11001-03-15-000-2020-00965-00 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2020-00965-00Consejo de Estado · SALA PLENASentencia2020-07-14

Ponente: Nicolás Yepes Corrales

Actor: Superintendencia De Economía Solidaria·Demandado: Circular Externa 12 Del 19 De Marzo De 2020

De qué trata

Síntesis: La Sala Especial de Decisión No. 16 es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 111.8 de la Ley 1437 de 2011, los cuales establecen que el conocimiento de estos procesos corresponde en única instancia a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, quien definió, en sesión virtual del 1 de abril de 2020, que los controles inmediatos de legalidad serían decididos por las Salas Especiales de Decisión.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Concepto / FINALIDAD DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL[S]e trata de un medio de control específico a través del cual la jurisdicción de lo contencioso administrativo efectúa el análisis automático de la legalidad de las medidas generales adoptadas por las autoridades del orden nacional al amparo de un estado de excepción, medio a través del cual se busca evitar que durante las condiciones de excepcionalidad se presente una extralimitación en el ejercicio de las competencias asignadas a las autoridades públicas, así como evitar la puesta en vigencia de normas que amenacen o vulneren los derechos de los administrados.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la finalidad del control inmediato de legalidad, consultar providencias de 15 de octubre de 2013, Exp. 2010 - 00390-00, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno; y de la Corte Constitucional, de 13 de abril de 1994, Exp. C- 179, M.P. Carlos Gaviria Díaz.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Actos sobre los cuales recae / REQUISITOS DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / AUTORIDAD PÚBLICA DEL ORDEN NACIONAL / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA - Control de las medidas de carácter general / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / DECRETO LEGISLATIVO / ACTO GENERAL QUE DESARROLLA DECRETO LEGISLATIVO / DECLARACIÓN DE ESTADO DE EXCEPCIÓN / ESTADO DE EXCEPCIÓNDe acuerdo con las disposiciones que regulan la materia, la procedencia de este medio de control está supeditada a que: (i) se trate de una medida adoptada por una autoridad del orden nacional en ejercicio de función administrativa; (ii) tenga carácter general; y (iii) haya sido expedida en desarrollo de decretos legislativos durante el estado de excepción. Para analizar el cumplimiento de la primera exigencia, la autoridad judicial debe cerciorarse, de un lado, de la naturaleza de la autoridad que expide el acto y, del otro, de que el acto se profiera en ejercicio de la función administrativa y no de otra para cuyo ejercicio el ordenamiento jurídico prevea otros medios de control, como sería el caso, por ejemplo, de la función legislativa. Respecto al segundo de los requisitos, esto es, que la medida tenga carácter general, resulta necesario verificar que se trate de un acto administrativo que contenga decisiones que generen efectos jurídicos de carácter general, lo cual se contrapone, tanto a aquellas manifestaciones a través de las cuales la administración se limita a plasmar recomendaciones, instrucciones o sugerencias, como a aquellas que solo están llamadas a afectar situaciones particulares y concretas. Finalmente y frente al tercero de los presupuestos necesarios para proceder con el control inmediato de legalidad, se trata de establecer que la medida haya sido adoptada al amparo del Estado de Excepción, guardando relación con los hechos de excepcionalidad y constituyendo un verdadero desarrollo de sus preceptos. Debido a la excepcionalidad de este mecanismo, todas las circunstancias antes anotadas deben concurrir en cada caso para que el Consejo de Estado pueda aprehender el conocimiento de determinado acto.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Noción / FINALIDAD DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Características / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Naturaleza / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Alcance / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Efectos de la sentencia / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA[A] partir de las disposiciones legislativas que regulan la materia, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido (…) una serie de características propias que definen este medio de control, así: (…) a) Es realmente un proceso judicial, cuya competencia se encuentra definida por el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y en el que se prevé la participación de la comunidad en el estudio de legalidad de la medida dictada, bien sea para defender el acto general o para cuestionarlo. b) Se trata de un control automático o inmediato, de manera que una vez se expida el acto, éste debe ser remitido dentro de las 48 horas siguientes a esta jurisdicción para adelantar el estudio de su legalidad, a riesgo de que la autoridad jurisdiccional a quien corresponde revisar el apego de la normatividad al ordenamiento jurídico asuma de manera oficiosa su estudio; esto, con independencia de que se hubiere hecho o no la publicación del mismo, puesto que se entiende que la medida o el acto existen aunque no se haya procedido con el trámite de su publicidad. c) Es autónomo, lo que implica que es posible adelantar el control de los actos administrativos aún antes de que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la constitucionalidad del decreto que declara el Estado de Excepción o respecto de los decretos legislativos que lo desarrollan. d) Es integral, ya que comprende tanto la revisión del cumplimiento de los requisitos formales para la expedición del acto como los materiales. (…) e) En concordancia con lo señalado, la sentencia que decide este proceso hace tránsito a cosa juzgada relativa, en tanto solo opera frente a los supuestos de ilegalidad analizados y decididos por el juez de conocimiento (…). f) El hecho de que se trate de decisiones que hacen tránsito a cosa juzgada relativa, implica entonces que cualquier ciudadano pueda acudir a las acciones de simple nulidad o de nulidad por inconstitucionalidad para cuestionar estos mismos actos administrativos por la violación de normas que no hayan sido invocadas expresamente en la sentencia con la que culmina el procedimiento especial de control de legalidad. g) Finalmente, este medio de control no impide que la medida o el acto sean ejecutados, porque mientras no sean anulados ellos conservan la presunción de validez propia de los actos administrativos.NOTA DE RELATORÍA: Acerca de las características del control inmediato de legalidad, consultar providencias de 28 de enero de 2003, Exp. 2002 - 0949-01, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 7 de octubre de 2003, Exp. 2003-0472-01, C.P. Tarsicio Cáceres Toro; de 16 de junio de 2009, Exp. 2009-00305-00, C.P. Enrique Gil Botero; de 9 de diciembre de 2009, Exp. 2009-00732-00, C.P. Enrique Gil Botero; de 23 de noviembre de 2010, Exp. 2010-00196-00(CA), C.P. Ruth Stella Correa Palacio; de 5 de marzo de 2012, Exp. 2010-00369, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; de 24 de mayo de 2016, Exp. 2015-02578, C.P. Guillermo Vargas Ayala; de 26 de septiembre de 2019, Exp. 2010-00279-00, C.P. Hernando Sánchez Sánchez.ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL - Concepto / CONTENIDO DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL - No tiene incidencia si el número de personas a los que esté dirigida se trata de un conjunto determinado o determinable[T]anto la doctrina como la jurisprudencia han señalado que los actos generales son aquellos que crean una situación jurídica abstracta e impersonal, sin que tenga incidencia el número de personas a los que esté dirigida o si se trata de un conjunto determinado o determinable de ellas.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la noción y características de los actos administrativos generales, consultar providencias de 11 de marzo de 1994, Exp. 2756; de 24 de julio de 1997, Exp. 1570, Mario Rafael Alario Méndez.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE LA CIRCULAR EXTERNA 12 DEL 19 DE MARZO DE 2020 / VALORACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Control de competencia y forma / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA / COMPETENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / SUPERINTENDENCIA DE LA ECONOMÍA SOLIDARIA / ACTOS DE LA SUPERINTENDENCIA DE LA ECONOMÍA SOLIDARIA / FUNCIÓN DE VIGILANCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE LA ECONOMÍA SOLIDARIA / FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE LA ECONOMÍA SOLIDARIA / COMPRA POR INTERNET / ACTIVIDAD COMERCIAL POR INTERNET / COMERCIO ELECTRÓNICO - Costo de operaciones por canales no presenciales / CLÁUSULA ABUSIVA / PRÁCTICA ABUSIVA - Facultad para describirlas y señalarlas / DERECHOS DEL CONSUMIDOR / PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR / PROTECCIÓN A LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR / FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE LA ECONOMÍA SOLIDARIA / COVID - 19 / CORONAVIRUS / PANDEMIA / DECLARACIÓN DE ESTADO DE EXCEPCIÓN / ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA / CONTROL DE LEGALIDAD / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO LEGAL[L]a revisión de los aspectos formales del acto analizado implica la verificación, de un lado, de la competencia del funcionario que lo suscribe (…). (…) Para la Sala, (…) es claro que el Superintendente de Economía Solidaria evidentemente se encuentra facultado para exigir de las entidades vigiladas la presentación de un plan de acción a través del cual se planteen medidas específicas para la atención de esta contingencia, tal y como se hace en el párrafo primero del numeral primero de la Circular sub judice. Esta facultad se deriva tanto de la función de instruir a las vigiladas sobre la manera en que deben cumplir las disposiciones que rigen su actividad, como de la necesidad de garantizar la inspección, vigilancia y control sobre el desarrollo de la misma. (…) Ahora bien, en cuanto a la medida contenida en el numeral cuarto de la Circular sub judice, se advierte que en ella se estableció una prohibición para aumentar el costo de las operaciones que se realizan por canales no presenciales, prohibición que, a su vez, constituye el establecimiento de un nuevo supuesto transitorio de práctica abusiva en el que pueden incurrir las entidades sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de Economía Solidaria mientras dure el estado excepcional. Dentro del listado de funciones asignadas a dicha entidad, previsto (…) en el artículo 36 de la Ley 454 de 1998, no se encuentra consagrada de manera expresa la facultad de determinar las conductas o prácticas que pueden ser consideradas como abusivas frente a los usuarios de estos servicios (…). [Sin embargo] advierte la Sala (…) que no se trata, como lo indicó uno de los intervinientes, de revisar si respecto de este asunto existe reserva legal, de manera que solo el legislador podría, en virtud de sus propias facultades, determinar qué prácticas resultan abusivas pues, (…) es la ley precisamente la que estableció esa competencia en cabeza de una entidad administrativa de inspección, vigilancia y control. Pero, además, y a partir del mandato previsto en el artículo 34 de la Ley 454 de 1998, es claro que esa facultad no solo resulta predicable de la Superintendencia Financiera de Colombia sino también de la Superintendencia de la Economía Solidaria, no solo por la remisión expresa que hace el legislador en la norma en cuestión sino en tanto estas entidades, aunque en distintos ámbitos, ejercen las mismas funciones en términos de supervisión, inspección, vigilancia y control, uno de cuyos fines primordiales es la protección de los derechos de los usuarios. En consecuencia, debe concluirse que el Superintendente sí tenía competencia para expedir una disposición como la prevista en el numeral cuarto de la Circular Externa No. 12 de 2020, definiendo, dentro de su ámbito de acción y frente a las entidades vigiladas por ella, conductas que constituyen prácticas abusivas.NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la función de para describir y señalar conductas adicionales a aquellas previstas por el legislador, que puedan llegar a generar amenaza o desconocimiento de los derechos del consumidor, consultar providencia de la Corte Constitucional, 7 de noviembre de 2012, Exp. C - 909, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / CONTENIDO DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / ACTO ADMINISTRATIVO / REQUISITOS FORMALES DEL ACTO ADMINISTRATIVO / REQUISITOS DE FORMA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FORMALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / REQUISITOS DE VALIDEZ EN EL ACTO ADMINISTRATIVO / REQUISITOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PRESUPUESTOS DE VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PRESUPUESTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO / SUPERINTENDENCIA DE LA ECONOMÍA SOLIDARIA / CONTROL DE LEGALIDAD / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO LEGAL / PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA / PROTECCIÓN DEL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA[C]orresponde determinar si se cumplieron los elementos formales de validez y eficacia del acto administrativo. Así, lo primero que debe indicarse es que este asunto, que ha sido analizado en distintas oportunidades por la jurisprudencia del Consejo de Estado, se relaciona con una de las causales de nulidad previstas en el artículo 137 del CPACA, esta es, la relativa a la expedición de “forma irregular” del acto administrativo. En efecto, se trata de que, para proferir el acto, no se hayan desconocido los requisitos previstos en el ordenamiento jurídico para su formación, ya que si bien las autoridades administrativas han sido dotadas de determinadas competencias para adoptar decisiones de carácter obligatorio, dichas decisiones deben producirse mediante el agotamiento de la vía predeterminada por la ley y con la plena observancia de los requisitos formales previstos en ella (…). La exigencia de formalidades en la toma de decisiones por parte de la administración pública obedece a la necesidad de rodear de seguridad jurídica tanto al administrado como a la propia administración, en la medida en que, de un lado, se garantiza que la autoridad seguirá un trámite objetivamente dispuesto que impedirá´ arbitrariedades y, del otro, se le brinda a la administración un sendero claro y concreto a seguir, que le permitirá actuar de manera eficaz y eficiente. En el ámbito de la producción de medidas de carácter general, salvo casos muy específicos, el ordenamiento jurídico no hace exigencias procedimentales especiales, más allá de establecer la necesidad de que el acto sea proferido en ejercicio de las competencias legalmente atribuidas a la respectiva autoridad. Así, el Título III de la primera parte del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece las reglas generales que rigen la actuación administrativa, es decir, el procedimiento que por defecto deben seguir las autoridades estatales y los particulares que ejerzan funciones administrativas para la adopción de sus decisiones en ausencia de uno especial establecido por el legislador. En este caso se encuentra que la expedición de Circulares por parte de la Superintendencia de la Economía Solidaria no cuenta con un procedimiento especial, de manera que a este trámite le resultan aplicables las normas generales previstas en el CPACA, en particular las reglas para la expedición de decisiones discrecionales por parte de la administración (art. 44) y el deber de publicación de los actos administrativos de carácter general (art. 65), sin que la Sala pueda advertir que se haya incurrido en alguna irregularidad que vicie su expedición. (…) [S]e advierte que en este caso se cumplieron los elementos formales del acto, ya que la Circular cuenta con encabezado, número, fecha, epígrafe o resumen de las materias objeto de regulación, referencia expresa a las normas en las que se funda, contenido de las materias reguladas, disposiciones de la parte resolutiva y la firma de quien puede comprometer a la entidad.NOTA DE RELATORÍA: Sobre los requisitos formales del acto administrativo, consultar providencia de 15 de octubre de 2013, Exp. 2010 - 00390-00, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / SUPERINTENDENCIA DE LA ECONOMÍA SOLIDARIA / PUBLICACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO / PUBLICACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / PUBLICIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO / FUNCIÓN DE POLICÍA ADMINISTRATIVA / POLICÍA ADMINISTRATIVA / ACTIVIDAD DE POLICÍA ADMINISTRATIVA / ACTO DE POLICÍA ADMINISTRATIVA / PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA / PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA / PRINCIPIO DE PARTICIPACIÓN / COVID - 19 / CORONAVIRUS / PANDEMIA / DECLARACIÓN DE ESTADO DE EXCEPCIÓN / ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA / EMERGENCIA SANITARIA / FALTA DE PUBLICACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / CONTROL DE LEGALIDAD / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO LEGAL[R]esulta relevante referirse a un asunto que fue puesto de presente por uno de los intervinientes como una posible causal de nulidad del mismo y que se relaciona con que el proyecto que terminó con la expedición de esta Circular no fue publicado previamente para efectos de recibir comentarios de la ciudadanía, deber que se encuentra previsto en el numeral 8 del artículo 8 de la Ley 1437 de 2011 (…). Pues bien, sobre este asunto en particular, (…) el deber de publicación se reputa de todos aquellos actos administrativos de contenido general y abstracto, y no solamente de los de carácter técnico o de los que contienen una regulación económica y social ex ante, conclusión a la que se llegó teniendo en cuenta, entre otros aspectos, la necesidad de garantizar los principios de publicidad, transparencia, participación, seguridad jurídica y eficacia. Sin embargo, la Sala resalta el hecho de que, aun cuando el numeral 8 del artículo 8 de la Ley 1437 de 2011 no establece excepciones, no puede entenderse que la obligación de hacer la publicación previa de los actos regulatorios sea absoluta, pues precisamente, en virtud del artículo 2 del CPACA, éste no resulta aplicable a procedimientos militares o de policía que por su naturaleza requieran decisiones de aplicación inmediata para evitar o remediar perturbaciones de orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad, y circulación de personas y cosas. Ahora bien, el Consejo de Estado ha indicado que los procedimientos de policía son aquellos (…) que corresponde[n] precisamente [con] el supuesto que tiene lugar en el presente control de legalidad en donde la Superintendencia expidió unas medidas como clara manifestación de la función de policía administrativa de la que es titular. En ese sentido, una regulación como la señalada estaría, de suyo, excluida de la obligación de publicación. Pero, además, para la Sala es claro que ese requisito tampoco se acompasa con la coyuntura fáctica y jurídica que se genera cuando se trata de la vigencia de un estado de excepción. En efecto, se trata de situaciones en las cuales las entidades del Estado deben actuar rápidamente a fin de garantizar la continuidad en la prestación de los servicios y la protección de los derechos tanto de los administrados como de sus funcionarios (…). En este escenario, es evidente que el trámite de publicación previa de los proyectos de actos administrativos generales, la recepción de comentarios y el análisis de los mismos, no permitiría actuar con la premura, prontitud y urgencia que una situación excepcional como la actual exige. En consecuencia, la Sala concluye que este requisito no le era exigible a la Superintendencia para la expedición de la presente Circular, de manera que no hay lugar a considerar que existe un vicio en su formación.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance de la expresión “proyectos específicos de regulación”, contenida en el numeral 8 del artículo 8 del CPACA, consultar concepto de 14 de septiembre de 2016, Rad. 2291, C.P. Edgar González López. En relación con la noción y finalidad de los procedimientos de policía, consultar providencia de 29 de julio de 2013, Exp. 27088, C.P. Danilo Rojas Betancoruth. Acerca de la crisis generada por el virus Covid - 19, consultar providencia de la Corte Constitucional, de 20 de mayo de 2020, Exp. C-145 de 2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE LA CIRCULAR EXTERNA 12 DEL 19 DE MARZO DE 2020 / SUPERINTENDENCIA DE LA ECONOMÍA SOLIDARIA / VALORACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Conformidad con las normas superiores / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA / DECRETO LEGISLATIVO / DECLARACIÓN DE ESTADO DE EXCEPCIÓN / ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA / COVID - 19 / CORONAVIRUS / PANDEMIA / CONTROL DE LEGALIDAD / CUMPLIMIENTO DE LA LEY / CUMPLIMIENTO DE LA NORMA CONSTITUCIONAL / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO LEGALAnalizado el texto de la Circular Externa No. 12 de 19 de marzo de 2020, se advierte que ella no se fundamentó normativamente en alguna norma de rango constitucional, sino que en la brevísima parte considerativa del acto solo se hizo referencia al numeral 22 del artículo 36 de la Ley 454 de 1998 y al Decreto 417 de 17 de marzo de 2020. Sin embargo, la Sala advierte que el acto no se contrapone a ninguna norma de rango constitucional, específicamente no a aquellas que regulan la actividad del sector solidario. (…) En cuanto a las normas previstas en la Ley 137 de 1994, en particular aquellas que resultan compatibles con la actuación de las autoridades administrativas distintas al Gobierno Nacional (...), la Sala advierte que las medidas previstas en la Circular que aquí se analiza no vulneran o contravienen alguno de estos asuntos pues, se repite, en ellas la entidad se limitó a dar instrucciones -algunas nuevas y otras ya previstas en el ordenamiento jurídico- a las organizaciones solidarias respecto de la forma como deben prestarse los servicios en el marco de la situación generada por el virus COVID-19 y a establecer una conducta que se califica como práctica abusiva teniendo en cuenta las condiciones fácticas actuales. Ahora bien, en relación con el Decreto 417 de 2020, mediante el cual se declaró el Estado de Excepción, se encuentra que la Circular No. 12 de 19 de marzo de 2020 constituye un verdadero desarrollo de las consideraciones generales contenidas en él, en particular, en cuanto a la necesidad de adoptar medidas dirigidas a aliviar las obligaciones de naturaleza financiera de los habitantes del territorio nacional, la implementación de las tecnologías de la información y de las comunicaciones como mecanismo para facilitar la implementación del distanciamiento social y el aislamiento, la contención de los efectos económicos negativos generados por el virus y la flexibilización de la obligación de atención personalizada al usuario. Por lo demás, esta norma resulta también coherente con las previsiones que regulan el ejercicio de las funciones por parte de la Superintendencia de la Economía Solidaria, específicamente con las previstas en la Ley 454 de 1998, que le atribuyen a esta entidad la tarea de ejercer la inspección, vigilancia y control de las organizaciones solidarias, así como de instruirlas respecto de la forma como deben desempeñar su actividad.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE LA CIRCULAR EXTERNA 12 DEL 19 DE MARZO DE 2020 / SUPERINTENDENCIA DE LA ECONOMÍA SOLIDARIA / VALORACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Conexidad de la medida con los motivos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia económica / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA / CONTROL DE LEGALIDAD - Criterio de conexidad / DECRETO LEGISLATIVO / DECLARACIÓN DE ESTADO DE EMERGENCIA / EMERGENCIA SANITARIA / ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA / COVID - 19 / CORONAVIRUS / PANDEMIA / ESTADO DE EXCEPCIÓN / DECLARACIÓN DE ESTADO DE EXCEPCIÓNDe acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, el análisis de conexidad que se impone efectuar entre la regulación contenida en el acto objeto de control y la declaratoria del estado de excepción, debe adelantarse específicamente frente a las causas que dieron origen a este último, es decir, frente a los motivos que generaron la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica. (…) En este caso, (…) el presupuesto fáctico del Decreto 417 de 2020 se hizo consistir en la emergencia sanitaria y social generada por la aparición del nuevo coronavirus - COVID 19, cuya velocidad de expansión y peligrosidad para la vida de todos los habitantes del territorio nacional hacen necesaria la adopción de medidas inmediatas tendientes no solamente a atender los riesgos para la salud de las personas sino también las condiciones de empleo, el abastecimiento de bienes básicos, la economía y el bienestar general de la población. Por su parte, las medidas contenidas en la Circular objeto de pronunciamiento tienen como propósito, de manera general, hacer que las organizaciones solidarias analicen el impacto de la emergencia sanitaria en la prestación de sus servicios y en el desarrollo de su actividad, garanticen el acceso a la información y evalúen alternativas que garanticen la atención al público, de manera que cada una de ellas efectúe los ajustes que permitan la continuidad del servicio. Lo anterior, guarda conexidad tanto con las razones que llevaron a la declaratoria de emergencia como con las medidas que fueron anunciadas por el Gobierno Nacional en el Decreto 417 de 2020. La misma consideración cabe respecto de la prohibición de aumentar el costo de las operaciones que se realizan a través de canales electrónicos, prohibición que tiene como fundamento, según se adujo en el propio acto, el hecho de que la coyuntura hace previsible un incremento en el volumen de las transacciones realizadas por esta vía por los asociados. Con esto, no solamente se logran proteger los derechos de los usuarios sino también contener los efectos económicos negativos generados por causa de la pandemia.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio de conexidad entre la regulación contenida en el acto objeto de control y la declaratoria del estado de excepción, consultar providencias de 3 de mayo de 1999, Exp. CA - 011, C.P. Ricardo Hoyos Duque; de 31 de mayo de 2011, Exp. 2010-00388-00(CA), C.P. Gerardo Arenas Monsalve.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE LA CIRCULAR EXTERNA 12 DEL 19 DE MARZO DE 2020 / SUPERINTENDENCIA DE LA ECONOMÍA SOLIDARIA / VALORACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Proporcionalidad de las medidas adoptadas / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA / DECRETO LEGISLATIVO / DECLARACIÓN DE ESTADO DE EXCEPCIÓN / ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA / EMERGENCIA SANITARIA / COVID - 19 / CORONAVIRUS / PANDEMIA / CONTROL DE LEGALIDAD - Medidas necesarias y proporcionales con las circunstancias que motivaron la emergencia / PROPORCIONALIDAD / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO LEGAL[S]e advierte que respecto del primer grupo de medidas -aquellas que implican el cumplimiento de instrucciones ya existentes-, resulta razonable y proporcional que la Superintendencia insista en su debido y necesario cumplimiento, lo cual adquiere relevancia en atención a la especial situación que plantea la pandemia. En efecto, asegurar que las organizaciones del sector cumplan con el deber de información, evalúen su estructura tecnológica para la prestación de servicios financieros, analicen la posibilidad de incrementar temporalmente los límites de transacción de las operaciones realizadas a través de canales no presenciales, prevean posibles incrementos en el uso del efectivo, mantengan la atención presencial siempre y cuando ello sea posible e informen a sus usuarios las modificaciones en los horarios de atención en oficinas, resulta necesario a fin de afrontar la situación que se pretende conjurar. En cuanto al segundo grupo de medidas, la Sala advierte que el hecho de que la Superintendencia haya previsto que las organizaciones solidarias deben prever planes de acción a corto y mediano plazo y agilizar los trámites presenciales que prestan en sus oficinas, no resulta gravoso en términos económicos o administrativos para dichas organizaciones y sí les permite evaluar la necesidad de adoptar mecanismos para garantizar la continuidad de su actividad. Estas medidas son, por tanto, proporcionales, tanto respecto de la gravedad de la situación que se busca atender, como frente a la necesidad de contener los efectos generados por la pandemia.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE LA CIRCULAR EXTERNA 12 DEL 19 DE MARZO DE 2020 / SUPERINTENDENCIA DE LA ECONOMÍA SOLIDARIA / VALORACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Ausencia de proporcionalidad del plazo de las medidas adoptadas / COMPRA POR INTERNET / ACTIVIDAD COMERCIAL POR INTERNET / COMERCIO ELECTRÓNICO - Regulación del costo de operaciones por canales no presenciales / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA / CONTROL DE LEGALIDAD / LEGALIDAD CONDICIONADA DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Vigencia de las medidas fue superior a la de la emergencia / EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA / EMERGENCIA SANITARIA / COVID - 19 / CORONAVIRUS / PANDEMIAEn cuanto a la prohibición de aumentar los costos de las operaciones que se efectúan a través de canales no presenciales, incremento que se califica como una práctica abusiva y para la cual se fijó un término de vigencia de “120 días calendario siguientes a la expedición de la presente Circular”, la Sala advierte que, de manera general, el ordenamiento jurídico no prevé que el valor que pueden cobrar los prestadores de servicios a los usuarios por el uso de canales electrónicos deba ser fijado por las autoridades administrativas, sino que es un asunto para el que se ha previsto cierta libertad en su fijación. (…) En ese sentido, siendo la fijación de las tarifas un asunto que, de manera general, definen las propias organizaciones de cara a sus costos fijos y realidad financiera, es claro que la prohibición de aumentar esas tarifas constituye, sin duda, una verdadera limitación. Sin embargo, ella se encuentra justificada y resulta proporcional a la gravedad de la crisis, en aras de contener los efectos económicos negativos de la pandemia, garantizar el acceso a la prestación de los servicios, proteger los derechos de los asociados y facilitar la aplicación de medidas como el aislamiento preventivo. No obstante lo anterior, en el acto analizado la entidad no justificó el por qué resulta necesario que dicha medida tenga una vigencia de 120 días calendario, lo cual, atendiendo a que la Circular fue publicada en el Diario Oficial el 19 de marzo de 2020, llevaría la prohibición hasta el 19 de julio de este año. Este término, no solamente excede el previsto en el decreto que declaró el estado de excepción sino también el establecido por el Ministerio de Salud y Protección Social en la Resolución 385 de 2020 que declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020; y, aunque este último fue posteriormente prorrogado por esa Cartera hasta el 31 de agosto de 2020, mediante la Resolución 0000844 de 26 de mayo de 2020, no debe olvidarse que el análisis de legalidad que aquí corresponde adelantar debe responder al contenido normativo de las disposiciones vigentes al momento de la expedición del acto. En ese sentido, para la fecha en que fue expedida la Circular que aquí se analiza, solo existían como referentes del tiempo que duraría esta situación extraordinaria el Decreto 417 de 2020 y la Resolución 385 de 2020, de manera tal que resultaba inadmisible que la entidad decidiera establecer una prohibición con una vigencia superior a la de la emergencia, máxime sin haber hecho explícitas, siquiera, someramente, las razones que justificaban tal decisión. (…) En este caso, siendo una medida que responde a una necesidad específica generada a raíz de la pandemia, para la Sala es claro que la Superintendencia no podía fijar de manera arbitraria un término que, en ese momento, iba más allá del marco normativo que le servía de fundamento y cuya definición no obedeció a criterio objetivo alguno. No obstante lo anterior, es evidente que la declaratoria de nulidad de la disposición en cita implicaría negar la validez de una medida que resulta valiosa en aras de proteger los derechos de los usuarios y de evitar la especulación del mercado. Por tal razón, la Sala declarará la legalidad condicionada de la disposición contenida en el numeral cuarto de la Circular No. 12 de 19 de marzo de 2020, en el entendido de que la prohibición allí establecida solo tuvo vigencia durante el término previsto en el Decreto 417 de 2020, como quiera que ese fue el fundamento normativo que le sirvió a la entidad para proferir su decisión.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Competencia / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO - Para ejercer control inmediato de legalidad / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA / COMPETENCIA DE LA SALA PLENA DEL CONSEJO DE ESTADO / SALA ESPECIAL TRANSITORIA DE DECISIÓN EN EL CONSEJO DE ESTADO La Sala Especial de Decisión No. 16 es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 111.8 de la Ley 1437 de 2011, los cuales establecen que el conocimiento de estos procesos corresponde en única instancia a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, quien definió, en sesión virtual del 1 de abril de 2020, que los controles inmediatos de legalidad serían decididos por las Salas Especiales de Decisión. FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 - ARTÍCULO 20 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 111 NUMERAL 8 / ACUERDO 080 DE 2019 -ARTÍCULO 29 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Concepto / FINALIDAD DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL [S]e trata de un medio de control específico a través del cual la jurisdicción de lo contencioso administrativo efectúa el análisis automático de la legalidad de las medidas generales adoptadas por las autoridades del orden nacional al amparo de un estado de excepción, medio a través del cual se busca evitar que durante las condiciones de excepcionalidad se presente una extralimitación en el ejercicio de las competencias asignadas a las autoridades públicas, así como evitar la puesta en vigencia de normas que amenacen o vulneren los derechos de los administrados.

FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 - ARTÍCULO 20 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 136 / ACUERDO 080 DE 2019 -ARTÍCULO 29 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la finalidad del control inmediato de legalidad, consultar providencias de 15 de octubre de 2013, Exp. 2010-00390-00, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno; y de la Corte Constitucional, de 13 de abril de 1994, Exp.

C- 179, M.P. Carlos Gaviria Díaz. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Actos sobre los cuales recae / REQUISITOS DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / AUTORIDAD PÚBLICA DEL ORDEN NACIONAL / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA - Control de las medidas de carácter general / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / DECRETO LEGISLATIVO / ACTO GENERAL QUE DESARROLLA DECRETO LEGISLATIVO / DECLARACIÓN DE ESTADO DE EXCEPCIÓN / ESTADO DE EXCEPCIÓN De acuerdo con las disposiciones que regulan la materia, la procedencia de este medio de control está supeditada a que: (i) se trate de una medida adoptada por una autoridad del orden nacional en ejercicio de función administrativa;

(ii) tenga carácter general; y (iii) haya sido expedida en desarrollo de decretos legislativos durante el estado de excepción. Para analizar el cumplimiento de la primera exigencia, la autoridad judicial debe cerciorarse, de un lado, de la naturaleza de la autoridad que expide el acto y, del otro, de que el acto se profiera en ejercicio de la función administrativa y no de otra para cuyo ejercicio el ordenamiento jurídico prevea otros medios de control, como sería el caso, por ejemplo, de la función legislativa.

Respecto al segundo de los requisitos, esto es, que la medida tenga carácter general, resulta necesario verificar que se trate de un acto administrativo que contenga decisiones que generen efectos jurídicos de carácter general, lo cual se contrapone, tanto a aquellas manifestaciones a través de las cuales la administración se limita a plasmar recomendaciones, instrucciones o sugerencias, como a aquellas que solo están llamadas a afectar situaciones particulares y concretas.

Finalmente y frente al tercero de los presupuestos necesarios para proceder con el control inmediato de legalidad, se trata de establecer que la medida haya sido adoptada al amparo del Estado de Excepción, guardando relación con los hechos de excepcionalidad y constituyendo un verdadero desarrollo de sus preceptos. Debido a la excepcionalidad de este mecanismo, todas las circunstancias antes anotadas deben concurrir en cada caso para que el Consejo de Estado pueda aprehender el conocimiento de determinado acto.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Noción / FINALIDAD DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Características / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Naturaleza / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Alcance / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Efectos de la sentencia / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA [A] partir de las disposiciones legislativas que regulan la materia, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido (…) una serie de características propias que definen este medio de control, así: (…) a) Es realmente un proceso judicial, cuya competencia se encuentra definida por el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y en el que se prevé la participación de la comunidad en el estudio de legalidad de la medida dictada, bien sea para defender el acto general o para cuestionarlo. b) Se trata de un control automático o inmediato, de manera que una vez se expida el acto, éste debe ser remitido dentro de las 48 horas siguientes a esta jurisdicción para adelantar el estudio de su legalidad, a riesgo de que la autoridad jurisdiccional a quien corresponde revisar el apego de la normatividad al ordenamiento jurídico asuma de manera oficiosa su estudio; esto, con independencia de que se hubiere hecho o no la publicación del mismo, puesto que se entiende que la medida o el acto existen aunque no se haya procedido con el trámite de su publicidad. c) Es autónomo, lo que implica que es posible adelantar el control de los actos administrativos aún antes de que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la constitucionalidad del decreto que declara el Estado de Excepción o respecto de los decretos legislativos que lo desarrollan. d) Es integral, ya que comprende tanto la revisión del cumplimiento de los requisitos formales para la expedición del acto como los materiales.

(…) e) En concordancia con lo señalado, la sentencia que decide este proceso hace tránsito a cosa juzgada relativa, en tanto solo opera frente a los supuestos de ilegalidad analizados y decididos por el juez de conocimiento (…). f) El hecho de que se trate de decisiones que hacen tránsito a cosa juzgada relativa, implica entonces que cualquier ciudadano pueda acudir a las acciones de simple nulidad o de nulidad por inconstitucionalidad para cuestionar estos mismos actos administrativos por la violación de normas que no hayan sido invocadas expresamente en la sentencia con la que culmina el procedimiento especial de control de legalidad. g) Finalmente, este medio de control no impide que la medida o el acto sean ejecutados, porque mientras no sean anulados ellos conservan la presunción de validez propia de los actos administrativos.

FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 - ARTÍCULO 20 NOTA DE RELATORÍA: Acerca de las características del control inmediato de legalidad, consultar providencias de 28 de enero de 2003, Exp. 2002-0949- 01, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 7 de octubre de 2003, Exp. 2003-0472-01, C.P. Tarsicio Cáceres Toro; de 16 de junio de 2009, Exp. 2009- 00305-00, C.P. Enrique Gil Botero; de 9 de diciembre de 2009, Exp. 2009- 00732-00, C.P. Enrique Gil Botero; de 23 de noviembre de 2010, Exp. 2010- 00196-00(CA), C.P. Ruth Stella Correa Palacio; de 5 de marzo de 2012, Exp. 2010-00369, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; de 24 de mayo de 2016, Exp. 2015-02578, C.P. Guillermo Vargas Ayala; de 26 de septiembre de 2019, Exp. 2010-00279-00, C.P. Hernando Sánchez Sánchez.

ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL - Concepto / CONTENIDO DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL - No tiene incidencia si el número de personas a los que esté dirigida se trata de un conjunto determinado o determinable [T]anto la doctrina como la jurisprudencia han señalado que los actos generales son aquellos que crean una situación jurídica abstracta e impersonal, sin que tenga incidencia el número de personas a los que esté dirigida o si se trata de un conjunto determinado o determinable de ellas.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la noción y características de los actos administrativos generales, consultar providencias de 11 de marzo de 1994, Exp. 2756; de 24 de julio de 1997, Exp. 1570, Mario Rafael Alario Méndez. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE LA CIRCULAR EXTERNA 12 DEL 19 DE MARZO DE 2020 / VALORACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Control de competencia y forma / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA / COMPETENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / SUPERINTENDENCIA DE LA ECONOMÍA SOLIDARIA / ACTOS DE LA SUPERINTENDENCIA DE LA ECONOMÍA SOLIDARIA / FUNCIÓN DE VIGILANCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE LA ECONOMÍA SOLIDARIA / FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE LA ECONOMÍA SOLIDARIA / COMPRA POR INTERNET / ACTIVIDAD COMERCIAL POR INTERNET / COMERCIO ELECTRÓNICO - Costo de operaciones por canales no presenciales / CLÁUSULA ABUSIVA / PRÁCTICA ABUSIVA - Facultad para describirlas y señalarlas / DERECHOS DEL CONSUMIDOR / PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR / PROTECCIÓN A LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR / FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE LA ECONOMÍA SOLIDARIA / COVID-19 / CORONAVIRUS / PANDEMIA / DECLARACIÓN DE ESTADO DE EXCEPCIÓN / ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA / CONTROL DE LEGALIDAD / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO LEGAL [L]a revisión de los aspectos formales del acto analizado implica la verificación, de un lado, de la competencia del funcionario que lo suscribe (…).

(…) Para la Sala, (…) es claro que el Superintendente de Economía Solidaria evidentemente se encuentra facultado para exigir de las entidades vigiladas la presentación de un plan de acción a través del cual se planteen medidas específicas para la atención de esta contingencia, tal y como se hace en el párrafo primero del numeral primero de la Circular sub judice.

Esta facultad se deriva tanto de la función de instruir a las vigiladas sobre la manera en que deben cumplir las disposiciones que rigen su actividad, como de la necesidad de garantizar la inspección, vigilancia y control sobre el desarrollo de la misma. (…) Ahora bien, en cuanto a la medida contenida en el numeral cuarto de la Circular sub judice, se advierte que en ella se estableció una prohibición para aumentar el costo de las operaciones que se realizan por canales no presenciales, prohibición que, a su vez, constituye el establecimiento de un nuevo supuesto transitorio de práctica abusiva en el que pueden incurrir las entidades sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de Economía Solidaria mientras dure el estado excepcional.

Dentro del listado de funciones asignadas a dicha entidad, previsto (…) en el artículo 36 de la Ley 454 de 1998, no se encuentra consagrada de manera expresa la facultad de determinar las conductas o prácticas que pueden ser consideradas como abusivas frente a los usuarios de estos servicios (…). [Sin embargo] advierte la Sala (…) que no se trata, como lo indicó uno de los intervinientes, de revisar si respecto de este asunto existe reserva legal, de manera que solo el legislador podría, en virtud de sus propias facultades, determinar qué prácticas resultan abusivas pues, (…) es la ley precisamente la que estableció esa competencia en cabeza de una entidad administrativa de inspección, vigilancia y control.

Pero, además, y a partir del mandato previsto en el artículo 34 de la Ley 454 de 1998, es claro que esa facultad no solo resulta predicable de la Superintendencia Financiera de Colombia sino también de la Superintendencia de la Economía Solidaria, no solo por la remisión expresa que hace el legislador en la norma en cuestión sino en tanto estas entidades, aunque en distintos ámbitos, ejercen las mismas funciones en términos de supervisión, inspección, vigilancia y control, uno de cuyos fines primordiales es la protección de los derechos de los usuarios.

En consecuencia, debe concluirse que el Superintendente sí tenía competencia para expedir una disposición como la prevista en el numeral cuarto de la Circular Externa No. 12 de 2020, definiendo, dentro de su ámbito de acción y frente a las entidades vigiladas por ella, conductas que constituyen prácticas abusivas. FUENTE FORMAL: LEY 454 DE 1998 - ARTÍCULO 34 / LEY 454 DE 1998 - ARTÍCULO 36 / DECRETO 186 DE 2004 - ARTÍCULO 5 / LEY 1328 DE 2009 - ARTÍCULO 12 NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la función de para describir y señalar conductas adicionales a aquellas previstas por el legislador, que puedan llegar a generar amenaza o desconocimiento de los derechos del consumidor, consultar providencia de la Corte Constitucional, 7 de noviembre de 2012, Exp.

C-909, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / CONTENIDO DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / ACTO ADMINISTRATIVO / REQUISITOS FORMALES DEL ACTO ADMINISTRATIVO / REQUISITOS DE FORMA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FORMALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / REQUISITOS DE VALIDEZ EN EL ACTO ADMINISTRATIVO / REQUISITOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PRESUPUESTOS DE VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PRESUPUESTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO / SUPERINTENDENCIA DE LA ECONOMÍA SOLIDARIA / CONTROL DE LEGALIDAD / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO LEGAL / PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA / PROTECCIÓN DEL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA [C]orresponde determinar si se cumplieron los elementos formales de validez y eficacia del acto administrativo.

La exigencia de formalidades en la toma de decisiones por parte de la administración pública obedece a la necesidad de rodear de seguridad jurídica tanto al administrado como a la propia administración, en la medida en que, de un lado, se garantiza que la autoridad seguirá un trámite objetivamente dispuesto que impedirá́ arbitrariedades y, del otro, se le brinda a la administración un sendero claro y concreto a seguir, que le permitirá actuar de manera eficaz y eficiente.

En el ámbito de la producción de medidas de carácter general, salvo casos muy específicos, el ordenamiento jurídico no hace exigencias procedimentales especiales, más allá de establecer la necesidad de que el acto sea proferido en ejercicio de las competencias legalmente atribuidas a la respectiva autoridad. Así, el Título III de la primera parte del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece las reglas generales que rigen la actuación administrativa, es decir, el procedimiento que por defecto deben seguir las autoridades estatales y los particulares que ejerzan funciones administrativas para la adopción de sus decisiones en ausencia de uno especial establecido por el legislador.

En este caso se encuentra que la expedición de Circulares por parte de la Superintendencia de la Economía Solidaria no cuenta con un procedimiento especial, de manera que a este trámite le resultan aplicables las normas generales previstas en el CPACA, en particular las reglas para la expedición de decisiones discrecionales por parte de la administración (art. 44) y el deber de publicación de los actos administrativos de carácter general (art. 65), sin que la Sala pueda advertir que se haya incurrido en alguna irregularidad que vicie su expedición. (…) [S]e advierte que en este caso se cumplieron los elementos formales del acto, ya que la Circular cuenta con encabezado, número, fecha, epígrafe o resumen de las materias objeto de regulación, referencia expresa a las normas en las que se funda, contenido de las materias reguladas, disposiciones de la parte resolutiva y la firma de quien puede comprometer a la entidad.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 137 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 44 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 65 NOTA DE RELATORÍA: Sobre los requisitos formales del acto administrativo, consultar providencia de 15 de octubre de 2013, Exp. 2010-00390-00, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / SUPERINTENDENCIA DE LA ECONOMÍA SOLIDARIA / PUBLICACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO / PUBLICACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / PUBLICIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO / FUNCIÓN DE POLICÍA ADMINISTRATIVA / POLICÍA ADMINISTRATIVA / ACTIVIDAD DE POLICÍA ADMINISTRATIVA / ACTO DE POLICÍA ADMINISTRATIVA / PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA / PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA / PRINCIPIO DE PARTICIPACIÓN / COVID-19 / CORONAVIRUS / PANDEMIA / DECLARACIÓN DE ESTADO DE EXCEPCIÓN / ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA / EMERGENCIA SANITARIA / FALTA DE PUBLICACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / CONTROL DE LEGALIDAD / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO LEGAL [R]esulta relevante referirse a un asunto que fue puesto de presente por uno de los intervinientes como una posible causal de nulidad del mismo y que se relaciona con que el proyecto que terminó con la expedición de esta Circular no fue publicado previamente para efectos de recibir comentarios de la ciudadanía, deber que se encuentra previsto en el numeral 8 del artículo 8 de la Ley 1437 de 2011 (…).

Pues bien, sobre este asunto en particular, (…) el deber de publicación se reputa de todos aquellos actos administrativos de contenido general y abstracto, y no solamente de los de carácter técnico o de los que contienen una regulación económica y social ex ante, conclusión a la que se llegó teniendo en cuenta, entre otros aspectos, la necesidad de garantizar los principios de publicidad, transparencia, participación, seguridad jurídica y eficacia. Sin embargo, la Sala resalta el hecho de que, aun cuando el numeral 8 del artículo 8 de la Ley 1437 de 2011 no establece excepciones, no puede entenderse que la obligación de hacer la publicación previa de los actos regulatorios sea absoluta, pues precisamente, en virtud del artículo 2 del CPACA, éste no resulta aplicable a procedimientos militares o de policía que por su naturaleza requieran decisiones de aplicación inmediata para evitar o remediar perturbaciones de orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad, y circulación de personas y cosas.

Ahora bien, el Consejo de Estado ha indicado que los procedimientos de policía son aquellos (…) que corresponde[n] precisamente [con] el supuesto que tiene lugar en el presente control de legalidad en donde la Superintendencia expidió unas medidas como clara manifestación de la función de policía administrativa de la que es titular. En ese sentido, una regulación como la señalada estaría, de suyo, excluida de la obligación de publicación. Pero, además, para la Sala es claro que ese requisito tampoco se acompasa con la coyuntura fáctica y jurídica que se genera cuando se trata de la vigencia de un estado de excepción. En efecto, se trata de situaciones en las cuales las entidades del Estado deben actuar rápidamente a fin de garantizar la continuidad en la prestación de los servicios y la protección de los derechos tanto de los administrados como de sus funcionarios (…).

En este escenario, es evidente que el trámite de publicación previa de los proyectos de actos administrativos generales, la recepción de comentarios y el análisis de los mismos, no permitiría actuar con la premura, prontitud y urgencia que una situación excepcional como la actual exige. En consecuencia, la Sala concluye que este requisito no le era exigible a la Superintendencia para la expedición de la presente Circular, de manera que no hay lugar a considerar que existe un vicio en su formación. FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 2 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 8 NUMERAL 8 / Decreto 270 de 2017 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance de la expresión “proyectos específicos de regulación”, contenida en el numeral 8 del artículo 8 del CPACA, consultar concepto de 14 de septiembre de 2016, Rad. 2291, C.P. Edgar González López.

En relación con la noción y finalidad de los procedimientos de policía, consultar providencia de 29 de julio de 2013, Exp. 27088, C.P. Danilo Rojas Betancoruth. Acerca de la crisis generada por el virus Covid- 19, consultar providencia de la Corte Constitucional, de 20 de mayo de 2020, Exp. C-145 de 2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE LA CIRCULAR EXTERNA 12 DEL 19 DE MARZO DE 2020 / SUPERINTENDENCIA DE LA ECONOMÍA SOLIDARIA / VALORACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Conformidad con las normas superiores / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA / DECRETO LEGISLATIVO / DECLARACIÓN DE ESTADO DE EXCEPCIÓN / ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA / COVID-19 / CORONAVIRUS / PANDEMIA / CONTROL DE LEGALIDAD / CUMPLIMIENTO DE LA LEY / CUMPLIMIENTO DE LA NORMA CONSTITUCIONAL / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO LEGAL Analizado el texto de la Circular Externa No. 12 de 19 de marzo de 2020, se advierte que ella no se fundamentó normativamente en alguna norma de rango constitucional, sino que en la brevísima parte considerativa del acto solo se hizo referencia al numeral 22 del artículo 36 de la Ley 454 de 1998 y al Decreto 417 de 17 de marzo de 2020.

Sin embargo, la Sala advierte que el acto no se contrapone a ninguna norma de rango constitucional, específicamente no a aquellas que regulan la actividad del sector solidario. (…) En cuanto a las normas previstas en la Ley 137 de 1994, en particular aquellas que resultan compatibles con la actuación de las autoridades administrativas distintas al Gobierno Nacional ( ), la Sala advierte que las medidas previstas en la Circular que aquí se analiza no vulneran o contravienen alguno de estos asuntos pues, se repite, en ellas la entidad se limitó a dar instrucciones –algunas nuevas y otras ya previstas en el ordenamiento jurídico- a las organizaciones solidarias respecto de la forma como deben prestarse los servicios en el marco de la situación generada por el virus COVID-19 y a establecer una conducta que se califica como práctica abusiva teniendo en cuenta las condiciones fácticas actuales.

Ahora bien, en relación con el Decreto 417 de 2020, mediante el cual se declaró el Estado de Excepción, se encuentra que la Circular No. 12 de 19 de marzo de 2020 constituye un verdadero desarrollo de las consideraciones generales contenidas en él, en particular, en cuanto a la necesidad de adoptar medidas dirigidas a aliviar las obligaciones de naturaleza financiera de los habitantes del territorio nacional, la implementación de las tecnologías de la información y de las comunicaciones como mecanismo para facilitar la implementación del distanciamiento social y el aislamiento, la contención de los efectos económicos negativos generados por el virus y la flexibilización de la obligación de atención personalizada al usuario.

Por lo demás, esta norma resulta también coherente con las previsiones que regulan el ejercicio de las funciones por parte de la Superintendencia de la Economía Solidaria, específicamente con las previstas en la Ley 454 de 1998, que le atribuyen a esta entidad la tarea de ejercer la inspección, vigilancia y control de las organizaciones solidarias, así como de instruirlas respecto de la forma como deben desempeñar su actividad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 38 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 58 INCISO 3 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 333 INCISO 3 / DECRETO 417 DE 2020 / LEY 137 DE 1994 - ARTÍCULO 3 / LEY 137 DE 1994 - ARTÍCULO 4 / LEY 137 DE 1994 - ARTÍCULO 5 / LEY 137 DE 1994 - ARTÍCULO 6 / LEY 137 DE 1994 - ARTÍCULO 7 / LEY 137 DE 1994 - ARTÍCULO 8 / LEY 137 DE 1994 - ARTÍCULO 14 / LEY 137 DE 1994 - ARTÍCULO 15 / LEY 137 DE 1994 - ARTÍCULO 50 / LEY 454 DE 1998 - ARTÍCULO 36 NUMERAL 22 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE LA CIRCULAR EXTERNA 12 DEL 19 DE MARZO DE 2020 / SUPERINTENDENCIA DE LA ECONOMÍA SOLIDARIA / VALORACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Conexidad de la medida con los motivos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia económica / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA / CONTROL DE LEGALIDAD - Criterio de conexidad / DECRETO LEGISLATIVO / DECLARACIÓN DE ESTADO DE EMERGENCIA / EMERGENCIA SANITARIA / ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA / COVID-19 / CORONAVIRUS / PANDEMIA / ESTADO DE EXCEPCIÓN / DECLARACIÓN DE ESTADO DE EXCEPCIÓN De acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, el análisis de conexidad que se impone efectuar entre la regulación contenida en el acto objeto de control y la declaratoria del estado de excepción, debe adelantarse específicamente frente a las causas que dieron origen a este último, es decir, frente a los motivos que generaron la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica.

(…) En este caso, (…) el presupuesto fáctico del Decreto 417 de 2020 se hizo consistir en la emergencia sanitaria y social generada por la aparición del nuevo coronavirus – COVID 19, cuya velocidad de expansión y peligrosidad para la vida de todos los habitantes del territorio nacional hacen necesaria la adopción de medidas inmediatas tendientes no solamente a atender los riesgos para la salud de las personas sino también las condiciones de empleo, el abastecimiento de bienes básicos, la economía y el bienestar general de la población. Por su parte, las medidas contenidas en la Circular objeto de pronunciamiento tienen como propósito, de manera general, hacer que las organizaciones solidarias analicen el impacto de la emergencia sanitaria en la prestación de sus servicios y en el desarrollo de su actividad, garanticen el acceso a la información y evalúen alternativas que garanticen la atención al público, de manera que cada una de ellas efectúe los ajustes que permitan la continuidad del servicio.

Lo anterior, guarda conexidad tanto con las razones que llevaron a la declaratoria de emergencia como con las medidas que fueron anunciadas por el Gobierno Nacional en el Decreto 417 de 2020. La misma consideración cabe respecto de la prohibición de aumentar el costo de las operaciones que se realizan a través de canales electrónicos, prohibición que tiene como fundamento, según se adujo en el propio acto, el hecho de que la coyuntura hace previsible un incremento en el volumen de las transacciones realizadas por esta vía por los asociados.

Con esto, no solamente se logran proteger los derechos de los usuarios sino también contener los efectos económicos negativos generados por causa de la pandemia. FUENTE FORMAL: DECRETO 417 DE 2020 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio de conexidad entre la regulación contenida en el acto objeto de control y la declaratoria del estado de excepción, consultar providencias de 3 de mayo de 1999, Exp.

CA-011, C.P. Ricardo Hoyos Duque; de 31 de mayo de 2011, Exp. 2010-00388-00(CA), C.P. Gerardo Arenas Monsalve. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE LA CIRCULAR EXTERNA 12 DEL 19 DE MARZO DE 2020 / SUPERINTENDENCIA DE LA ECONOMÍA SOLIDARIA / VALORACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Proporcionalidad de las medidas adoptadas / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA / DECRETO LEGISLATIVO / DECLARACIÓN DE ESTADO DE EXCEPCIÓN / ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA / EMERGENCIA SANITARIA / COVID-19 / CORONAVIRUS / PANDEMIA / CONTROL DE LEGALIDAD - Medidas necesarias y proporcionales con las circunstancias que motivaron la emergencia / PROPORCIONALIDAD / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO LEGAL [S]e advierte que respecto del primer grupo de medidas -aquellas que implican el cumplimiento de instrucciones ya existentes-, resulta razonable y proporcional que la Superintendencia insista en su debido y necesario cumplimiento, lo cual adquiere relevancia en atención a la especial situación que plantea la pandemia.

En efecto, asegurar que las organizaciones del sector cumplan con el deber de información, evalúen su estructura tecnológica para la prestación de servicios financieros, analicen la posibilidad de incrementar temporalmente los límites de transacción de las operaciones realizadas a través de canales no presenciales, prevean posibles incrementos en el uso del efectivo, mantengan la atención presencial siempre y cuando ello sea posible e informen a sus usuarios las modificaciones en los horarios de atención en oficinas, resulta necesario a fin de afrontar la situación que se pretende conjurar.

En cuanto al segundo grupo de medidas, la Sala advierte que el hecho de que la Superintendencia haya previsto que las organizaciones solidarias deben prever planes de acción a corto y mediano plazo y agilizar los trámites presenciales que prestan en sus oficinas, no resulta gravoso en términos económicos o administrativos para dichas organizaciones y sí les permite evaluar la necesidad de adoptar mecanismos para garantizar la continuidad de su actividad.

Estas medidas son, por tanto, proporcionales, tanto respecto de la gravedad de la situación que se busca atender, como frente a la necesidad de contener los efectos generados por la pandemia. FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 - ARTÍCULO 13 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE LA CIRCULAR EXTERNA 12 DEL 19 DE MARZO DE 2020 / SUPERINTENDENCIA DE LA ECONOMÍA SOLIDARIA / VALORACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Ausencia de proporcionalidad del plazo de las medidas adoptadas / COMPRA POR INTERNET / ACTIVIDAD COMERCIAL POR INTERNET / COMERCIO ELECTRÓNICO - Regulación del costo de operaciones por canales no presenciales / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA / CONTROL DE LEGALIDAD / LEGALIDAD CONDICIONADA DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Vigencia de las medidas fue superior a la de la emergencia / EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA / EMERGENCIA SANITARIA / COVID-19 / CORONAVIRUS / PANDEMIA En cuanto a la prohibición de aumentar los costos de las operaciones que se efectúan a través de canales no presenciales, incremento que se califica como una práctica abusiva y para la cual se fijó un término de vigencia de “120 días calendario siguientes a la expedición de la presente Circular”, la Sala advierte que, de manera general, el ordenamiento jurídico no prevé que el valor que pueden cobrar los prestadores de servicios a los usuarios por el uso de canales electrónicos deba ser fijado por las autoridades administrativas, sino que es un asunto para el que se ha previsto cierta libertad en su fijación. (…) En ese sentido, siendo la fijación de las tarifas un asunto que, de manera general, definen las propias organizaciones de cara a sus costos fijos y realidad financiera, es claro que la prohibición de aumentar esas tarifas constituye, sin duda, una verdadera limitación. Sin embargo, ella se encuentra justificada y resulta proporcional a la gravedad de la crisis, en aras de contener los efectos económicos negativos de la pandemia, garantizar el acceso a la prestación de los servicios, proteger los derechos de los asociados y facilitar la aplicación de medidas como el aislamiento preventivo.

No obstante lo anterior, en el acto analizado la entidad no justificó el por qué resulta necesario que dicha medida tenga una vigencia de 120 días calendario, lo cual, atendiendo a que la Circular fue publicada en el Diario Oficial el 19 de marzo de 2020, llevaría la prohibición hasta el 19 de julio de este año. Este término, no solamente excede el previsto en el decreto que declaró el estado de excepción sino también el establecido por el Ministerio de Salud y Protección Social en la Resolución 385 de 2020 que declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020; y, aunque este último fue posteriormente prorrogado por esa Cartera hasta el 31 de agosto de 2020, mediante la Resolución 0000844 de 26 de mayo de 2020, no debe olvidarse que el análisis de legalidad que aquí corresponde adelantar debe responder al contenido normativo de las disposiciones vigentes al momento de la expedición del acto.

En ese sentido, para la fecha en que fue expedida la Circular que aquí se analiza, solo existían como referentes del tiempo que duraría esta situación extraordinaria el Decreto 417 de 2020 y la Resolución 385 de 2020, de manera tal que resultaba inadmisible que la entidad decidiera establecer una prohibición con una vigencia superior a la de la emergencia, máxime sin haber hecho explícitas, siquiera, someramente, las razones que justificaban tal decisión. (…) En este caso, siendo una medida que responde a una necesidad específica generada a raíz de la pandemia, para la Sala es claro que la Superintendencia no podía fijar de manera arbitraria un término que, en ese momento, iba más allá del marco normativo que le servía de fundamento y cuya definición no obedeció a criterio objetivo alguno. No obstante lo anterior, es evidente que la declaratoria de nulidad de la disposición en cita implicaría negar la validez de una medida que resulta valiosa en aras de proteger los derechos de los usuarios y de evitar la especulación del mercado.

Por tal razón, la Sala declarará la legalidad condicionada de la disposición contenida en el numeral cuarto de la Circular No. 12 de 19 de marzo de 2020, en el entendido de que la prohibición allí establecida solo tuvo vigencia durante el término previsto en el Decreto 417 de 2020, como quiera que ese fue el fundamento normativo que le sirvió a la entidad para proferir su decisión. FUENTE FORMAL: DECRETO 417 DE 2020 / CIRCULAR EXTERNA 12 DE 2020 - NUMERAL 4 NORMA DEMANDADA: CIRCULAR EXTERNA 12 DE 2020 (19 de marzo) SUPERINTENDENCIA DE ECONOMÍA SOLIDARIA (No anulada) / CIRCULAR EXTERNA 12 DE 2020 (19 de marzo) SUPERINTENDENCIA DE ECONOMÍA SOLIDARIA - NUMERAL 4 (Legalidad condicionada) CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA DIECISÉIS ESPECIAL DE DECISIÓN Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., catorce (14) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00965-00(CA) Actor: SUPERINTENDENCIA DE ECONOMÍA SOLIDARIA Demandado: CIRCULAR EXTERNA 12 DEL 19 DE MARZO DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD (SENTENCIA) SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala Especial de Decisión No. 16, profiere sentencia de única instancia dentro del proceso que se adelanta en virtud del medio de control inmediato de legalidad de la Circular Externa No. 12 de 19 de marzo de 2020, por la cual la Superintendencia de Economía Solidaria dictó “INSTRUCCIONES PRUDENCIALES RELACIONADAS CON LA OPERACIÓN DE LAS ORGANIZACIONES, CON EL FIN DE MITIGAR LOS EFECTOS DERIVADOS DE LA SITUACIÓN DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA EN TODO EL TERRITORIO NACIONAL DECLARADA POR EL GOBIERNO NACIONAL MEDIANTE EL DECRETO NO. 417 DE 17 DE MARZO DE 2020”.

ANTECEDENTES 1.1. El 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud declaró el virus COVID-19 como una pandemia de carácter mundial, cuyas afectaciones no solamente involucran la salud pública sino también otros sensibles sectores de la sociedad[1]. 1.2. Teniendo en cuenta esa declaración, el Ministerio de Salud y Protección Social de Colombia determinó que se debían adoptar medidas extraordinarias, estrictas y urgentes relacionadas con la contención del virus y con su mitigación. Bajo tal consideración, dicha entidad expidió la Resolución No. 385 de 12 de marzo de 2020, a través de la cual declaró la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19. 1.3.

Posteriormente el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, expidió el Decreto No. 417 de 17 de marzo de 2020, mediante el cual se declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional por el término de 30 días calendario, “para hacer frente a las circunstancias imprevistas y detonantes de la crisis económica y social generada por la pandemia del nuevo Coronavirus COVID- 19”[2]. 1.4.

El 19 de marzo de 2020, el Superintendente de Economía Solidaria profirió la Circular Externa No. 12, mediante la cual dictó “INSTRUCCIONES PRUDENCIALES RELACIONADAS CON LA OPERACIÓN DE LAS ORGANIZACIONES, CON EL FIN DE MITIGAR LOS EFECTOS DERIVADOS DE LA SITUACIÓN DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA EN TODO EL TERRITORIO NACIONAL DECLARADA POR EL GOBIERNO NACIONAL MEDIANTE EL DECRETO No. 417 DE 17 DE MARZO DE 2020”. 1.5.

Mediante correo electrónico de 28 de marzo de 2020, recibido en la Secretaría General del Consejo de Estado en esa misma fecha, la Superintendencia de Economía Solidaria remitió a esta Corporación copia de esa Circular Externa, con el fin de que, de ser el caso, se adelantara el control inmediato de legalidad respecto de dicho acto administrativo. 1.6.

De acuerdo con las reglas de reparto previstas en el Reglamento del Consejo de Estado, el presente asunto ingresó a este Despacho el 30 de marzo de 2020 para adelantar el trámite de rigor. 1.7. El día 2 de abril de 2020, el Despacho profirió auto mediante el cual avocó conocimiento del medio de control inmediato de legalidad, ordenando notificar de esta decisión a la entidad que expidió el acto y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, así como dar aviso a la comunidad y a la Asociación Nacional de Fondos de Empleados, a la Confederación de Cooperativas de Colombia, a la Asociación Colombiana de Cooperativas, a la Federación Colombiana de Entidades Solidarias, a la Federación Nacional – FECOLFIN y a las Universidades del Rosario, Nacional, EAFIT y Cooperativa de Colombia, para que, de ser del caso, se pronunciaran acerca de puntos relevantes para efectos de adelantar el presente examen.

Finalmente, se dispuso notificar de esta providencia al Ministerio Público para efectos de que rindiera el concepto a su cargo. 1.8. Surtidas las notificaciones y comunicaciones del caso, el día 11 de mayo de 2020 el proceso entró nuevamente al Despacho para efectos de adoptar la decisión que en derecho corresponda. II. TEXTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO OBJETO DE REVISIÓN A continuación se transcribe el texto de la Circular Externa No. 12, proferida por la Superintendencia de Economía Solidaria, conforme a su publicación en el Diario Oficial No. 51261 de 19 de marzo de 2020: “CIRCULAR EXTERNA No. 12 |PARA: |REPRESENTANTES LEGALES, MIEMBROS DEL CONSEJO DE | | |ADMINISTRACIÓN O JUNTA DIRECTIVA Y ORGANOS DE CONTROL DE | | |LAS ORGANIZACIONES DE ECONOMIA SOLIDARIA VIGILADAS | |DE: |SUPERINTENDENTE | |ASUNTO: |INSTRUCCIONES PRUDENCIALES RELACIONADAS CON LA OPERACIÓN | | |DE LAS ORGANIZACIONES, CON EL FIN DE MITIGAR LOS EFECTOS | | |DERIVADOS DE LA SITUACIÓN DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL | | |Y ECOLÓGICA EN TODO EL TERRITORIO NACIONAL DECLARADA POR | | |EL GOBIERNO NACIONAL MEDIANTE EL DECRETO No. 417 DE 17 DE | | |MARZO DE 2020 | |FECHA: |Bogotá D.C., 19 de marzo de 2020 | Teniendo en cuenta la situación de coyunta (sic) que vive el país, esta Superintendencia considera pertinente impartir algunas instrucciones para garantizar la continuidad de la prestación de los servicios a los asociados, por parte de las organizaciones vigiladas.

Por lo anterior y en ejercicio de las facultades legales conferidas en el numeral 22 del artículo 36 de la Ley 454 de 1998, en concordancia con lo señalado en el Decreto No. 417 de 17 de marzo de 2020 de la Presidencia de la República, esta Superintendencia imparte las siguientes instrucciones: PRIMERA. Las organizaciones deben establecer planes de acción a corto y mediano plazo para continuar su operación, teniendo en cuenta que no se puede determinar con certeza, el tiempo de duración de la actual situación de contingencia. Estos planes deben consultar las medidas que expida el Gobierno Nacional, así como las normativas que apliquen en la región y/o jurisdicción donde operan las organizaciones vigiladas.

En el evento que se presenten dificultades para la implementación de estos planes, que puedan afectar la prestación del servicio, se deberá informar dicha situación de manera inmediata a esta Superintendencia, por los canales de comunicación institucionales (ventanilla única virtual y sede electrónica; centro de servicio al ciudadano- CAU; correo electrónico atencionalciudadano@supersolidaria.gov.co) para las organizaciones solidarias vigiladas que no ejercen la actividad financiera; y en el caso de las cooperativas de ahorro y crédito, multiactivas e integrales con sección de ahorro y crédito al correo dforero@supersolidaria.gov.co.

Así mismo, se recomienda a las organizaciones vigiladas, conformar un Comité de Atención de Emergencias, y mantener informado al Consejo de Administración o a la Junta Directiva, según corresponda, sobre la evolución de la situación y la efectividad en la aplicación de los planes de acción. Este Comité deberá sesionar permanentemente y mientras se mantenga la situación de emergencia. SEGUNDA.

Informar de manera clara y oportuna a los asociados, sobre las medidas adoptadas en los planes de acción, que puedan afectarlos, utilizando los canales que la organización vigilada tiene previstos para su comunicación. TERCERA. Evaluar el estado de la infraestructura tecnológica, controles de ciberseguridad, capacidad de monitoreo y los canales digitales de atención a los asociados, particularmente para la prestación de servicios financieros, con el fin de determinar si cuenta con la capacidad suficiente para soportar el incremento de las operaciones a través de dichos canales y adoptar las medidas necesarias para garantizar su operación. CUARTA.

Teniendo en cuenta que, durante la presente coyuntura, se prevé un incremento en el volumen de las transacciones realizadas por los asociados, a través de canales no presenciales, las organizaciones no podrán aumentar los costos de las operaciones que se efectúen a través de estos medios; su incremento, se considerará una práctica abusiva.

Esta restricción operará durante los 120 días calendario siguientes a la expedición de la presente Circular. QUINTA. Las organizaciones vigiladas deben evaluar la posibilidad de incrementar de manera temporal, durante la presente coyuntura, los límites de transacción de las operaciones realizadas a través de canales no presenciales, sin afectar los niveles de seguridad y soportados en el análisis de riesgo del tipo de operación y el perfil transaccional de sus asociados.

SEXTA. Prever posibles incrementos en el uso del efectivo y adoptar las medidas necesarias para garantizar su distribución y recolección oportuna. SÉPTIMA. Las organizaciones vigiladas deberán mantener la prestación del servicio en las oficinas, siempre y cuando las condiciones así lo permitan. Así mismo, deberán informar a los asociados, los canales disponibles para la prestación de sus servicios, garantizando su continuidad.

OCTAVA. En el evento que las cooperativas de ahorro y crédito, multiactivas e integrales con sección de ahorro y crédito consideren la modificación de los horarios de atención a sus asociados y al público en general, deberán informarlo de manera previa, atendiendo lo dispuesto en el Capítulo IX, del Título II de la Circular Básica Jurídica, y utilizando los canales de comunicación que le permitan llegar al mayor número de asociados.

NOVENA. Las organizaciones solidarias vigiladas deben adoptar medidas para agilizar la atención de los asociados que se acerquen a sus oficinas, con el fin de reducir su tiempo de permanencia y evitar la concentración de personas, en concordancia con las disposiciones expedidas dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Gobierno Nacional.

DECIMA: Conforme a lo previsto en el inciso primero del artículo 65 de la Ley 1437 de 2011, la presente Circular rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial. Cordialmente, RICARDO LOZANO PARDO Superintendente” III. INTERVENCIONES 1. Superintendencia de la Economía Solidaria Mediante escrito de 15 de abril de 2020, la entidad intervino dentro del presente asunto a fin de defender la legalidad de la circular sub examine.

A manera de antecedentes, expuso que con la Resolución No. 385 de 12 de marzo de 2020 el Ministerio de Salud y Protección Social declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional y adoptó medidas para hacerle frente a la propagación del virus COVID-19. En acatamiento de lo anterior, la Superintendencia consideró del caso impartir algunas instrucciones para las organizaciones supervisadas, con el fin de garantizar la prestación de los servicios.

Arguyó que el acto sub examine fue proferido por el funcionario competente, según lo previsto en los numerales 1 y 2 del artículo 35 de la Ley 454 de 1998 y en el numeral 22 del artículo 36 de la Ley 454 de 1998; además, fueron observados todos los requisitos de forma para su expedición, tales como el encabezado o título, la enunciación de las atribuciones legales en que se fundamenta para expedir la citada circular, las consideraciones generales, instrucciones, indicación de su vigencia, la firma correspondiente y su publicación en el Diario Oficial No. 51261 del 19 de marzo de 2020.

Además, indicó que este acto se encuentra conforme con las normas superiores y guarda conexidad con ellas, ya que se expidió en desarrollo del Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo de 2020, fortaleciendo las acciones dirigidas a conjurar los efectos de la crisis en materia de salud, así como a mitigar y prevenir el impacto negativo en la economía del país, específicamente para el sector solidario. 2.

Universidad Cooperativa de Colombia El representante de la Universidad Cooperativa de Colombia empezó por indicar cuáles son los aspectos que, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, se deben revisar en el medio de control inmediato de legalidad. A su juicio, dichos aspectos -que se refieren a temas formales y materiales- fueron cumplidos en este caso, ya que se observaron las reglas para la expedición del acto y éste no contraviene la Constitución Política ni el bloque de constitucionalidad; además, sus disposiciones guardan relación de conexidad y proporcionalidad con las medidas previstas en el Decreto 417.

Sin embargo, en relación con la prohibición de que se aumenten los costos de las operaciones que se efectúan a través de los canales no presenciales, en particular en cuanto se establece que “su incremento, se considerará una práctica abusiva” (numeral cuarto), el interviniente sostiene que esta última expresión contraviene el debido proceso por desconocimiento del principio de legalidad de la sanción administrativa, ya que únicamente el legislador puede crear la conducta sancionable, y la consecuencia para quien incurra en ella.

En ese sentido, explicó que esto no puede entenderse comprendido dentro de la función de inspección, vigilancia y control, pues según la redacción de esa instrucción se trata de la creación de una nueva conducta prohibida. A su juicio, esto comporta una violación al principio convencional y constitucional de legalidad de las sanciones administrativas, además de resultar incoherente y no guardar relación alguna con los fines de la declaratoria del estado de excepción, por lo cual solicitó que en este aspecto específico sea declarado ilegal. 3.

Asociación Nacional de Fondos de Empleados La Asociación Nacional de Fondos de Empleados intervino en el presente asunto, con el fin de solicitar que se declare la ilegalidad de la Circular analizada. En su criterio, si bien lo establecido en la parte sustantiva de la circular no causa afectación directa a las organizaciones vigiladas, para la expedición de esta norma no se cumplió el deber legal previsto en el numeral 8 del artículo 8 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, las autoridades administrativas tienen el deber de dar a conocer los proyectos específicos de regulación a fin de que la ciudadanía pueda plantear comentarios, opiniones, sugerencias o propuestas alternativas, de acuerdo con el ámbito de aplicación establecido en el artículo 2 ídem.

Por lo anterior, consideró que se presentó un vicio de procedimiento que afecta la validez del acto administrativo, vicio que comporta una vulneración de los derechos fundamentales que según la Ley 137 de 1994 no pueden ser desconocidos durante los estados de excepción. Finalmente, el interviniente indicó que con la Carta Circular 11 de 17 de abril de 2020 se modificó el acto que aquí se analiza en cuanto a la conformación del Comité de Seguimiento, ya que lo que era una simple recomendación se convirtió en una verdadera obligación que no se compadece con la naturaleza y características de muchas de las organizaciones solidarias, “que no tienen personal idóneo al tema, más que la Junta Directiva y el gerente, quienes ya realizan la labor en el cargo propio para el cual están electos”.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante Concepto No. 024 de 11 de mayo de 2020, el Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa manifestó que, a su juicio, la Circular Externa No. 012 de 19 de marzo de 2020 se encuentra ajustada a la legalidad, pues es respetuosa del marco normativo del estado de excepción y de las reglas previstas en la Constitución Política, razón por la cual solicitó a esta Corporación que se declare su legalidad.

Como fundamento de su solicitud, el Agente del Ministerio sostuvo que las medidas adoptadas tienen la finalidad de minimizar la reducción de los flujos de caja de los asociados y el impacto negativo en sus pagos y obligaciones, así como garantizar la prestación del servicio público de crédito y ahorro; por lo demás, a su juicio, el carácter transitorio de las mismas corresponde a un marco temporal acorde con el estado de excepción declarado por el Gobierno Nacional.

V. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala Especial de Decisión No. 16 es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 111.8 de la Ley 1437 de 2011, los cuales establecen que el conocimiento de estos procesos corresponde en única instancia a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, quien definió, en sesión virtual del 1 de abril de 2020[3], que los controles inmediatos de legalidad serían decididos por las Salas Especiales de Decisión. 2.

Problema jurídico De conformidad con los antecedentes anteriormente reseñados, corresponde a esta Sala Especial de Decisión establecer si la Circular Externa No. 12 de 19 de marzo de 2020, expedida por la Superintendencia de la Economía Solidaria, guarda conformidad -en sus aspectos formales y materiales- con las normas superiores que le sirvieron de fundamento y con los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción bajo el cual se produjo.

Para resolver este asunto, la Sala se referirá, en primer lugar, al objeto y alcance del medio de control inmediato de legalidad, así como a la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica efectuada mediante el Decreto 417 de 2020, para luego, a partir de esos presupuestos generales, efectuar el análisis específico de legalidad del acto administrativo objeto de control, bajo la perspectiva del cumplimiento de los requisitos formales y materiales para su expedición. 3.

Del medio de control inmediato de legalidad 3.1. El artículo 20 de la Ley 137 de 1994 establece que “[l]as medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales” En el mismo sentido, el artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que: “Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código”.

Como se observa, se trata de un medio de control específico a través del cual la jurisdicción de lo contencioso administrativo efectúa el análisis automático de la legalidad de las medidas generales adoptadas por las autoridades del orden nacional al amparo de un estado de excepción, medio a través del cual se busca evitar que durante las condiciones de excepcionalidad se presente una extralimitación en el ejercicio de las competencias asignadas a las autoridades públicas, así como evitar la puesta en vigencia de normas que amenacen o vulneren los derechos de los administrados[4]. 3.2.

De acuerdo con las disposiciones que regulan la materia, la procedencia de este medio de control está supeditada a que: (i) se trate de una medida adoptada por una autoridad del orden nacional en ejercicio de función administrativa; (ii) tenga carácter general; y (iii) haya sido expedida en desarrollo de decretos legislativos durante el estado de excepción. Para analizar el cumplimiento de la primera exigencia, la autoridad judicial debe cerciorarse, de un lado, de la naturaleza de la autoridad que expide el acto y, del otro, de que el acto se profiera en ejercicio de la función administrativa y no de otra para cuyo ejercicio el ordenamiento jurídico prevea otros medios de control, como sería el caso, por ejemplo, de la función legislativa.

Ahora bien, a partir de las disposiciones legislativas que regulan la materia, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido entonces una serie de características propias que definen este medio de control, así[5]: a) Es realmente un proceso judicial, cuya competencia se encuentra definida por el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y en el que se prevé la participación de la comunidad en el estudio de legalidad de la medida dictada, bien sea para defender el acto general o para cuestionarlo. b) Se trata de un control automático o inmediato, de manera que una vez se expida el acto, éste debe ser remitido dentro de las 48 horas siguientes a esta jurisdicción para adelantar el estudio de su legalidad, a riesgo de que la autoridad jurisdiccional a quien corresponde revisar el apego de la normatividad al ordenamiento jurídico asuma de manera oficiosa su estudio; esto, con independencia de que se hubiere hecho o no la publicación del mismo, puesto que se entiende que la medida o el acto existen aunque no se haya procedido con el trámite de su publicidad. c) Es autónomo, lo que implica que es posible adelantar el control de los actos administrativos aún antes de que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la constitucionalidad del decreto que declara el Estado de Excepción o respecto de los decretos legislativos que lo desarrollan. d) Es integral, ya que comprende tanto la revisión del cumplimiento de los requisitos formales para la expedición del acto como los materiales.

Los primeros, hacen relación a la competencia para la expedición del acto así como al cumplimiento de las formas propias previstas para el efecto. Los segundos, como lo ha establecido la Sala Plena del Consejo de Estado, se refieren a la “existencia de una relación de conexidad entre la regulación contenida en el acto objeto de control y los motivos que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia económica.

Así mismo, se impone determinar su conformidad con las normas superiores que le sirven de fundamento, que son entre otras los mandatos constitucionales que regulan los estados de excepción (arts. 212 a 215), la Ley estatutaria de Estados de Excepción, el decreto de declaratoria del estado de excepción y -claro está- los decretos con carácter legislativo expedidos por el gobierno en virtud de la autorización constitucional para legislar por vía excepcional”[6].

Además de la conformidad con las normas señaladas y la conexidad que debe guardarse con los motivos del estado de excepción, la jurisprudencia también ha entendido que el juez debe efectuar el análisis de proporcionalidad de las medidas adoptadas como mecanismo para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos. Esa integralidad, como lo ha precisado esta Corporación, no implica que la confrontación normativa comprenda todo el ordenamiento jurídico, cuya evidente extensión y complejidad dificultaría de manera muy importante la labor que está llamado a cumplir el juez de lo contencioso administrativo y constituiría un escollo en la garantía de celeridad que debe caracterizar el trámite de este mecanismo.

En ese sentido, los parámetros de confrontación conforme a los cuales se adelanta el juicio de legalidad deben ser expresamente señalados por el juez de conocimiento, de manera que sea posible establecer con claridad el alcance de su pronunciamiento. e) En concordancia con lo señalado, la sentencia que decide este proceso hace tránsito a cosa juzgada relativa, en tanto solo opera frente a los supuestos de ilegalidad analizados y decididos por el juez de conocimiento[7].

Así, ha dicho el Consejo de Estado que “los fallos que desestiman la nulidad de los actos objeto de control o que la decretan solo parcialmente respecto de algunos de sus preceptos, aunque tienen efecto erga omnes, esto es oponible a todos y contra todos, por otro lado, tienen la autoridad de cosa juzgada relativa, es decir, solo frente a los ítems de ilegalidad analizados y decididos en la sentencia”[8]. f) El hecho de que se trate de decisiones que hacen tránsito a cosa juzgada relativa, implica entonces que cualquier ciudadano pueda acudir a las acciones de simple nulidad o de nulidad por inconstitucionalidad para cuestionar estos mismos actos administrativos por la violación de normas que no hayan sido invocadas expresamente en la sentencia con la que culmina el procedimiento especial de control de legalidad. g) Finalmente, este medio de control no impide que la medida o el acto sean ejecutados, porque mientras no sean anulados ellos conservan la presunción de validez propia de los actos administrativos.

Establecidas las caracteristicas fundamentales del medio de control inmediato de legalidad, pasa la Sala a efectuar algunas consideraciones generales respecto de la declaratoria de emergencia bajo cuyo amparo se expidió la Circular sub examine, parámetro básico para el análisis de legalidad de la misma. 4. La declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica efectuada mediante el Decreto 417 de 2020 4.1.

El 17 de marzo de 2020, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros y alegando el ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 215 de la Constitución Política y en la Ley 137 de 1994, declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días calendario[9].

El presupuesto fáctico de esta decisión se hizo consistir en la emergencia sanitaria y social generada por la aparición del nuevo coronavirus – COVID 19, así como en la afectación que esta pandemia podía generar en el sistema económico del país, la cual podría tener magnitudes “impredecibles e incalculables”. Por su parte, el presupuesto valorativo de ese acto se fundó en la velocidad de expansión del virus y en la tragedia humanitaria por la pérdida de vidas a nivel mundial, aspectos que ponían de presente el grave riesgo para la vida y salud de todos los habitantes del territorio nacional, así como también para las condiciones de empleabilidad, el abastecimiento de bienes básicos, la economía y el bienestar general de la población. Frente a la justificación de la declaratoria del Estado de Excepción, el Gobierno expuso que las atribuciones legales ordinarias resultaban insuficientes para hacer frente a las circunstancias imprevistas generadas por el COVID-19, requiriéndose la adopción de medidas extraordinarias dirigidas a conjurar sus efectos.

Dentro de dichas medidas, y para lo que interesa al presente estudio de legalidad, allí se indicó: “Que una de las principales medidas, recomendadas por la Organización Mundial de la Salud, es el distanciamiento social y aislamiento, para lo cual, las tecnologías de la información y las comunicaciones y los servicios de comunicaciones, en general, se convierten en una herramienta esencial para permitir la protección la vida y la salud de los colombianos. (…) Que con el propósito de limitar las posibilidades de propagación del nuevo virus Covid 19 y de proteger la salud del público en general y de los servidores públicos que los atienden, se hace necesario expedir normas de orden legal que flexibilicen la obligación de atención personalizada al usuario y se permita incluso la suspensión de términos legales en las actuaciones administrativas y jurisdiccionales” (Se resalta).

También se advirtió que, dada la falta de certeza respecto de la magnitud de la situación planteada a raíz de la llegada del coronavirus a Colombia, en el proceso de evaluación de los efectos de la emergencia podrían detectarse nuevos requerimientos y, por tanto, diseñarse estrategias novedosas para afrontar la crisis. 4.2. El Decreto 417 de 2020 fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-145 del 20 de mayo de 2020.

Como fundamento de su decisión, la Corte consideró que las dimensiones de la calamidad pública sanitaria generada por la expansión del virus Covid-19 y los efectos en el orden económico y social, que constituyen una grave amenaza de los derechos fundamentales de todos los habitantes del territorio nacional, justificaban la declaratoria del Estado de Excepción y el ejercicio de este mecanismo excepcional por parte del Gobierno Nacional.

Para esa Corporación, en la expedición de este acto se cumplieron los requisitos previstos en la Constitución Política para el efecto, habiéndose comprobado la ocurrencia de una situación que configuró una auténtica emergencia económica, social y ecológica, mostrándose entonces necesario para que las distintas autoridades públicas pudieran adoptar las medidas extraordinarias que resultaran del caso para conjurar los efectos de la crisis. 4.3.

Las circunstancias fácticas que llevaron a la declaratoria del Estado de Excepción y los argumentos jurídicos que soportaron la expedición del Decreto 417 de 2020, constituyen el marco dentro del cual corresponde a esta Sala analizar las disposiciones contenidas en la Circular Externa No. 12 de 19 de marzo de 2020 por la Superintendencia de la Economía Solidaria, tal y como lo indicó la propia entidad al momento de proferir el acto administrativo sometido al presente medio de control inmediato de legalidad.

Bajo esa premisa, pasa la Sala entonces a efectuar el análisis de legalidad de la Circular en cuestión. 5. Análisis de legalidad de la Circular No. 12 de 19 de marzo de 2020 5.1. De la procedencia del medio de control Como atrás se indicó, para establecer si determinado acto administrativo es susceptible del medio de control inmediato de legalidad resulta necesario: (i) que se trate de una medida adoptada por una autoridad del orden nacional en ejercicio de función administrativa;

(ii) que esa medida tenga carácter general; y (iii) que haya sido expedida en desarrollo de decretos legislativos durante el estado de excepción. Sobre lo primero, la Sala advierte que, de acuerdo con lo reglado en el artículo 33 de la Ley 454 de 1998, la Superintendencia de la Economía Solidaria fue creada como un organismo de carácter técnico, adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera[10].

A su turno, el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 establece que la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional está integrada, en el sector descentralizado por servicios, por las Superintendencias que cuenten con personería jurídica[11]. En ese sentido, es claro que la Superintendencia de la Economía Solidaria Nacional es efectivamente una autoridad del orden nacional.

Además, al revisar el texto de la Circular Externa No. 12, es claro que aquella fue expedida en ejercicio de su función administrativa de instruir a las entidades sujetas a vigilancia sobre la forma en que deben prestar el servicio, razón por la cual el primer requisito se encuentra satisfecho. Ahora bien, frente al segundo de los requisitos, la Sala advierte que esta declaración unilateral de la voluntad de la administración produce innegables efectos jurídicos de carácter general, toda vez que se trata de la adopción de medidas genéricas que no solamente afectan a todas las entidades que se encuentran sujetas a la vigilancia de la entidad, sino también a todas las personas naturales y jurídicas que participan del sector solidario como usuarios.

Sobre el punto, tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado que los actos generales son aquellos que crean una situación jurídica abstracta e impersonal, sin que tenga incidencia el número de personas a los que esté dirigida o si se trata de un conjunto determinado o determinable de ellas[12]. Así, la Sección Primera del Consejo de Estado, en providencia del 11 de marzo de 1994 precisó que “el carácter individual de un acto no está dado por la posibilidad de que los sujetos a los cuales él está dirigido sean fácil o difícilmente individualizables o identificables, sino que ellos estén efectivamente individualizados e identificados, de tal manera que el contenido del acto sea aplicable exclusivamente a esas personas y no a otras que puedan encontrarse en la misma situación. De no entenderse así, todos los actos podrían ser calificados de individuales o subjetivos en la medida en que, por principio, los actos de las autoridades públicas tienen vocación de aplicación individual a quienes se encuentren en la situación prevista por el acto”[13].

En el mismo sentido, la Sección Quinta de esta Corporación, en sentencia N1570A de 1997, sostuvo que: “[l]os actos generales son los que están dirigidos a una pluralidad de destinatarios, determinados o indeterminados; y estos actos generales pueden ser o de efectos generales, es decir, de contenido normativo, dirigidos a un número indeterminado e indeterminable de sujetos, o de efectos particulares, es decir, de carácter concreto no normativo, dirigidos a un grupo determinado o determinable de sujetos.

En cambio, los actos individuales son los dirigidos a un sujeto de derecho y que, por tanto, tiene siempre efectos particulares.” Así las cosas, en tanto la Circular Externa que aquí se analiza está dirigida a todas aquellas empresas que se encuentran sujetas a la vigilancia que ejerce la Superintendencia de la Economía Solidaria, así como a todas las personas naturales o jurídicas que participan del sector en calidad de usuarios, es claro para la Sala que se cumple cabalmente el segundo requisito exigido en los artículos 111.8 y 136 del CPACA y 20 de la Ley 137 de 1994.

Finalmente, también se encuentra satisfecho el tercero de los presupuestos para aprehender el control de legalidad de la Circular objeto de estudio, pues ella se expidió con fundamento y en desarrollo, según allí mismo se aduce, del Decreto 417 de 2020, a través del cual se declaró la emergencia, social y económica en el país. Por lo anterior, como quiera que se cumplen todos los requisitos previstos tanto en la Ley 137 de 1994 como en la Ley 1437 de 2011, debe concluirse que este acto sí está sujeto a control inmediato de legalidad. 5.2.

Contenido del acto administrativo analizado 5.2.1. A través de la Circular Externa No. 12 de 2020, la Superintendencia de la Economía Solidaria, alegando como fundamento la declaratoria del Estado de Excepción que efectuó el Gobierno Nacional mediante el Decreto No. 417 de 17 de marzo de 2020 y la situación coyuntural del país, impartió instrucciones relacionadas con la operación de las organizaciones vigiladas por ella, con el fin de garantizar la continuidad de la prestación de los servicios asociados y de “mitigar los efectos derivados de la situación de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional (…)”.

En ese acto administrativo, la entidad dispuso que las entidades vigiladas debían: a) Establecer planes de acción a corto y mediano plazo para continuar su operación, atendiendo las medidas que expida el Gobierno Nacional y las normas de cada jurisdicción territorial, e informar a la entidad las dificultades que pudieran llegar a afectar la prestación del servicio.

Además, recomendó la conformación de un Comité de Atención de Emergencias para el seguimiento en la aplicación de los planes de acción, el cual debería mantener informado al Consejo de Administración o a la Junta Directiva, según el caso, sobre la evolución de la situación y la efectividad en la aplicación de los planes de acción (numeral primero); b) Informar a sus asociados de las medidas adoptadas en los planes de acción (numeral segundo); c) Evaluar el estado de la infraestructura tecnológica, particularmente para la prestación de servicios financieros, con el fin de determinar la capacidad para soportar el incremento de las operaciones a través de los canales digitales de atención a los asociados y adoptar las medidas del caso (numeral tercero); d) No aumentar los costos de las operaciones que se efectúen a través de canales no presenciales durante los 120 días calendario siguientes a la expedición de esta Circular, práctica que calificó como abusiva (numeral cuarto); e) Evaluar la posibilidad de incrementar de manera temporal los límites de transacción de las operaciones realizadas a través de canales no presenciales (numeral quinto); f) Prever posibles incrementos en el uso del efectivo y adoptar las medidas necesarias para garantizar su distribución y recolección oportuna (numeral sexto); g) Mantener la prestación del servicio de manera presencial en las oficinas, siempre que las condiciones lo permitan, e informar a los asociados los canales dispuestos para el efecto (numeral séptimo); h) En el caso de las cooperativas de ahorro y crédito, multiactivas e integrales con sección de ahorro y crédito, informar de manera previa sobre las modificaciones en los horarios de atención a sus asociados y al público en general (numeral octavo); y i) Adoptar medidas para agilizar la atención de los usuarios en las distintas oficinas, evitando la concentración de personas (numeral noveno).

En la muy breve parte considerativa del acto, se adujo como justificación del mismo la necesidad de garantizar la continuidad de la prestación de los servicios a los asociados. 5.2.2. Pues bien, al adelantar el análisis que corresponde en esta instancia, la Sala advierte que, si bien la Circular contiene un conjunto de medidas que guardan identidad de materia y todas ellas están dirigidas a garantizar la operación de las organizaciones de economía solidaria durante el estado de excepción, esas medidas pueden dividirse en dos grupos claramente identificables. 5.2.2.1.

El primero, compuesto por aquellas disposiciones que buscan insistir en la atención de deberes que implican el cumplimiento de verdaderas instrucciones de contenido obligacional que ya tienen las entidades vigiladas y que se encuentran previstas, de manera general, en las normas que regulan de ordinario su actividad. Tal es la situación que se presenta en relación con el deber de informar a la Superintendencia, a los asociados y al Consejo de Administración o a la Junta Directiva, según corresponda, las medidas adoptadas frente a la prestación del servicio (párrafos 2 y 3 del numeral primero y numeral segundo), así como respecto del deber de evaluar el estado de la infraestructura tecnológica para la prestación de servicios financieros, con el fin de determinar si se cuenta con la capacidad suficiente para soportar el incremento de las operaciones a través de dichos canales y adoptar las medidas necesarias para garantizar su operación (numeral tercero).

Lo mismo cabe decir frente al deber de evaluar la posibilidad de incrementar, de manera temporal, los límites de transacción de las operaciones realizadas a través de canales no presenciales, sin comprometer la seguridad de las mismas (numeral quinto), a la obligación de prever posibles incrementos en el uso del efectivo y adoptar las medidas necesarias para garantizar su distribución y recolección oportuna (numeral sexto), a la exigencia de mantener la atención presencial siempre y cuando ello sea posible (numeral séptimo), y, finalmente, al deber de informar los cambios en los horarios de atención a los usuarios, para el caso de las cooperativas de ahorro y crédito, multiactivas e integrales con sección de ahorro y crédito (numeral octavo).

Al incluirlas en la Circular, la Superintendencia no está creando nuevas obligaciones o deberes para las organizaciones vigiladas, sino que se limita a reiterar la importancia de que ellas cumplan con esos mandatos -que de ordinario deben atender en virtud de normas específicas-, con las particularidades propias creadas por la situación de emergencia sanitaria.

Así, el deber de información, el uso de la tecnología en la prestación de los servicios, el manejo del efectivo y la atención presencial en oficinas sujeta a horarios específicos, son asuntos que ya cuentan con regulación en las normas del sector solidario. En efecto, estas organizaciones tienen el deber de remitir a la entidad la información que ella requiera para que pueda ejercer debidamente sus funciones de inspección, vigilancia y control, tal y como lo prevé -a manera de facultad de la Superintendencia- el numeral 2 del artículo 36 de la Ley 454 de 1998, “Por la cual se determina el marco conceptual que regula la economía solidaria, se transforma el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas en el Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria, se crea la Superintendencia de la Economía Solidaria, se crea el Fondo de Garantías para las Cooperativas Financieras y de Ahorro y Crédito, se dictan normas sobre la actividad financiera de las entidades de naturaleza cooperativa y se expiden otras disposiciones”[14].

En cuanto al uso de las tecnologías, la Circular Básica Jurídica de 2015 expedida por esa Superintendencia establece que las organizaciones pueden acudir a dichas herramientas a fin de prestar los servicios que corresponden, siempre que en todo momento se implementen adecuadamente los controles para garantizar la prevención del lavado de activos y la financiación al terrorismo[15], y previendo que el soporte tecnológico de la organización se encuentre acorde “con sus actividades, operaciones, riesgo y tamaño”.

De otra parte, ese mismo estatuto prevé la posibilidad de efectuar operaciones en efectivo, entendidas como “todas aquellas transacciones que en desarrollo del giro ordinario de los negocios, involucren entrega o recibo de dinero en efectivo en billetes o moneda legal colombiana o extranjera”[16], las cuales estarán sujetas, en atención a su monto, a reporte ante la Unidad Administrativa Especial de Información y Análisis Financiero – UIAF[17].

Finalmente, en el Capítulo XII del Título II de la Circular también se consagra un completo régimen dirigido a regular la prestación de los servicios de manera presencial en las oficinas dispuestas por las organizaciones vigiladas, así como el deber de que las cooperativas de ahorro y crédito, multiactivas e integrales con sección de ahorro y crédito, informen de manera previa a su realización las modificaciones de los horarios de atención al público (Título II, Capítulo IX)[18].

De esta manera, es claro que, respecto de estos asuntos, la entidad ha considerado del caso insistir en la importancia de dar estricto cumplimiento a obligaciones específicas con las que ya cuentan las entidades y que se encuentran consagradas en otras normas jurídicas, adecuándolas a los retos que plantea la pandemia. 5.2.2.2. Por su parte, un segundo grupo de medidas está compuesto por aquellas que constituyen manifestaciones unilaterales de la administración llamadas a producir nuevos efectos jurídicos generales; en otros términos, se trata de nuevas medidas adoptadas específicamente para efectos de afrontar la situación que se ha generado por cuenta del virus COVID-19.

Tal es el caso, específicamente, de las contenidas en el párrafo primero del numeral primero de la Circular, respecto de la adopción de un plan de acción a corto y mediano plazo para continuar la operación bajo las actuales circunstancias; en el numeral cuarto, frente a la prohibición de aumentar los costos de las operaciones que se efectúen a través de canales no presenciales y su calificación como práctica abusiva; en el numeral noveno, en relación con la necesidad de agilizar los procedimientos de atención al público en las oficinas, y en el numeral décimo, frente al momento en que empezarán a regir estas medidas.

A partir de esta distinción, que resulta relevante para efectos de determinar el verdadero alcance de las medidas adoptadas en la Circular sub examine, la Sala pasa a efectuar entonces el análisis de cumplimiento de los requisitos formales y materiales del acto. 5.3. Cumplimiento de los requisitos formales Como se advirtió en el acápite de consideraciones generales de esta providencia, la revisión de los aspectos formales del acto analizado implica la verificación, de un lado, de la competencia del funcionario que lo suscribe y, del otro, del cumplimiento de las exigencias de validez formales previstas en la ley. 5.3.1.

Sobre lo primero, encuentra la Sala que mediante la Circular Externa No. 12 de 19 de marzo de 2020, la Superintendencia de la Economía Solidaria emitió algunas instrucciones relacionadas con la operación de las organizaciones, con el fin de mitigar los efectos derivados de la situación de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional.

Como se indicó en acápite anterior de esta providencia, en este acto hay dos tipos de medidas claramente diferenciables. En el primer grupo, se encuentran las adoptadas en los párrafos 2 y 3 del numeral primero, así como en los numerales segundo, tercero, quinto, sexto, séptimo y octavo de la Circular objeto de revisión, mediante las cuales la Superintendencia pretende insistir en la atención de deberes ya previstos específicamente en la Ley 454 de 1998 y en la Circular Básica Jurídica de 2015 que regula el sector solidario, medidas que son desarrollo o están comprendidas en la facultad general de esa entidad para dirigir la actividad de las organizaciones vigiladas y dar instrucciones al sector para la prestación del servicio, de manera que no hay duda respecto de la competencia de esa entidad para su adopción. Ahora, en relación con el segundo grupo de medidas, aquellas en las que se crean nuevas obligaciones y que se relacionan con el deber de las entidades de establecer planes de acción a corto y mediano plazo para continuar su operación durante el tiempo que dure la “situación de contingencia”, la prohibición de aumentar los costos de las operaciones que se realizan a través de canales no presenciales -que en la reglamentación bajo examen se califica como “abusiva”-, la obligación de agilizar los trámites que se adelantan de manera presencial y la fecha a partir de la cual empezarán a regir estas medidas, la Sala advierte necesario efectuar algunas precisiones.

Como se indicó al momento de analizar la procedencia del presente control, la Superintendencia de la Economía Solidaria fue creada mediante la Ley 454 de 1998, como un organismo de carácter técnico, adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica y autonomía administrativa y financiera. En el artículo 36 de dicha Ley se establecieron las funciones generales asignadas a esta Superintendencia, dentro de las cuales, en virtud de la previsión contenida en el artículo 5 del Decreto 186 de 2004[19], se encuentran como facultades específicas del Superintendente las siguientes: “22.

Instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que rigen su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación. 23. Ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control en relación con las entidades cooperativas de ahorro y crédito y las multiactivas o integrales con sección de ahorro y crédito en los mismos términos, con las mismas facultades y siguiendo los mismos procedimientos que desarrolla la Superintendencia Bancaria con respecto a los establecimientos de crédito, incluyendo dentro de ellas, las atribuciones relacionadas con institutos de salvamento y toma de posesión para administrar o liquidar”.

Para la Sala, en virtud de estas disposiciones -que fueron invocadas en el acto administrativo que aquí se analiza y puestas de presente por la entidad en su intervención-, es claro que el Superintendente de Economía Solidaria evidentemente se encuentra facultado para exigir de las entidades vigiladas la presentación de un plan de acción a través del cual se planteen medidas específicas para la atención de esta contingencia, tal y como se hace en el párrafo primero del numeral primero de la Circular sub judice.

Esta facultad se deriva tanto de la función de instruir a las vigiladas sobre la manera en que deben cumplir las disposiciones que rigen su actividad, como de la necesidad de garantizar la inspección, vigilancia y control sobre el desarrollo de la misma. Lo mismo cabe decir respecto de lo previsto en el numeral noveno de la Circular Externa No 12, en cuanto a la obligación de establecer mecanismos que permitan agilizar los trámites que se adelantan de manera presencial en las oficinas de las instituciones vigiladas, aspecto que también constituye una clara instrucción respecto de la forma en que deben cumplir su actividad bajo las circunstancias generadas por la pandemia del Covid-19.

Igual puede predicarse respecto de lo previsto en el numeral décimo de la Circular, en el cual el Superintendente se limitó a reproducir el contenido normativo del inciso primero del artículo 65 de la Ley 1437 de 2011, según el cual los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial.

Ahora bien, en cuanto a la medida contenida en el numeral cuarto de la Circular sub judice, se advierte que en ella se estableció una prohibición para aumentar el costo de las operaciones que se realizan por canales no presenciales, prohibición que, a su vez, constituye el establecimiento de un nuevo supuesto transitorio de práctica abusiva en el que pueden incurrir las entidades sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de Economía Solidaria mientras dure el estado excepcional.

Dentro del listado de funciones asignadas a dicha entidad, previsto –como se anotó- en el artículo 36 de la Ley 454 de 1998, no se encuentra consagrada de manera expresa la facultad de determinar las conductas o prácticas que pueden ser consideradas como abusivas frente a los usuarios de estos servicios. Sin embargo, el artículo 34 de esa norma prevé que “[p]ara el efectivo ejercicio de sus funciones, así como de los objetivos de la supervisión, el control y la vigilancia asignados por la Constitución Política y las leyes, el Superintendente de la Economía Solidaria contará con las facultades previstas para el Superintendente Bancario [hoy, Superintendente Financiero], en lo que resulte aplicable a las entidades sujetas de su vigilancia” (Se resalta).

En ese sentido, resulta del caso analizar si dentro de las funciones asignadas al Superintendente Financiero de Colombia se encuentra la de establecer las conductas que pueden llegar a constituir prácticas abusivas y, en el evento que la respuesta resulte afirmativa, si ésta podría trasladarse al ámbito de actuación de la Superintendencia de la Economía Solidaria.

Pues bien, el artículo 12 de la Ley 1328 de 2009, “Por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones”, consagra tres conductas que constituyen prácticas abusivas por parte de las entidades que son vigiladas por la Superintendencia Financiera, con la advertencia de que también tendrán esa calificación “las demás [prácticas] que establezca de manera previa y general la Superintendencia Financiera de Colombia”.

Esta disposición fue analizada por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-909 de 2012, declarándola exequible bajo la consideración de que esa competencia prevista por el legislador encuentra sustento en la función de supervisión asignada a la Superintendencia. En ese sentido, dijo la Corte: “(…) la Superintendencia Financiera de Colombia ejerce la función asignada al Presidente de inspeccionar, vigilar y controlar las actividades económicas mencionadas, de manera que funge como órgano gubernamental, a manera de policía administrativa, en el reparto de competencias con el Congreso, que suministra la regulación general pertinente. 8.3.1.

Dentro de las funciones y la estructura política y administrativa explicadas, las normas que censura el accionante [artículos 11 y 12 de la Ley 1328 de 2009] son propias de las funciones de supervisión financiera[20], que se hallan constitucionalmente a cargo del Presidente de la República como suprema autoridad administrativa, obligado como está, acatando la preceptiva superior y de acuerdo con la ley, ‘a ejercer inspección vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público’ (art. 189-24 Const.), pero que, siendo labores tan intensas, trascendentales y complejas que obviamente no puede realizar por sí solo, acuda a las posibilidades que también le confiere la Constitución de, igualmente según lo señalado por ley, delegar en el respectivo superintendente (art. 211 ib.).

(…) Con sustento en el interés público propio de la actividad financiera y en la defensa de la comunidad, la Superintendencia Financiera de Colombia, como ente de inspección, vigilancia y control, se halla legítimamente facultada para describir y señalar conductas adicionales a aquellas previstas por el legislador, que puedan llegar a generar amenaza o desconocimiento de los derechos del consumidor financiero” (Negrita fuera de texto).

Adicionalmente, la Corte Constitucional indicó que dicha facultad “conforme a las analizadas funciones de inspección, vigilancia y control, en lugar de ser contraria a la Constitución, por lo cual también se declarará su exequibilidad, tiene como sustrato proteger al consumidor, parte débil en cardinales manifestaciones económicas, cuya dinámica amerita que la ley cumpla el propósito de que sus mandatos se adecuen, para el caso, a las posiciones cambiantes del mercado financiero” (Se resalta).

Por último, se advirtió que esa facultad, aunque abierta, resultaba determinable al disponerse que las cláusulas y prácticas abusivas serían establecidas de “manera previa y general” por la entidad, de manera que la Superintendencia en todo caso tiene el deber de dar a conocer a las entidades vigiladas los criterios de definición y calificación escogidos, con el fin de que éstas adecuen sus prácticas.

En ese sentido, lo primero que advierte la Sala es que no se trata, como lo indicó uno de los intervinientes, de revisar si respecto de este asunto existe reserva legal, de manera que solo el legislador podría, en virtud de sus propias facultades, determinar qué prácticas resultan abusivas pues, como se observa, es la ley precisamente la que estableció esa competencia en cabeza de una entidad administrativa de inspección, vigilancia y control.

Así, lo primero que debe indicarse es que este asunto, que ha sido analizado en distintas oportunidades por la jurisprudencia del Consejo de Estado, se relaciona con una de las causales de nulidad previstas en el artículo 137 del CPACA, esta es, la relativa a la expedición de “forma irregular” del acto administrativo. En efecto, se trata de que, para proferir el acto, no se hayan desconocido los requisitos previstos en el ordenamiento jurídico para su formación, ya que si bien las autoridades administrativas han sido dotadas de determinadas competencias para adoptar decisiones de carácter obligatorio, dichas decisiones deben producirse mediante el agotamiento de la vía predeterminada por la ley y con la plena observancia de los requisitos formales previstos en ella, de manera que “el camino que conduce a un acto estatal no se halla a la libre elección del órgano competente para el acto, sino que está previsto jurídicamente, cuando, por tanto, el camino que se recorre para llegar al acto constituye aplicación de una norma jurídica que determina, en mayor o menor grado, no solamente la meta, sino también el camino mismo y que por el objeto de su normación se nos ofrece como norma procesal”[21].

En este caso se encuentra que la expedición de Circulares por parte de la Superintendencia de la Economía Solidaria no cuenta con un procedimiento especial, de manera que a este trámite le resultan aplicables las normas generales previstas en el CPACA, en particular las reglas para la expedición de decisiones discrecionales por parte de la administración (art. 44) y el deber de publicación de los actos administrativos de carácter general (art. 65), sin que la Sala pueda advertir que se haya incurrido en alguna irregularidad que vicie su expedición. Sin embargo, resulta relevante referirse a un asunto que fue puesto de presente por uno de los intervinientes como una posible causal de nulidad del mismo y que se relaciona con que el proyecto que terminó con la expedición de esta Circular no fue publicado previamente para efectos de recibir comentarios de la ciudadanía, deber que se encuentra previsto en el numeral 8 del artículo 8 de la Ley 1437 de 2011, así: “Artículo 8.

Deber de Información al Público. Las autoridades deberán mantener a disposición de toda persona información completa y actualizada, en el sitio de atención y en la página electrónica, y suministrarla a través de los medios impresos y electrónicos de que disponga, y por medio telefónico o por correo, sobre los siguientes aspectos: ( ) 8.

Los proyectos específicos de regulación y la información en que se fundamenten, con el objeto de recibir opiniones, sugerencias o propuestas alternativas. Para el efecto, deberán señalar el plazo dentro del cual se podrán presentar observaciones, de las cuales se dejará registro público. En todo caso, la autoridad adoptará autónomamente la decisión que a su juicio sirva mejor el interés general.” Al respecto, se advierte que el artículo 2 de la misma Ley extiende la obligatoriedad del deber de información a “todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles”, lo cual incluye a la Superintendencia de la Economía Solidaria y que llevaría a concluir, en principio, que su inobservancia para el caso concreto podría generar la nulidad del acto analizado.

Pues bien, sobre este asunto en particular, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, al analizar el alcance de esta disposición, sostuvo que la expresión “proyectos específicos de regulación”, contenida en el numeral 8 del artículo 8 del CPACA, debe entenderse referida a “la propuesta de norma jurídica que busca expedir la autoridad administrativa, sin que se limite o restrinja únicamente a la regulación económica-social”; bajo ese entendido, el deber de publicación se reputa de todos aquellos actos administrativos de contenido general y abstracto, y no solamente de los de carácter técnico o de los que contienen una regulación económica y social ex ante[22], conclusión a la que se llegó teniendo en cuenta, entre otros aspectos, la necesidad de garantizar los principios de publicidad, transparencia, participación, seguridad jurídica y eficacia. Sin embargo, la Sala resalta el hecho de que, aun cuando el numeral 8 del artículo 8 de la Ley 1437 de 2011 no establece excepciones, no puede entenderse que la obligación de hacer la publicación previa de los actos regulatorios sea absoluta, pues precisamente, en virtud del artículo 2 del CPACA, éste no resulta aplicable a procedimientos militares o de policía que por su naturaleza requieran decisiones de aplicación inmediata para evitar o remediar perturbaciones de orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad, y circulación de personas y cosas.

Así lo estableció posteriormente y de manera expresa el Gobierno Nacional en el Decreto 270 de 2017, “Por el cual se modifica y se adiciona el Decreto número 1081 de 2015, Decreto Único Reglamentario de la Presidencia de la República, en relación con la participación de los ciudadanos o grupos de interesados en la elaboración de proyectos específicos de regulación”, de la siguiente manera: “Artículo 2.1.2.1.24.

Excepciones al deber de publicar proyectos de regulación. De conformidad con lo previsto en el artículo 2 de la Ley 1437 de 2011, la publicación a que se refieren los artículos 2.1.2.1.14 y 2.1.2.1.23 de este Decreto no aplica en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de procedimientos militares o de policía que por su naturaleza requieran decisiones de aplicación inmediata, para evitar o remediar perturbaciones de orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad, y circulación de personas y cosas. 2.

En los casos de reserva o clasificación de la información señalados por la Constitución y la Ley, incluidos los previstos en las Leyes 1712 de 2014 y 1755 de 2015. 3. En los demás casos expresamente señalados en la ley”. Ahora bien, el Consejo de Estado ha indicado que los procedimientos de policía son aquellos que “obedecen al ejercicio de las facultades de control, vigilancia y sanción de las autoridades sobre las actividades de los particulares, las cuales constituyen el ejercicio de una potestad administrativa, conocida como policía administrativa ( )”[23], que corresponde precisamente el supuesto que tiene lugar en el presente control de legalidad en donde la Superintendencia expidió unas medidas como clara manifestación de la función de policia administrativa de la que es titular.

En ese sentido, una regulación como la señalada estaría, de suyo, excluida de la obligación de publicación. Pero, además, para la Sala es claro que ese requisito tampoco se acompasa con la coyuntura fáctica y jurídica que se genera cuando se trata de la vigencia de un estado de excepción. En efecto, se trata de situaciones en las cuales las entidades del Estado deben actuar rápidamente a fin de garantizar la continuidad en la prestación de los servicios y la protección de los derechos tanto de los administrados como de sus funcionarios; en este caso en particular, y en términos de la Corte Constitucional, la crisis generada por el virus Covid-19 ha traido “profundas y trascendentales afectaciones económicas y sociales (…) lo que obligó a arbitrar soluciones no solo en razón de la pandemia sino de la solución de las consecuencias que se desprenden de la misma –orden económico y social- [24].

En este escenario, es evidente que el trámite de publicación previa de los proyectos de actos administrativos generales, la recepción de comentarios y el análisis de los mismos, no permitiría actuar con la premura, prontitud y urgencia que una situación excepcional como la actual exige. En consecuencia, la Sala concluye que este requisito no le era exigible a la Superintendencia para la expedición de la presente Circular, de manera que no hay lugar a considerar que existe un vicio en su formación. Por lo demás, se advierte que en este caso se cumplieron los elementos formales del acto, ya que la Circular cuenta con encabezado, número, fecha, epígrafe o resumen de las materias objeto de regulación, referencia expresa a las normas en las que se funda, contenido de las materias reguladas, disposiciones de la parte resolutiva y la firma de quien puede comprometer a la entidad[25].

Establecido lo anterior, la Sala procederá a efectuar el estudio de cumplimiento de los aspectos materiales del acto. 5.4. Examen material de legalidad de la Circular Como se indicó en el acápite de consideraciones generales de esta providencia, el examen de legalidad de los aspectos materiales del acto impone determinar su conformidad con las normas superiores, en particular, con aquellas que le sirven de fundamento.

Se trata, específicamente, de analizar si este es respetuoso de las normas de la Carta Política, de la Ley estatutaria de Estados de Excepción, del decreto de declaratoria del estado de excepción y de los decretos con carácter legislativo expedidos por el Gobierno en virtud de la autorización constitucional para legislar por vía excepcional, así como de aquellas normas del ordenamiento jurídico que regulan los temas a que él se refiere[26].

Además, resulta necesario establecer si la disposición de que se trata guarda conexidad con los motivos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia y si ella resulta proporcional como mecanismo para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos. 1. Conformidad con las normas superiores Analizado el texto de la Circular Externa No. 12 de 19 de marzo de 2020, se advierte que ella no se fundamentó normativamente en alguna norma de rango constitucional, sino que en la brevísima parte considerativa del acto solo se hizo referencia al numeral 22 del artículo 36 de la Ley 454 de 1998 y al Decreto 417 de 17 de marzo de 2020.

Sin embargo, la Sala advierte que el acto no se contrapone a ninguna norma de rango constitucional, específicamente no a aquellas que regulan la actividad del sector solidario. En efecto, el artículo 38 de la Carta garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad, dentro de las que se encuentran las organizaciones solidarias; por su parte, el inciso 3 del artículo 58 constitucional prevé que el Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad.

Finalmente, el inciso 3 del artículo 333 dispone que la empresa tiene una función social que implica obligaciones y que es deber del Estado fortalecer ese tipo de organizaciones y estimular el desarrollo empresarial. Estas disposiciones, que constituyen el fundamento superior para la constitución y desarrollo de organizaciones del sector solidario, no se ven afectadas o desconocidas por cuenta de las medidas contenidas en la Circular que aquí se analiza, ya que a través de ellas la Superintendencia no limitó ni restringió la actividad de este tipo de organizaciones, sino que instruyó su ejercicio a la luz de las condiciones generadas por la emergencia sanitaria.

En cuanto a las normas previstas en la Ley 137 de 1994[27], en particular aquellas que resultan compatibles con la actuación de las autoridades administrativas distintas al Gobierno Nacional y que se relacionan con la prevalencia de los tratados internacionales (art. 3), la intangibilidad de garantías fundamentales como la vida y la integridad personal (art. 4), la prohibición de suspender derechos o de afectar su núcleo esencial (arts. 5, 6 y 7), la necesidad de justificar las limitaciones que se establezcan para los derechos fundamentales (art. 8), la no discriminación (art. 14), la proscripción de suspender los derechos humanos, el normal funcionamiento de las ramas del poder público o las funciones de acusación y juzgamiento (art. 15) y la imposibilidad de desmejorar los derechos sociales de los trabajadores (art. 50), la Sala advierte que las medidas previstas en la Circular que aquí se analiza no vulneran o contravienen alguno de estos asuntos pues, se repite, en ellas la entidad se limitó a dar instrucciones –algunas nuevas y otras ya previstas en el ordenamiento jurídico- a las organizaciones solidarias respecto de la forma como deben prestarse los servicios en el marco de la situación generada por el virus COVID-19 y a establecer una conducta que se califica como práctica abusiva teniendo en cuenta las condiciones fácticas actuales.

Conexidad de la medida con los motivos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia económica De acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, el análisis de conexidad que se impone efectuar entre la regulación contenida en el acto objeto de control y la declaratoria del estado de excepción, debe adelantarse específicamente frente a las causas que dieron origen a este último, es decir, frente a los motivos que generaron la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica[28].

En este caso, como se anotó en acápite anterior de esta providencia, el presupuesto fáctico del Decreto 417 de 2020 se hizo consistir en la emergencia sanitaria y social generada por la aparición del nuevo coronavirus – COVID 19, cuya velocidad de expansión y peligrosidad para la vida de todos los habitantes del territorio nacional hacen necesaria la adopción de medidas inmediatas tendientes no solamente a atender los riesgos para la salud de las personas sino también las condiciones de empleo, el abastecimiento de bienes básicos, la economía y el bienestar general de la población. Por su parte, las medidas contenidas en la Circular objeto de pronunciamiento tienen como propósito, de manera general, hacer que las organizaciones solidarias analicen el impacto de la emergencia sanitaria en la prestación de sus servicios y en el desarrollo de su actividad, garanticen el acceso a la información y evalúen alternativas que garanticen la atención al público, de manera que cada una de ellas efectúe los ajustes que permitan la continuidad del servicio.

Con esto, no solamente se logran proteger los derechos de los usuarios sino también contener los efectos económicos negativos generados por causa de la pandemia. 3. Proporcionalidad de las medidas adoptadas Resta entonces analizar si las medidas adoptadas mediante la Circular Externa No. 12 de 19 de marzo de 2020 son proporcionales, para lo cual debe tenerse en cuenta el alcance de esta exigencia prevista en el articulo 13 de la Ley 137 de 1994 en los siguientes términos: “ARTÍCULO 13.

PROPORCIONALIDAD. Las medidas expedidas durante los Estados de Excepción deberán guardar proporcionalidad con la gravedad de los hechos que buscan conjurar. La limitación en el ejercicio de los derechos y libertades sólo será admisible en el grado estrictamente necesario, para buscar el retorno a la normalidad”. En relación con este asunto, se advierte que respecto del primer grupo de medidas -aquellas que implican el cumplimiento de instrucciones ya existentes-, resulta razonable y proporcional que la Superintendencia insista en su debido y necesario cumplimiento, lo cual adquiere relevancia en atención a la especial situación que plantea la pandemia.

Estas medidas son, por tanto, proporcionales, tanto respecto de la gravedad de la situación que se busca atender, como frente a la necesidad de contener los efectos generados por la pandemia. En cuanto a la prohibición de aumentar los costos de las operaciones que se efectúan a través de canales no presenciales, incremento que se califica como una práctica abusiva y para la cual se fijó un término de vigencia de “120 días calendario siguientes a la expedición de la presente Circular”, la Sala advierte que, de manera general, el ordenamiento jurídico no prevé que el valor que pueden cobrar los prestadores de servicios a los usuarios por el uso de canales electrónicos deba ser fijado por las autoridades administrativas, sino que es un asunto para el que se ha previsto cierta libertad en su fijación. En ese sentido, para el presente caso las organizaciones solidarias son las llamadas a establecer el monto del cobro que corresponde efectuar por la utilización de esos canales, sin que ello signifique que puedan actuar de manera completamente arbitraria o injustificada, como quiera que, en todo caso, deberán tener en cuenta, en lo que a ellas resulte aplicable, las reglas previstas en relación con los estándares de seguridad y calidad para el manejo de la información, la exigencia de que los usuarios sean informados previamente sobre los valores a cobrar, la prohibición de efectuar cobros en el caso de operaciones fallidas y la limitación prevista en el Decreto 2555 de 2010, de acuerdo con la cual, “[l]os precios y tarifas que los establecimientos de crédito cobren a sus clientes, por consultas de saldo y transacciones a través de internet, en ningún caso podrán ser superiores a las cobradas por otros canales”[29].

En ese sentido, siendo la fijación de las tarifas un asunto que, de manera general, definen las propias organizaciones de cara a sus costos fijos y realidad financiera, es claro que la prohibición de aumentar esas tarifas constituye, sin duda, una verdadera limitación. Sin embargo, ella se encuentra justificada y resulta proporcional a la gravedad de la crisis, en aras de contener los efectos económicos negativos de la pandemia, garantizar el acceso a la prestación de los servicios, proteger los derechos de los asociados y facilitar la aplicación de medidas como el aislamiento preventivo.

En ese sentido, para la fecha en que fue expedida la Circular que aquí se analiza, solo existían como referentes del tiempo que duraría esta situación extraordinaria el Decreto 417 de 2020 y la Resolución 385 de 2020, de manera tal que resultaba inadmisible que la entidad decidiera establecer una prohibición con una vigencia superior a la de la emergencia, máxime sin haber hecho explícitas, siquiera, someramente, las razones que justificaban tal decisión. Lo anterior adquiere relevancia si se considera que las facultades que se ejercen por las autoridades administrativas deben ser acordes con el marco que fijan las normas de emergencia y, por tanto, no pueden atender a factores subjetivos u ocultos que dependan de la mera liberalidad de las entidades.

En este caso, siendo una medida que responde a una necesidad específica generada a raiz de la pandemia, para la Sala es claro que la Superintendencia no podía fijar de manera arbitraria un término que, en ese momento, iba más allá del marco normativo que le servía de fundamento y cuya definición no obedeció a criterio objetivo alguno. No obstante lo anterior, es evidente que la declaratoria de nulidad de la disposición en cita implicaría negar la validez de una medida que resulta valiosa en aras de proteger los derechos de los usuarios y de evitar la especulacion del mercado.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR la legalidad condicionada de la instrucción cuarta de la Circular Externa No. 12 de 19 de marzo de 2020, proferida por la Superintendencia de la Economía Solidaria, en el entendido de que la medida allí prevista solo tuvo vigencia durante el término establecido en el Decreto 417 de 17 de marzo de 2020.

SEGUNDO: DECLARAR la legalidad de las demás instrucciones contenidas en la Circular Externa No. 12 de 19 de marzo de 2020, proferida por la Superintendencia de la Economía Solidaria, únicamente por los motivos y frente a los aspectos estudiados en este fallo.

TERCERO. COMUNICAR el contenido de esta decisión en la página web del Consejo de Estado y de la Rama Judicial.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE | | | | | | | | |NICOLÁS YEPES CORRALES | |Presidente | | | | | | | | | | | | | | | | |CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | |Consejero |Consejero | |(Salvamento de voto) | | | | | | | | | | | | | | |JULIO ROBERTO PIZA RODRIGUEZ |HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ | |Consejero (E) |Consejero | SALVAMENTO DE VOTO DEL DOCTOR CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE LA CIRCULAR EXTERNA 12 DEL 19 DE MARZO DE 2020 / IMPROCEDENCIA DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - El acto sometido a control no desarrolló el decreto legislativo / DECRETO LEGISLATIVO / DECLARACIÓN DE ESTADO DE EMERGENCIA / EMERGENCIA SANITARIA / ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA / COVID-19 / CORONAVIRUS / PANDEMIA / ESTADO DE EXCEPCIÓN / DECLARACIÓN DE ESTADO DE EXCEPCIÓN [L]a circular objeto de control no desarrolla ningún decreto legislativo dictado en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica, si se tiene en cuenta que, en la Circular Externa No. 12 de 2020 la Superintendencia de la Economía Solidaria, invoca como fundamento la declaratoria del Estado de Excepción que efectuó el Gobierno Nacional mediante el Decreto No. 417 de 17 de marzo de 2020 y la situación coyuntural del país, para impartir instrucciones relacionadas con la operación de las organizaciones vigiladas por ella, con el fin de garantizar la continuidad de la prestación de los servicios asociados y de “mitigar los efectos derivados de la situación de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional (…)”.

Es decir, si bien el fundamento de la circular es el decreto que declaró el Estado de Excepción, las medidas contenidas en este caso no obedecen al desarrollo de una medida general contenida en un decreto legislativo dictado en dicho estado de emergencia. Tan solo son recomendaciones que, la Supersolidaria, como ente de inspección, vigilancia y control de las cooperativas y entidades vigiladas, está facultada en realizar de cara a la crisis sanitaria.

Aun cuando invoca el estado de emergencia, no supone el desarrollo de una medida general contenida en un decreto legislativo en el marco del Estado de Excepción. (…) Así las cosas, en mi criterio el control inmediato de legalidad no procedía en este caso y así debió declararse. FUENTE FORMAL: DECRETO 417 DE 2020 SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto acostumbrado por la posición de la Sala, me permito salvar el voto en la decisión adoptada en sentencia del 14 de julio de 2020 mediante la cual se declaró ajustada a la Constitución y la Ley la resolución objeto de control.

Ello en consideración a que la circular objeto de control no desarrolla ningún decreto legislativo dictado en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica, si se tiene en cuenta que, en la Circular Externa No. 12 de 2020 la Superintendencia de la Economía Solidaria, invoca como fundamento la declaratoria del Estado de Excepción que efectuó el Gobierno Nacional mediante el Decreto No. 417 de 17 de marzo de 2020 y la situación coyuntural del país, para impartir instrucciones relacionadas con la operación de las organizaciones vigiladas por ella, con el fin de garantizar la continuidad de la prestación de los servicios asociados y de “mitigar los efectos derivados de la situación de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional (…)”.

Aun cuando invoca el estado de emergencia, no supone el desarrollo de una medida general contenida en un decreto legislativo en el marco del Estado de Excepción. Si bien en el proyecto se advierte que algunas de las medidas adoptadas en dicha circular no son objeto del control inmediato de legalidad, por cuanto, algunas de ellas constituyen meras recomendaciones o sugerencias para que las entidades vigiladas revisen y adecúen sus procedimientos y actuaciones a las circunstancias fácticas generadas por la pandemia, por lo que se quedan en el campo de lo que resulta aconsejable desde el punto de vista de la organización y prestación del servicio de las entidades vigiladas, sin llegar a generar verdaderos efectos jurídicos, lo cierto es que, respecto de otras medidas, sí se realiza el estudio, pese a que éstas tampoco obedecen a facultades extraordinarias en desarrollo de una medida general prevista en un decreto legislativo del estado de excepción. En efecto, en el proyecto se sostiene que respecto de algunas medidas la entidad no está creando nuevas obligaciones o deberes para las organizaciones vigiladas, sino que se limita a reiterar la importancia de que sus destinatarias cumplan con esos mandatos, los cuales tienen que observar de ordinario en virtud de normas específicas, reiteración obligacional que tampoco está llamada a generar efectos jurídicos distintos a los ya previstos en esas normas.

Sin embargo, la razón por la cual la circular objeto de estudio y todas las recomendaciones o medidas dispuestas en esta no debe tener un control inmediato de legalidad en este caso, es porque dicho acto no desarrolla una medida general prevista en un decreto legislativo del estado de excepción, y no porque algunas de las sugerencias o recomendaciones no generen efectos jurídicos.

De modo que, el proyecto se dedica a estudiar únicamente las medidas adoptadas para: i) obligar a las entidades destinatarias de la medida a establecer planes de acción a corto y mediano plazo para continuar su operación durante el tiempo que dure la “situación de contingencia”, ii) prohibir el aumento de los costos de las operaciones que se realizan a través de canales no presenciales -práctica que se califica como “abusiva”-, iii) disponer la necesidad de agilizar los trámites que se adelantan de manera presencial y iv) establecer la fecha a partir de la cual empezarán a regir tales medidas.

Ninguna de esas medidas corresponde al desarrollo de facultades extraordinarias en virtud del estado de excepción pues son facultades propias de la Superintendencia de Economía Solidaria, en su función de inspección, vigilancia y control de las cooperativas y entidades vigiladas. Es decir, tal y como lo sostiene el proyecto frente al análisis de la competencia, el superintendente de Economía Solidaria se encuentra facultado para exigir de las entidades vigiladas la presentación de un plan de acción a través del cual se planteen medidas específicas para la atención de esta contingencia, tal y como se hace en el párrafo primero del numeral primero de la Circular sub judice.

Esta facultad se deriva, tanto de la función de instruir a las vigiladas sobre la manera en que deben cumplir las disposiciones que rigen su actividad, como de la necesidad de garantizar la inspección, vigilancia y control sobre el desarrollo de la misma. Sin embargo, no se observa que tales medidas sean producto del desarrollo de un decreto legislativo del estado de excepción, pues fueron precisamente medidas adoptadas por el propio superintendente en ejercicio de sus facultades legales ordinarias.

Así las cosas, en mi criterio el control inmediato de legalidad no procedía en este caso y así debió declararse. En los anteriores términos dejo expuesto el salvamento de mi voto Fecha ut supra CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Disponible en https://www.dw.com/es/oms-declara-pandemia-global-al- coronavirus/a-52726257 [2] La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-145 del 20 de mayo de 2020, concluyó que el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020 estaba ajustado a la Constitución Política, por lo que declaró su exequibilidad, tal y como se consignó en el Comunicado No. 21 de mayo 20 y 21 de 2020; https://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/Comunicado%20No.%2021%20d el%2020%20y%2021%20de%20mayo%20de%202020.pdf [3] Conforme al artículo 29 del Acuerdo 080 de 2019, las Salas Especiales de Decisión deciden los asuntos de competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en “3.

Los demás procesos que les sean asignados por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo”. [4] Corte Constitucional, sentencia C- 179 del 13 de abril de 1994; Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 15 de octubre de 2013, radicado 11001031500020100039000. [5] Sobre este asunto, ver Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 28 de enero de 2003, exp. 2002-0949-01; 7 de octubre de 2003, exp. 2003-0472-01; 16 de junio de 2009, exp. 2009-00305- 00; 9 de diciembre de 2009, exp. 2009-0732-00; y 5 de marzo de 2012, radicación 11001-03-15-000-2010-00369-00.

Además, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 26 de septiembre de 2019, radicación 11001- 03-24-000-2010-00279-00. [6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 23 de noviembre de 2010, expediente 2010-00196. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 24 de mayo de 2016, radicación No. 11001 03 15 0002015 02578 00. [8] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 23 de noviembre de 2010, radicado No. 2010-00196. [9] Publicado en el Diario Oficial No. 51259 de 17 de marzo de 2020. [10] “ARTICULO 33. CREACION Y NATURALEZA JURIDICA. Créase la Superintendencia de la Economía Solidaria como un organismo de carácter técnico, adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera”. [11] “ARTICULO

38. INTEGRACION DE LA RAMA EJECUTIVA DEL PODER PUBLICO EN EL ORDEN NACIONAL. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: (…) 2. Del Sector descentralizado por servicios: c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica; (…)”. [12] Al respecto, puede consultarse Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, “Compendio de Derecho Administrativo”, Universidad Externado, Bogotá, 2017, Considerandos 1351 a 1354.

Allí se indica que el acto administrativo general “comprende todas aquellas manifestaciones normativas, sean reglamentarias o reguladoras, provenientes de cualquier autoridad administrativa, caracterizadas por su generalidad y que tienen como fundamento directo la Constitución Política o la ley”. Se trata de “actos similares a la ley en cuanto a su generalidad e impersonalidad, por lo tanto, actos administrativos de carácter general, a los que la doctrina iuspublicista denomina reglamentos en cuanto, a diferencia del acto administrativo tradicional, no producen situaciones jurídicas particulares o concretas sino que contienen normas de aplicación abstracta”. [13] Radicación N° 2756. [14] “ARTICULO

36. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE LA ECONOMIA SOLIDARIA. Son facultades de la Superintendencia de la Economía Solidaria para el logro de sus objetivos: (…) 2. Establecer el régimen de reportes socioeconómicos periódicos u ocasionales que las entidades sometidas a su supervisión deben presentarle, así como solicitar a las mismas, a sus administradores, representantes legales o revisores fiscales, cuando resulte necesario, cualquier información de naturaleza jurídica, administrativa, contable o financiera sobre el desarrollo de sus actividades”. [15] A este tema se refiere específicamente el Capítulo XI relacionado con las “instrucciones para la prevención y el control del lavado de activos y de la financiación del terrorismo en las cooperativas de ahorro y crédito, multiactivas e integrales con sección de ahorro y crédito”. [16] Así se definen en el documento anexo a la Circular Básica, denominado “Instructivo para el diligenciamiento del reporte de transacciones en efectivo (Formato No. 2)”, expedido por la Superintendencia de la Economía Solidaria. [17] El tema de los reportes de información se encuentra también regulado en el Capítulo XI de la Circular. [18]“5.

PUBLICIDAD. Los horarios básicos y los extendidos o adicionales, deberán ser informados a los asociados y al público en general mediante avisos fijados en la puerta de acceso. Cualquier variación de los mismos, así como el cierre de fin de año, serán comunicados también por aviso colocado con diez (10) días hábiles de antelación, con las condiciones de tamaño establecidas en el literal a) del numeral anterior”. [19] “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de la Economía Solidaria”. [20] La supervisión financiera, en términos generales, está dirigida a proteger el ahorro de la comunidad, aportado a la economía en diversas modalidades, mecanismos e instrumentos de participación, de manera que a través de su ejercicio se logre la estabilidad e integridad del sistema, representado en diferentes instituciones privadas y oficiales y se contribuya al fortalecimiento de la confianza depositada por el público.

Implica la verificación de la regularidad de operaciones individuales o conjuntas, a efecto de adoptar, en un momento dado, los coro, los correctivos pertinentes y las sanciones que correspondan cuando se aparten del ordenamiento jurídico general y financiero. Cfr. Martínez Neira, Néstor Humberto, “Cátedra de Derecho Bancario Colombiano”, Ed. Legis, Bogotá, 2003. [21] MERKL, Adolfo;

Teoría General del Derecho Administrativo. Editorial Comares S.L., 2004. Pg. 272. [22] CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 14 de septiembre de 2016. [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 29 de julio de 2013, Radicación número: 25000-23- 26- 000-2000-01481-01(27088). [24] CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-145 de 2020, en comunicado 21 de mayo 20 y 21 de 2020. [25] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 15 de octubre de 2013, radicación 11001-03-15-000-2010-00390- 00. [26] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 23 de noviembre de 2010, expediente 2010-00196. [27] Ley Estatutaria de los Estados de Excepción. [28] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 31 de mayo de 2011. Radicación número: 11001-03-15-000-2010- 00388-00(CA); Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 3 de mayo de 1999; Radicación número: CA- 011. [29] Sobre este asunto, resultan ilustrativas las consideraciones planteadas por la Superintendencia Financiera de Colombia en el Concepto 2016070922-001 de 11 de agosto de 2016, así: “En Colombia existe una cierta libertad para los establecimientos de crédito de ofrecer diferentes canales de distribución de su servicios financieros, por lo que en los últimos años se han implementado diversas soluciones tecnológicas para que el consumidor financiero administre sus productos y utilice los servicios ofrecidos por las entidades a través de distintas plataformas tecnológicas que pretenden simplificar y hacer más accesibles los trámites y operaciones que cotidianamente se realizan en el sistema financiero.

Estos canales electrónicos deben cumplir los estándares de seguridad y calidad que para el manejo de la información a través de medios y canales de distribución de productos y servicios ha establecido de manera general la Superintendencia Financiera de Colombia. Así pues, es preciso señalar que en nuestra legislación nacional existen algunas disposiciones relacionadas con el concepto de Banca Móvil, pero enfocadas a una reglamentación de las condiciones mínimas de seguridad y calidad para la realización de operaciones a través de la Banca Móvil, considerada en líneas generales como un canal de distribución de servicios.”