ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES La [actora] estima conculcados sus derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad y al debido proceso, por la entidad accionada, debido al presunto desconocimiento del precedente judicial en el que incurrió al momento de proferir la sentencia de segunda instancia. Lo anterior, ya que a su juicio el Tribunal no tuvo en cuenta la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado – Sala Plena (C.P. César Palomino Cortés), providencia en la que se estableció que la pensión de jubilación de las personas cobijadas por el régimen de transición “debía calcularse teniendo en cuenta la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio” (…) [S]se avizora que el thema decidendi se contraía a determinar la composición del IBL de la [actora], con el fin de cuantificar el monto de la pensión de vejez de la cual es titular, aspecto que coincide con el pronunciamiento de unificación. De otro lado, la sentencia de unificación fue expedida con anterioridad a que finalizara el proceso ordinario, luego el Tribunal Administrativo de Santander, debía tenerla en cuenta al momento de analizar el asunto puesto en su conocimiento.la Sala observa que la señora Sierra González no tenía ningún derecho adquirido al momento en que se profirió la sentencia de 28 de agosto de 2018; por el contrario, su controversia era objeto de estudio por parte del Tribunal Administrativo de Santander, en cuanto a la inclusión de algunos factores salariales al IBL para calcular la pensión de vejez de la cual es titular.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04399-00(AC) Actor: ANA MERCEDES SIERRA GONZÁLEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Acción de tutela – Fallo de primera instancia La Sala decide la solicitud de tutela interpuesta por la señora Ana Mercedes Sierra González, quien actúa en nombre propio, contra el Tribunal Administrativo de Santander.

I.

ANTECEDENTES 1. La solicitud y las pretensiones La señora Ana Mercedes Sierra González, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, solicita la protección de los derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad y al debido proceso, los cuales estima lesionados por el Tribunal Administrativo de Santander, como consecuencia del presunto desconocimiento del precedente judicial en que incurrió al dictar la sentencia de segunda instancia, dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la presente acción constitucional.

En amparo de los derechos invocados, solicita: “Primero. Que se tutele los derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso y al respeto de la seguridad jurídica que han sido vulnerados por el demandado. Segundo. Que como consecuencia de los derechos tutelados se ordene al accionado Tribunal Administrativo de Santander revocar la sentencia proferida el día (sic) 4 de junio de 2020 dejando en firme la sentencia proferida por el Juzgado 12 Administrativo Oral de Bucaramanga que está en consonancia con los pronunciamientos del H. (sic) Consejo de Estado en su unificación de jurisprudencia en fallo (sic) de 28 de agosto de 2018; en virtud de que se me hicieron descuentos para pensión sobr los factores prima de antigüedad, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna y bonificación por servicios.

Tercero. Que la orden que impongan los H. Magistrados del Consejo de Estado, sea de inmediato cumplimiento”. 2. Hechos La anterior solicitud se sustentó en los hechos y consideraciones que se resumen a continuación: La accionante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso demanda, contra la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, en la que solicitó la nulidad de las Resoluciones GNR 73961 de 9 de marzo de 2016, GNR 13441 de 5 de mayo de 2016 y VPB 28047 de 5 de junio de 2016, en su lugar, se ordenara a la entidad demandada a reliquidar la pensión de vejez de la que es titular, teniendo en cuenta el setenta y cinco por ciento (75%) de los factores salariales devengados dentro del último año de trabajo.

El conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Doce (12) Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, que con sentencia de 15 de agosto de 2018 accedió a las pretensiones de la demanda. Inconforme con la decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante providencia de 4 de junio de 2020, revocó lo resuelto por el A quo y, en su lugar, desestimó lo pedido.

La accionante afirmó que la decisión del Tribunal Administrativo de Santander, incurrió en desconocimiento del precedente judicial, puesto que no aplicó lo contenido en diversas sentencias proferidas por esta Corporación, en las que se indica la forma en que se debe liquidar la pensión de vejez, en tratándose de aplicar el régimen de transición. A ese efecto, manifestó que el asunto debió decidirse acorde con lo dispuesto por la Sala Plena de esta Corporación en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 (C.P. César Palomino Cortés)[1], pronunciamiento en el que se especificó que la pensión de vejez debía “ser calculada sobre la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio”.

Señaló que el Tribunal Administrativo de Santander no observó el principio de inescindibilidad de la norma, puesto que a pesar de aplicar las disposiciones de la Ley 33 de 1985 para determinar los factores edad y tiempo de servicio, acudió a lo preceptuado en la Ley 100 de 1993, con el fin de cuantificar el IBL sobre el cual debía ser liquidada la pensión de vejez de la cual es titular.

Enfatizó en que la autoridad judicial accionada desconoció el principio de favorabilidad, según el cual, la interpretación de las normas que cobijan su situación debió garantizar la realización de sus derechos en el ámbito pensional y prestacional. Concluyó que el ad quem no valoró los documentos allegados en segunda instancia, con los que se acreditaba que la entidad contratante efectuó unos descuentos para aportes a pensiones, sobre algunos factores salariales no incluidos en el listado taxativo contenido en el Decreto 1154 de 1994. 3.

Trámite Mediante auto de 20 de octubre de 2020 se admitió la tutela y se ordenó notificar a la autoridad accionada, para los efectos previstos en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991. Asimismo, se vinculó a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES y al Juzgado Doce (12) Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, por tener interés directo en las resultas del proceso. 4.

Intervenciones Colpensiones se opuso a las pretensiones de la tutela. Señaló que la providencia censurada a través de la acción de amparo fue proferida con arreglo a lo dispuesto en la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso. A ese efecto, sostuvo que el caso debía ceñirse a lo dispuesto en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado – Sala Plena (C.P. César Palomino Cortés).

El Juzgado Doce (12) Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga realizó una cronología de las actuaciones surtidas en primera y segunda instancia, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que motivó la acción de tutela. El Tribunal Administrativo de Santander guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1° del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[2]. 2.

Problema jurídico La Sala debe resolver si la entidad accionada desconoció el precedente jurisprudencial trazado por esta Corporación en sentencia del 28 de agosto de 2018 y, en consecuencia, vulneró los derechos fundamentales invocados y si es del caso, amparar los derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad y al debido proceso, o por el contrario negar las pretensiones. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[3] y el Consejo de Estado[4] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional partió de la existencia de una vía de hecho a través de las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, posición que fue redefinida en la sentencia T-949 de 2003, y luego en la sentencia C- 590 de 2005, en la que se fijaron las reglas de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia del doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela.

Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y;

(vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes[5]: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial, y h) violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 4. Los defectos fáctico, sustantivo y violación directa de la Constitución como causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales Conforme con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico, en una dimensión negativa, se configura cuando en desarrollo de la actividad probatoria ejercida por el juez se presenta la omisión de la “[…] valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez […]”[6].

En esta situación se incurre “[…] cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración,  o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente[…]”[7]. En una dimensión positiva, el defecto fáctico ocurre cuando el juez, por ejemplo, “[…] aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas […]”[8], de conformidad con el artículo 29 de la Carta Política.

En estos casos, sin embargo, sólo es factible fundar una acción de tutela por vía de hecho cuando ostensiblemente aparece arbitraria la valoración probatoria realizada por el Juez. Por tanto, el error en el juicio valorativo de la prueba: “[…] [D]ebe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. […]” [9].

En lo que respecta al supuesto fáctico por indebida valoración probatoria, ha dicho la Corte que este se configura, entre otros, en los siguientes casos: “[…] (i) Cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido;

(ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso;

(v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso y (vi) cuando no valore pruebas debidamente aportadas en el proceso. […] [10]. Como se observa, el defecto fáctico por indebida valoración probatoria no solo se ocupa del examen que realiza el juez sobre el material probatorio aportado con el proceso, sino que además abarca toda la actividad probatoria que aquél despliega para intentar acreditar o desacreditar los hechos de la demanda.

Sin embargo, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo probatorio dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural, impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio.

Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una evaluación de la actividad de valoración realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto[11].

Respecto al defecto sustantivo, se ha considerado que se incurre en él cuando: (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible; (ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance;

(iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada; (v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática[12].

La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006, precisó, a propósito del defecto sustantivo, la limitación que es inherente al principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, así: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”[13].

Y también, en las sentencias T- 092 de 2008 y T-686 de 2007 el Tribunal Constitucional, consideró: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada) […]”.

(Destacado de la Sala). Conforme a la jurisprudencia constitucional, la violación directa de la Constitución Política, como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, procede cuando la decisión cuestionada supera el concepto de vía de hecho, es decir, en aquellos eventos en que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Sobre esta causal la Corte Constitucional en la sentencia T-689 de 2013, MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, indicó lo siguiente: “[…] Es importante referir que todas las causas específicas que originan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales  entrañan en sí mismas un quebrantamiento de la Carta Fundamental.

No obstante, se estableció específicamente una causal denominada: violación directa de la Constitución que puede originarse por una interpretación legal inconstitucional o bien, porque la autoridad competente deja de aplicar la denominada excepción de inconstitucionalidad. Esto porque:                     “La exigencia de razonabilidad y de proporcionalidad en el proceso interpretativo y en los resultados de la interpretación, precisamente llama la atención acerca del papel que le corresponde  a la Carta en la aplicación de la ley y, por eso, reiteradamente la jurisprudencia ha hecho énfasis en que las decisiones judiciales ´vulneran directamente la Constitución´ cuando el juez realiza ´una interpretación de la normatividad evidentemente contraria a la Constitución´ y también cuando ´el juez se abstenga de aplicar la excepción de inconstitucionalidad en un caso en el cual, de no hacerlo, la decisión quebrantaría preceptos constitucionales…´.”   El fundamento de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad tiene su cimiento en el mandato contenido en el artículo 4° superior, el cual jerarquiza la Constitución Política en el primer lugar dentro del sistema de fuentes jurídico colombiano. Es decir que, cuando es evidente que la norma de inferior jerarquía contraría principios, valores y reglas de rango constitucional, es un deber de las autoridades judiciales y administrativas aplicar directamente la Constitución. En estos casos, se reitera, la prevalencia del orden superior debe asegurarse aun cuando las partes no hubieren solicitado la inaplicación de la norma para el caso particular. […]”. 5.

Caso concreto 5.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad Relevancia constitucional: La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo la vulneración de los derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad y al debido proceso, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

Existencia de otros medios ordinarios o extraordinarios: La sentencia cuestionada se encuentra en firme, por otra parte, no se evidencia causales de procedencia para interponer un eventual recurso extraordinario de revisión, por lo cual el actor no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial. Inmediatez: se observa que el Tribunal Administrativo de Santander, dictó la sentencia de segunda instancia dentro del proceso de la referencia el 4 de junio de 2020; por su parte la acción de tutela se presentó el 17 de octubre de 2020, es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, la parte actora plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran los derechos fundamentales invocados; y, que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 5.2.

El desconocimiento del precedente como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial Esta causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, involucra el derecho a la igualdad y principios constitucionales como la seguridad jurídica y la confianza legítima, entre otros.

En este sentido, el derecho a la igualdad se muestra como una garantía que debe ser reconocida por las autoridades judiciales al momento de adoptar sus decisiones, el funcionario judicial debe garantizar la aplicación por igual de la ley en situaciones con supuestos fácticos y jurídicos análogos, en aras de propender por un tratamiento similar para los usuarios de la administración de justicia. Sentado lo anterior, se entiende que el precedente judicial debe ser una interpretación previa, consolidada y reiterada, que constituye una posición jurisprudencial clara que, a través de las razones de la decisión (ratio decidendi) resuelva de fondo el problema jurídico planteado, de tal forma que la misma ratio puede ser empleada en casos con supuestos de hecho y de derecho iguales.

Para alegar vulneración de la igualdad y argumentar la procedencia de la acción de tutela por violación del precedente horizontal “es necesario que el precedente que se alega desconocido, verdaderamente se constituya como tal, esto es, que no se trate de jurisprudencia aislada”[14]. Y en el caso del precedente vertical, habrá de determinarse la postura interpretativa del órgano de cierre de la jurisdicción correspondiente para establecer si existe, o no, la vulneración alegada.

Respecto al desconocimiento del precedente, como requisito específico de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la Corte Constitucional en la sentencia T-457 del 2008, dispuso: “[…]En relación a la aplicación del precedente, esta Sala de Revisión en sentencia T-158 de 2006 señaló: “Por ello, la correcta utilización del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación [ ]”[15].

Debe precisarse que existen dos clases de precedentes judiciales: i) el vertical, esto es, aquel que es fijado por una autoridad judicial de superior jerarquía, y el ii) horizontal definido como el lineamiento dictado por un mismo juez o corporación. Así las cosas, el desconocimiento del precedente se presenta cuando, sin razón aparente ni justificación debidamente expuesta y suficientemente motivada en la decisión, la autoridad judicial decide apartarse de forma ilegítima de un precedente plenamente identificado y consolidado, que cuenta con fuerza vinculante para el operador judicial, bien sea en su propia jurisdicción debido a la relación jerárquica, en el caso del precedente vertical, o por respeto a sus propios pronunciamientos, o bajo el argumento del principio de supremacía constitucional, según el cual la jurisprudencia constitucional goza de fuerza vinculante (precedente constitucional vertical), como resultado del control de constitucionalidad abstracto que se ejerce sobre la ley o norma con fuerza de ley, o en la interpretación de los derechos fundamentales, bajo el control de constitucionalidad en concreto en sede de tutela. 3.

Análisis de las causales específicas de procedibilidad La señora Ana Mercedes Sierra González estima conculcados sus derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad y al debido proceso, por la entidad accionada, debido al presunto desconocimiento del precedente judicial en el que incurrió al momento de proferir la sentencia de segunda instancia. Lo anterior, ya que a su juicio el Tribunal no tuvo en cuenta la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado – Sala Plena (C.P. César Palomino Cortés), providencia en la que se estableció que la pensión de jubilación de las personas cobijadas por el régimen de transición “debía calcularse teniendo en cuenta la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio”.

Pues bien, el Tribunal Administrativo de Santander, en la sentencia proferida en segunda instancia de 4 de junio de 2020, consideró lo siguiente: “(…) Lo primero que advierte la Sala es que teniendo en cuenta la regla jurisprudencial citada, no es posible incluir en la reliquidación pensional la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios en los términos solicitados en la demanda esto es, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios, subsidio de alimentación y subsidio de transporte, en virtud de que son factores distintos a los que el legislador enlistó en el Decreto 1158 de 1994 y son los que allí se consagran los que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

En efecto, al (sic) demandante le fueron reconocidos del 30 de marzo de 1991 al 30 de marzo de 1992 los factores salariales correspondientes a asignación básica, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor salario (sic), las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación, cuando sean factor de salario, la remuneración por trabajo dominical o festivo, la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna y la bonificación por servicios prestados (folio 179).

Ahora, en lo que respecta a la prima de antigüedad, la bonificación por servicios y las horas extras, por ser la demandante beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como ya se dijo, encuentra la Sala que los actos demandados, contenidos en las Resoluciones GNR 73961 de 9 de marzo de 2016, GNR 134441 de 5 de mayo de 2016 y VPB 28047 de 5 de julio de 2016, se ajustan a la legalidad en tanto para la liquidación de la pensión del (sic) demandante se tuvo como fundamento “… que para obtener el ingreso base de liquidación de la presente prestación, se toman los factores salariales establecidos en el artículo 1º del Decreto 1158 de 3 de junio de 1994…” de manera que el reconocimiento pensional tuvo lugar aplicando el IBL con fundamento en el art. (sic) 33 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 en lo que respecta los (sic) factores salariales, con la inclusión de la prima.

Así las cosas, teniendo en cuenta la regla jurisprudencial fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. (sic) Consejo de Estado en sentencia de 28 de agosto de 2018, frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, se revocará la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se denegarán las pretensiones de la demanda.

(…)”. Sobre este particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018 (C.P César Palomino Cortés)[16], profirió un criterio de unificación en cuanto a la determinación del ingreso base de liquidación, en eventos de personas cobijadas por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos: “(…) 1.

El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.

Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones (…)”. De la misma manera, se establecieron los efectos de la aplicación de las anteriores pautas jurisprudenciales, en aras de salvaguardar los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada así: “(…) 115.

La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 116.

Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. 117. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.

(…)” Se resalta que la providencia citada constituye un precedente jurisprudencial de obligatoria observancia por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la medida que supone un pronunciamiento de la Sala Plena de esta Corporación, órgano de cierre en estos asuntos. En ese orden, dentro de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo las sentencias de unificación son aquellas proferidas por esta Corporación, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 270 y 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; esto es aquellas proferidas por la Sala Plena de la Corporación, o bien por la Sala de las respectivas Secciones en las que se especifique el tema objeto de unificación, evento que ocurre en el caso en concreto.

Asimismo, se avizora que el thema decidendi se contraía a determinar la composición del IBL de la señora Sierra González, con el fin de cuantificar el monto de la pensión de vejez de la cual es titular, aspecto que coincide con el pronunciamiento de unificación. De otro lado, la sentencia de unificación fue expedida con anterioridad a que finalizara el proceso ordinario, luego el Tribunal Administrativo de Santander, debía tenerla en cuenta al momento de analizar el asunto puesto en su conocimiento.

Por lo demás, no asiste razón a la parte actora en su argumentación, toda vez que contrario a lo dicho en el escrito de tutela, la sentencia de unificación se profirió en un sentido diferente, por demás contrario al expuesto por la actora. Al respecto, cabe aclarar que constituye una carga de los usuarios de la administración de justicia, soportar los cambios que en curso de sus procesos puedan ocurrir dentro de la jurisprudencia, como criterio interpretativo del ordenamiento legal, siempre que estos no afecten derechos adquiridos.

De cualquier manera, la Sala observa que la señora Sierra González no tenía ningún derecho adquirido al momento en que se profirió la sentencia de 28 de agosto de 2018; por el contrario, su controversia era objeto de estudio por parte del Tribunal Administrativo de Santander, en cuanto a la inclusión de algunos factores salariales al IBL para calcular la pensión de vejez de la cual es titular.

Ahora bien, sobre las certificaciones allegadas por la actora, con las que pretende acreditar los factores sobre los cuales se efectuaron descuentos, la Sala observa que esta fue allegada por fuera del término legal para ello y sin tener en cuenta los presupuestos de la norma. En ese orden, se observa que el articulo 213 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, preveé que las pruebas en segunda instancia pueden ser solicitadas hasta la ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación. En el sub examine se encuentra que el recurso de apelación se admitió mediante auto de 19 de marzo de 2019, notificado por estado de 20 del mismo mes y año, por lo que quedó en firme el 27 de marzo de 2019; por su parte, el memorial en el que solicita tener como prueba tales documentos se radicó el 5 de abril de 2019, es decir por fuera legalmente establecido.

Por lo expuesto, mal puede alegar la actora que tal documento no fue valorado, cuando esta situación se presentó como consecuencia de no observar la carga de diligencia que le asistía como demandante. En esa medida, la Sala no encuentra elementos para acreditar la existencia de los cargos alegados por la señora Sierra González. III. DECISIÓN En conclusión, la Sala negará el amparo de los derechos invocados por la señora Ana Mercedes Sierra González, en atención a que no se evidencia que la autoridad demandada haya vulnerado los derechos fundamentales invocados, puesto que no incurrió en los defectos sustantivo o desconocimiento del precedente judicial.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA NEGAR el amparo de los derechos fundamentales invocados por la señora Ana Mercedes Sierra González, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador  Si no fuere impugnada, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS ………… Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER…… SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Radicado: 52001-23-33-000-2012-00143-01; Demandante: Gladys del Carmen Guerrero de Montenegro; Demandado: CAJANAL EICE en liquidación. [2] Decreto 1983 de 2017 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela°, “[…] 5.

Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada. […]”. [3] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [4] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [5] Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. [6] Corte Constitucional. Sentencia T-442 de 1994 (MP. Antonio Barrera Carbonell). [7] Sentencia SU-159 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa.

SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra). [8] Sentencia T-538 de 1994. [9] Corte Constitucional. Sentencia SU-159 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra). [10] Corte Constitucional. Sentencia T-117 de 7 de marzo de 2013. MP. Alexei Julio Estrada. [11] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [12] Sobre el particular puede apreciarse la sentencia T-474 de 2008 de la Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas Hernández [13] Sentencia T-284 de 2006.

M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [14] Corte Constitucional, sentencia T-100 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. [15] Corte Constitucional, sentencia T-457 de 2008, M.P: Humberto Sierra Porto. [16] Radicado: 52001-23-33-000-2012-00143-01, Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E.