IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –Escenario judicial para oponer a las pretensiones de la demanda / INCIDENTE DE NULIDAD – Mecanismo para alegar la indebida vinculación al proceso / RECURSO DE APELACIÓN – Medio de impugnación idóneo contra la decisión de primera instancia / ACCIÓN DE TUTELA – No puede ser empleada para revivir oportunidades procesales / DEFECTOS PROCEDIMENTAL ABSOLUTO Y FÁCTICO – No acreditados /VINCULACIÓN Y NOTIFICACIÓN EN EL PROCESO ORDINARIO – Como tercero interesado en las resultas del proceso / PERJUICIO IRREMEDIABLE – No acreditado Dada su naturaleza subsidiaria, la acción de tutela sólo procede cuando no existen otros medios de defensa para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. Por esto, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.(…) En el caso propuesto, el actor estructura toda su argumentación en la ausencia de vinculación al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 15001-23-33-000-2014-00045-00/01, por estimar que su comparecencia era necesaria, por discutirse actos administrativos particulares y concretos en torno a su situación de docente de carrera universitaria en la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia - UPTC, indicando incluso que su vinculación debió ser como litisconsorte necesario.

La Sala verificó (…) que en efecto, el actor Fabián Rolando Jiménez López sí fue vinculado al medio de control en el auto admisorio de la demanda (…) Además, se verificó la notificación personal que se hizo al tutelante quien recibió copia de la demanda, con el propósito de que ejerciera su derecho de defensa y contradicción de considerarlo pertinente.

De hecho, en la audiencia inicial llevada a cabo el 26 de septiembre de 2016, se advierte que la parte demandada – UPTC, solicitó la vinculación del hoy accionante (…), frente a lo que el despacho manifestó que ya estaba vinculado al proceso y que existía notificación personal del auto admisorio de la demanda. De manera que no puede hablarse de una ausencia de vinculación al proceso y de notificación, pues está probado que el citado conoció de la existencia del proceso, y tuvo la posibilidad de intervenir en todas las oportunidades procesales ya fuera oponiéndose a las pretensiones de la demanda, presentando todos los argumentos orientados a defender la legalidad de los actos administrativos acusados, proponiendo excepciones, recursos, incidentes y demás actos procesales que establece la ley procesal.

(…) Ahora bien, si lo que pretendía era ser vinculado en calidad de demandado directo a través de la figura del litisconsorcio necesario, por considerar ser uno de los extremos de la relación jurídico procesal, por existir una unidad inescindible respecto del derecho sustancial que estaba en debate –como lo sostiene reiteradamente en la tutela–, bien pudo proponer alguna de las causales de nulidad contempladas en el Código General del Proceso, aplicable al trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 306 del CPACA.

(…) Es así como no puede discutir la presunta existencia de un defecto procedimental absoluto ante la evidencia de haber sido legalmente vinculado al proceso, y tampoco puede alegar la configuración de un defecto fáctico, pues resulta claro que al haber sido vinculado al proceso, los argumentos que expuso en la tutela en orden a sustentar el mismo, pudieron ser planteados en el recurso de apelación que pudo presentar contra la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en uso de las facultades con las que contó y que pudo ejercer en el medio de control, en el cual decidió no participar, pues se insiste, conocía de su existencia. (…) Ahora bien, la tesis de la Sección, expuesta en diversas sentencias en relación con la subsidiariedad, ha sido la de reiterar que por regla general, cuando existe otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz no es procedente la acción de tutela; idoneidad y eficacia que se definen en función del caso concreto.

Pero además, ha mencionado en torno a la posible configuración o no de un perjuicio irremediable, que tal como lo ha indicado a la Corte Constitucional, si el actor no agotó los mecanismos ordinarios de protección de sus derechos fundamentales no podrá, posteriormente, ejercer la acción de tutela como medio para suplir su inacción (…). FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 306 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 243 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ (E) Bogotá D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil veinte (2020) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación número:11001-03-15-000-2020-04371-00 (AC) Actor: FABIÁN ROLANDO JIMÉNEZ LÓPEZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Temas: Acción de tutela contra providencia judicial.

Defectos procedimental y fáctico. Concurso docente universitario UPTC. – Requisitos generales de procedibilidad de la acción. La subsidiariedad SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por Fabián Rolando Jiménez López, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 9 de octubre de 2020, el señor Fabián Rolando Jiménez López, por conducto de apoderado, interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A y el Tribunal Administrativo de Boyacá, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1ª.

TUTELAR los derechos fundamentales del accionante FABIÁN ROLANDO JIMÉNEZ LÓPEZ vulnerados por parte del Tribunal Administrativo de Boyacá y del Consejo de Estado – Sección Segunda. 2ª. Como consecuencia de lo anterior, DECRETAR nulidad constitucional de lo actuado incluso desde la admisión de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 2014-00045 que efectuara el Tribunal Administrativo de Boyacá mediante providencia de fecha 28 de abril del año 2014. 2.1.

ORDENA R al juzgador de instancia para que mediante auto vincule de forma oficiosa al señor FABIÁN ROLANDO JIMÉNEZ LÓPEZ en calidad de litisconsorte oficioso por pasiva ordenando su notificación en los términos del artículo 61 del CGP en aras de que ejerza su derecho a la defensa de conformidad con el artículo 172 del CPACA. 3. DEJAR sin efecto la decisión contenida en la providencia de fecha 28 de abril de 2014 del Tribunal Administrativo de Boyacá que admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor DEFREY ANTONIO DUQUE QUINTERO sin tener en consideración la vinculación al proceso del señor FABIÁN ROLANTO JIMÉNEZ LÓPEZ pese a la concurrencia de requisitos que imponían si convocatoria oficiosa en calidad de litisconsorte necesario de conformidad con el artículo 61 del CGP. 3.1.

DEJAR sin efecto la decisión contenida en la providencia de fecha 28 de agosto del año 2018 del Tribunal Administrativo de Boyacá por medio de la cual declaró la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución No. 3094 de 2013 y de la Resolución No. 3678 del 2013, y se ordenó a la UPTC a título de restablecimiento del derecho que en el término de 30 días procediera a nombrar al señor DEFREY ANTONIO DUQUE QUINTERO como docente de tiempo completo. 4.

DEJAR sin efecto la decisión contenida en la providencia de fecha 6 de agosto del año 2020 del Consejo de Estado por medio de la cual confirmó la decisión de fecha 28 de agosto de 2018 del Tribunal Administrativo de Boyacá. 5. DECRETAR medida provisional de suspensión de las providencias de fecha 28 de agosto de 2018, y 6 de agosto de 2020 hasta tanto sea decidida la cuestión de fondo conforme a la presente acción de tutela”. 2.

Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: Hechos relativos a la vinculación laboral del accionante 2.1. Mediante la Resolución No. 4955 del 14 de diciembre de 2012, la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia (en adelante UPTC) abrió convocatoria para proveer cargos docentes de tiempo completo y medio tiempo, dentro de las que se encontraban algunas plazas de la Facultad de Ingeniería, Escuela de Ingeniería Electrónica, Área de Circuitos y Señales.

El accionante concursó para ocupar dicha plaza, pero finamente mediante la Resolución No. 2807 del 18 de junio de 2013 fue designado el señor Derfrey Antonio Duque Quintero. Contra dicha decisión, el actor interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto por Resolución No. 3094 del 10 de julio de 2013, modificando la Resolución 2807 de 2013, para tener como ganador del concurso a Fabián Rolando Jiménez López. 2.2.

Surtido todo el proceso, mediante Resolución No. 3678 del 2 de agosto de 2013 el señor Fabián Rolando Jiménez López fue nombrado en período de prueba por el término de 1 año en una de las plazas de la Facultad de Ingeniería, Escuela de Ingeniería Electrónica, Área de Circuitos y Señales. 2.3. Cumplido el período de prueba y los requisitos del artículo 31 del Acuerdo No. 021 de 1993, el 17 de julio de 2014 el actor solicitó su ingreso al escalafón de carrera docente universitaria de la UPTC.

Solicitud que fue estudiada por el Comité de Personal Docente y Asignación de Puntaje mediante Acta No. 11 del 1 de agosto de 2014, el cual recomendó a la Rectoría y Vicerrectoría de la Universidad el ingreso a la carrera docente del accionante, en la categoría de Asistente. 2.4. Por Resolución 4034 del 4 de agosto de 2014, el actor ingresó a la carrera docente universitaria, en su calidad de docente de tiempo completo, en la categoría de Asistente, adscrito a la Vicerrectoría Académica para prestar sus servicios en la Facultad de Ingeniería – Escuela de Ingeniería Electrónica. 2.5.

En Sesión No. 26 del 1º de diciembre del año 2017, el Comité de Currículo de la Escuela de Ingeniería Electrónica determinó presentar ante el Rector de la UPTC, terna para la designación de Director de Escuela de Ingeniería Electrónica - Tunja. Decisión comunicada mediante Oficio del 4 de diciembre 2017. La terna se conformó por los docentes Fabián Rolando Jiménez López, Ilbert Adonay Ruge Ruge y Jenny Amparo Rosales Acredo.

Por Resolución No. 7417 del 12 de diciembre del año 2017 la Rectoría de la UPTC designó como Director de Escuela de Ingeniería Electrónica – Tunja, de la Facultad de Ingeniería, al hoy tutelante, a partir del día 31 de enero de 2018 2.6. Posteriormente, en Sesión No. 01 del 1º de enero del año 2020 el Comité de Currículo de la Escuela de Ingeniería Electrónica determinó presentar ante el Rector de la UPTC, terna para la designación de Director de Escuela de Ingeniería Electrónica - Tunja.

Decisión comunicada mediante Oficio del 20 del mismo mes y año. En dicha oportunidad, la terna se conformó igualmente por los docentes Fabián Rolando Jiménez López, Ilbert Adonay Ruge Ruge y Jenny Amparo Rosales Acredo. Mediante la Resolución No. 0890 del 22 de enero de 2020 la Rectoría de la UPTC designó al accionante como Director de Escuela de Ingeniería Electrónica –Tunja, de la Facultad de Ingeniería, a partir del día 22 de enero de 2020.

Hechos que dieron origen al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 2.7. El señor Derfrey Antonio Duque Quintero, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación Nº 15001-23-33-000-2014-00045-00, demandó a la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia – UPTC, pretendiendo la nulidad de los actos administrativos (i) Resolución 3094 del 10 de julio de 2013, por la que se designó al docente Fabián Rolando Jiménez López como Director de Escuela de Ingeniería Electrónica – Tunja; y (ii) Resolución 3678 del 2 de agosto de 2013 que lo nombró en periodo de prueba.

A título de restablecimiento del derecho, pidió se ordenara su posesión en el cargo de tiempo completo de la Escuela de Ingeniaría Electrónica – Área de Circuitos y Señales, al considerar ser el ganador del concurso respectivo, así como también el pago de todos los emolumentos dejados de percibir desde el momento en que debió ser posesionado.

También pidió el reconocimiento de perjuicios morales y de daño a la vida de relación. 2.8. El Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión No. 1, en decisión del 28 de agosto de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que la UPTC no motivó las razones por las que modificó los resultados dados por el Consejo de Facultad de la Facultad de Ingeniería en la Resolución 2807 de 2013, que había dado como ganador de la convocatoria al señor Derfrey Antonio Duque Quintero.

Se refirió a algunos ítems de la convocatoria, tales como los de experiencia, productividad y capacitación, y encontró que no se dio explicación suficiente en relación con (i) una certificaciones de hora cátedra aportadas; (ii) la falta de pronunciamiento en relación con unos premios otorgados al demandante; y (iii) la ausencia de manifestación frente a la capacitación en una serie de eventos, todo lo cual a juicio del tribunal, llevaba a que se configurara la causal de nulidad de los actos administrativos por falta de motivación. El Tribunal analizó cada uno de los factores susceptibles de calificación mencionados y concluyó que los 46,75 puntos asignados al actor por hoja de vida, corresponde a la suma de los 44.87 puntos que le habían sido reconocidos en la Resolución No. 3094 de 2013 más los 1.88 puntos que dijo, le fueron desconocidos de manera ilegal por la institución de educación superior, de manera que el ganador del concurso en el área circuitos y señales de la Escuela de Ingeniería Electrónica era el señor Derfrey Antonio Duque Quintero, exponiendo en consecuencia el siguiente cuadro definitivo de resultados: Establecido lo anterior, el Tribunal Administrativo de Boyacá consideró que, el restablecimiento del derecho solo sería en relación con su nombramiento en el cargo de profesor de tiempo completo de la Escuela de Ingeniería Electrónica – área de circuitos y señales, pero no en lo relacionado con los emolumentos dejados de percibir, pues en sentir de la Sala, aun cuando habría ocupado el primer lugar en el concurso, aún no tenía un derecho adquirido con el que se tuviera certeza que desempeñaría el cargo desde el momento de la posesión hasta la fecha, entre otras razones, porque tendría que haber pasado un periodo de prueba de un año en el que la universidad hubiera podido prescindir de sus servicios.

Tampoco se accedió a los perjuicios morales y de daño a la vida de relación. 2.9. La anterior decisión fue apelada por el demandante Derfrey Antonio Duque Quintero y por la UPTC, ante el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que en sentencia del 6 de agosto de 2020, confirmó la decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá. El ad quem, centró su argumentación en el ítem de mayor disenso que era el de “productividad”, y sostuvo que con apego a lo indicado en la Resolución 3726 de 2011, que fijó las reglas del concurso, era necesario precisar lo siguiente: (i) En relación con los premios, dijo que había lugar a otorgar puntaje por este concepto ya que lo que se indicaba era que se tratara de premios obtenidos a nivel nacional o internacional otorgado por instituciones de prestigio, lo que se cumplía en el caso.

(ii) Frente a la mención de tesis de pregrado, explicó que debió tenerse en cuenta el puntaje por el trabajo de grado obtenido con mención de honor por parte de la Universidad Pontificia Bolivariana, pues que para esa institución era el máximo galardón el de la mención de honor y se homologaba entonces al de un trabajo meritorio o laureado.

Al referirse al restablecimiento del derecho, advirtió que si bien el demandante Derfrey Antonio Quintero tenía derecho a ser nombrado en periodo de prueba en el cargo de docente, no ocurría lo mismo en relación con el pago de los emolumentos dejados de percibir tal como lo había indicado el tribunal en la sentencia, pues los derechos subjetivos que surgían de la carrera, solo se materializaban con la posesión en el cargo y recordó que “la posesión es un acto condición a partir del cual se consolidan los derechos de quien accede a un cargo público”.

De los perjuicios solicitados, consideró que no estaba comprobada su causación y que esto era indispensable para estudiarlos, pues las situaciones de zozobra y angustia que manifestó padecer el demandante, eran aspectos que no se presumían sino que debían probarse. 2.10. La decisión se notificó electrónicamente el 11 de septiembre de 2020. 3.

Fundamentos de la acción A juicio del accionante, se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, con las decisiones judiciales proferidas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación Nº. 15001-23-33-000-2014-00045-00/01, ya que las mismas incurrieron en los defectos procedimental absoluto y fáctico.

Y si bien en la demanda de tutela se enuncia la configuración del defecto sustantivo, de la lectura de los argumentos que lo sustentan, se insiste en la falta de vinculación del hoy tutelante al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que la Sala hará la síntesis de dichos argumentos al referirse al defecto procedimental alegado. 3.1.

Defecto procedimental absoluto, que se hizo consistir en la falta de vinculación del señor Fabián Rolando Jiménez López al trámite procesal ordinario, ni por el Tribunal Administrativo de Boyacá ni por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, cuando era claro el interés que le asistía en el resultado del proceso como destinatario de los actos particulares y concretos contenidos en los actos demandados.

Explicó que se presentó una indebida integración del contradictorio, ya que a pesar de la existencia de una relación de derecho sustancial inescindible de la que era sujeto, como destinatario de los actos administrativos demandados, y a quien se extendían los efectos de las decisiones tomadas por las autoridades judiciales en las respectivas instancias, se le impidió ejercer su derecho de defensa y contradicción. Hizo una extensa definición del núcleo esencial del derecho al debido proceso, incluyendo jurisprudencia de la Corte Constitucional (sentencia C-083 de 2015) sobre las garantías a las que tiene derecho toda persona para propender por el cumplimiento de sus derechos sustanciales.

En igual sentido citó la sentencia T-561 de 2014. 3.1.1. Se refirió a la figura del litisconsorcio necesario a la luz del artículo 61 de la Ley 1564 de 2012, y mencionó que es claro que dentro del proceso existen dos partes, demandante y demandada, pero que como lo mencionan tratadistas como Hernán Fabio López Blanco, ellas pueden estar integradas por un número plural de sujetos de derecho, y que en el presente caso, esos varios sujetos de derecho deben obligatoriamente estar vinculados para adelantar válidamente el proceso dada la unidad inescindible con el derecho sustancial en debate.

Sobre la necesidad de conformar el litisconsorcio necesario en un concurso de méritos, citó jurisprudencia del Consejo de Estado1, sobre la procedencia de vincular como litisconsorte necesario al ganador de un concurso de méritos, para adelantar válidamente el proceso. También citó jurisprudencia de la Corte Constitucional2 en la que en casos similares, ha declarado la nulidad de fallos de tutela por falta de integración del litisconsorte necesario, ante la ausencia de vinculación de todas las personas involucradas en el trámite del concurso de méritos. 3.1.2.

Se refirió a la “inaplicación del régimen de nulidades procesales contenido en los artículos 132 y siguientes del CGP”, ya que no le era posible plantear nulidades procesales por prohibición del artículo 134 del CGP, pues éstas solo pueden plantearse en las oportunidades procesales previstas en la ley, antes de se dicte sentencia o con posterioridad a ella si la causal de nulidad se origina con dicho acto procesal, y que en su caso concreto ya existe sentencia ejecutoriada, que imposibilita que haya lugar a declarar de oficio la nulidad insaneable.

Que al marginarse del ejercicio de su derecho de defensa se vio en imposibilidad de invocar las causales de nulidad previstas en los numerales 2 y 8 del artículo 133 del CGP en las que se indica que el proceso se vicia al no haber notificado a personas determinadas que deban ser citadas como partes, como sucedió en su caso en el que se pretermitió íntegramente la respectiva instancia. Sostuvo que pese a que la nulidad por falta de notificación era de carácter saneable conforme a los artículos 135 y 136 del CGP, se extinguió tal potestad ya que al dictarse sentencia de primera instancia sin la necesaria vinculación que debía hacerse, esa posibilidad se perdió. Precisó que de acuerdo con el artículo 137 del CGP le asistía la potestad al juez ordinario de ordenar poner en conocimiento las nulidades procesales no saneadas, en cualquier estado del proceso, la que fue pretermitida y por tanto hizo que se incurriera en una vulneración flagrante de sus derechos fundamentales y, agregó que de conformidad con el parágrafo único del artículo 136 del CGP “no podrán sanearse las nulidades por pretermitir íntegramente la respectiva instancia”. 3.1.3.

Señaló que se quebrantó la confianza legítima que está fundada en el principio de la seguridad jurídica, por los juzgadores de instancia. Y se desconoció la presunción de legalidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nos. 3094 del 10 de julio de 2013 y 3678 del 2 de agosto de 2013 proferidas por la UPTC, con lo que se transgredió el artículo 88 del CPACA.

Insistió en la necesidad de haber sido vinculado en el proceso como directo afectado y en ese sentido, dijo que se desconocía lo dispuesto en el artículo 61 del CGP aplicable por expresa remisión del CPACA. 3.2. Defecto fáctico, porque se omitió valorar de fondo los criterios de calificación de puntaje de los dos concursantes en disputa, y que determinaron la anulación de las resoluciones que lo tenían como ganador y lo nombraron en periodo de prueba.

Respecto del ítem de “productividad”, en el que se reconocieron dos premios obtenidos por el demandante Derfrey Antonio Duque Quintero, manifestó lo siguiente: (i) El reconocimiento que se le hiciera al participante Derfrey Antonio Duque Quintero, de “excelencia investigativa y académica” otorgado por COLCIENCIAS, si bien cumple con el requisito de ser un premio otorgado por una institución con prestigio a nivel nacional, esta fue posterior a su titulación como Ingeniero Electrónico y no como un “reconocimiento docente” y además, que se evidencia que tal exaltación es a su excelencia académica en el programa de formación doctoral, es decir, cuando fungía como estudiante del doctorado y no en el desempeño docente, investigador y/o científico, como lo define el artículo 4º numeral 3º de las reglas del concurso «Resolución 3726 de 2011».

Razón por la que dice, no debió asignarse puntaje por ese concepto. (ii) El reconocimiento “Eddien Álvarez” otorgado por la Universidad de Pamplona y la Red Colombiana de Óptica, dice, es una exaltación que corresponde al mejor trabajo de pregrado “tercer puesto”, de manera que cumpliría igualmente por ser un premio de una institución con prestigio académico a nivel nacional, pero que no cumple como reconocimiento docente, ya que fue otorgada en su calidad de estudiante de pregrado.

Además que el título de trabajo de grado de pregrado es “Evaluación de Imágenes Rango para la Caracterización de Superficies” lo que difiere del título que registra la exaltación que titula en español “Parámetros 3-D para la Caracterización de una Superficie de Acero Corroída”. Adicional a esto, aseguró que la exaltación no es a nivel personal sino para tres concursantes como se evidencia en la certificación por lo que tampoco cumpliría y por tanto, no debió asignarse puntuación. Dijo que si bien en la sentencia de segunda instancia se hace mención al cumplimiento de la exigencia contemplada en el numeral 4º del artículo 3º de la Resolución 3726 de 2011, tan solo se señala que se trata de un premio nacional o internacional otorgado por una institución de reconocido prestigio, pero que se omitió por la Sala el condicionante completo del artículo respecto a científico, técnico, o artístico.

Cuatro (4) Puntos por cada premio obtenido por Reconocimiento docente, científico o investigativo. Frente a la “mención de honor” obtenida por el señor Derfrey y que fue tenida en cuenta por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la providencia cuestionada, aseguró que corresponde a pregrado y no a doctorado, de manera que debió asignarse un (1) punto, de acuerdo con las reglas del concurso (artículo 14, numeral 5), pero que aún así, no existe certeza en relación con la fecha de expedición de la mención de honor, porque esta fue expedida 5 años después de la obtención del título como ingeniero.

Mencionó que se omitió además la verificación de las “certificaciones laborales” aportadas por la Universidad Pontificia Bolivariana ya que se observa duplicidad en las mismas al ser expedidas por diferentes dependencias de la Institución en distintas fechas y que no ejercía la docencia en el año 2013, de manera que para el momento en que se le otorgó el título de doctor no se desempeñaba como docente.

También cuestionó el no cumplirse con el lleno de los requisitos establecidos para la presentación de documentos referidos a “ponencias”, que dice, no da lugar a la asignación de puntaje por productividad académica. Dijo el actor: “Respecto a la asistencia a dichos eventos para ser evaluados dentro del Ítem CAPACITACIÓN como se mencionó anteriormente, las certificaciones aportadas registran al ING.

DUQUE en calidad de PONENTE, más no ASISTENTE, por lo cual se tuvieron en cuenta los cursos que fueron certificados en calidad de ASISTENTE a la luz del Artículo 16”, sin embargo, advirtió, sólo a algunos se les otorgó puntaje por cumplir la intensidad horaria requerida, pero otros no cumplían con ese parámetro – intensidad horaria -, razón por la que no debieron ser objeto de asignación de puntuación. Luego de hacer un análisis detallado y pormenorizado de la forma como fueron valorados los ítems por los jueces de instancia, consideró que se atribuyeron calificaciones improcedentes a la luz de las normas en favor del demandante - Ingeniero Derfrey Antonio Duque -, omitiendo efectuar la valoración como en derecho correspondía de cada uno de los parámetros de calificación del actor y que, en resumen, al mencionado señor le resultaba era un puntaje de 79,63 puntos, mientras que al accionante le arrojaba un total de 84,83 puntos. 4.

Trámite impartido e intervenciones 4.1. Por auto del 20 de octubre de 2020, se admitió la acción de tutela, se ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas y se dispuso vincular al señor Derfrey Antonio Duque Quintero, quien intervino en calidad de demandante en el proceso ordinario, así como a la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia - UPTC, quien actuó como demandado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho nro. 15001-23-33-000-2014-00045-00.

Igualmente se negó la medida de suspensión provisional solicitada. 4.2. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, se pronunció e indicó en relación con el defecto procedimental alegado que contrario a lo afirmado por el actor, sí había sido formalmente vinculado al proceso mediante auto del 28 de abril de 2014, de manera que tuvo la posibilidad de ser parte y defender la legalidad de los actos administrativos demandados.

En relación con el defecto fáctico por indebida valoración probatoria, advirtió que los actos demandados fueron analizados a la luz de las normas internas de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia “UPTC” y que se concluyó en las providencias judiciales que existió una indebida calificación, de acuerdo con lo establecido en la Resolución 3726 de 2011.

En ese sentido, dijo que lo que pretende el actor es que se realice una nueva valoración del acervo probatorio y que se falle conforme a su propio criterio, lo cual no resulta procedente. 4.3. El Tribunal Administrativo de Boyacá, la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia – UPTC y el señor Derfrey Antonio Duque Quintero, pese haber sido enterados de la presente acción, guardaron silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19913, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales de altas Corporaciones La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales4 y especiales5 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. Cuando por vía de tutela se cuestiona una providencia judicial proferida por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, la procedencia de la acción de amparo es más restrictiva debido a que estas Corporaciones son las encargadas de unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones, por lo que los principios de autonomía e independencia judicial adquieren mayor relevancia. Es así que, la Corte Constitucional ha indicado que como presupuesto adicional para admitir la procedencia de la acción de tutela, la providencia judicial atacada debe contener un error ostensible, manifiesto y flagrante que riña de manera directa con la Constitución Política y que justifique la intervención del juez constitucional.

Según lo anterior, en los eventos en que por vía de tutela se cuestione una providencia proferida por una Alta Corporación, corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de: (i) los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la existencia de una o varias causales especiales de procedibilidad; y (iii) la configuración de un defecto en la providencia judicial acusada que haga que esta riña de manera abierta con la Constitución Política y sea incompatible con la jurisprudencia constitucional. 3.

Planteamiento del problema jurídico En consideración a los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala determinar si la presente acción cumple con los requisitos generales de procedencia, concretamente el de subsidiariedad. De superar dicho estudio, corresponderá establecer si el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, incurrió en los defectos procedimental absoluto y fáctico al proferir la sentencia del 6 de febrero de 2020, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 15001-23-33-000-2014-00045-00/01, como lo afirma la parte actora. 4.

La acción de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad 4.1. Dada su naturaleza subsidiaria, la acción de tutela sólo procede cuando no existen otros medios de defensa para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. Por esto, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Que la acción de tutela sea un mecanismo subsidiario de protección de derechos fundamentales implica que los mecanismos ordinarios de defensa para la protección de los derechos no pueden ser desplazados o suplantados por la acción de tutela, siempre que estos sean idóneos y eficaces. La tesis de la Sección, expuesta en diversas sentencias6, consiste en que, por regla general, cuando existe otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz no es procedente la acción de tutela.

Por supuesto, la idoneidad y eficacia del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el solicitante y, además, dependen de la existencia o no de un perjuicio irremediable. La naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela tiene por propósito evitar que se convierta en un mecanismo judicial alternativo que pueda ser utilizado para soslayar los términos procesales de los medios ordinarios de defensa o para suplir falencias en las estrategias de jurídicas de los apoderados, ya que no es dable al juez de tutela decidir asuntos que deben ser debatidos en su escenario natural.

De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional7 ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor so pena de desconocer la autonomía judicial y los principios de legalidad, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso.  4.2.

En el caso propuesto, el actor estructura toda su argumentación en la ausencia de vinculación al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 15001-23-33-000-2014-00045-00/01, por estimar que su comparecencia era necesaria, por discutirse actos administrativos particulares y concretos en torno a su situación de docente de carrera universitaria en la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia - UPTC, indicando incluso que su vinculación debió ser como litisconsorte necesario.

La Sala verificó las actuaciones procesales llevadas a cabo desde el momento de la admisión de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Derfrey Antonio Duque Quintero y encontró lo siguiente: 4.2.1. Auto del 28 de abril de 20148, por el que el Tribunal Administrativo de Boyacá dispuso la admisión de la demanda ordinaria y ordenó, entre otros puntos, vincular al señor Fabián Rolando Jiménez López como tercero con interés directo en el proceso.

Dentro de la motivación de la providencia para disponer tal vinculación, se indicó que, “…como quiera que el señor Fabián Rolando Jiménez López, quien resultó ganador del concurso del área de circuitos y señales de la Escuela de Ingeniería Electrónica de la UPTC, luego de haber interpuesto recurso de reposición contra la resolución que había designado como ganador al actor, puede verse afectado de manera directa por el fallo que se profiera, el Despacho procederá a vincularlo como tercero con interés directo en el proceso”. 4.2.2.

La anterior decisión se notificó por estado del 29 de abril de 2014. A folio 47 del cuaderno principal aportado en medio magnético, se encuentra el oficio del 30 de abril de 2014 de la Secretaría del Tribunal Administrativo de Boyacá, dirigido al actor, en el que se le indica: “De acuerdo a lo dispuesto, en concordancia con el artículo 291 del Código General del Proceso, me permito solicitarle que en el término de 5 días contados a partir del recibo de esta comunicación, se presente en la Secretaría de este Tribunal ubicado en la carrera 9 No. 20-62 piso 5, de forma personal o por intermedio de apoderado, con el objeto de recibir notificación personal de la demanda instaurada”. 4.2.3.

A folio 48 figura la constancia de notificación personal al accionante, Fabián Rolando Jiménez López, en la que se indicó lo siguiente: PROCESO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 2014-00045-00 DILIGENCIA DE NOTIFICACIÓN PERSONAL Hoy, 11 de agosto de 2014, presente en la secretaría del Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá, se notificó de forma personal al Sr. FABIAN ORLANDO JIMÉNEZ LÓPEZ quien se identificó con cédula ( ), en su condición de vinculado al proceso, el auto que admitió la demanda.

Se le hace entrega de una copia de la demanda y de sus anexos. En constancia se firma como aparece, El Notificado, FABIAN ROLANDO JIMENEZ LOPEZ” 4.3. Estas evidencias permiten concluir que en efecto, el actor Fabián Rolando Jiménez López sí fue vinculado al medio de control en el auto admisorio de la demanda, advirtiéndose la necesidad de contar con su participación al tener total interés en el resultado del proceso.

Además, se verificó la notificación personal que se hizo al tutelante quien recibió copia de la demanda, con el propósito de que ejerciera su derecho de defensa y contradicción de considerarlo pertinente. De hecho, en la audiencia inicial llevada a cabo el 26 de septiembre de 2016, se advierte que la parte demandada – UPTC, solicitó la vinculación del hoy accionante, señor Jiménez López, frente a lo que el despacho manifestó que ya estaba vinculado al proceso y que existía notificación personal del auto admisorio de la demanda9. 4.4.

De manera que no puede hablarse de una ausencia de vinculación al proceso y de notificación, pues está probado que el citado conoció de la existencia del proceso, y tuvo la posibilidad de intervenir en todas las oportunidades procesales ya fuera oponiéndose a las pretensiones de la demanda, presentando todos los argumentos orientados a defender la legalidad de los actos administrativos acusados, proponiendo excepciones, recursos, incidentes y demás actos procesales que establece la ley procesal.

Por tal razón, dada la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela, era el medio de control de nulidad y restablecimiento en el cual fue vinculado, el escenario natural para exponer los argumentos que hoy plantea en sede de tutela. Incluso, extraña la Sala que en el escrito de tutela haya sido enfático en la ausencia de vinculación al proceso y en la insistencia frente a la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, cuando lo probado en el expediente ordinario da cuenta de otra realidad y es la de haber sido vinculado y enterado del proceso, como quedó explicado en líneas precedentes.

Esta conducta resulta contraria a los deberes y responsabilidades de las partes y sus apoderados, previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 78, del Código General del Proceso10. Por tal motivo se instará al actor y a su apoderado, para que se abstengan de incurrir en conductas contrarias a los deberes que la ley procesal les impone. 4.5.

Ahora bien, si lo que pretendía era ser vinculado en calidad de demandado directo a través de la figura del litisconsorcio necesario, por considerar ser uno de los extremos de la relación jurídico procesal, por existir una unidad inescindible respecto del derecho sustancial que estaba en debate –como lo sostiene reiteradamente en la tutela–, bien pudo proponer alguna de las causales de nulidad contempladas en el Código General del Proceso, aplicable al trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 306 del CPACA. 4.6.

Es así como no puede discutir la presunta existencia de un defecto procedimental absoluto ante la evidencia de haber sido legalmente vinculado al proceso, y tampoco puede alegar la configuración de un defecto fáctico, pues resulta claro que al haber sido vinculado al proceso, los argumentos que expuso en la tutela en orden a sustentar el mismo, pudieron ser planteados en el recurso de apelación que pudo presentar contra la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en uso de las facultades con las que contó y que pudo ejercer en el medio de control, en el cual decidió no participar, pues se insiste, conocía de su existencia. La Corte Constitucional, a propósito de las cargas procesales que asisten a las partes, las ha definido como “aquellas situaciones instituidas por la ley que comportan o demandan una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto y cuya omisión trae aparejadas para él consecuencias desfavorables, como la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal e inclusive hasta la pérdida del derecho sustancial debatido en el proceso”.

En ese sentido, ha asegurado que una de las características de las cargas procesales es su carácter potestativo, de modo que no se puede constreñir a cumplirla, pero la omisión en su realización en palabras de la corte, “puede traer consecuencias desfavorables para éste, las cuales pueden ir desde la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal hasta la pérdida del derecho material 11.

En palabras ya clásicas, la carga funciona, diríamos, ὰ double face; por un lado el litigante tiene la facultad de contestar, de probar, de alegar; en ese sentido es una conducta de realización facultativa; pero tiene al mismo tiempo algo así como el riesgo de no contestar, de no probar, de no alegar. El riesgo consiste en que, si no lo hace oportunamente, se falla en el juicio sin escuchar sus defensas, sin recibir sus pruebas o sin saber sus conclusiones.

Así configurada, la carga es un imperativo del propio interés 12”. Y ha mencionado la corte que evadir el cumplimiento de las cargas procesales “no es un criterio avalado por la jurisprudencia constitucional, ´en la medida en que el desconocimiento de las responsabilidades de las partes en el proceso atentaría contra los mismos derechos que dentro de él se pretenden proteger y llevaría por el contrario a la inmovilización del aparato encargado de administrar justicia´.

Autorizar libremente el incumplimiento de las cargas procesales ´llevaría al absurdo de permitir que se propenda por perseguir intereses a través de la jurisdicción sin limitaciones ni restricciones procesales, incluso alegando la propia culpa o negligencia´13, lo que desde luego rechaza la jurisprudencia constitucional”. 4.7. Ahora bien, la tesis de la Sección, expuesta en diversas sentencias en relación con la subsidiariedad, ha sido la de reiterar que por regla general, cuando existe otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz no es procedente la acción de tutela; idoneidad y eficacia que se definen en función del caso concreto.

Pero además, ha mencionado en torno a la posible configuración o no de un perjuicio irremediable, que tal como lo ha indicado a la Corte Constitucional, si el actor no agotó los mecanismos ordinarios de protección de sus derechos fundamentales no podrá, posteriormente, ejercer la acción de tutela como medio para suplir su inacción y que, en estas circunstancias, “…la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo” 14.

Se reitera, la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela tiene por propósito evitar que se convierta en un mecanismo judicial alternativo que pueda ser utilizado para soslayar los términos procesales de los medios ordinarios de defensa o para suplir falencias en las estrategias de jurídicas de los apoderados, ya que no es dable al  juez de tutela decidir asuntos que deben ser debatidos en su escenario natural.  5.

Por las razones que han quedado expuestas, la Sala declarará improcedente la presente acción, por no cumplirse a cabalidad los requisitos generales de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra providencias judiciales, específicamente el de la subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Declarar improcedente la acción de tutela promovida por Fabián Rolando Jiménez López, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. Instar al señor Fabián Rolando Jiménez López y a su apoderado para que se abstengan de incurrir en conductas contrarias a los deberes que la ley procesal les impone en los numerales 1 y 2 del artículo 78, del Código General del Proceso. 3.

Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 4. Publicar la presente decisión en la página Web del Consejo de Estado. 5. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

(Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sala (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Consejero (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Consejero