ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS GENERALES – Relacionados con la facturación electrónica en el sector de distribución minorista de combustibles / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIOS DE CONTROL DE NULIDAD Y DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Mecanismos de defensa idóneos y eficaces para impugnar la legalidad de actos administrativos generales / PERJUICIO IRREMEDIABLE – No acreditado De otra parte, se tiene que el numeral 5 del artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991 establece que la acción de tutela no procede cuando “se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”, salvo que, según lo ha sostenido la jurisprudencia constitucional, se evidencia la configuración de un perjuicio irremediable.

(…) No obstante, atendiendo a las precisas características que informan a la acción de tutela, también la Corte ha aclarado que ésta procederá contra actos de contenido general, impersonal y abstracto, solo excepcionalmente, y como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales, siempre y cuando se trate de conjurar la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable y, además, sea posible establecer que el contenido del acto de carácter general, impersonal y abstracto afecta clara y directamente un derecho fundamental de una persona determinada o determinable.

Solo en estos casos el juez puede hacer uso de la facultad excepcional consistente en ordenar la inaplicación del acto para el caso concreto, con un carácter eminentemente transitorio mientras se produce la decisión de fondo por parte del juez competente. (…) En el presente caso, resulta claro que lo pretendido por la parte actora, mediante la demanda de tutela, es cuestionar la legalidad del Decreto 358 de 2020 y de la Resolución No. 042 del 5 de Mayo de 2020 de la DIAN, porque, a su juicio, se está imponiendo un trato “desigual injustificado y no razonable en contra del debido proceso y la protección de la iniciativa privada y empresa” respecto del sector de distribución minorista de combustibles líquidos y derivados del petróleo.

Así las cosas, la Sala considera que la parte actora cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo para atacar los mencionados actos administrativos, pues según los artículos 137 y 138 del C.P.A.C.A., los cuestionamientos que se tienen deben plantearse dentro del medio de control de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, en los que, incluso, tiene la posibilidad de solicitar el decreto de medidas cautelares, lo que incluye la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos cuestionados, de conformidad con lo normado el numeral 3 del artículo 230 de la Ley 1437 de 2011.

(…) Finalmente, conviene precisar que la parte actora sostuvo que la solicitud de amparo resultaba procedente ante la configuración de un perjuicio irremediable, dada la afectación del “sector”, toda vez que las estaciones de servicio no tienen la capacidad financiera y técnica para dar cumplimiento al Decreto 358 de 2020; sin embargo, para acreditar tal situación se allegó el informe de “caracterización de infraestructura en el sector minorista” que en modo alguno refleja la situación señalada, sino que se limita en precisar el tipo de dispensadores, mangueras y otros aspectos de las diferentes estaciones de servicio de todo el país. FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 137 /LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULOS 138 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 230 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 08001-23-33-000-2020-00574-01 (AC) Actor: FENDIPETRÓLEO DEL CARIBE Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA) Temas: ACCIÓN DE TUTELA – Improcedencia / REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Incumplimiento / LEGALIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO – Debe discutirse a través del medio de control respectivo.

Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia fechada el 2 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual se declaró improcedente el amparo solicitado. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda En escrito presentado el 15 de septiembre de 2020, la Federación de Distribuidores de Petróleo y sus Derivados – Fendipetróleo del Caribe, por conducto de su representante legal, instauró demanda de tutela contra el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. 2.

Los hechos 2.1. El Decreto 1001 de 1997 excluyó a los distribuidores minoristas de combustibles derivados del petróleo y gas natural comprimido de la obligación de expedir facturas en sus operaciones. 2.2. Posteriormente, se expidió el Decreto 1929 de 2007, por el cual se introdujo la facturación electrónica y la obligación de emitirla a quienes estuviesen obligados a facturar por sus operaciones comerciales, sin que se hubiese dispuesto la inclusión de las estaciones de servicio. 2.3.

Mediante el Decreto 358 de 2020, el Gobierno Nacional reglamentó los sistemas de facturación fijados en el artículo 616-1 del Estatuto Tributario y, a su vez, incluyó al sector de distribución minorista de combustibles líquidos y derivados del petróleo dentro de los sujetos obligados a facturar. 2.4. Por la Resolución No. 00042 del 5 de mayo de 2020, la DIAN estableció el plazo máximo para la implementación del sistema de facturación electrónica. 2.5.

Finalmente, se indicó que los distribuidores minoristas de combustibles líquidos y derivados del petróleo no contaron con el mismo tiempo que los demás comerciantes para implementar la facturación electrónica; adicionalmente, afirmó que “sumado al nefasto impacto económico que la nueva realidad en tiempos de COVID-19, resulta imposible cumplir con lo dispuesto en el Decreto 358 de 2020 y la Resolución 000042 del 05 de Mayo de 2020 expedida por la DIAN”. 3.- Fundamentos de la acción Como sustento de la solicitud de amparo, la parte actora manifestó lo siguiente (trascripción literal): … la inclusión de nuestro sector para la aplicación de facturación electrónica no tuvo en cuenta las condiciones y caracterización del sector que el estado en cabeza del ministerio de hacienda y crédito público debió haber realizado y aplicado como lo menciona la ley, generando un trato desigual injustificado y no razonable en contra del debido proceso y la protección de la iniciativa privada y empresa.

Con base en lo anterior, la parte actora solicitó (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): TUTELAR vulnerados los derechos fundamentales expuestos y en su defecto ordenar al gobierno nacional la suspensión provisional de parágrafo único del artículo 1.6.1.4.2. del Decreto 358 de 2020 y prorrogue la implementación de la facturación electrónica hasta el 1 de enero de 2022 para el sector de la Distribución Minorista de Combustibles Líquidos derivados del Petróleo y Gas Natural Vehicular de la seccional de una manera que no amenace o vulnere la sostenibilidad económica de los mismos o que en la misma línea seamos nuevamente exentos como lo configuraba la norma anterior por la imposibilidad de su adecuación en las estaciones de servicio EDS. 4.- Trámite en primera instancia 4.1.

Mediante auto del 23 de septiembre de 2020, se admitió la demanda de tutela y se ordenó notificar a las autoridades accionadas. 4.2. El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República señaló que carecía de legitimación en la causa por pasiva, pues en la demanda de tutela “no se afirmó o insinuó haber sufrido vulneración alguna a manos de mi representado”.

Asimismo, indicó que la solicitud de amparo resultaba improcedente, por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, dado que se cuestiona un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto; en el presente asunto no se acreditó la configuración de un perjuicio irremediable que haga viable la solicitud de amparo de manera excepcional. 4.3.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público señaló que la demanda de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad “puesto que existen diferentes mecanismos a disposición de los accionantes para amparar sus derechos fundamentales y no se acredita en el presente caso la ocurrencia de un perjuicio irremediable”. Adicionalmente, sostuvo que carecía de legitimación en la causa por pasiva “en tanto no realizó las acciones u omisiones que presuntamente vulneraron los derechos fundamentales objeto de la presente acción de tutela”. 5.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 2 de octubre de 2020, el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró improcedente la demanda de tutela interpuesta por Fendipetróleo del Caribe.

Como sustento de su decisión, señaló que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad, por cuanto la parte actora cuenta con los medios de control de nulidad por inconstitucionalidad y de simple nulidad para exponer las razones por las cuales los actos administrativos cuestionados contrarían el ordenamiento jurídico. En ese sentido, indicó que la parte actora no acreditó las razones de urgencia, inminencia e impostergabilidad, que tornen viable a la acción de tutela como mecanismo para la protección de los derechos fundamentales invocados. 6.- La impugnación La anterior sentencia fue impugnada por la parte actora.

Al respecto, afirmó que el medio de control de nulidad no resultaba efectivo para la protección de los derechos fundamentales vulnerados. Adicionalmente, señaló que, de acuerdo con la caracterización del sector según el Ministerio de Minas y Energía y los datos del sistema SICOM, el impacto de la pandemia hace imposible cumplir con lo dispuesto en el Decreto 358 de 2020 y la Resolución 042 de 2020, dado que las estaciones de servicio no cuentan con la capacidad económica para realizar las inversiones técnicas en sus puntos de venta.

II.- C O N S I D E R A C I O N E S La Sala confirmará el fallo apelado, por cuanto en este asunto no se cumple el requisito de subsidiariedad. En cuanto al mencionado presupuesto, el inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política prevé que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”.

En ese sentido, se ha considerado de manera reiterada que existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la acción de tutela. De otra parte, se tiene que el numeral 5 del artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991 establece que la acción de tutela no procede cuando “se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”, salvo que, según lo ha sostenido la jurisprudencia constitucional, se evidencia la configuración de un perjuicio irremediable.

Puntualmente, la Corte Constitucional precisó: Una de las causales generales de improcedencia de la acción de tutela a que se refiere el Decreto 2591 de 1991, alude específicamente a cuando este mecanismo de protección constitucional se utiliza para controvertir actos de contenido general, impersonal y abstracto. En efecto, el artículo 6º numeral 5º del citado decreto dispone expresamente que la acción de tutela no procederá ‘cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto’1.

La existencia de esta causal encuentra fundamento en el hecho de que el ordenamiento jurídico ha delineado un sistema de control judicial mediante acciones y recursos idóneos y apropiados que admiten el cuestionamiento de actos de esa naturaleza, como es el caso de la acción de simple nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, y la acción de inconstitucionalidad contemplada en el artículo 241 de la Carta, de tal suerte que a través de ellos se pueden tramitar los debates sobre la ilegalidad o inconstitucionalidad de un acto, con intervención de los actores y de terceros, respetando los derechos constitucionales de unos y otros y permitiendo una confrontación amplia y contradictoria capaz de proporcionar certeza respecto de los asuntos sometidos a litigio2.

Acorde con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha indicado igualmente que los actos de carácter general, impersonal y abstracto producen efectos generales y no se dirigen a alguien en particular, razón por la cual no son susceptibles de producir situaciones jurídicas subjetivas y concretas que admitan su control judicial por medio del recurso de amparo constitucional previsto en el artículo 86 Superior3. 4.2.

No obstante, atendiendo a las precisas características que informan a la acción de tutela, también la Corte ha aclarado que ésta procederá contra actos de contenido general, impersonal y abstracto, solo excepcionalmente, y como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales, siempre y cuando se trate de conjurar la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable y, además, sea posible establecer que el contenido del acto de carácter general, impersonal y abstracto afecta clara y directamente un derecho fundamental de una persona determinada o determinable.

Solo en estos casos el juez puede hacer uso de la facultad excepcional consistente en ordenar la inaplicación del acto para el caso concreto, con un carácter eminentemente transitorio mientras se produce la decisión de fondo por parte del juez competente4. 4.3. Con base en las anteriores consideraciones, esta Corte, a través de abundante jurisprudencia5, ha desarrollado una línea de interpretación uniforme que, en primer lugar, ratifica la regla general según la cual la acción de tutela no es el mecanismo idóneo y apropiado para controvertir actos cuya naturaleza sea general, impersonal y abstracta, resultando en estos caso improcedente6, y en segundo lugar admite que, excepcionalmente, es posible acudir al mecanismo de amparo constitucional, cuando se compruebe que de la aplicación o ejecución de un acto de esta naturaleza se origina la vulneración o amenaza a algún derecho fundamental de una persona determinada o determinable, y siempre que se trate de conjurar la posible configuración de un perjuicio o daño irremediable en los términos definidos por la jurisprudencia constitucional7.

La anterior regla ha venido siendo aplicada por la jurisprudencia constitucional con un alcance general, esto es, respecto de cualquier derecho fundamental y en todos los casos en que la presunta violación o amenaza del mismo provenga de un acto de contenido general, impersonal y abstracto, independientemente de la materia que en él se trate, lo cual incluye, por supuesto, los actos administrativos generales y las leyes de la República8 (se destaca).

En el presente caso, resulta claro que lo pretendido por la parte actora, mediante la demanda de tutela, es cuestionar la legalidad del Decreto 358 de 2020 y de la Resolución No. 042 del 5 de Mayo de 2020 de la DIAN, porque, a su juicio, se está imponiendo un trato “desigual injustificado y no razonable en contra del debido proceso y la protección de la iniciativa privada y empresa” respecto del sector de distribución minorista de combustibles líquidos y derivados del petróleo.

Así las cosas, la Sala considera que la parte actora cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo para atacar los mencionados actos administrativos, pues según los artículos 1379 y 13810 del C.P.A.C.A., los cuestionamientos que se tienen deben plantearse dentro del medio de control de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, en los que, incluso, tiene la posibilidad de solicitar el decreto de medidas cautelares, lo que incluye la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos cuestionados, de conformidad con lo normado el numeral 3 del artículo 230 de la Ley 1437 de 201111.

A lo anterior se adiciona que en caso de que la situación del accionante lo amerite, se pueden adoptar las medidas cautelares de urgencia, las que, según el artículo 234 del C.P.A.C.A., son procedentes cuando “… se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior”12. Finalmente, conviene precisar que la parte actora sostuvo que la solicitud de amparo resultaba procedente ante la configuración de un perjuicio irremediable, dada la afectación del “sector”, toda vez que las estaciones de servicio no tienen la capacidad financiera y técnica para dar cumplimiento al Decreto 358 de 2020; sin embargo, para acreditar tal situación se allegó el informe de “caracterización de infraestructura en el sector minorista” que en modo alguno refleja la situación señalada, sino que se limita en precisar el tipo de dispensadores, mangueras y otros aspectos de las diferentes estaciones de servicio de todo el país. De conformidad con lo anterior, a juicio de la Sala, no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que torne procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio.

Por lo expuesto, la Sala confirmará el fallo apelado, por cuanto en este asunto no se cumple el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 2 de octubre de 2020, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ejecutoriada esta providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.