ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Se aplicaron las normas pertinentes / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RÉGIMEN ESPECIAL DE LA PENSIÓN DOCENTE / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE DOCENTE VINCULADO ANTES DE LA LEY 812 DE 2003 - Los factores salariales son aquellos efectivamente cotizados al sistema de seguridad social [A] juicio de la actora, la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos ( ) sustantivo y violación directa de la constitución, toda vez que, de un lado, omitió valorar las pruebas que acreditaban su historia laboral y antecedentes administrativos y, de otro lado, desconoció el fundamento normativo de las leyes 33 y 62 de 29 de enero de 1985, aplicables a la accionante, como beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, incluso el parágrafo transitorio del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 22 de julio de 2005.
( ) [P]oniendo de relieve que la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, determinó la interpretación que debe darse al artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, la Sala encuentra que la decisión adoptada por la Sección Segunda se ajusta a la hermenéutica fijada por esta Corporación, en tanto se fundamenta en la providencia antes referida, lo que quiere decir que el criterio que tuvieron en cuenta para negar las pretensiones de la demanda fue aquel según el cual, para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, solo pueden incluirse los factores salariales con fundamento en los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones.
( ) Así las cosas, en el presente evento no se configura un defecto sustantivo en razón a que la autoridad judicial accionada aplicó correctamente las reglas jurisprudenciales plasmadas en la sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2018 y en especial, las dispuestas en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, para justificar en el caso concreto que se debían negar las pretensiones de la demanda.
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR VIOLACIÓN DIRECTA A LA CONSTITUCIÓN / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RÉGIMEN ESPECIAL DE LA PENSIÓN DOCENTE / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE DOCENTE VINCULADO ANTES DE LA LEY 812 DE 2003 - Los factores salariales son aquellos efectivamente cotizados al sistema de seguridad social [P]uso de presente que la autoridad judicial accionada incurrió en la violación directa de la Constitución, como quiera que transgredió los artículos 4°, 13, 29, 53 y 58 de la Constitución Política por la inaplicación de las leyes 33 y 62 de 1985 y, en su lugar, dar aplicación a la sentencia SUJ -014-CE-S2-2019 proferida el 25 de abril de 2019, además, porque el derecho pensional se consolidó, reconoció y pagó a partir del 30 de enero de 2002 y, a su juicio, se trata de un derecho adquirido que no puede desconocerse por normas posteriores ni por la jurisprudencia del Consejo de Estado.
( ) En el asunto bajo examen, el actor alegó que la autoridad judicial accionada también desconoció lo dispuesto en el artículo 53 de la Carta Política, pues debió dar aplicación a la normativa más favorable. Sobre el particular, es preciso señalar que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es decir los vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 fueron exceptuados del sistema general de Seguridad Social, en virtud del artículo 279 de la Ley 100, en tanto que no son beneficiarios del régimen de transición, sino por el previsto en el artículo 15 de Ley 91 de 1989 que remite a la Ley 33 de 1985.
Dicho lo anterior, según la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 en la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 los factores que se deben tener en cuenta son aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 de manera que no se puede incluir ningún factor diferente.
( ) la Sala advierte que la autoridad judicial accionada no incurrió en violación directa de la constitución FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 62 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / LEY 100 DE 1993 / LEY 797 DE 2003 / LEY 812 DE 2003 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03701-01(AC) Actor: ELVIRA MARTÍNEZ DE FRANCO Demandado: CONSEJO DE ESTADO SECCION SEGUNDA SUBSECCION A SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la actora contra la sentencia de 2 de octubre de 2020, mediante la cual la SECCIÓN QUINTA DEL CONSEJO DE ESTADO[1], denegó el amparo solicitado.
I.
ANTECEDENTES I.1 La solicitud La señora ELVIRA MARTÍNEZ DE FRANCO, actuando a través de apoderado especial, instauró acción de tutela contra la SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A” DEL CONSEJO DE ESTADO[2], porque, a su juicio, vulneró sus derechos fundamentales a la seguridad social, al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, a la defensa, así como los principios constitucionales de favorabilidad, condición más beneficiosa y derechos adquiridos, al proferir la providencia de 2 de abril de 2020, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 25000-23-42-000-2013-04162-01.
I.2 Hechos Sostuvo que nació el 25 de enero de 1947 y para el momento de la presentación de la demanda de la referencia cuenta con más de 73 años, por lo tanto, es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Afirmó que se desempeñó como docente por 34 años y 6 meses y obtuvo su status de pensionada el 25 de enero de 2002, momento para el cual se encontraba afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Indicó que mediante Resolución núm. 2505 de 1o. de octubre de 2002, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FONPREMAC- le reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de jubilación, efectiva a partir del 25 de enero de 2002 en cuantía de $1’138.325.00, la cual se le concedió sin la inclusión de la totalidad de los factores salariales que devengaba al momento de adquirir el referido status.
Señaló que solicitó la reliquidación de su mesada pensional, petición que fue resuelta mediante Resolución núm. 00017 de 3 de enero de 2011, en la que se tuvo en cuenta como factor salarial la asignación básica mensual y la prima de vacaciones, desconociendo los demás factores percibidos en el último año de servicio. Manifestó que interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión, el cual no fue resuelto por la entidad accionada “habiéndose demandado, entonces el acto ficto o presunto, (sic) derivado del silencio administrativo negativo”.
Adujo que instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución 000017 y “[…] el Acto (sic) Ficto (sic) o Presunto (sic) que dio respuesta al Recurso (sic) de Reposición (sic) Presentado (sic) contra la resolución citada y el correspondiente Restablecimiento del Derecho […].
Precisó que la anterior demanda le correspondió por reparto a la Sección Segunda -Subsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, mediante sentencia de 15 de octubre de 2015, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: “[…] V.
RESUELVE
“1. Se declara la nulidad parcial de la Resolución Nº 000017 de 3 de enero de 2011 proferida por la Secretaría de Educación de Cundinamarca, en nombre y representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio […] y la nulidad del acto ficto o presunto negativo surgido del recurso de reposición interpuesto el 20 de enero de 2011 contra la resolución anterior […]. 2.
Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho se ordena […] reliquidar la pensión mensual vitalicia de jubilación reconocida a la señora Elvira Martínez de Franco […] teniendo en cuenta el 75% del salario promedio mensual obtenido desde el 16 de julio de 2007 hasta el 15 de julio de 2008, con la inclusión además de factores ya reconocidos (sueldo y prima de vacaciones) de la prima de navidad, y con pago de la diferencia de las mesadas pensionales a partir (sic) del 12 de julio de 2010.
La condena se extiende a los reajustes anuales de ley, teniendo en cuenta la nueva cuantía, y a la indexación de los valores resultantes. La entidad demandada podrá efectuar los descuentos por aportes a que haya lugar sobre los factores salariales cuya inclusión se ordena para efectos de conformar el ingreso base de liquidación […]. 3.
Se declare probada (sic) la excepción de prescripción trienal de mesadas formulada por la entidad demandada, respecto ala (sic) periodo comprendido entre el 26 de enero de 2020 y el 11 de julio de 2010 […]. 4. Se condene a la demandada a pagar a la parte demandante las diferencias de las mesadas pensionales que resulten entre la que ya fue reliquidada por la Resolución Nº 000017 del 3 de enero de 2011 y la que se ordena liquidar en virtud de esta providencia. 5.
Se nieguen las demás pretensiones de la demanda por lo antes expuesto. [ ]”. Advirtió que pese a que la sentencia de primera instancia fue parcialmente favorable a sus pretensiones, interpuso recurso de apelación “por ser incongruente entre la parte motiva y resolutiva", siendo resuelto por la Sección Segunda que, mediante sentencia de 2 de abril de 2020, revocó la decisión del a quo y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda, argumentando que obedecía a un cambio jurisprudencial, así: “[…] en principio habría condena en costas en ambas instancias, a cargo de la parte demandante, (sic) no obstante, la Sala de Subsección se abstendrá de condenar, teniendo en cuenta que la decisión desfavorable al demandante, es el resultado de un cambio jurisprudencial que se produjo en el curso del proceso.
En razón de ello, la Subsección ‘A’, privilegia la confianza legítima de la parte demandante, y en consecuencia se abstiene de condenar […]”. I.3. Fundamentos de derecho A juicio de la actora, la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y violación directa de la Constitución. Indicó que la Sección Segunda incurrió en un defecto fáctico, dado que omitió que en el expediente obran elementos probatorios idóneos que acreditan que prestó sus servicios como docente por un período superior a 34 años.
Frente al defecto sustantivo, expresó que la sentencia de segunda instancia desconoció las normas aplicables al caso concreto, tales como el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 que establece que se exceptúan del sistema integral de seguridad social previsto en dicha norma a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, las leyes 33 y 62 de 1985 como beneficiaria del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por último, que el Acto Legislativo 01 de 2005 puntualiza que “el régimen pensional de los docentes nacionales (…) es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta”.
Afirmó que conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, los docentes vinculados al servicio con anterioridad a la Ley 812 de 2003 no son destinatarios de la Ley 100 de 1993, por expresa voluntad del legislador, -consagrada en el artículo 279 ibídem-, por lo que, a su juicio, tiene derecho a que se reliquide la pensión de jubilación reconocida y pagada a partir de 1o. de octubre de 2002, habiendo continuado en servicio activo hasta el 30 de enero de 2008.
Finalmente, respecto al defecto por violación directa de la Constitución, sostuvo que la sentencia cuestionada violó de manera directa los artículos 4°, 13, 29, 53, 58 de la Constitución Política, pues se dejaron de aplicar las leyes 33 y 62 de 1985 y, en su lugar, se dio prelación a la aplicación de la sentencia SUJ-014-CE-S2-2018; no se tuvo en cuenta su labor desempeñada como docente por mas de 34 años; y que su derecho pensional se consolidó, reconoció y pagó a partir del 30 de enero de 2002, logrando la calidad de un derecho adquirido que no puede ser desconocido por normas posteriores, ni por jurisprudencia del Consejo de Estado que no tiene la virtud de derogar la ley ni los preceptos constitucionales.
I.4. Pretensiones La actora solicitó el amparo de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, que: “[…] se REVOQUE LA SENTENCIA del CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN ‘A’, de fecha 2 de abril de 2020, y, en su lugar, se dicte otra, en el término improrrogable de 10 días, a partir de la notificación de la providencia que así lo disponga, donde se preserve el derecho pensional, inicialmente reconocido a la accionante, donde se sigan los lineamientos de la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “A” de fecha 15 de octubre de 2015, Magistrado Ponente Nestor (sic) Javier Calvo Chaves, expediente Nº 25000234200020130416200, que accedió parcialmente a las suplicas (sic) de la demanda […]”.
I.5. Defensa I.5.1. La Sección Segunda solicitó denegar el amparo solicitado, toda vez que la situación pensional de la accionante se determinó de acuerdo con su fecha de vinculación al sector educativo; y que como ello ocurrió con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le son aplicables las disposiciones de las leyes 91 de 1989, 33 y 62 de 1985, criterio unificado en sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019.
Por lo anterior, sostuvo que no era procedente acceder a la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, como es el caso de la prima de navidad, la prima de vacaciones, el retroactivo de sueldo y el reajuste de vacaciones, debido a que dichos factores no están descritos en las normas aplicables ni en la sentencia de unificación mencionada.
I.6. Intervinientes I.6.1. El Ministerio de Educación Nacional afirmó que la entidad no ha ejecutado ninguna acción que produzca la violación o amenaza efectiva de los derechos fundamentales de la señora ELVIRA MARTÍNEZ DE FRANCO, razón por la que solicitó su desvinculación del proceso. Concluyó que la solicitud de amparo propuesta por la actora es improcedente por ausencia de vulneración de los derechos invocados y de perjuicio irremediable.
I.6.2. La Fiduprevisora S.A. sostuvo que el ejercicio de la acción de tutela por vía de hecho exige que se fundamenten causales genéricas y especificas de procedibilidad, las cuales no están llamadas a ser deducidas por el juez de tutela, razón por la que deben ser expuestas por la demandante, caso que en el sub examine no se cumplió. Señaló que la acción de tutela de la referencia resulta improcedente y, además, las entidades actuaron conforme a las normas que regulan la materia y según los procedimientos legales.
Finalmente, solicitó su desvinculación del proceso por no encontrarse legitimada en la causa por pasiva. I.6.3. El Tribunal pese a haber sido notificado en debida forma, guardó silencio. II.
FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA La SECCIÓN QUINTA mediante sentencia de 2 de octubre de 2020, denegó el amparo solicitado y las solicitudes de desvinculación presentadas por el Ministerio de Educación Nacional y la Fiduprevisora. Descartó la configuración del defecto fáctico, al considerar que había ausencia de elementos de juicio que permitieran estudiar si la autoridad judicial accionada incurrió en dicho defecto.
Agregó que tampoco se configuró el defecto sustantivo, pues no se desconocieron las normas que contemplan el régimen pensional aplicable a la actora, ni se omitieron las posturas judiciales vigentes, teniendo en cuenta que su ingreso a la prestación del servicio acaeció con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Por último, concluyó que fue del análisis de las pruebas que obran en el proceso y demás normas que contienen el régimen pensional aplicable al caso de la señora MARTÍNEZ DE FORERO, así como de la postura judicial vigente en la materia, que se determinó que no le asistía derecho a la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.
III.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La actora presentó impugnación contra la sentencia de primera instancia, toda vez que, a su juicio, persiste la vulneración de sus derechos fundamentales. Indicó que adquirió su status pensional el 1o. de octubre de 2002, mediante Resolución 2505 expedida por la Secretaría de Educación de la Gobernación de Cundinamarca, lo que significa que en materia pensional su derecho se consolidó mucho antes de la expedición de las sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que se dictaron con posterioridad y que modificaron la jurisprudencia pacifica que venía aplicando esta Corporación, las cuales no pueden afectar de manera retroactiva los derechos adquiridos por los servidores públicos, como es su caso que prestó sus servicios al Estado entre el 22 de julio de 1974 al 16 de julio de 2008, por un período de 34 años como docente.
Manifestó que el Tribunal de primera instancia, teniendo en cuenta el principio de favorabilidad y la condición más beneficiosa al trabajador previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, reconoció el derecho a la reliquidación pensional de la accionante; sin embargo, dicha decisión fue revocada por la Sección Segunda con clara violación de los artículos 4,13, 25, 29, 46, 53 y 58 ibídem incluso del artículo 1° del Acto Legislativo 1 de 2005.
Concluyó que fácilmente se infiere que deben prevalecer los derechos constitucionales de la accionante frente a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, que en ningún caso tienen fuerza de ley ni mucho menos pueden derogar derechos constitucionales como los que se invocan como violados. IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones.
De la acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[3], en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que la acción de tutela contra providencia judicial es procedente cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.
En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella, elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo[4].
En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].
De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].
Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].
Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.
En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera de texto). Análisis del caso concreto La Sala observa que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la parte actora plantea con suficiente carga argumentativa, las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus derechos fundamentales; contra la decisión cuestionada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable[5] y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.
Verificado lo anterior, la Sala observa que en el presente caso la señora ELVIRA MARTÍNEZ DE FRANCO pretende que se deje sin efectos la providencia de 2 de abril de 2020, proferida por la Sección Segunda, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 25000-23-42-000-2013-04162-01.
A la citada providencia se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad social, al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, a la defensa, así como los principios constitucionales de favorabilidad, condición mas beneficiosa y derechos adquiridos, por cuanto, a juicio de la actora, la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y violación directa de la constitución, toda vez que, de un lado, omitió valorar las pruebas que acreditaban su historia laboral y antecedentes administrativos y, de otro lado, desconoció el fundamento normativo de las leyes 33 y 62 de 29 de enero de 1985, aplicables a la accionante, como beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, incluso el parágrafo transitorio del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 22 de julio de 2005.
Asimismo, puso de presente que la autoridad judicial accionada incurrió en la violación directa de la Constitución, como quiera que transgredió los artículos 4°, 13, 29, 53 y 58 de la Constitución Política por la inaplicación de las leyes 33 y 62 de 1985 y, en su lugar, dar aplicación a la sentencia SUJ -014-CE-S2-2019 proferida el 25 de abril de 2019, además, porque el derecho pensional se consolidó, reconoció y pagó a partir del 30 de enero de 2002 y, a su juicio, se trata de un derecho adquirido que no puede desconocerse por normas posteriores ni por la jurisprudencia del Consejo de Estado.
La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por la Sección Quinta que, a través de fallo de 2 de octubre de 2020, denegó el amparo solicitado por considerar que la autoridad judicial accionada no incurrió en los defectos fáctico y sustantivo alegados por la actora. La actora impugnó la decisión de primera instancia y señaló que es evidente la vulneración de sus derechos fundamentales, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que exceptúa del régimen general de pensiones a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Además, sostuvo que adquirió su status pensional el 1o. de octubre de 2002, esto es, antes de la expedición de las sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que modificaron la jurisprudencia establecida. En este punto es necesario advertir que comoquiera que la accionante en su escrito de impugnación se refirió únicamente al defecto sustantivo y violación directa de la Constitución, el análisis se circunscribirá respecto de los mismos.
Conforme con lo anterior, le corresponde a la Sala determinar si la Sección Segunda incurrió en el defecto sustantivo y la violación directa de la Constitución. Del defecto sustantivo La Corte Constitucional[6] ha precisado que el defecto sustantivo se presenta cuando “[…] la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica […]”.
En ese orden de ideas, respecto de los eventos que dan lugar a conceder el amparo a los derechos fundamentales que resulten vulnerados por la configuración del defecto sustantivo, en sentencia T-949 de 2009[7], la Corte Constitucional señaló los siguientes: “[…] (i) cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, porque a) no es pertinente b) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, c) es inexistente d) ha sido declarada contraria a la Constitución, e) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, “no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador”.
(ii) cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes” o cuando en una decisión judicial “se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial […]” De igual forma, la Corte Constitucional[8] ha dicho que al examinar estos eventos, el Juez de tutela se debe limitar a verificar esa ruptura con el ordenamiento constitucional o legal, pues su decisión “[…]no puede constituirse en un escenario para la evaluación acerca del grado de convencimiento que ofrecen los razonamientos elaborados por el Juez ordinario, sino que se restringe a identificar la incompatibilidad entre estos y las normas jurídicas que regulan la materia debatida en sede jurisdiccional […]”.
Régimen especial de la pensión de los docentes En primer lugar, es preciso tener en cuenta que, conforme a lo señalado en el artículo 279 de la Ley 100, los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 26 de junio de 2003[9], no están sujetos a la Ley 100, excepto en lo que resulte procedente atendiendo al principio de favorabilidad laboral[10].
En efecto, el artículo 279 de la citada Ley, estableció lo siguiente: “[…] Artículo. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”.
(Destacado de la Sala). Al declarar exequible esta norma, la Corte Constitucional en la sentencia C- 461 de 12 de octubre de 1995[11], resaltó que “[…] la intención del legislador al excluir a los afiliados del Fondo Nacional de Seguridad Social del Magisterio del régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, fue claramente la de proteger los derechos adquiridos de este sector de trabajadores en materia pensional […]”.
En el mismo sentido, la mencionada Corte en la sentencia unificación SU-189 de 12 de marzo de 2012, reiteró que: “[…] Debe aclararse, en todo caso, que, al entrar en vigencia el nuevo sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de abril de 1994, se unificó el régimen de pensiones de todos los servidores públicos derogando tácitamente la normatividad anterior.
Sin embargo, dicha Ley contiene algunas excepciones específicas que están previstas en su artículo 279 para las cuales no aplica su contenido normativo, y entre ellas se encuentra precisamente el Magisterio. Lo anterior quiere decir que, para el mencionado régimen especial siguen vigentes las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, entre ellas el Decreto 3135 de 1968 y las demás disposiciones referentes a la pensión por edad de retiro, lo que quiere decir que las mismas son aplicables a este caso concreto […][12] (Destacado de la Sala).
Sobre el mismo aspecto, el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, reafirmó que la Ley 100 no es aplicable a los docentes, toda vez que conservan el régimen especial en materia pensional. En este sentido, el parágrafo transitorio 1, ibídem, establece lo siguiente: "[…] Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 […]". Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 dispuso que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, como es el caso de la ahora accionante, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, es decir, la Ley 91 de 1989.
Esta ley estableció en el artículo 15 lo siguiente: “[…] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley […]” (Destacado de la Sala).
Al respecto, el artículo 3° del Decreto 2277 de 14 de septiembre de 1979[13], dispone que los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional o territorial, son empleados oficiales de régimen especial; y, en cuanto al régimen pensional, los docentes vinculados antes de la Ley 812, como es el caso de la accionante, están sometidos a lo regulado en las leyes 33 de 1985 y 91 de 1989.
Y el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, determinaba que los factores que deben servir para establecer la base de liquidación, eran todos aquellos que hubieren servido de base para calcular los aportes[14]. Ahora bien, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010[15], al referirse a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación reguladas por el régimen de la Ley 33 de 1985, precisó que deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que estas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.
Dijo al respecto: “[…] En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. […] Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.
Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando […]”. (Destacado de la Sala). Este criterio jurisprudencial fue modificado por la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación dictada el 28 de agosto de 2018[16], en la cual, luego de precisar que los docentes no están sometidos a la regulación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, señaló, con efectos retrospectivos, una hermenéutica distinta en relación con el contenido del artículo 3° de la Ley 33 de 1985, la cual determina que en el ingreso base de liquidación de las pensiones solo se deben incluir los factores salariales por los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones.
Al respecto, la Sala Plena del Consejo de Estado precisó lo siguiente: “[…] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97.
Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.
El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema […]” (resaltado fuera del texto).
De lo anterior se colige que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es decir, los vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812, fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 y, en esa medida, no están cobijados por el régimen de transición, sino por el previsto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que remite a la Ley 33 de 1985.
Es del caso mencionar que la Sala Plena de esta Corporación, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, excluyó la aplicación de la primera regla hermenéutica[17] a los educadores oficiales vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; sin embargo, ello no aconteció respecto de la segunda. Siendo ello así, de manera pacífica, esta Sección ha venido reiterando que este segundo criterio tiene plena aplicación al régimen excepcional de los docentes[18].
Precisamente, la segunda subregla se refiere a los alcances interpretativos del artículo 3º de la Ley 33 de 1985 que se aplica tanto a los docentes como a los beneficiarios del régimen de transición. Así, la citada subregla es del siguiente tenor: “[…] en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional […]”.
Así mismo, en sentencia de unificación jurisprudencial, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado[19], se establecieron las siguientes reglas jurisprudenciales sobre el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al señalarse que: “[…] De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […]”. En ese orden de ideas, para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes, solo pueden incluirse los factores salariales con fundamento en los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones.
Finalmente, la Sección Segunda del Consejo de Estado señaló que la citada sentencia de unificación tiene efectos retrospectivos con características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio, señalando que las reglas jurisprudenciales que se fijaron se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, lo cual garantiza la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social.
Descendiendo al caso concreto, para determinar si la Sección Segunda incurrió en el defecto sustantivo alegado, para la Sala resulta pertinente tener en cuenta los fundamentos de la sentencia objeto de controversia, que se concretan en los siguientes aspectos: “i) Régimen pensional aplicable a los docentes vinculados al servicio público educativo oficial. 30.
El artículo 3º del Estatuto Docente 2277 de 1979, estableció que son «empleados oficiales del régimen especial» aquellos docentes que prestan sus servicios a entidades del orden nacional, Departamental, Distrital y Municipal. 31. En ese orden, el primer régimen aplicable a estos docentes oficiales fue el contemplado en la Ley 91 de 1989, la cual no estableció ninguna condición ni requisito especial para adquirir la pensión de jubilación, ello porque en el literal B del artículo 15 de la referida ley se dispuso que estos empleados gozarían del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. 32.
Ahora bien, sobre este punto el Acto Legislativo 01 de 2005[20] en el parágrafo transitorio dispuso que el régimen aplicable a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las normas legales vigentes con anterioridad a la Ley 812 de 2003 y lo consagrado en el artículo 81 de la referida disposición, es decir que le son aplicables las leyes 91 de 1989[21] y 33 de 1985[22]. 33.
En este contexto, la Sección Segunda de esta corporación mediante sentencia de unificación de jurisprudencia 014-CE-S2-19 del 25 de abril de 2019[23], señaló que de acuerdo al Acto Legislativo 01 de 2005 son dos los regímenes pensionales que regulan la pensión de jubilación para los docentes vinculados al servicio público oficial educativo, los cuales dependen de la fecha de ingreso o vinculación como empleados oficiales del régimen especial.
En virtud de ello, explicó lo siguiente: ➢ Para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003[24], le es aplicable el régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son aquellos sobre los cuales se hayan realizado los aportes[25]. 34.
En torno a ello, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas[26]: |Edad |55 años | |Tiempo de servicios |20 años | |Tasa de remplazo |75% | |Ingreso base de |Este ítem comprende i) el | |liquidación |período del último año de | | |servicio docente y ii) los | | |factores que hayan servido de | | |base para calcular los aportes | | |previstos en la Ley 62 de 1985,| | |que son: asignación básica, | | |gastos de representación; | | |primas de antigüedad, técnica, | | |ascensional y de capacitación; | | |dominicales y feriados; horas | | |extras; bonificación por | | |servicios prestados; y trabajo | | |suplementario o realizado en | | |jornada nocturna o en día de | | |descanso obligatorio. | ➢ Para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y que también son afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, teniendo en cuenta los requisitos señalados en dicho régimen, con excepción a la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
De acuerdo a lo anterior, los factores que se incluir en el ingreso base de liquidación serán aquellos previstos en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se efectuaron las cotizaciones. Lo expuesto se rige por las siguientes reglas[27]: |Edad |57 años para hombres y mujeres | |Tiempo de servicios |Artículo 33 Ley 100 de 1993 | | |modificado por artículo 9 de la | | |Ley 797 de 2003 | |Tasa de remplazo |65%-85% | |Ingreso base de |Este grupo comprende i) El | |liquidación |promedio de los salarios o rentas| | |sobre los cuales ha cotizado el | | |afiliado durante los 10 años | | |anteriores al reconocimiento de | | |la pensión y ii) los factores | | |salariales contemplados en el | | |Decreto 1158 de 1994: asignación | | |básica mensual, gastos de | | |representación, prima técnica, | | |cuando sea factor de salario, | | |primas de antigüedad, ascensional| | |de capacitación cuando sean | | |factor de salario, remuneración | | |por trabajo dominical o festivo, | | |bonificación por servicios | | |prestados, remuneración por | | |trabajo suplementario o de horas | | |extras, o realizado en jornada | | |nocturna. | 35.
De todo lo expuesto, se puede concluir, que la aplicación de los regímenes pensionales dependerá únicamente de la vinculación de los docentes al «servicio público educativo oficial». ii) Análisis del caso concreto. 36. Para resolver la controversia se tendrá en cuenta el material probatorio documental recaudado dentro del caso objeto de estudio, toda vez que su presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, lo que le permite a ésta instancia tener como acreditados los siguientes hechos: i) La señora Elvira Martínez de Franco nació el 25 de enero de 1947 y se desempeñó como docente del departamento de Cundinamarca desde el 22 de julio de 1974 hasta el 16 de julio de 2008[28]. ii) Mediante la Resolución 2505 del 1 de octubre de 2002, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la Secretaría de Educación del departamento de Cundinamarca le reconoció la pensión de jubilación a la señora Elvira Martínez de Franco, teniendo en cuenta lo siguiente[29]. - Tiempo de servicio: Desde el 22 de julio de 1974 hasta el 25 de enero de 2002, esto es, 27 años, 6 meses y 3 días. - Edad: Desde el 25 de enero de 1947 (fecha en que nació) hasta el 25 de enero de 2002 (cumplió el status pensional), es decir, 55 años de edad. - Factores salariales: Asignación básica mensual y prima de alimentación. iii) La Secretaría de Educación del departamento de Cundinamarca mediante Resolución 004397 del 7 de julio de 2008 le aceptó la renuncia a la señora Elvira Martínez de Franco a la planta de personal docente[30]. iv) El 17 de noviembre de 2010, la demandante solicitó ante la entidad demandada la reliquidación de la prestación periódica a fin de que le fueran incluidos la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, esto es, los recibidos entre el 2007 y 2008. v) Mediante la Resolución 000017 del 3 de enero de 2011[31] el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la Secretaría de Educación del departamento de Cundinamarca ordenó la reliquidación de la prestación periódica a favor de la demandante teniendo en cuenta los siguientes factores salariales devengados en el último año de servicios: asignación básica y la prima de vacaciones. vi) La demandante el 19 de enero de 2011 presentó recurso de reposición contra la decisión ut supra referida y este nunca fue resuelto por la entidad demandada. 37.
La Sala advierte de todo lo anterior; en primer lugar, que la vinculación de la señora Elvira Martínez de Franco al servicio oficial docente fue el 22 de julio de 1974, es decir, que se produjo antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo cual permite determinar que el régimen aplicable a la demandante es el previsto en la Ley 33 de 1985, y en consecuencia se deben tener en cuenta para la liquidación de la prestación periódica los factores salariales descritos en la Ley 62 de 1985, los cuales son: i) asignación básica mensual; ii) gastos de representación; iii) prima técnica; iv) primas de antigüedad, ascensional de capacitación; v) remuneración por trabajo dominical o festivo; vi) bonificación por servicios prestados; y vii) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. 38.
En segundo lugar, que la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante la Resolución 2505 de 1 de octubre de 2002 le reconoció la pensión de jubilación a la demandante con la inclusión de los siguientes factores salariales: asignación básica y la prima de alimentación y; 39.
En tercer lugar, que la señora Elvira Martínez de Franco solicitó la reliquidación del derecho pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, esto es, asignación básica, prima de navidad y la prima de vacaciones los cuales no están descritos en la referida ley, y en la sentencia de unificación, a la cual se aludió en párrafos precedentes.
Sin embargo, la entidad demandada ordenó reliquidar la prestación periódica teniendo en cuenta como factores salariales la asignación básica y la prima de vacaciones. 40. Por lo anterior, a diferencia del a quo la Sala considera que la señora Elvira Martínez de Franco no tiene derecho a la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales peticionados, particularmente la- asignación básica, prima de navidad y la prima de vacaciones - como quiera que dicho reconocimiento va en contra vía de lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 en concordancia con la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019. 41.
Ahora bien, como quiera que no se accederá a la reliquidación de la pensión de jubilación, la Sala no procederá a estudiar la prescripción del derecho reclamado y no tampoco analizará el segundo problema jurídico dispuesto. 42. En ese orden, le asiste razón a la entidad apelante, por lo que deberá revocarse la decisión de la primera instancia sobre este punto.
Decisión de segunda instancia. 43. Conforme con lo explicado, se revocará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 15 de octubre de 2015 a través de la cual accedió a las súplicas de la demanda y en su lugar, se negarán las pretensiones. Condena en costas. De conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección[32] y en atención al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso, numeral 4º, aplicable por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, en principio habría condena en costas en ambas instancias, a cargo de la parte demandante, no obstante, la Sala de Subsección se abstendrá de condenar, teniendo en cuenta que la decisión desfavorable al demandante, es el resultado de un cambio jurisprudencial que se produjo en el curso del proceso.
En razón de ello, la Subsección A, privilegia la confianza legítima de la parte demandante, y en consecuencia se abstiene de condenar”. En este contexto, y poniendo de relieve que la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, determinó la interpretación que debe darse al artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, la Sala encuentra que la decisión adoptada por la Sección Segunda se ajusta a la hermenéutica fijada por esta Corporación, en tanto se fundamenta en la providencia antes referida, lo que quiere decir que el criterio que tuvieron en cuenta para negar las pretensiones de la demanda fue aquel según el cual, para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, solo pueden incluirse los factores salariales con fundamento en los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones.
En efecto, del texto de la citada providencia se lee que, el ordinal 95, excluyó al régimen docente respecto de la primera subregla hermenéutica[33], lo cual aconteció toda vez que se estaba interpretando el alcance del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 y, por disposición especifica de esta norma en su artículo 279, los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio quedaron exceptuados de su ámbito de aplicación. Sin embargo, en lo ateniente a la segunda subregla, el criterio jurisprudencial estableció los alcances interpretativos del artículo 3º de la Ley 33 de 1985, el cual se aplica tanto a los docentes como a los beneficiarios del régimen de transición, hecho notoriamente distinto a lo que acontecía en el primer análisis.
Lo anterior se observa en el siguiente aparte de la providencia: “[…] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97.
Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.
El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema […]” Siendo ello así, la sentencia de unificación limitó su aplicación, en cuanto a los docentes se refiere, respecto de la primera regla, resaltándose que guardó silencio en lo ateniente a la segunda regla, motivo por el cual, de manera pacífica, esta Sección ha venido reiterando que este segundo criterio tiene plena aplicación en el régimen excepcional de los docentes[34].
Así las cosas, en el presente evento no se configura un defecto sustantivo en razón a que la autoridad judicial accionada aplicó correctamente las reglas jurisprudenciales plasmadas en la sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2018 y en especial, las dispuestas en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, para justificar en el caso concreto que se debían negar las pretensiones de la demanda.
Vale resaltar que la Sala, en un asunto similar, tuvo la oportunidad de pronunciarse, en sentencia de 30 de mayo de 2019[35], respecto de los factores salariales a incluir en la liquidación de las pensiones de los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2013, de la siguiente manera: “[…]En este contexto, y poniendo de relieve que la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, determinó la interpretación que debe darse al artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, la Sala encuentra que la decisión adoptada por el Juzgado y el Tribunal se ajusta a la hermenéutica fijada por ésta Corporación, en tanto se fundamenta en la providencia antes referida, lo que quiere decir que el criterio que tuvieron en cuenta para negar las pretensiones de la demanda fue aquel según el cual, para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, solo pueden incluirse los factores salariales con fundamento en los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones […]”.
Así las cosas, la Sala concluye que la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto sustantivo alegado, toda vez que se aplicó en debida forma la normatividad dispuesta para el asunto. Violación directa de la Constitución En cuanto al defecto por violación directa de la Constitución, es menester advertir que la Corte Constitucional en su sentencia SU-024 de 5 de abril de 2018[36], manifestó que: « [ ] Todas las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales conllevan en sí mismas un quebrantamiento de la Carta Fundamental; sin embargo, esta Corte estableció una causal denominada violación directa de la Constitución, originada en la obligación que le asiste a todas las autoridades judiciales de velar por el cumplimiento del mandato consagrado en el artículo 4° de la Carta Política, según el cual “la Constitución es norma de normas”.
De manera que en caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. […]» (Resaltado fuera de texto). Esta causal especial de procedibilidad de la acción de tutela se estructura cuando el Juez adopta una decisión que desconoce la Carta Política, ya sea porque: “(i) deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto; o porque (ii) aplica la Ley al margen de los dictados de la Constitución”[37].
En el primer caso, la Corte Constitucional ha dispuesto que procede la tutela contra providencias judiciales por violación directa de la Constitución: (a) cuando en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional; (b) cuando se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y;
(c) cuando el Juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme a la Constitución[38]. En el segundo caso, ha dicho esa Corporación que, en virtud del artículo 4º Superior, el Juez debe aplicar las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales, mediante el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad, cuando advierta incompatibilidad entre estas y aquellas.
En el asunto bajo examen, el actor alegó que la autoridad judicial accionada también desconoció lo dispuesto en el artículo 53 de la Carta Política, pues debió dar aplicación a la normativa más favorable. Sobre el particular, es preciso señalar que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es decir los vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 fueron exceptuados del sistema general de Seguridad Social, en virtud del artículo 279 de la Ley 100, en tanto que no son beneficiarios del régimen de transición, sino por el previsto en el artículo 15 de Ley 91 de 1989 que remite a la Ley 33 de 1985.
Dicho lo anterior, según la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 en la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 los factores que se deben tener en cuenta son aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 de manera que no se puede incluir ningún factor diferente.
De lo expuesto en precedencia, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada no incurrió en violación directa de la constitución, de tal suerte que lo que se advierte es la inconformidad de la accionante con las razones de la providencia acusada, no así las falencias que alega. Por las razones antes señaladas, al no encontrar acreditado el defecto sustantivo ni la violación directa de la Constitución endilgados a la sentencia del 2 de abril de 2020, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, la Sala confirmará el fallo impugnado, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 12 de noviembre de 2020. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante la Sección Quinta. [2] En adelante el Sección Segunda. [3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, número de único de radicación 2009-01328. [4] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01. [5] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [6] Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012.
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [7] M.P Mauricio González Cuervo. [8] Sentencia T-310 de 2009, M.P Luis Ernesto Vargas Silva. [9] “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario”. [10] Artículos 48, 49 y 53 de la Constitución Política. [11] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [12] Al respecto es importante hacer mención de la sentencia T-086 de 15 de febrero de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto en la que, de manera puntual se sostuvo la mencionada exégesis. [13] “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”. [14] Artículo 3º de la Ley 33 de 1985.
"Artículo 3º. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." [15] Proferida dentro del expediente Nro. 25000-23-25-000-2006-07509-01. [16] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 2012-00143-01. [17] “[…] 94.
La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]”. [18] A modo de ejemplo se citan las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 19 de diciembre de 2018, Ponente: Oswaldo Giraldo López (11001-03-15-000-2018-03110-01 AC) / sentencia de 20 de noviembre de 2018, Ponente: Hernando Sánchez Sánchez (11001-03-15-000- 2018-03012-01 AC) / Sentencia de 19 de noviembre de 2018, Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 2015-00569-01. [20] «Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacía un Estado Comunitario». [21] Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. [22] Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público. [23] Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Radicado: 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-17); demandante. Abadía Reynel Toloza; demandado: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. [24] La cual entró en vigencia el 27 de junio de 2003. [25] De acuerdo a lo que señala el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. [26] Sentencia del 31 de octubre de 2019.
Expediente: 15001 23 33 000 2013 00207 01 (1334–2014); Magistrado Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. [27] Sentencia del 31 de octubre de 2019. Expediente: 15001 23 33 000 2013 00207 01 (1334–2014); Magistrado Ponente: Gabriel Valbuena Hernández [28] Ff. 138 – 139 y 11 del expediente. [29] F. 4 del expediente. [30] F. 11 del expediente. [31] Ff. 7-8 del expediente. [32] Se puede ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013-00270-03 (3869-2014). [33] “[…] 94.
La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]”. [34] A modo de ejemplo se citan las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 19 de diciembre de 2018, CP.
Oswaldo Giraldo López, expediente 11001-03-15-000-2018-03110-01 AC / sentencia de 20 de noviembre de 2018, CP.: Hernando Sánchez Sánchez, expediente 11001-03- 15-000-2018-03012-01 AC / Sentencia de 19 de noviembre de 2018, CP.: Roberto Augusto Serrato Valdés. [35] Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 30 de mayo de 2019, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, expediente 11001-03-15-000-2019-01513-00. [36] M.P. Cristina Pardo Schlesinger. [37] Corte Constitucional, Sentencia T-704 de 2012.
Magistrado ponente: doctor Luis Ernesto Vargas Silva. [38] Ver entre otras, Sentencias T – 199 de 2005, Magistrado ponente: doctor Marco Gerardo Monroy Cabra; T-590 de 2009, Magistrado ponente: doctor Luís Ernesto Vargas Silva y T-809 de 2010, Magistrado ponente: doctor Juan Carlos Henao Pérez.