RECURSO DE APELACIÓN / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / LÍMITES DEL RECURSO DE APELACIÓN / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / PRETENSIÓN DE LA DEMANDA / ALTERACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / MODIFICACIÓN DE PRETENSIONES DE LA DEMANDA De entrada, la Sala advierte que en el recurso de apelación la parte actora intentó modificar la causa petendi de la demanda (…).

Así las cosas, toda vez que el recurso de apelación no tiene por objeto el que las partes adicionen o modifiquen sus demandas y sorprendan a su contraparte con cargos nuevos frente a los cuales no tuvo la oportunidad de defenderse ni aportar o solicitar pruebas, la Sala se abstendrá de analizar las modificaciones realizadas a la imputación de responsabilidad de la entidad pública demandada formulada en el recurso de alzada.

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la imposibilidad de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en las actuaciones que conoce carece por completo de facultades para variar la causa petendi que se narra en la demanda, consultar providencia de 24 de octubre de 2016, Exp. 34357. C.P. Hernán Andrade Rincón; de 20 de febrero de 2020, Exp. 54407.

C.P. María Adriana Marín. ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO PROCEDENTE / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PRETENSIONES DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DIFERENCIA ENTRE ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Y ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PRETENSIONES DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACTO ADMINISTRATIVO / DEMANDA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / IMPUGNACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / OPERACIÓN ADMINISTRATIVA / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO Tal y como lo ha sostenido de manera reiterada la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación, la escogencia de la acción no depende de la discrecionalidad del demandante -como se sugiere en el recurso de apelación-, sino del origen del daño que se alega y del fin pretendido.

Así, cuando la fuente del daño proviene de un hecho, de una omisión, de una operación administrativa o de un acto administrativo, del cual no se cuestiona su legalidad, la vía procesal adecuada es la reparación directa (artículo 86 del CCA); en cambio, cuando se considera que los perjuicios devinieron de un acto administrativo ilegal, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 85 ibidem) (…).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86 NOTA DE RELATORÍA: Acerca de escogencia de la acción contenciosa de conformidad con la causa del daño, consultar providencias de 24 de octubre de 1996, Exp. 12349, C.P. Daniel Suarez Hernández; de 5 de abril de 2001, Exp. 17872, C.P. Ricardo Hoyos Duque; de 19 de febrero de 2004, Exp. 24027, C.P. German Rodríguez Villamizar; de 27 de enero de 2005, Exp. 28559, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; de 30 de marzo de 2006, Exp. 31789, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 27 de abril de 2006, Exp. 16079, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; 5 de julio de 2006, Exp. 21051.

C.P. Ruth Stella Correa Palacio; de 8 de marzo de 2007, Exp. 16421, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; de 3 de diciembre de 2008, Exp. 16054, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; de 20 de mayo de 2013, Exp. 27278. C.P. Hernán Andrade Rincón, de 28 de enero de 2020, Exp. 61958, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / PROCESO DISCIPLINARIO / ACTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO / CONTROL DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SOBRE EL ACTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO / ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDABLE / IMPUGNACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PRETENSIONES DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FALLO INHIBITORIO / SENTENCIA INHIBITORIA / PROCEDENCIA DE LA SENTENCIA INHIBITORIA / PROCEDENCIA DEL FALLO INHIBITORIO [E]l señor (…) pretende la reparación de los perjuicios ocasionados por la vulneración de sus garantías fundamentales en la investigación disciplinaria (…) y la expedición de la decisión (…) a través de la cual se decretó «de manera ilegal» la prescripción de la acción. (…) De lo expuesto en la demanda y lo acreditado en el expediente se desprende que la fuente del daño alegado por los demandantes lo constituyen las distintas decisiones que adoptó la Fuerza Aérea Colombiana en la investigación disciplinaria (…), en la medida en que fue a través de ellas que se ordenó vincular al señor (…) a la investigación, se llevó a cabo la formulación de cargos, se decidió sancionarlo en primera instancia, se resolvieron los recursos que interpuso y, finalmente, en sede de segunda instancia, se decretó la prescripción de la acción. En ese orden, para la Sala resulta claro que, como las referidas decisiones tienen la naturaleza jurídica de actos administrativos, cuya validez fue cuestionada por los demandantes, al punto de señalar que la vulneración de las garantías fundamentales del señor (…) se presentó desde el inicio hasta el final de la investigación, la acción que resultaba procedente no era la de reparación directa, sino la de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos que definieron la actuación. (…) Bajo ese entendido, dado que la acción ejercida por los demandantes no era la adecuada para reclamar los perjuicios que supuestamente les fueron ocasionados por la entidad pública demandada, la Sala confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia de inhibirse para fallar respecto del fondo del asunto, por indebida escogencia de la acción NOTA DE RELATORÍA: Sobre el control jurisdiccional de los actos administrativos expedidos en procesos disciplinarios, consultar providencia de 10 de julio de 2014, Exp. 2006-00268-01(0354-09), C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

Acerca de la acción procedente para solicitar la indemnización de daños generados por un acto administrativo, consultar providencias de 16 de febrero de 2012, Exp. 2010-00048-00(0384-10), C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; de 8 de mayo de 2020, Exp. 54413, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-31-000-2012-10066-01(59791) Actor: ARMANDO ARELLANO RUIZ Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – FUERZA AÉREA COLOMBIANA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: RESPONSABILIDAD POR ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN – decisiones adoptadas en ejercicio de la potestad disciplinaria constituyen actos administrativos – INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN – la escogencia de la acción no depende de la discrecionalidad del demandante, sino el origen del daño alegado - la vía procesal adecuada para demandar en este asunto no era la acción de reparación directa, sino la de nulidad y restablecimiento del derecho.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 27 de noviembre de 2015, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia[1] declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción y se inhibió para pronunciarse respecto del fondo del asunto.

I. SÍNTESIS DEL CASO Se demandó a la Fuerza Aérea Colombiana por los «reiterados errores jurisdiccionales y fallas del servicio» que se presentaron en la investigación disciplinaria No. 915-EMAVI-2003 adelantada contra el señor Armando Arellano Ruiz y que culminó con la declaratoria «ilegal» de prescripción de la acción. A juicio de los demandantes, dicha circunstancia le ocasionó varios perjuicios al disciplinado, pues, además de la injusta vinculación, sufrió de acoso laboral por parte de sus superiores y no pudo ascender en los tiempos establecidos.

II.

ANTECEDENTES 1. La demanda En escrito presentado el 26 de enero de 2012[2], los señores Armando Arellano Ruiz y Carolina Lasso Córdoba, quienes actúan en nombre propio y en representación de su hija menor Valentina Arellano Lasso; Libia Ruiz Martínez, Mireya Arellano Ruiz, Andrea Cecilia Vásquez Ruiz y Juan Guillermo Arellano Ruiz, por conducto de apoderado judicial, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea Colombiana, con el fin de que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): «PRIMERA: Que se declare que el demandado Nación – Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea de Colombia es responsable administrativa y extracontractualmente de los daños, perjuicios morales y materiales causados a los demandantes, a fin de que asuman su valor patrimonial por error jurisdiccional y falla del servicio, que se produjeron por las irregularidades de los procedimientos disciplinarios y las omisiones presentadas y demostradas en esta documentaria a consecuencia de los actos ilegales e injustos del Estado en cabeza de la Fuerza Aérea de Colombia, que dieron lugar a iniciación de la investigación infundada en contra del señor suboficial Armando Arellano y otros. «Por lo expuesto se pretende entonces que el Estado en cabeza de la Fuerza Aérea Colombiana asuma el valor patrimonial de los perjuicios, por reiterados errores jurisdiccionales y fallas del servicio constituidas por dicho ente administrativo. «Esta pretensión se da por las pruebas que se allegan en las sinnúmeros conductas dadas en el proceso disciplinario y las consecuencias de toda índole que sufrió el señor suboficial Armando Arellano y sus familiares directos, por ello se asevera que existió: «- Error jurisdiccional, ya que existió continuamente anomalías en el manejo del proceso disciplinario y ello desconoció el debido proceso a que se tenía en su oportunidad procesal por parte del señor Arellano y esto llevó a su familia a soportar situaciones que no eran necesarias de que las vivieran. «- Falla del servicio, teniendo presente que las irregularidades y deficiencias en el actuar del personal de la Fuerza Aérea Colombiana ha ocasionado un daño latente y reiterativo en los actores y por tanto debe ser corregido por el mismo Estado Colombiano. «Persecución laboral dentro de las múltiples fallas del servicio que se valoran en este caso, se aprecia de manera clara y fundamental del acoso recibido por el señor Armando Arellano Ruiz y que se soportan en pruebas fundamentadas de ello. «SEGUNDA: Que se ordene a la Nación – Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea Colombiana que como contraprestación en la reparación del daño ocasionado se paguen a los demandantes o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material y moral, subjetivos y objetivados, actuales y futuros el equivalente a valor de SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS $797.669.998,00 (…): «2.1.

DAÑOS MATERIALES «- Daño emergente: que contempla los honorarios de profesionales del derecho contratados por el señor Arellano, los gastos innecesarios de arrendamientos que tuvo que asumir y los dineros que arbitrariamente le fueron descontados por la escuadrilla administrativa en el proceso administrativo $123.789.455,00. «- Lucro cesante: que contempla los salarios y prestaciones y dejados de percibir al no cumplir con la ley y no haberle dados los ascensos en las oportunidades correspondientes y que se negaron por parte de la Fuerza Aérea Colombiana $2.700.786,00. «TOTAL DAÑOS MORALES: se solicita se reconozca a cada uno de los demandantes 100 SMLMV. «TOTAL DAÑO PUNITIVO: se establece en cien veces el salario que percibía el afectado directo como castigo por los perjuicios causados $323.349.757,00»[3] (se destaca). 2.

Hechos Como fundamento fáctico de la demanda se narró lo siguiente: 2.1. El señor Armando Arellano Ruiz se desempeñaba como suboficial en la Escuela Militar de Aviación Marco Fidel Suárez -Emavi-, ubicada en Cali. Por ser suboficial, gozaba del beneficio de adquirir comidas y bebidas en el casino de la escuela bajo el sistema de vales, los cuales eran descontados de su nómina por parte de la Escuadrilla Administrativa de la Emavi. 2.2.

En julio de 2003 se evidenciaron algunas irregularidades relacionadas con el consumo de productos por parte de algunos suboficiales, los cuales no se registraron «en los descuentos de planilla mensual del personal» y cuyo valor ascendía a la suma de $30’000.000. 2.3. El 2 de septiembre de 2003, el comandante de la Cuadrilla Administrativa le informó al señor Arellano Ruiz que tenía un pasivo con su unidad de $2’002.633 y lo «coaccionó» para que pagara ese mismo día, so pena de ser retirado de la institución. 2.4.

Por las irregularidades presentadas con los descuentos de las planillas, el director de la escuela ordenó la apertura del proceso administrativo No. 84-EMAVI-2003[4] y de la investigación disciplinaria No. 915-EMAVI-2003 contra varios suboficiales, entre ellos, el aquí demandante. 2.5. A pesar de que dichas inconsistencias se produjeron por «la negligencia de los funcionarios de la parte administrativa y contable de la escuela», el 5 de noviembre de 2003 le formularon cargos al señor Armando Arellano Ruiz por la comisión de una falta que carecía de sustento jurídico y probatorio. 2.6.

El 25 de junio de 2004, el señor Arellano Ruiz fue declarado disciplinariamente responsable, circunstancia que, a juicio del hoy demandante, hizo evidente la vulneración de su derecho al debido proceso. 2.7. Mientras se resolvía el recurso de apelación interpuesto contra la decisión del 25 de junio de 2004, el señor Arellano Ruiz sufrió de discriminación por parte del comandante de la Emavi, quien «hizo popular que los disciplinados eran unos ladrones» y con ello dio lugar a que «dicha información se filtrara a los medios militares». 2.8.

Mediante proveído del 31 de mayo de 2005, el comandante de la Fuerza Aérea declaró la nulidad de todas las actuaciones adelantadas en la investigación disciplinaria No. 915-EMAVI-2003. 2.9. El 5 de septiembre de 2005, el señor Armando Arellano Ruiz fue notificado de que la «Junta Calificadora», por medio del Acta No. 18-05 del 19 de agosto de 2005, determinó que no cumplía con los requisitos mínimos establecidos en el Decreto 1799 de 2000 para ascender, «por existir en su contra auto de cargos dentro de la investigación disciplinaria 915-EMAVI- 2003». 2.10.

El 17 de marzo de 2006, el comandante de la Emavi formuló en contra del aquí demandante los mismos cargos del auto del 5 de noviembre de 2003. 2.11. Por la investigación disciplinaria que cursaba en su contra, el señor Arellano Ruiz fue objeto de trato discriminatorio por parte de sus superiores, quienes ordenaron su traslado, pese a que en el Plan de Traslados de personal militar existía la prohibición de reubicar a personal con problemas disciplinarios, penales o administrativos. 2.12.

El 14 de mayo de 2008, el aquí demandante solicitó la aplicación del poder preferente de la Procuraduría General de la Nación y presentó una demanda de tutela por la vulneración de sus derechos de defensa y debido proceso, la cual se negó por improcedente, en atención a que el proceso disciplinario se encontraba en etapa de alegatos de conclusión. 2.13.

El 24 de junio de 2008, el señor Armando Arellano Ruiz renunció a la prescripción de la acción disciplinaria. 2.14. El 21 de julio de 2008, el director de la Escuela de Aviación sancionó al señor Armando Arellano Ruiz con la separación absoluta de las Fuerzas Militares y una inhabilidad general de 10 años, decisión contra la que se interpuso recurso de apelación. 2.15.

Mediante proveído del 14 de julio de 2009, el comandante de la Fuerza Aérea Colombiana decretó de manera «ilegal» la prescripción de la acción disciplinaria y ordenó el archivo de la investigación. 2.16. En firme la decisión anterior, la «Junta Calificadora entró a resolver sobre los ascensos pendientes» y el 1° de diciembre de 2009 conceptuó que el señor Armando Arellano Ruiz clasificaba para ascender con efectos retroactivos a partir del 3 de marzo de 2005, por lo que, mediante la Resolución No. 694 del 31 de diciembre de 2009, fue ascendido al grado de técnico primero, «subsanando algunos perjuicios causados a consecuencia de dicha investigación y la discriminación que esta originó». 2.17.

No obstante, a pesar de que en marzo de 2010 el señor Arellano Ruiz cumplía requisitos para ascender nuevamente y con efectos retroactivos desde marzo de 2006, la «Junta Calificadora» determinó «injustamente» que el ascenso sería otorgado a partir del 31 de diciembre de 2009. 3. Los fundamentos de derecho de la demanda Se solicitó la declaratoria de responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea Colombiana por los «reiterados errores jurisdiccionales y fallas del servicio» que se presentaron en la investigación disciplinaria No. 915-EMAVI-2003 que se adelantó contra el señor Armando Arellano Ruiz y que culminó con la declaratoria «ilegal» de prescripción de la acción. De acuerdo con la parte actora, las autoridades militares desconocieron el derecho al debido proceso del señor Arellano Ruiz durante la investigación y, a su vez, con la expedición de la decisión del 14 de julio de 2009, que puso fin a la actuación, vulneraron su presunción de inocencia y el principio de congruencia, por lo siguiente (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): «En primer lugar, mi cliente no era el funcionario sujeto a responsabilidad disciplinaria por los hechos que se pregonan dentro del proceso, pues que, si bien es cierto que es funcionario público por su calidad de militar en servicio activo, para la investigación de conocimiento del proceso, mi cliente no tenía responsabilidad alguna ya que no se trató de bienes a su cargo en donde se desempeñaba en la Emavi.

Acompañado de esto que los documentos con los que endilgan la conducta no existen sino dentro de unas relaciones contables no sujetas a las normas contables que el Estado determina. «En segundo lugar, la tipificación de la conducta, no se pronunció el Despacho sobre el hecho de haberse iniciado una investigación con una conducta no tipificada por no llenar el requisito de 500 SMLMV acorde al Código Disciplinario Único para que se hable de indebido detrimento patrimonial dentro de la misma norma disciplinaria, en ningún momento la cuantía endilgada a mi cliente llegó a ese monto. «En tercer lugar, termina el fallo de segunda instancia declarando una prescripción en una sentencia en el que no se ve el principio de congruencia, ya que en ningún momento se refiere a los hechos motivo de investigación. Lo más importante es que no se pronuncia respecto de la renuncia de la prescripción de los disciplinados, acorde al artículo 71 de la Ley 836/03. «El fallo definitivo de este proceso disciplinario no está amparado en derecho, pues que de manera expresa la ley resguarda decidir y fallar el proceso disciplinario hasta el 24 de junio de 2010.

Situación que fue vista de manera diferente por el superior que emitió el fallo de segunda instancia declarando la prescripción. Hecho que constituye otra falla del servicio por el comando. Si se tiene de presente que el comando general no se pronunció respecto de la solicitud de los disciplinados se deduce con esto que jurídicamente no le allegó con el expediente las solicitudes radicadas por los interesados renunciando a la prescripción y este fallo por ende procede para los que no renunciaron. «Vemos claramente con este fallo una de las causales de falla del servicio de las Fuerzas Militares de Colombia, puesto que esta decisión no es armoniosa y concordante con el artículo 71 de la Ley 836/03, acompañado con el hecho de mi cliente ya había desde junio 24 de 2008 renunciado expresamente a la prescripción. «Se aprecia claramente que este fallo no es concordante con el derecho solicitado por los disciplinados, puesto que el comandante de las Fuerzas Militares desconoció la renuncia realizada por mi cliente y sus compañeros de infortunio. «En la anterior sentencia el fallador decretó la prescripción y omitió tanto en los considerandos como en la parte resolutiva indicar sobre la responsabilidad disciplinaria del señor suboficial Arellano Ruiz quedando la investigación iniciada en el limbo jurídico.

Con este fallo se desconoce el derecho de mi cliente que renunció expresamente a la prescripción con el fin de contar con un fallo que mostrara su honradez e inocencia de todo lo que hasta la fecha de la renuncia había sufrido e igualmente se viera jurídicamente la persecución a la que fueron sometidos él y sus compañeros de infortunio. «La anterior decisión se constituye en un daño más a mi representado, en nada solucionó el descrédito y la mala atmosfera alrededor de los implicados a quienes se les presume responsables a los ojos de sus superiores, aunque no haya fallo que así lo indique (…).

Este hecho determina claramente que existe error jurisdiccional, falla del servicio y persecución laboral de mi cliente» (se destaca). «Dentro de los perjuicios causados a mi poderdante por las anteriores fallas del Estado tenemos entonces que se vulneró reiteradamente el debido proceso, no hubo dentro de la investigación principio de congruencia, aunque se permitió la interposición de recursos muchos de ellos no se discernieron, ni se argumentaron, ni se consideraron los argumentos de la defensa. «Por todos los hechos es claro afirmar que los hoy demandantes en este proceso se han visto continuamente perjudicados desde el inicio de la investigación y hasta la actualidad han pagado las consecuencias, por las cargas morales, económicas y laborales que no debieron pagar por una conducta que no es aplicable a ellos, situación que fue constante (…). «Es importante determinar que en este caso mi cliente recurrió a todas las herramientas jurídicas con que se contaba, tanto así que se recurrió a la acción de tutela y a la aplicación del poder preferente de la Procuraduría y ambas decisiones se abstuvieron de pronunciarse de fondo, puesto que contaban con el fallo definitivo y los recursos para el momento en que se solicitaron.

Situación final que desconoció los derechos de mi cliente e incurrieron con este fallo prescriptivo en las motivaciones de error jurisdiccional, falla del servicio y acoso laboral en este caso (…). «De las pruebas obrantes en esta demanda es claro determinar que se presentaron fallas sucesivas y con la sentencia de 14 de julio de 2009, inicia y finalmente suspende parcialmente el perjuicio el día 3 de noviembre de 2009, día de su ejecutoria y este acto del Estado es el que finalmente constituyó la responsabilidad en cabeza del mismo y nace la posibilidad para el injustamente detenido de acudir a la acción de reparación directa, con miras a que se reparen los perjuicios causados con esa investigación y trato injusto»[5] (se resalta).

Por último, se mencionó que, como consecuencia de la referida investigación, el señor Armando Arellano Ruiz fue objeto de trato discriminatorio por parte de sus superiores, quienes ordenaron su traslado y negaron el ascenso con efectos retroactivos al que tenía derecho en 2010. 3. Trámite de primera instancia 3.1. La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto del 3 de febrero de 2012[6], providencia notificada a la demandada[7] y al Ministerio Público[8]. 3.2.

La Fuerza Aérea Colombiana contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones. En cuanto a los hechos manifestó que se atenía a lo que resultara demostrado en el proceso. Señaló que no debía responder por los perjuicios supuestamente ocasionados al aquí demandante, por cuanto la investigación disciplinaria que se adelantó en su contra era una carga que se encontraba en el deber jurídico de soportar, en la medida en que existían serios indicios que comprometían su responsabilidad.

Indicó que respetó y garantizó el derecho al debido proceso del señor Arellano Ruiz y que mientras se desarrolló la investigación gozó de todos los beneficios que suponía ser suboficial[9]. 3.3. Concluido el período probatorio, mediante auto del 12 de agosto de 2013[10], se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo.

En sus alegatos, la parte actora manifestó que con las pruebas aportadas al proceso se acreditaron todos los perjuicios sufridos por los demandantes[11]. La Fuerza Armada Colombiana y el Ministerio Público guardaron silencio. 3.4. Posteriormente, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de proveído del 10 de julio de 2015, remitió el proceso al Tribunal Administrativo de Antioquia, en virtud de las medidas de descongestión establecidas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a través del Acuerdo No. PSAA15-10363 de 2015[12]. 4.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 27 de noviembre de 2015[13], declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción y se inhibió para pronunciarse respecto del fondo del asunto. Señaló que, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, las actuaciones que se adelantan en virtud de la potestad disciplinaria constituyen ejercicio de la función administrativa -no jurisdiccional- y que las decisiones que ahí se adoptan tienen la naturaleza jurídica de actos administrativos, cuyo control, si se considera que se encuentran «viciadas de algún tipo de ilegalidad», debe adelantarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, porque «para efectos de la reparación del daño derivado del acto ilegal, el mismo debe ser retirado del ordenamiento jurídico, a través de la declaración de anulación del mismo».

En el caso concreto indicó que, como lo pretendido por el señor Armando Arellano Ruiz era la reparación de los perjuicios que supuestamente le fueron ocasionados por las «anomalías» que se presentaron en la investigación disciplinaria No. 915-EMAVI-2003, la vía procesal adecuada era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa.

Al respecto, consideró (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): «Aduce el demandante que dentro del trámite del proceso disciplinario se presentaron anomalías que generaron el error jurisdiccional, pero como se dejó sentado en precedencia, los procesos disciplinarios no constituyen actuación jurisdiccional sino administrativa, de ahí que no pueda referirse a error jurisdiccional para reclamar los perjuicios causados con dicha investigación, debiendo demandar los daños y perjuicios causados con las actuaciones anómalas y la vulneración de derechos fundamentales, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho impetrada contra el fallo disciplinario, tal como lo ha establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado (…). «Se revela de ese modo que la inconformidad del demandante y el daño por el que aquí se reclama derivan de la actuación administrativa surtida en el trámite disciplinario seguido en su contra y de la decisión final adoptada en este proceso, por cuanto según estima en primer lugar no debió vinculársele en tal proceso por no tener la condición de sujeto implicado en los hechos que fueron materia de investigación y de otra parte por no haberse adoptado una decisión de fondo, dado que el asunto fue resuelto por prescripción, pese a que él había renunciado expresamente a esta posibilidad, lo que no le permitió esclarecer las dudas que se cernían sobre su conducta y afectó su situación en la institución (…). «Surge de lo expuesto que no podía el demandante procurarse la reparación del presunto daño alegado, a través de la acción de reparación directa, siendo la vía correcta la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ejercitada contra el fallo que declaró la prescripción de la acción disciplinaria, máxime que en el presente caso se alega que dicho acto es ilegal porque el investigado había renunciado a la prescripción, en los términos establecidos en el artículo 71 de la Ley 836 de 2003 y la administración hizo caso omiso de ello, de donde pretende derivar una falla del servicio y aún más pudiendo incluso atacar su vinculación al disciplinario, porque según lo expone en el libelo, no tenía relación con los cuales se dio inicio a la misma, buscando la nulidad del proceso para que se adopte una decisión que en derecho corresponda».

A la misma conclusión arribó respecto de los perjuicios que, según el demandante, surgieron como consecuencia de la referida investigación, pues señaló que las decisiones adoptadas por la «Junta Calificadora» y los demás actos administrativos a través de los cuales se dispuso su traslado constituían «situaciones laborales amparadas de la presunción de legalidad que debían ser reclamadas por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho».

Por lo anterior, sostuvo que, en atención a que las pretensiones de la demanda eran «pasibles de control jurisdiccional por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho», se inhibía de pronunciarse respecto del fondo del asunto, por la ineptitud sustantiva de la demanda, en razón de la indebida escogencia de la acción. 5.

Recurso de apelación Inconforme con la decisión anterior, la parte actora interpuso recurso de apelación. Señaló que la jurisprudencia citada en el fallo de primera instancia no resultaba aplicable en el concreto, porque la declaratoria de responsabilidad que se pretendía tenía como fundamento el título de imputación de daño especial. Precisó que los perjuicios causados al demandante se produjeron «por una actividad lícita de la Administración», pero que le impuso «unos sacrificios mayores», como «el retardo injustificado de sus ascensos, el escarnio público y la persecución laboral por los múltiples traslados a los que fue sometido», los cuales «rompieron la igualdad ante las cargas públicas» y cuya reclamación era posible a través de la acción de reparación directa.

Insistió en que lo pretendido por los demandantes no era cuestionar la legalidad del «acto administrativo generador del perjuicio», pues «no hay duda de que, si la misma hubiere sido controvertida, como parece haberlo entendido el a quo, la acción de reparación directa no habría resultado adecuada para obtener la indemnización respectiva».

Aseguró que el Tribunal a quo se equivocó al estimar que los perjuicios reclamados derivaban de «un acto administrativo ilegal», por cuanto era posible que decisiones dictadas con apego a la Constitución Política y a la ley «causen un daño especial resarcible mediante la acción de reparación directa, siendo este el caso concreto». Indicó que la acción procedente era la de reparación directa, porque el daño se produjo como consecuencia de una operación administrativa, en la medida en que el señor Armando Arellano Ruiz fue investigado disciplinariamente por unas irregularidades que no cometió y cuya situación jurídica no se resolvió porque se decretó la prescripción de la acción. Al respecto, señaló (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): «En este caso hubo una operación administrativa.

El señor Arellano era miembro activo de la Fuerza Aérea Colombiana como suboficial y en tal calidad entre los meses de agosto de 2002 y julio de 2003 se le evidenció conducta delictiva dentro de la escuadrilla administrativa ‘las irregularidades encontradas fueron de los descuentos de la planilla mensual de personal de suboficiales de la misma escuadrilla’.

A consecuencia de un descuadre contable de aproximadamente treinta millones de pesos. «Por lo anterior se indilgó responsabilidad a los usuarios de los puntos de venta entre ellos el señor Arellano, no obstante la responsabilidad fue de los funcionarios de la parte administrativa y contable que no ejercieron los correspondientes controles, permitiendo que dicha situación se presentara por espacio de un año. En esas condiciones, y dado que el demandante no hacía parte de esa cuadrilla no debió ser vinculado a los procesos que se adelantaron en su contra, uno penal, otro administrativo y otro disciplinario, por lo cual se le formuló cargos el 5 de noviembre de 2003.

Finalmente se profiere fallo declarando la prescripción, dejado con este fallo la situación del afectado sin resolver el descrédito y la mala atmosfera, todo ello constitutivo de un perjuicio. «Visto lo anterior es claro que esta situación le generó perjuicios retardo injustificado de sus ascensos, escarnio público, gastos de honorarios para asumir defensas, reportes a las centrales de riesgo por deudas, víctimas de persecución laboral por múltiples traslados a los que fue sometido, los traslados impidieron una efectiva defensa, la suspensión de sus estudios».

Cuestionó que el Tribunal de primera instancia no hubiere estudiado el fondo del asunto e insistió en que se demandó «porque no se dio un fallo de fondo en lo disciplinario y lo que se quería era ello para de esta forma proclamar a los 4 vientos la inocencia de mi cliente» y, además, para demostrar que durante la investigación disciplinaria adelantada contra el aquí demandante se vulneró su derecho al debido proceso, por lo siguiente (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): «Durante toda la defensa instaurada se estableció claramente e igual se probó que los sujetos procesales de la investigación disciplinaria acorde al objeto que se investigó debieron haber sido los funcionarios de la Escuadrilla Administrativa, de esto da fe en los fallos penales que se adelantaron y se retroalimentó el proceso disciplinario. «Es claro y se aprecia las falsedades ideológicas que se dieron y la manipulación de foliaturas que se instauraron.

Hecho que nos permite establecer que existió violación a los derechos de defensa y debido proceso; situación que determina claramente que la tesis adoptada por la Sala no está. «El procurador visitador dejó constancia de las incoherencias en el expediente. «En este proceso se dejó constancia de la defensa que había fallas procesales y de procedimiento, estas se encuadran en: los llamados a ser disciplinados para el proceso eran los funcionarios de la Escuadrilla Administrativa, pues eran responsables de los descuentos de nómina y el afectado e investigado fue Arellano, quien era solamente un usuario de los servicios y aun así se vieron afectados de desfalco.

Se probó falsedades en firmas y anomalías con funcionarios de instrucción. Renuncia de la prescripción con el fin de dejar claro la honradez y derechos de los mismos para que se pudiese dar fallo de fondo que clarificara las actuaciones de los implicados a todo nivel» (se resalta). Afirmó que los perjuicios causados a los demandantes los legitimaban para acudir a la jurisdicción, bajo la consideración de que «están legitimados para ejercer la acción de reparación directa todas las personas que hayan sufrido un daño en cualquiera de sus modalidades».

Por lo anterior, solicitó que se revocara el fallo de primera instancia y, en su lugar, se accediera a las súplicas de la demanda[14]. 6. Trámite de segunda instancia El recurso se admitió a través de auto del 30 de agosto de 2017[15]. Posteriormente, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto correspondiente[16], oportunidad procesal en la cual las partes guardaron silencio.

El Ministerio Público señaló que la parte actora no encausó sus pretensiones por la vía procesal adecuada, porque para obtener la reparación de los perjuicios que supuestamente fueron ocasionados por decisiones contenidas en actos administrativos se debía acudir a la Jurisdicción a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho[17].

III. CONSIDERACIONES 1. Competencia de la Sala La Sala es competente para conocer de este proceso en segunda instancia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 27 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, toda vez que la cuantía de la demanda[18], fijada por el valor de la pretensión mayor[19], supera la exigida para tal efecto[20]. 2.

Cuestión previa: la causa petendi y el objeto del recurso de apelación En la sentencia de primera instancia, el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró probada de oficio la excepción de indebida escogencia de la acción y se inhibió para pronunciarse respecto del fondo del asunto. Consideró que la acción de reparación directa no era la adecuada para reclamar los perjuicios supuestamente ocasionados por las «anomalías» presentadas en el curso de la investigación No. 915-EMAVI-2003, por cuanto se trataba de decisiones dictadas en ejercicio de la función administrativa que tenían naturaleza jurídica de actos administrativos, cuyo control judicial se realizaba a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

La parte actora cuestionó esa decisión con fundamento en que: i) lo pretendido por los demandantes no era cuestionar la legalidad del «acto administrativo generador del perjuicio», sino obtener la reparación del daño causado por una «actividad lícita de la Administración»; ii) las decisiones adoptadas en la investigación disciplinaria No. 915-EMAVI-2003 se dictaron con apego a la Constitución Política y la Ley; sin embargo, el señor Armando Arellano Ruiz resultó perjudicado y por ello se pedía una indemnización; iii) el daño se produjo como consecuencia de una «operación administrativa», porque el señor Armando Arellano Ruiz fue investigado por unas irregularidades que no cometió y cuya situación jurídica, al decretarse la prescripción de la acción, tampoco se resolvió; iv) la demanda se presentó porque no se dictó «un fallo de fondo en lo disciplinario que demostrara la inocencia del señor Arellano Ruiz y la vulneración de su derecho al debido proceso» y v) los perjuicios sufridos por los demandantes los legitimaban para ejercer la acción de reparación directa.

De entrada, la Sala advierte que en el recurso de apelación la parte actora intentó modificar la causa petendi de la demanda por lo siguiente: Como quedó visto, en el escrito inicial se solicitó la declaratoria de responsabilidad de la Fuerza Aérea Colombiana por los «reiterados errores jurisdiccionales y fallas del servicio» que se presentaron en la investigación disciplinaria No. 915-EMAVI-2003 y la declaratoria «ilegal» de prescripción de la acción. Sin embargo, en el recurso de apelación se afirmó, entre otras cosas, que la intención de los demandantes no era cuestionar la legalidad del «acto administrativo generador del perjuicio», sino obtener la indemnización de un daño causado por una «actividad lícita de la Administración», cuya reclamación era posible a través de la acción de reparación directa.

Estima la Sala que tales afirmaciones reflejan con claridad la intención de la parte actora de modificar la causa petendi de la demanda, pues se trata de una imputación de responsabilidad distinta a aquella por la cual se demandó a la Fuerza Aérea Colombiana, en la medida en que la investigación disciplinaria que se acusó de causarle daño al señor Arellano Ruiz ya no se considera «ilegal» o incursa en «errores jurisdiccionales» por violar su derecho al debido proceso y culminar con una decisión de prescripción, sino una actividad legítima de la Administración, en la que se dictaron decisiones ajustadas a la Constitución Política y la ley.

Ello, con el claro propósito de encausar sus pretensiones a la acción de reparación directa y no a la de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual, según el Tribunal de primera instancia, era la procedente en el caso concreto. Lo anterior resulta más evidente si se tiene en cuenta la contradicción en que se incurre en el recurso de apelación, porque, luego de afirmar que los perjuicios se causaron por una actividad lícita de la Administración, a renglón seguido se sostiene que el daño se produjo por una «operación administrativa»[21], cuyo fundamento lo constituyen los cargos de ilegalidad planteados en la demanda contra las decisiones que se profirieron en la referida investigación[22], en especial la del 14 de julio de 2009, la cual, según la parte actora, fue la que motivó la presentación de la demanda, por no contener «un fallo de fondo en lo disciplinario que demostrara la inocencia del señor Arellano Ruiz y la vulneración de su derecho al debido proceso».

Así las cosas, toda vez que el recurso de apelación no tiene por objeto el que las partes adicionen o modifiquen sus demandas y sorprendan a su contraparte con cargos nuevos frente a los cuales no tuvo la oportunidad de defenderse ni aportar o solicitar pruebas[23], la Sala se abstendrá de analizar las modificaciones realizadas a la imputación de responsabilidad de la entidad pública demandada formulada en el recurso de alzada. 3.

Indebida escogencia de la acción Tal y como lo ha sostenido de manera reiterada la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación, la escogencia de la acción no depende de la discrecionalidad del demandante -como se sugiere en el recurso de apelación-, sino del origen del daño que se alega y del fin pretendido. Así, cuando la fuente del daño proviene de un hecho, de una omisión, de una operación administrativa o de un acto administrativo, del cual no se cuestiona su legalidad[24], la vía procesal adecuada es la reparación directa (artículo 86 del CCA); en cambio, cuando se considera que los perjuicios devinieron de un acto administrativo ilegal, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho[25] (artículo 85 ibidem): «La Sala ha indicado[26], con relación a la debida escogencia de la acción, que para determinar cuál de ellas es la procedente, en cada caso particular debe tenerse en cuenta la causa de los perjuicios reclamados, es decir, si ella proviene de la expedición de un acto administrativo que se presume legal, la acción correspondiente será la de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del C. C. Administrativo, por cuanto es la demostración de la ilegalidad del acto y su consecuente declaración de nulidad lo que torna en antijurídico el daño causado con el mismo, en tanto que, si los perjuicios se derivan de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble, la acción pertinente para reclamar indemnización, es la de reparación directa consagrada en el artículo 86 de esa misma codificación[27]. «Es decir que la acción de reparación directa no es procedente cuando existen actos administrativos que se consideran ilegales y decidieron en sede administrativa la situación que se discute ante la jurisdicción, por cuanto la declaración de voluntad de la administración está amparada por la presunción de legalidad, cuyos fundamentos jurídicos, en tanto estén vigentes, no permiten estimar que existe un daño antijurídico indemnizable, so pena de desconocer el principio de contradicción[28]. «Es obligatorio entonces que se adelante el juicio de legalidad de los actos de la administración para que, como consecuencia de la declaración de nulidad de los mismos, proceda el restablecimiento del derecho[29]»[30] (subrayas y negrillas por fuera del original).

Entonces, según lo indicado por esta Sección, «el criterio útil para determinar la acción procedente para reparar los daños ocasionados por la Administración es el origen de los mismos»[31], de manera que la procedencia de una u otra acción depende de la causa del daño que se estima irrogado y ello, «a su vez, fija la técnica apropiada en la formulación de las pretensiones y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer».

Como se mencionó en el acápite de antecedentes, el señor Armando Arellano Ruiz pretende la reparación de los perjuicios ocasionados por la vulneración de sus garantías fundamentales en la investigación disciplinaria No. 915-EMAVI-2003 y la expedición de la decisión del 14 de julio de 2009, a través de la cual se decretó «de manera ilegal» la prescripción de la acción. De acuerdo con la parte actora, la Fuerza Aérea Colombiana trasgredió el derecho al debido proceso del aquí demandante, porque le formuló cargos y lo sancionó en primera instancia por la comisión de una falta disciplinaria que carecía de sustento jurídico y probatorio, dado que sus funciones como suboficial eran técnicas y no administrativas y, además, porque el hecho de consumir productos en el casino no lo convertía en sujeto disciplinable, así como tampoco se resolvieron satisfactoriamente los recursos que presentó. De igual manera, cuestionó que la investigación hubiere finalizado con la declaratoria de prescripción, pues, en su criterio, no se tuvo en cuenta que el disciplinado renunció a ella, con la finalidad de que se resolviera el fondo del asunto y se demostrara su inocencia y la persecución laboral a la que fue sometido.

Pues bien, revisado el expediente, la Sala encuentra acreditado lo siguiente: - Mediante el informe No. 405-GRUAP-156 del 3 de septiembre de 2003[32], el comandante de la Escuadrilla Administrativa de la Escuela Militar de Aviación «Marco Fidel Suárez» puso en conocimiento de sus superiores algunas irregularidades que se presentaron con los descuentos de las planillas del casino de suboficiales.

Relató que, desde agosto de 2002, la persona encargada de diligenciarlas se ofrecía a eliminar los consumos de los suboficiales para que no les fueran descontados de su nómina y como contraprestación ellos le pagaban determinadas sumas de dinero. Indicó que se identificó a 9 personas que participaron en esos hechos, entre ellas, al señor Armando Arellano Ruiz, quien se ofreció a pagar la deuda que tenía con la Cuadrilla Administrativa voluntariamente. - Por lo anterior, el director de la Escuela Militar de Aviación -Emavi-, a través de proveído del 3 de septiembre de 2003[33], ordenó la apertura de la investigación disciplinaria No. 915-EMAVI-2003, entre otros, contra el aquí demandante, quien ostentaba el cargo de técnico segundo y se desempeñaba como operario del taller de sistemas eléctricos[34], y decretó la práctica de pruebas. - El 6 de noviembre de 2003 se llevó a cabo la formulación de cargos contra el señor Arellano Ruiz, por la comisión de la falta gravísima contemplada en el artículo 58, numeral 7 de la Ley 836 de 2003, consistente en «obtener para sí o para otra persona, de manera directa o por interpuesta persona, indebido o ilícito incremento patrimonial». - Agotado el trámite legal correspondiente, mediante proveído del 25 de junio de 2004[35], el director de la EMAVI declaró disciplinariamente responsable al señor Armando Arellano Ruiz y lo sancionó con la separación absoluta de las Fuerzas Militares y una inhabilidad de 10 años, decisión que fue apelada por el hoy demandante. - Por medio de la providencia del 31 de enero de 2005, el comandante general de las Fuerzas Militares declaró la nulidad del fallo disciplinario del 25 de junio de 2004 y ordenó «reponer todas las actuaciones, desde el auto de cargos, incluso». - Luego de que se resolvieron desfavorablemente los recursos interpuestos por el señor Armando Arellano Ruiz contra la decisión que declaró la nulidad de todo lo actuado, el 17 de marzo de 2006[36], el director de la Emavi le formuló nuevamente cargos por cometer, a título de dolo, la falta disciplinaria gravísima contemplada en el artículo 58, numeral 7 de la Ley 836 de 2003. - Más adelante, el aquí demandante presentó un incidente de nulidad, al considerar que se vulneró su derecho de defensa desde el auto que ordenó la apertura de la investigación[37], el cual fue rechazado por improcedente a través del auto del 2 de mayo de 2006[38]. - En contra de la anterior determinación se presentó recurso de reposición y en subsidio apelación, cuya resolución se llevó a cabo el 11 de mayo de 2006[39], en el sentido de confirmar la decisión y negar por improcedente la apelación. - Contra la decisión que negó el recurso de apelación se interpuso recurso de queja[40], que fue resuelto desfavorablemente el 4 de abril de 2008[41]. - El 24 de junio de 2008, el señor Armando Arellano Ruiz renunció a la prescripción de la acción disciplinaria[42]. - Mediante providencia del 21 de julio de 2008[43], el director de la Emavi declaró responsable disciplinariamente al señor Armando Arellano Ruiz y lo sancionó con la separación absoluta de las Fuerzas Militares y una inhabilidad de 10 años.

Contra dicha decisión se interpuso recurso de apelación. - En sede de segunda instancia, el comandante general de las Fuerzas Militares, mediante proveído del 14 de julio de 2009[44], decretó la prescripción de la acción y ordenó el archivo de la investigación. De lo expuesto en la demanda y lo acreditado en el expediente se desprende que la fuente del daño alegado por los demandantes lo constituyen las distintas decisiones que adoptó la Fuerza Aérea Colombiana en la investigación disciplinaria No. 915-EMAVI-2003[45], en la medida en que fue a través de ellas que se ordenó vincular al señor Armando Arellano Ruiz a la investigación, se llevó a cabo la formulación de cargos, se decidió sancionarlo en primera instancia, se resolvieron los recursos que interpuso y, finalmente, en sede de segunda instancia, se decretó la prescripción de la acción. En ese orden, para la Sala resulta claro que, como las referidas decisiones tienen la naturaleza jurídica de actos administrativos[46], cuya validez fue cuestionada por los demandantes, al punto de señalar que la vulneración de las garantías fundamentales del señor Armando Arellano Ruiz se presentó desde el inicio hasta el final de la investigación, la acción que resultaba procedente no era la de reparación directa, sino la de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos que definieron la actuación[47].

Lo anterior, por cuanto era a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se estudiaba la legalidad de la decisión del 14 de julio de 2009 -por medio de la cual se definió la investigación segunda instancia- y de toda la actuación como «parte integrante del acto definitivo y conjuntamente con este», así como también se podía reclamar el restablecimiento de los derechos supuestamente conculcados con la respectiva indemnización. Al respecto, la Sección Tercera de esta Corporación señaló: «… la nulidad y restablecimiento del derecho procede en aquellos eventos en los que la situación ha sido definida a través de un acto administrativo particular que se considera ilegal y, por ende, tal decisión es la fuente del daño que se pide indemnizar.

Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que a través de la nulidad y restablecimiento del derecho se formulan 2 tipos de súplicas, ‘la que busca retirar del ordenamiento jurídico el acto administrativo ilegal o inconstitucional y (…) la que, como consecuencia directa e inmediata de la anterior, busca restablecer el derecho afectado al demandante y reparar el daño causado (…)’.

Así las cosas, los daños causados a los ciudadanos no solo son reparables por medio de la pretensión de reparación directa, sino que, para tal fin, también resulta idónea la de nulidad y restablecimiento del derecho, siempre que la fuente del daño sea un acto administrativo de carácter particular que se considera contrario al ordenamiento jurídico. «La Sala advierte que lo que la parte actora pretende, bajo una pretensión formal de reparación directa, es que se dejen sin efecto los distintos pronunciamientos de la parte demandada frente a la responsabilidad disciplinaria del señor Sánchez García, lo que no resulta procedente, pues, se insiste, corresponden a actos administrativos que, para removerlos del ordenamiento, debieron ser controvertidos a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. «El hecho de que el sujeto pasivo de tales determinaciones hiciera parte de un sindicato y de que se tratara de varios procesos disciplinarios no habilitaba a la parte actora para elegir entre la reparación directa y la nulidad y restablecimiento del derecho, sino que lo que le correspondía era ejercer la segunda pretensión, dada la existencia de decisiones de la Administración amparadas por la presunción de legalidad»[48] (subrayas y negrilla fuera del original).

Bajo ese entendido, toda vez que la acción de reparación directa que ejercieron los demandantes no era la adecuada para para obtener la reparación de los perjuicios que supuestamente les ocasionó la investigación disciplinaria No. 915-EMAVI-2003 que se adelantó contra el señor Armando Arellano Ruiz y que culminó con la decisión del 14 de julio de 2009, la cual, según los fundamentos de derecho de la demanda, era ilegal, la Sala confirmará en cuanto a este aspecto se refiere la sentencia primera instancia. En este punto, se considera oportuno precisar, así como lo hizo el Tribunal a quo, que, aunque en la demanda afirmó que, en virtud de la investigación disciplinaria que se adelantó contra el señor Armando Arellano Ruiz, aquel sufrió de acoso laboral por parte de sus superiores, quienes ordenaron su traslado en 2007 y le negaron el ascenso con efectos retroactivos al que tenía derecho en 2010, lo cierto es que dichas situaciones no tienen como causa eficiente la referida investigación, sino unos actos administrativos particulares y concretos que también debieron ser cuestionados mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, previo agotamiento de la vía administrativa correspondiente.

Al respecto, esto fue lo que se aseguró en la demanda (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): «En julio de 2007 se configura otra falla del servicio por el acoso laboral por parte de los superiores, al realizarse orden de traslados de mi cliente, y que desconoció la orden expresa de no trasladar a militares sujetos de investigación disciplinaria, penal o cualquier clase de investigación; situación que para la época de los traslados caracterizaba al señor Arellano pues dentro del plan de traslados del personal militar desde el mes de julio de 2007 (…). «Al momento en que quedó en firme la sentencia se entró a resolver sobre los ascensos pendientes a los militares que hicieron parte de este conflicto, así como se subsanaron algunos perjuicios, tales como: «Mediante acta No. 33 de 2009 de fecha 1 de diciembre de 2009, la Junta Clasificadora clasificó para ascenso retroactivo al señor Técnico Segundo Arellano Ruiz al grado de Técnico Primero, por cumplir la antigüedad y los requisitos establecidos en los artículos 59, 60, 64 y 65 del Decreto 1977 de 2000.

Mediante Resolución 694 de 31 de diciembre de 2009 se resuelve ascender retroactivamente al grado de técnico primero con fecha 3 de marzo de 2005, al técnico segundo Arellano Ruiz Armando. «Con fecha 22 de septiembre de 2010, la Junta Clasificadora emite concepto en el cual mi cliente debe ser ascendido sin derecho al reconocimiento del retroactivo, teniendo presente que el proceso disciplinario culminó en julio de 2009, ejecutoriado en noviembre del mismo año, afirmándose en oficio MDCGFM-FAC-27 emitido por las Fuerzas Militares de Colombia Fuerza Aérea – junta clasificadora dada en Bogotá en octubre 19 de 2010 - en donde no se le da valor al derecho adquirido a mi poderdante aduciéndose que para febrero de 2010 aun no cumplía con los requisitos para su ascenso, que los requisitos fueron cumplidos en abril de la misma anualidad.

Debemos aclarar que los recursos se dieron acorde a la oportunidad que la misma entidad determinó y no dependió de mi cliente. «Aunado en los perjuicios se tiene que el ascenso al que tenía derecho debía ser considerado desde el 4 de marzo de 2006, o sea retroactivo por 5 años y solo fue otorgado el 31 de diciembre de 2009, según consta en Resolución 694, liquidación retroactiva que a la fecha no se ha pagado, según respuesta a petición de fecha 19 de mayo de 2010» (se destaca).

A su vez, en el expediente reposan las siguientes pruebas documentales: - Oficio No. 78 DEDHU-193 del 28 de junio de 2007[49], por medio del cual el jefe del departamento de Desarrollo Humano de la EMAVI le comunicó al técnico segundo Armando Arellano Ruiz que, de acuerdo con el Oficio No.2714 JED-SUMIL-193 del 28 de mayo de 2007, fue incluido «en los traslados del mes de julio de 2007, aprobados por el comandante de la Fuerza Aérea». - Resolución No. 694 del 31 de diciembre de 2009[50], mediante la cual el comandante de la Fuerza Aérea ascendió al señor Armando Arellano Ruiz al grado de técnico primero, con efectos retroactivos desde el 3 de marzo de 2005. - Oficio del 27 de enero de 2010[51], suscrito por el comandante del Comando Aéreo de Combate No. 2 y en el que solicitó la programación del curso de ascenso para Técnico Subjefe del señor Armando Arellano Ruiz. - Certificación del curso de ascenso realizado por el hoy demandante, firmada el 5 de febrero de 2010, por el director la Escuela de Suboficiales Andrés Díaz[52]. - Comunicación del 22 de septiembre de 2010, a través de la cual la Junta Clasificadora de las Fuerzas Militares de Colombia le notificó al técnico primero Armando Arellano Ruiz que, mediante Acta No. 32/2010, determinó que clasificaba ascender al grado inmediatamente superior. - Derecho de petición presentado por el señor Armando Arellano Ruiz en el que pidió aclarar la anterior decisión, en el sentido de pronunciarse «acerca de mi derecho adquirido desde marzo de 2010 con respecto a mi ascenso a técnico subjefe»[53]. - Oficio No. MD-EMAJC-27 del 19 de octubre de 2010, a través del cual la Junta Clasificadora dio respuesta a la solicitud anterior y se le informó al peticionario los motivos por los cuales no fue clasificado para el ascenso en marzo de 2010[54]. - Resolución No. 569 del 22 de septiembre de 2010[55], mediante la cual el comandante de la Fuerza Aérea Colombiana ascendió al señor Armando Arellano Ruiz al grado de Técnico Subjefe, sin efectos retroactivos. - Recurso de reposición y en subsidio apelación interpuesto por el hoy demandante contra la anterior determinación[56]. - Resolución del 30 de diciembre de 2010[57], por medio de la cual el comandante de la Fuerza Aérea Colombiana rechazó por improcedente el recurso de reposición y negó el de apelación. Dicha decisión fue notificada personalmente al señor Armando Arellano Ruiz el 31 de diciembre de 2010[58].

Así las cosas, toda vez que la fuente de dichos perjuicios no fue la referida investigación, sino de unas decisiones de carácter particular y concreto adoptadas por la Fuerza Aérea Colombiana, las cuales, como quedó visto, fueron acusadas de ser contrarias al ordenamiento jurídico por los demandantes, la acción que resultaba procedente no era la de reparación directa, sino la de nulidad y restablecimiento del derecho.

Bajo ese entendido, dado que la acción ejercida por los demandantes no era la adecuada para reclamar los perjuicios que supuestamente les fueron ocasionados por la entidad pública demandada, la Sala confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia de inhibirse para fallar respecto del fondo del asunto, por indebida escogencia de la acción 4.

Condena en costas En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 27 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmada electrónicamente Firmada electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmada electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or. ----------------------- [1] La demanda se presentó ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, pero, como se explicará más adelante, cuando el asunto se encontraba para fallo fue remitido al Tribunal Administrativo de Antioquia, en virtud de las medidas de descongestión adoptadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, mediante el Acuerdo No. PSAA15-10363 de 2015. [2] Folio 825 del cuaderno de primera instancia. [3] Folios 788 y 789 del cuaderno de primera instancia. [4] La Sala precisa que esta es la única referencia que se realiza en los hechos de la demanda del proceso administrativo No. 84-EMAVI-2003. [5] Folios 789 a 819 del cuaderno de primera instancia. [6] Folios 827 y 828 del cuaderno de primera instancia. [7] Folio 832 del cuaderno de primera instancia. [8] Folio 828 vto del cuaderno de primera instancia. [9] Folios 833 a 840 del cuaderno de primera instancia. [10] Folio 878 del cuaderno de primera instancia. [11] Folios 879 a 884 del cuaderno de primera instancia. [12] Folio 890 del cuaderno de primera instancia. [13] Folios 892 a 898 del cuaderno del Consejo de Estado. [14] Folios 904 a 908 del cuaderno del Consejo de Estado. [15] Folio 916 del cuaderno del Consejo de Estado. [16] Folio 918 del cuaderno del Consejo de Estado. [17] Folios 923 a 932 del cuaderno del Consejo de Estado. [18] Según lo dispuesto en el artículo 198 de la Ley 1450 de 2011, en aquellos procesos en los cuales al 16 de junio de 2011 -fecha de entrada en vigor de la referida norma- no se hubiese notificado en debida forma el auto admisorio de la demanda o este no se hubiere expedido y en las demandas que se presenten antes del 2 de julio de 2012, la competencia por razón de la cuantía se determinaría de acuerdo con lo previsto en el artículo 157 de la Ley 1437 de 2011. [19] Tal y como lo prevé el artículo 157 de la Ley 1437 de 2011, la cuantía se fija con el valor de la multa impuesta o de los perjuicios causados; no obstante, si en la demanda se formulan varias pretensiones, aquella se determina por el valor de la pretensión mayor, sin tener en cuenta lo pedido por perjuicios morales. [20] De conformidad con el numeral 5 del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998, los Tribunales Administrativos conocían en primera instancia, entre otras, de las acciones de reparación directa cuando la cuantía excediera la suma equivalente a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes; en ese sentido, como en la demanda la mayor de las pretensiones formuladas por la parte actora corresponde a 570,59 salarios mínimos legales mensuales vigentes en favor del señor Armando Arellano Ruiz, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto. [21] «La operación administrativa es un conjunto de actuaciones orientadas a la ejecución de la decisión legal o administrativa, es el cumplimiento o la ejecución de los actos administrativos, son medios para darle cumplimiento a lo decidido a través de los actos administrativos, sin que aquellas puedan considerarse desligadas de éstas, ni en su legalidad ni en sus alcances o contenidos.

Pero es claro, se repite, que cuando el perjuicio nace de la ilegalidad de la decisión administrativa (acto administrativo) y su ejecución no hace sino acatarla, la acción deberá ser de nulidad y restablecimiento; cuando el daño proviene de la irregular ejecución de un acto que no se cuestiona en su legalidad, la acción será de reparación directa y deberá centrarse su cuestionamiento en los actos materiales de ejecución de la decisión administrativa».

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 17 de agosto de 1995, exp. 7095. C.P. Carlos Betancur Jaramillo; reiterada por esta Subsección, entre otras, en: sentencia del 12 de diciembre de 2019, exp. 50612. [22] Al respecto, ver en los antecedentes el acápite No. 5 que se refiere al recurso de apelación. [23] «… la jurisprudencia de esta Corporación ha sido pacífica en considerar que la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en las actuaciones que conoce carece por completo de facultades para variar la causa petendi que se narra en la demanda, es decir, que en procesos de esta naturaleza la sentencia está irremediablemente abocada a resolver sobre si hay o no lugar a declarar la responsabilidad de la administración con base en a los antecedentes fácticos descritos en la demanda y a los medios de convicción regular y oportunamente agregados al plenario. «Es así como cualquier variación o modificación del marco fáctico implicaría un desconocimiento flagrante del principio relativo al debido proceso, ya que, por una parte, sorprendería a la entidad pública demandada cuya defensa y medios exceptivos estarían enfocados a rebatir los hechos presentados en la demanda y, por otra parte, en atención a que ésta jamás tendría opción de ejercer en ese caso el legítimo derecho de controvertir y de aportar pruebas tendientes a rebatir los elementos de juicio eventual base de la declaración de responsabilidad y consecuencial condena al pago de los perjuicios, por lo que el juez debe resolver sobre las pretensiones de la demanda, sus fundamentos fácticos y jurídicos con base en la prueba regular y oportunamente aportada al proceso como lo dispone el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil».

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de octubre de 2016, exp. 34357. C.P. Hernán Andrade Rincón; reiterada por la misma Subsección, entre otras, en sentencia del 20 de febrero de 2020, exp. 54407. C.P. María Adriana Marín. [24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 27 de abril de 2006, exp. 16079.

C.P. Ramiro Saavedra Becerra y del 3 de diciembre de 2008, exp. 16054. C.P. Ramiro Saavedra Becerra. [25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, autos del 21 de septiembre de 2016, expedientes 56214; 56199 y 56220. [26] Original en cita: «Sobre el particular pueden consultarse entre otros, los siguientes autos: 30 de septiembre de 2004, exp. 26101, 5 de noviembre del 2003, exp. 24848 y 19 de febrero de 2004, exp. 25351». [27] Original en cita: «En casos especiales cuando no se discute la legalidad de las decisiones de la administración por estar conformes al ordenamiento legal, pero que a pesar de su legalidad se causan perjuicios a un sector de la población, la Sala ha considerado que la acción procedente es la de reparación directa.

Al respecto puede consultarse las providencias del 5 de abril de 2001, exp. 17872, reiterada en la del 19 de febrero de 2004, exp. 24027». [28] Original en cita: «Sección tercera, auto del 24 de octubre de 1996, Exp. 12349». [29] Original en cita: «CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Auto de 27 de enero de 2005, Rad. 28559, C.P. Ruth Stella Correa Palacio». [30] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 5 de julio de 2006, exp. 21051.

C.P. Ruth Stella Correa Palacio; reiterada por esta Subsección, entre otras, en: auto del 28 de enero de 2020, exp. 61958. [31] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 20 de mayo de 2013, exp. 27278. C.P. Hernán Andrade Rincón. [32] Folios 4 y 5 del cuaderno de pruebas 1. [33] Folio 1 del cuaderno de pruebas 1. [34] Folio 155 del cuaderno de pruebas 2. [35] Folios 210 a 236 del cuaderno de pruebas 4. [36] Folios 1 a 25 del cuaderno de pruebas 7. [37] Folios 154 a 182 del cuaderno de pruebas 8. [38] Folios 226 a 228 del cuaderno de pruebas 8. [39] Folios 276 a 279 del cuaderno de pruebas 8. [40] Folios 302 a 304 del cuaderno de pruebas 8. [41] Folios 413 a 429 del cuaderno de pruebas 9. [42] Folio 752 del cuaderno de pruebas 9. [43] Folios 81 a 125 del cuaderno de pruebas 10. [44] Folios 383 a 397 del cuaderno de pruebas 10. [45] Para la Corte Constitucional, «el principio de responsabilidad reconocido expresamente por la Carta constituye el fundamento constitucional más importante de la potestad sancionatoria, incluyendo la disciplinaria, que permite a las autoridades del Estado evaluar el comportamiento de los servidores públicos y, en caso de que ello proceda, imponer las sanciones correspondientes.

El ejercicio de la potestad disciplinaria, tal y como lo ha reconocido este Tribunal, se manifiesta en diferentes niveles y por ello, reside también en diversas autoridades. Así, con fundamento en el artículo 269 de la Constitución la potestad disciplinaria se encuentra radicada, como expresión del control interno, en las oficinas previstas para el efecto en la entidad pública a la que se encuentre vinculado el servidor público correspondiente.

Se trata, según lo ha advertido esta Corporación, del control ejercido ‘por cada una de las entidades que forman parte de la Administración Pública en desarrollo de la potestad sancionadora de la administración’». Corte Constitucional, sentencia SU-335 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo. [46] Sobre el particular, la Sección Segunda precisó: «(…) Para el Consejo de Estado resulta indudable que los actos de control disciplinario adoptados por la Administración Pública y por la Procuraduría General de la Nación, es decir, aquellos actos expedidos en ejercicio de la potestad disciplinaria en sus ámbitos interno y externo constituyen ejercicio de función administrativa, y por lo tanto son actos administrativos sujetos al pleno control de legalidad y constitucionalidad por la jurisdicción contencioso-administrativa.

No se trata de actos que manifiesten la función jurisdiccional, ni mucho menos de una función sui generis o nueva del Estado, sino -se reitera con énfasis- de actos administrativos que tienen, por definición, control judicial. Así, por ejemplo, en la sentencia C-280 de 1996 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), la Corte explicó que ‘los fallos disciplinarios son decisiones administrativas que pueden ser impugnadas ante la jurisdicción contencioso-administrativa’.

De hecho, se parte de la base en la jurisprudencia constitucional de que el poder disciplinario es una manifestación del derecho administrativo sancionador, y no de una potestad judicial o jurisdiccional. Por eso mismo la Corte ha defendido la existencia de distintas especificidades en la aplicación de las garantías propias del derecho penal al ámbito del derecho administrativo sancionador.

Con total claridad se explicó a este respecto en la sentencia C-095 de 1998 (M.P. Hernando Herrera Vergara)» (se resalta). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 10 de julio de 2014, exp. 354-09. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. [47] Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó: «… Ahora bien, es cierto que los únicos actos susceptibles de la Acción Contenciosa Administrativa son los actos definitivos, es decir que se excluyen los de trámite, pues éstos se controlan jurisdiccionalmente como parte integrante del acto definitivo y conjuntamente con éste, es decir de aquel que cierra la actuación administrativa.

No obstante, el que un acto sea definitivo, no depende siempre de hallarse situado en el final del trámite, pues puede ser que cierre un ciclo autónomo de la actuación administrativa claramente definido y que como tal pueda ser impugnado mediante la acción de nulidad ha precisado que los actos de trámite no constituyen per se actos administrativos (…).

Dentro de la clasificación de los actos administrativos, el pliego de cargos es un acto de preparatorio, que se define como ‘…aquellos que adopta la administración para tomar una decisión final o definitiva sobre el fondo de un asunto’, lo que significa, que al no definir la cuestión sujeta a análisis resulta no demandable ante la jurisdicción, pues si bien tiene un carácter resolutorio al formular unos cargos, no es definitivo» (se resalta).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 16 de febrero de 2012, exp. 384-10. C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [48] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 8 de mayo de 2020, exp. 54413. [49] Folio 673 del cuaderno de primera instancia. [50] Folios 690 a 692 del cuaderno de primera instancia. [51] Folio 706 del cuaderno de primera instancia. [52] Folio 708 del cuaderno de primera instancia [53] Folios 728 y 729 del cuaderno de primera instancia. [54] Folio 733 del cuaderno de primera instancia. [55] Folios 735 y 736 del cuaderno de primera instancia. [56] Folios 737 a 740 del cuaderno de primera instancia. [57] Folios 743 a 747 del cuaderno de primera instancia. [58] Folio 741 del cuaderno de primera instancia.