARTO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Este escrito corresponde a la sustitución de la demanda que, en aplicación del artículo 88 del Código de Procedimiento Civil, presentó la UIS para reemplazar el libelo inicialmente radicado el 23 de noviembre de 2010. [2] Corregido mediante auto del 13 de abril de 2011, en el sentido de señalar los medios de comunicación de amplia circulación nacional que debían usarse para efectuar la notificación (fl. 266 c. ppal.). [3] Según Acta No. 015 de esa misma fecha. [4] “Conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos (…)”. [5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 21 de abril de 2009, expediente 25000-23-26-000-2001-02061-01(IJ), M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [6] De acuerdo con el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política y las normas que lo desarrollan, artículos 77 y 78 del CCA y la Ley 678 de 2001, para que una entidad pública pueda ejercer la acción de repetición, deben concurrir y reunirse los presupuestos y requisitos a saber: a) Que una entidad pública haya sido condenada a reparar los daños antijurídicos causados a un particular, o resulte vinculada a la indemnización del daño en virtud de una conciliación u otra forma legal alternativa de terminación o solución pacífica de un conflicto; b) Que la entidad haya pagado a la víctima del daño la suma determinada en la sentencia condenatoria o en la conciliación; y c) Que la condena o la conciliación se hayan producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas.

Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, expediente No. 28.448, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. [7] Esta calidad se encuentra acreditada por la Escritura Pública n.°1156 del 5 de julio de 2001 de la Notaría Décima del Círculo de Bucaramanga, mediante la cual se hizo el trabajo de partición y adjudicación de los bienes que en vida eran de propiedad del señor Álvaro Alfredo Sus Jaimes (fl. 460 c. ppal.). [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección A, sentencia de 24 de febrero de 2016, exp. 36.310, M.P.: Hernán Andrade Rincón. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 1999, exp. 10.865, M.P.: Ricardo Hoyos Duque. [10] El artículo 83 Constitucional estipula: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”. [11] Artículo 2 de la Ley 678 de 2001. [12] Mediante auto del 3 de octubre de 2019, esta Subsección requirió a Helm Bank para que certificara “a quién pertenece la cuenta n.° 401011484 y si, en efecto, en ella se recibió una transferencia electrónica de la Universidad Industrial de Santander, el 23 de febrero de 2010 por $868´802.378, 92”. [13] Como el régimen jurídico sustancial aplicable es el anterior a la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001, las presunciones legales o iuris tantum que prevé dicha ley no son aplicables al presente asunto. [14] Por cuya virtud, “la autoridad administrativa, en tanto ejecutora de la ley, sólo puede ejercer las facultades que ésta le haya encomendado, toda vez que la ley es la más importante garantía de los derechos frente a la tentativa de abuso del gobernante.

Principio de legalidad que busca la limitación del papel del ejecutivo (De Laubadère), en tanto éste se encarga de traducir la ley en la realidad y por lo mismo ella constituye a la vez fundamento y límite a su accionar (Rivero). De modo que la Administración actúa secundum legem en tanto actividad estatal sub-legal (Marienhoff)”: “La acción de cumplimiento en Colombia: ¿Un medio de control judicial de la administración que no produjo los efectos que se esperaban?”, en A.A.V.V., El derecho público en Iberoamérica, Libro homenaje al profesor Jaime Vidal Perdomo, Tomo II, Bogotá, Universidad de Medellín y Temis, 2010, pp. 481 y ss. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, exp. 16887, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia 3 de octubre de 2007, exp. 24.844, M.P.: Ruth Stella Correa Palacio. [17] “Artículo 178.

Rechazo in limine. Las pruebas deben ceñirse al asunto materia del proceso y el juez rechazará in limine las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifestaciones superfluas”. [18] “Artículo 357. Competencia del superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones (…)”. [19] Específicamente, militan en el expediente los siguientes medios de convicción documentales: Copia de la sentencia del 13 de mayo de 2009, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual se condenó a la UIS y al HURGV (fl. 23 c. ppal.)[20]; copia de la providencia del 25 de noviembre de 2009, mediante la cual se adiciona la sentencia proferida el 13 de mayo anterior (fl. 114 c. ppal.); copia de la Resolución 292 del 19 de febrero de 2010, mediante la cual la UIS dispuso dar cumplimiento a la condena (fl. 150 c. ppal.); copia de la petición del 8 de ferebro de 2010, a través de la cual el apoderado de los beneficiaros de la condena para que la UIS diera cumplimiento al fallo (fl. 158 c. ppal.); acta n.° 009 de 2010, mediante la cual el Comité de Conciliación del UIS recomendó la interposición de la presente demanda (fl. 176 c. ppal.); acta n.° 010 de 2010, mediante la cual el Comité de Conciliación del UIS recomendó la interposición de la presente demanda (fl. 186 c. ppal.); oficio 2110 del 10 de agosto de 2010, mediante el cual la vicerrectoría académica de la UIS efectuó algunas precisiones sobre la carga académica de los accionados (fl. 190 c. ppal.); oficio 6860 del 12 de agosto de 2010, mediante el cual la dirección de la Escuela de Medicina de la UIS certificó que los accionados cumplieron labores docentes asistenciales en el servicio de nefrología del HURGV en los años 1992 y 1993 (fl. 191 c. ppal.); oficio del 9 de agosto de 2010 en el que se certificó que el médico Martín Aldana se desempeñó como jefe de la unidad de nefrología, mientras que, en relación con el galeno Álvaro Sus Jaimes no se encontró registro en su historial laboral (fl. 192 c. ppal.); oficio del 18 noviembre de 2010 en el que la jefatura de la división de recursos humanos certificó los extremos temporales de la relación laboral que la UIS tuvo con el señor Sus Jaimes (fl. 193 c. ppal.); oficio del 18 noviembre de 2010 en el que la jefatura de la división de recursos humanos certificó los extremos temporales de la relación laboral que la UIS tuvo con el señor Aldana Mayorga (fl. 194c. ppal.); solicitud de conciliación prejudicial (fl. 195 c. ppal.); certificado expedido por la tesorería de la UIS el 12 de noviembre de 2010 en el que se certifica el pago de la sentencia (fl. 225 c. ppal.); certificado de pagos a terceros expedido por Banco de Occidente (fl. 226 c. ppal.); copia del registro civil de defunción del señor Álvaro Alfredo Sus Jaimes (fl. 232); acta de audiencia de conciliación y constancia de no acuerdo del 16 de febrero de 2011 (fl. 259 c. ppal.); oficio 3143 del 30 de mayo de 2011, mediante el cual la Procuraduría certifica que el señor Álvaro Alfredo Sus Jaimes no fue vinculado a una investigación disciplinaria por los hechos ocurridos en el año 1992 (fl. 356 c. ppa.); certificado de vinculación laboral del señor Álvaro Alfredo Sus Jaimes con la UIS (fl. 360 c. ppal.); paper titulado atención dental asociada con un brote de infección por VIH en pacientes en diálisis (fl. 361 c. ppal.)[21]; oficio del 28 de julio de 1993, mediante el cual el director del HURGV envió copia del protocolo de seguridad (fl. 370 c. ppal.);

Resolución 2054 del 27 de julio de 1993 “por la cual se adopta una medida sanitaria de seguridad en el Hospital Universitario Ramón González Valencia” (fl. 371 c. ppal.); oficio 380 del 9 de mayo de 1996 en el que se certifica que desde 1992 no se habían presentado nuevos contagios en la unidad renal (fl. 375 c. ppal.); providencia del 4 de abril de 1995, mediante la cual el Tribunal de Ética Médica – Seccional Santander, absolvió a los señores Martín Aldana Mayorga y Álvaro Alfreso Sus Jaimes, que le fueron formulados (fl. 376 c. ppal.);

Escritura Pública n.° 01156 del 5 de julio de 2001, mediante la cual se efectúa el trabajo de partición de la sucesión del señor Álvaro Alfredo Sus Jaimes (fl. 460 c. ppal.); oficio PRS-0473 del 30 de enero de 2014, mediante el cual, la Procuraduría Regional de Santander certificó que en el expediente 072.11419 se tramitó el procedimiento disciplinario por los contagio con el VIH, pero que no era posible expedir una copia del mismo porque la bodega en que se encontraba se había inundado (fl. 609 c. ppal.);

Resoluciones 04432 de 2013 y 12937 de la misma anualidad, mediante las cuales la Gobernación de Santander reconoció a la UIS la mitad de la suma pagada por la condena (fl. 625 c. ppal.) y oficio 5515 del 3 de agosto de 2015, mediante el cual la Procuraduría Regional de Santander certificó que no había datos de investigaciones disciplinarias surtidas contra el señor Sus Jaimes. [22] En el dictamen se (i) precisó en qué consiste la labilidad del virus VIH, (ii) se aclaró, según el estado del arte actual, en qué tiempo se destruye el virus una vez se encuentra fuera del tiempo humano y (iii) cuánto tiempo puede permanecer el virus en una aguja luego de que sobre ella se efectuó un de asepsia. [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 22 de julio de 2009, exp. 27.779, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez. [24] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de febrero de 2009, expediente No. 33450, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [25] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de diciembre de 2007, radicado 41001233100019980000101, interno 29.222. [26] Sobre el particular, ver, entre otras, las sentencias del 11 de febrero de 2009, expediente 33.450, y del 22 de julio de 2009, expediente 22.779, ambas con ponencia del magistrado Mauricio Fajardo Gómez. [27] Al respecto, el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil establece que “las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”. [28] Estas mismas declaraciones fueron ofrecidas por la señora María Inés Luna Rangel en la diligencia celebrada el 25 de febrero de 2014 (fl. 612 c. ppal.).