11001-03-15-000-2020-04437-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RETIRO DEL SERVICIO DE MIEMBROS DE LA POLICÍA NACIONAL / FACULTAD DISCRECIONAL - No requiere motivación, se entiende proferido en razón del buen servicio [L]a Sala advierte que los argumentos esbozados en la sentencia cuestionada tienen respaldo precisamente en el criterio jurisprudencial que el actor considera desconocido y, según el cual, aun cuando el retiro del servicio por facultad discrecional no requiere ser expresamente motivado, así como tampoco el acta de recomendación, las razones sí deben ser expresadas por la Administración o por lo menos estas deben ser determinadas, como en efecto ocurrió con el informe de inteligencia que recomendaba el retiro del actor de la institución, documento que en definitiva fue el sustento del acto demandado.

Cabe señalar que en relación con la facultad discrecional para el retiro de los miembros de la Fuerza Pública, esta Corporación se ha pronunciado de manera uniforme y pacífica en el sentido de establecer que no resulta necesario expresar los motivos en el acto de retiro porque este se entiende proferido en razón del buen servicio; y que, en tal virtud, corresponde al servidor desvinculado probar que esa no es la verdadera razón de su retiro.

( ) [L]a Sala encuentra que el Tribunal sí analizó en debida forma las pruebas allegadas al proceso, principalmente el concepto rendido por la Junta de Evaluación y Calificación, del cual pudo concluir que las razones por medio de las cuales se retiró del servicio al actor estaban encaminadas a buscar el mejoramiento de la prestación del servicio, por lo que el defecto fáctico alegado tampoco tiene vocación de prosperidad.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / TEMERIDAD - No se configura Antes de verificar el cumplimiento de los requisitos generales y abordar el estudio del caso concreto, se observa que la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional en el informe rendido en el trámite que nos ocupa, indicó que el actor ya había promovido con anterioridad una acción de tutela por los mismos hechos y pretensiones en los que se fundamenta la solicitud de amparo de la referencia. Revisada tal situación, la Sala advierte que entre la acción de tutela ( ) y la solicitud de amparo de la referencia, no existe identidad de hechos, partes y pretensiones, ( ) En ese orden de ideas, para la Sala no se evidencia que el actuar del actor resulte temerario FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 857 DE 2003 / DECRETO 1791 DE 2000 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04437-00(AC) Actor: HOLVER GÓMEZ GONZÁLEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION D SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala procede a decidir la acción de tutela promovida por el actor contra el Juzgado Veinte Administrativo Oral del Circuito de Bogotá[1] y la Sección Segunda – Subsección “D” – del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[2].

I – ANTECEDENTES I.1. La Solicitud El señor HOLVER GÓMEZ GONZÁLEZ, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la vida digna, a la igualdad, al trabajo y a los principios de estabilidad laboral reforzada, seguridad jurídica y favorabilidad, los cuales, a su juicio, le fueron vulnerados por el Juzgado y el Tribunal, al proferir las providencias de 6 de agosto y 29 de noviembre de 2018, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2017-00257-01.

I.2. Hechos Indicó que el 25 de julio de 1998 ingresó a la Policía Nacional como auxiliar y, posteriormente, el 31 de marzo de 2016, fue ascendido al grado de intendente. Refirió que a pesar de que obtuvo numerosas felicitaciones y condecoraciones, mediante Resolución núm. 044 de 19 de febrero de 2017, fue retirado del servicio activo por facultad discrecional de la Dirección General de la Policía Nacional, bajo el argumento de pérdida de confianza y afectación a la actividad policial.

Señaló que por lo anterior promovió demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, la cual fue conocida en primera instancia por el Juzgado que, mediante sentencia de 6 de agosto de 2018, denegó las pretensiones. Manifestó que inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación que fue resuelto por el Tribunal, a través de providencia de 29 de noviembre de 2018, en el sentido de confirmar la decisión del a quo, al considerar que no se demostró la existencia de las causales de nulidad alegadas contra el acto administrativo acusado, sino que, por el contrario, se encontraba ajustado a las normas que regulan el retiro del personal de la Policía Nacional.

I.3 Fundamentos de la solicitud A juicio del actor, las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto fáctico, toda vez que del concepto rendido por la Junta de Evaluación y Calificación de la Policía Nacional, no era posible establecer que su actuar afectó la prestación del servicio. Sostuvo que no existe prueba alguna de la Dirección General de la Policía Nacional y de la Junta de Evaluación y Calificación, que demuestre la afectación al servicio policial, máxime cuando fue condecorado en varias oportunidades, lo que evidencia que el acto mediante el cual fue retirado del servicio carece de argumentos y proporcionalidad.

Añadió que de conformidad con la jurisprudencia expuesta por el Consejo de Estado[3], la discrecionalidad no se limita a retirar del servicio a miembros de la institución, sino que también debe mediar un criterio de razonabilidad y proporcionalidad con el fin de establecer si los hechos que sirvieron de causa para tomar la decisión, son motivos válidos para retirar del servicio.

I.4. Pretensiones El actor solicitó que se amparen sus derechos fundamentales invocados como vulnerados y que: “[…] 2. Como consecuencia de la decisión anterior, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “D”, que la decisión proferida el 29 de noviembre de 2018 que resolvió el recurso de apelación sea revocada y en consecuencia también sea revocada la decisión proferida por el Juzgado Veinte Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá quienes denegaron las pretensiones de la demanda y proceda entonces en esta nueva sede emitir nuevo pronunciamiento ordenando el i) reintegro del Intendente HOLVER GÓMEZ GONZÁLEZ al mismo cargo que venía desempeñando, o a otro de igual o superior categoría y grado que estuvieren ocupando sus compañeros de curso y antigüedad al momento del reintegro; ii) reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha de retiro del servicio activo hasta cuando sea efectivamente reintegrado al mismo; iii) reconocer como laborado el tiempo transcurrido entre el retiro y el reintegro para efectos de prestaciones sociales y demás emolumentos a los que tenga derecho mi mandante; iv) dar cumplimiento a la sentencia y v) pagar las costas procesales […]”.

I.5. Defensa I.5.1.- El Juzgado solicitó que se denieguen las pretensiones de la acción de tutela de la referencia, pues no incurrió en defecto alguno ni en vulneración de los derechos fundamentales del actor al proferir la sentencia de 6 de agosto de 2018, la cual se fundamentó en las normas vigentes y aplicables al asunto. I.5.2.- El Tribunal, a través de la Magistrada titular del Despacho ponente de la decisión objeto de estudio, solicitó que se declare la improcedencia de la acción, toda vez que lo pretendido por el actor es crear una tercera instancia dentro del proceso ordinario.

Adujo que no se observa la configuración de defecto alguno, en razón a que en la providencia cuestionada se plasmaron todos y cada uno de los motivos por medio de los cuales se denegaron las pretensiones de la demanda, por lo que la decisión cuestionada resulta razonable, coherente y armónica con la controversia planteada. I.5.3.- La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional sostuvo que la solicitud de amparo de la referencia resulta temeraria, toda vez que el actor ya había promovido acción de tutela frente a los mismos hechos y pretensiones, bajo el número único de radicación 2017-02851-00.

Refirió que, en todo caso, el retiro del servicio del actor estuvo condicionado al seguimiento de las pautas previstas por la Jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional para la causal de retiro por “mejoramiento del servicio”, además, el señor GÓMEZ GONZÁLEZ contó con la oportunidad procesal idónea para controvertir tal decisión que le resultaba adversa a sus intereses, por lo que no puede pretender por este mecanismo constitucional una tercera instancia dentro del proceso ordinario.

Finalmente, manifestó que ante la no vulneración de los derechos fundamentales invocados se debe declarar la improcedencia de la acción, máxime cuando no se está en presencia de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional, pues el actor se encuentra devengando una asignación mensual de retiro. IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201- 01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) En el presente asunto, la Sala advierte que el actor pretende que se dejen sin efecto las providencias de 6 de agosto y 29 de noviembre de 2018, proferidas por el Juzgado y el Tribunal, respectivamente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2017-00257-01, promovido contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional.

A las citadas providencias se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la vida digna, a la igualdad, al trabajo y a los principios de estabilidad laboral reforzada, seguridad jurídica y favorabilidad, habida cuenta que, a juicio del actor, las autoridades judiciales accionadas incurrieron en desconocimiento del precedente fijado por el Consejo de Estado[4], por medio del cual se ha dispuesto que el retiro del servicio de los miembros de la Policía Nacional, por discrecionalidad, debe ser razonable y proporcional, a fin de establecer si los hechos que sirvieron de causa para tomar la decisión, son motivos válidos.

Además, añadió que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en un defecto fáctico, toda vez que del concepto rendido por la Junta de Evaluación y Calificación de la Policía Nacional, no era posible establecer que su actuar afectó la prestación del servicio. Precisado lo anterior, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en: i) establecer si el presente caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial y, de ser así, ii) determinar si las autoridades judiciales accionadas, incurrieron en los defectos alegados, al proferir las providencias cuestionadas.

La Sala observa que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto el actor plantea con suficiente carga argumentativa las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus derechos fundamentales invocados; contra la decisión cuestionada no proceden recursos; la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable[5] toda vez que la sentencia de segunda instancia, objeto de estudio, fue notificada personalmente mediante correo electrónico el 10 de junio de 2020[6]; y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

Verificado lo anterior, corresponde determinar si las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto fáctico y desconocimiento del precedente al proferir las sentencias de 6 de agosto y 29 de noviembre de 2018, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2017-00257-01.

Desconocimiento del precedente jurisprudencial En lo que respecta al desconocimiento del precedente judicial se ha determinado que de acuerdo con lo establecido en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, el poder judicial es autónomo e independiente y los Jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley. Esta regla general de independencia y autonomía no es absoluta, ya que encuentra sus límites en la realización de otros valores constitucionales, según lo ha definido la Jurisprudencia constitucional.

En efecto, en la sentencia T-267 de 2013, la Corte Constitucional puntualizó: “Es así como, en materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la Carta), que supone no solamente la igualdad ante la ley sino también de trato por parte de las autoridades y concretamente igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por las autoridades judiciales, garantizándose de esta forma la seguridad jurídica y con ella la certeza de la comunidad respecto a la forma en la que se van a decidir los casos iguales.

Como resultado de lo anterior, surge como límite a la autonomía e independencia de los Jueces el respeto por el precedente[7]”. De la misma forma, en la sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional precisó que el desconocimiento del precedente constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela cuando la decisión judicial afecta derechos fundamentales de las partes.

En especial, respecto del precedente vertical, la Jurisprudencia de esa Corporación ha sido enfática en sostener que el Juez no sólo está vinculado por el artículo 13 de la Constitución Política, que impone la igualdad de trato jurídico en la aplicación de la ley, sino también que su autonomía se encuentra limitada por la eficacia de los derechos fundamentales y, en particular, del debido proceso judicial[8].

No obstante lo anterior, la Jurisprudencia Constitucional también ha admitido la posibilidad de que un Juez se aparte de su propio precedente o del precedente de su superior jerárquico, siempre y cuando se sustenten debidamente las razones de su posición (principio de razón suficiente)[9]. Del defecto fáctico En lo que respecta al defecto fáctico la Corte Constitucional, en sentencia T-362 de 2013[10], explicó lo siguiente: “[…] El defecto fáctico o probatorio ocurre cuando el juez “toma una decisión, sin que se halle plenamente comprobado el supuesto de hecho que legalmente la determina, como consecuencia de una omisión en el decreto o valoración de las pruebas, de una valoración irrazonable de las mismas, de la suposición de una prueba, o del otorgamiento de un alcance contraevidente a los medios probatorios.

Es importante resaltar que, esta causal es una de las más exigentes para su comprobación, debido a que la valoración de las pruebas en un proceso judicial es uno de los ámbitos en que el juez desarrolla en mayor medida el ejercicio de la autonomía e independencia judicial, pues se basa en la aplicación de las reglas de la lógica y la sana crítica.

De hecho, esta Corporación ha identificado que “el yerro en la apreciación del material probatorio constitutivo del defecto fáctico debe ser flagrante, protuberante y manifiesto, a tal punto que en razón de él se desconozca “la realidad probatoria del proceso […]”. En esa medida, a juicio de la referida Corte: “[…] solo es factible fundar una acción de tutela, cuando se observa que de una manera manifiesta aparece irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia, porque ello sería contrario al principio de que la tutela es un medio alternativo de defensa judicial, aparte de que se invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares las otras jurisdicciones […]”.

(Negrillas del original). De las consideraciones transcritas la Sala advierte que el defecto fáctico debe ser manifiestamente arbitrario, esto es, que el error en el juicio valorativo de la prueba sea ostensible y flagrante, además con una incidencia directa en la decisión, en razón a que el Juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. Caso concreto Encuentra la Sala que la inconformidad planteada por el actor radica en que las autoridades judiciales accionadas, al conocer del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2017-00257-01, a su juicio, incurrieron en los siguientes defectos: i) Desconocimiento del precedente fijado por el Consejo de Estado[11], por medio del cual se ha dispuesto que el retiro del servicio de los miembros de la Policía Nacional por discrecionalidad debe ser razonable y proporcional, a fin de establecer si los hechos que sirvieron de causa para tomar la decisión, son motivos válidos; y ii) fáctico, toda vez que del concepto rendido por la Junta de Evaluación y Calificación de la Policía Nacional, no era posible establecer que su actuar afectó la prestación del servicio.

La Sala se circunscribirá a analizar la sentencia de 29 de noviembre de 2018 proferida por el Tribunal, teniendo en cuenta que fue la providencia que puso fin al proceso. Para resolver los cargos planteados, es necesario traer a colación la providencia cuestionada, con el fin verificar las pruebas y los criterios jurisprudenciales por medio de los cuales el Tribunal fundamentó la decisión cuestionada.

El Tribunal en sentencia de 29 de noviembre sostuvo: “[…] la Ley 857 de 2003, por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente el Decreto-ley 1791 de 2000, indicó: ARTÍCULO 4º. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DEL DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL.

Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o el Director General de la Policía Nacional para el caso de los Suboficiales, podrán disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales. […] La H. Corte Constitucional examinó la anterior disposición, entre otras, en la sentencia C-179 de 2006, declarándola exequible bajo los siguientes argumentos: […] Sobre el particular cabe precisar que la facultad discrecional, se erige como aquella potestad jurídica que le permite a la autoridad administrativa valorar circunstancias de hecho determinadas, y con base en criterios conveniencia y razonabilidad adoptar una decisión, que para el caso del retiro está dirigida a apartar del servicio a aquellos funcionarios que de manera fundada se consideran como no aptos para continuar en ejercicio de la función pública.

No obstante, esta potestad no puede entenderse como un poder limitado que conlleve a la intangibilidad de los actos administrativos, por cuanto esta se encuentra limitada, en la medida que se concede por la ley en situaciones específicas, que por razón de su misma naturaleza, requieren de la apreciación particular de la autoridad respectiva, para que esta, en atención a circunstancias del caso concreto, obtenga la aplicación efectiva de la finalidad que legitima dicha discrecionalidad, que no es otra, que las razones del buen servicio.

Así, esta facultad se enmarca en tres pilares fundamentales, la existencia de la potestad discrecional, la competencia para ejercerla y la materialización de la finalidad establecida en la norma que lo autoriza, que para el caso de la Fuerza Púbica se enmarca en la seguridad del Estado y la seguridad ciudadana. […] Es por ello, que en aras de garantizar el debido proceso, se confiere a la respectiva Junta de Clasificación y Evaluación, analizar la situación en concreto del personal sujeto a su valoración, para que con fundamento en razones del servicio, recomiende la conveniencia de su retiro, siendo entonces esta recomendación un acto preparatorio de la decisión de retiro, que al igual que esta última, no requiere de explicitar las razones de su procedencia, en cuanto se presumen motivados por razones del buen servicio, así lo expresó el Consejo de Estado, en sentencia del 25 de noviembre de 2010, proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección “B”, Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, que señala: […] Al respecto, lo primero que ha de resaltarse es que de conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, el retiro del servicio por facultad discrecional no requiere ser expresamente motivado, ni tampoco el acta que recomiende dicha decisión. Esta situación, empero, no implica que el retiro del servicio no esté fundado en razones, las cuales, en atención a la especial facultad que se ejerce se presumen en aras del buen servicio. […] No obstante, la Corte Constitucional, mediante la Sentencia SU-053 de 2015, indicó respecto de la motivación de los actos de retiro discrecional de la Policía Nacional, lo siguiente: […] Ha sido entonces, un criterio reiterado en la Jurisprudencia del Consejo de Estado, que todo acto discrecional de retiro del servicio supone el mejoramiento del mismo; sin embargo, de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional, corresponde al juez evaluar los elementos de juicio existentes en el expediente que permitan desvirtuar la presunción, obteniendo importancia los antecedentes en la prestación de la laboral, las calificaciones inmediatas, las razones objetivas y concretas conforme a las cuales es dable inferir la moralidad, eficiencia y disciplina, parámetros que deben justificar las medidas relacionadas con la conservación o remoción del personal, sin que lo anterior quiera decir, que ellas son las únicas razones por las cuales la administración puede hacer uso de la facultad discrecional para ordenar el retiro de los miembros de la fuerza pública […] Caso en concreto “[…] Ahora bien, pese a que la entidad demandada sustentó su decisión de retirar al accionante del servicio con base en lo dispuesto en la recomendación de la Junta competente, el demandante sostiene en su recurso de alzada, que el acto administrativo acusado “no contaba con las exigencias requeridas para su expedición”.

En efecto, la Junta de Evaluación y Calificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Metropolitana de Bogotá, dejó constancia de las razones por las cuales debía prescindirse del servicio del accionante, pues estudió su hoja de vida, así como también, tuvo en cuenta las evaluaciones de desempeño del año anterior a la anualidad en la que fue retirado del servicio, esto es, para el año 2016, donde se hallaron consignadas cinco recomendaciones encaminadas al mejoramiento en la prestación del servicio por parte del accionante, las cuales, le fueron comunicadas en su oportunidad por los evaluadores, sin embargo, dentro de las documentales obrantes en el plenario no obra prueba de que hubieses interpuesto reclamación contra alguna de ellas.

Así pues, las anotaciones que de conformidad con lo indicado por la referida Junta de Evaluación y Calificación, presentan una afectación del servicio, son las siguientes: […] Así pues, pese a que los mencionados antecedentes no revisten gravedad, tal como lo señaló el a quo, no es necesarios que la tengan para retirar del servicio al accionante, por lo tanto, no resulta necesaria la existencia de procesos disciplinarios o penales para separarlo de su cargo, puesto que es suficiente demostrar la afectación al buen servicio que debe prestar la institución policial, aunado al hecho de que el retiro del mismo, no constituye un acto sancionatorio, puesto que su finalidad es el mejoramiento del servicio.

De otro lado, se afirma en el recurso de apelación, que a lo largo de los más de 17 años de servicio, al actor se le han realizado abundantes registros positivos en su folio de vida, por lo tanto, al evaluarse su trayectoria en la Policía Nacional, no pueden desconocerse los mismos y simplemente limitarse a los cinco (5) registros negativos.

Así pues, al revisarse el extracto de la hoja de vida del demandante que obra en los folios 36 a 39 del expediente, se observa que durante su carrera policial, recibió felicitaciones y condecoraciones en varias oportunidades por sus condiciones profesionales. Ahora bien, el H. Consejo de Estado en sentencia del 24 de julio de 2008, sobre las condiciones excepcionales del empleado, ha sostenido lo siguiente: […] Así las cosas, el buen desempeño, no constituyen un impedimento o factor de inamovilidad, que condicione el ejercicio de la facultad discrecional.

En consecuencia, tal circunstancia no obliga a la Policía Metropolitana de Bogotá, a mantener al accionante en su cargo de manera indefinida, ya que como lo expuso la jurisprudencia citada, el buen desempeño debe ser una característica propia de todo empleado público, de manera que la eficiencia y eficacia del servidos comporta un deber para el ejercicio del cargo.

De esta manera, para la Sala resulta evidente que el accionante no demostró la existencia de las causales de nulidad alegadas contra el acto acusado, y por lo mismo, no logró desvirtuar la presunción de legalidad que lo ampara, encontrándose entonces ajustado a las normas que regulan el retiro del personal de la Policía Nacional. En consecuencia, confirmará el fallo apelado que negó las pretensiones de la demanda […]”.

Ahora bien, para mayor comprensión del caso, la Sala transcribe un aparte de la sentencia que el actor considera omitida. “[…] Así las cosas, estima la Sala que la administración está facultada para que, de manera simultánea, haga uso tanto de la facultad discrecional como la disciplinaria en los casos en que resulta evidente la afectación del servicio para lo cual, deberá verificar cada caso en concreto la necesidad y razonabilidad en la adopción de dicha medida […]”.

De lo anterior, la Sala advierte que los argumentos esbozados en la sentencia cuestionada tienen respaldo precisamente en el criterio jurisprudencial que el actor considera desconocido y, según el cual, aun cuando el retiro del servicio por facultad discrecional no requiere ser expresamente motivado, así como tampoco el acta de recomendación, las razones sí deben ser expresadas por la Administración o por lo menos estas deben ser determinadas, como en efecto ocurrió con el informe de inteligencia que recomendaba el retiro del actor de la institución, documento que en definitiva fue el sustento del acto demandado.

Precisamente, en sentencia de 26 de enero de 2017[12], la Sección Segunda de la Corporación, expresó que: “ […] Pues bien, al analizar la situación planteada se tiene que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, los actos administrativos de retiro del servicio activo del personal de oficiales y suboficiales de la fuerza pública expedidos por el Ministerio de Defensa Nacional bajo la facultad discrecional, como el llamamiento a calificar servicios, no deben ser motivados; solo se requiere, en ese caso, haber cumplido 15 años en la prestación del servicio y la recomendación previa de la Junta Asesora.

La Sección Segunda ha definido esta causal de desvinculación de los miembros de la Fuerza Pública, como un instrumento mediante el cual se remueve al personal de las instituciones militares y de policía, siempre que cumplan los requisitos para acceder a la asignación de retiro, con la finalidad de adaptarlas a nuevas necesidades de la sociedad y facilitar el ascenso de sus miembros[13]: “Tratándose del llamamiento a calificar servicios se ha dicho que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan.

En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. En punto del tema del llamamiento a calificar servicios, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución. En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos”.

Se observa, entonces, que el Tribunal Administrativo del Huila, en la providencia cuestionada, al estudiar la legalidad del acto administrativo demandado y el precedente jurisprudencial, determinó que los actos de retiro expedidos en virtud de la facultad discrecional no requieren motivación y se amparan en razones de mejorar el servicio […]”.

De igual manera esta Sala en providencia de 30 de junio de 2016[14], indicó: “ […] Antes de entrar a hacer el análisis de fondo de la existencia del yerro denunciado, es menester de Sala poner de presente que, en aras de mantener un sistema metodológico que facilite el estudio de la litis, abordará el problema jurídico que se plantea analizando, en primera instancia los estándares generales de motivación de los actos de retiro que expone la sentencia de unificación SU-172 de 2015 y posteriormente hará lo propio respecto de la sentencia de unificación 053 de 2015 en lo concerniente a la información y conocimiento del interesado respecto de los informes reservados.

En ese orden de ideas y a fin de resolver la litis es sustancial traer a colación los razonamientos que expusieron las mencionadas sentencias respecto de la motivación de los actos de retiro bajo el amparo de la potestad discrecional y la obligación de poner en conocimiento del afectado los informes de inteligencia. Al respecto la sentencia SU-053 de 2015 dispone: “Motivo de unificación: el estándar de motivación de los actos de retiro discrecional de los miembros activos de la Policía Nacional en ejercicio de la facultad discrecional, es mínimo pero plenamente exigible 65.

De todo lo expuesto hasta el momento, puede concluirse que, si bien en principio no existió una posición unificada entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en torno a la motivación de los actos administrativos, los estándares de los dos altos Tribunales hoy en día son sustancialmente similares. Lo anterior, debido a que ambos entienden que la facultad discrecional debe estar encaminada a cumplir proporcionalmente el fin propuesto, el mejoramiento del servicio, por lo cual la Administración debe tener razones ciertas y objetivas que le permitan ejercerla y tales razones deben ser conocidas por el afectado. 66.

Esa interpretación que es la que han aplicado de forma mayoritaria los operadores jurídicos, no es la única, lo cual hace necesaria la intervención de los órganos de unificación de jurisprudencia, a fin de proteger el principio de igualdad y la coherencia del sistema jurídico, tal y como se explicó en acápites atrás. Por ello, conjugando las tesis señaladas, la Sala Plena de esta Corporación, en ejercicio de tal función unificadora, pasa a proponer el estándar mínimo de motivación para que, en todo caso, prevalezca la interpretación que más se acompasa con los postulados del Estado Social de Derecho, el principio de legalidad y el respeto por los derechos fundamentales de los policías: […] vi.

Si los documentos en los cuales se basa la recomendación de retiro del policía, tienen carácter reservado, los mismos conservaran tal reserva, pero deben ser puestos en conocimiento del afectado. El carácter reservado de tales documentos se mantendrá, mientras el acto administrativo permanezca vigente […]” Sobre los estándares mínimos de motivación la sentencia SU-172 de 2015 se refirió en los siguientes términos: “Se admite que los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no necesariamente estén motivados en el sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto como tal.

Pero, en todo caso, sí es exigible que estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos. En este sentido, el estándar de motivación justificante es plenamente exigible. La motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado. · El acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia entre acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución; esto es, el mejoramiento del servicio. · El concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe estar precedido de un procedimiento administrativo, lo anterior, debido a que ello desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente está instituida para la Policía Nacional, en razón de función constitucional[84].

No obstante lo anterior, la expedición de ese concepto previo sí debe estar soportado en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores, como por ejemplo el levantamiento de actas o informes, que deberán ponerse a disposición del afectado, una vez se produzca el acto administrativo de retiro, y las cuales servirán de base para evaluar si el retiro se fundó en la discrecionalidad o en la arbitrariedad. · El afectado debe conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación por parte del comité de evaluación o de la junta asesora, una vez se expida el acto administrativo de retiro.

Por lo tanto, en las actas o informes de evaluación debe quedar constancia de la realización del examen de fondo, completo y preciso que se efectuó al recomendado. En tal examen se debe analizar, entre otros, las hojas de vida, las evaluaciones de desempeño y toda la información adicional pertinente de los policiales. · Si los documentos en los cuales se basa la recomendación de retiro del policía, tienen carácter reservado, los mismos conservaran tal reserva, pero deben ser puestos en conocimiento del afectado.

El carácter reservado de tales documentos se mantendrá, mientras el acto administrativo permanezca vigente. · Si bien los informes o actas expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras no son enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, deben ser valorados por el juez para determinar la legalidad de los actos.

Ello implica que se confronten las hojas de vida de los agentes, las evaluaciones de desempeño, las pruebas relevantes y los demás documentos que permitan esclarecer si hubo o no motivos para el retiro […].” Ahora, la Sala encuentra que el Tribunal al analizar el acto administrativo, por medio del cual la Policía Nacional retiró del servicio al actor, evidenció que el mismo cumplía sin lugar a dudas con los estándares mínimos de motivación que la jurisprudencia ha determinado, comoquiera que se estudió la hoja de vida del actor y se evaluó con rigor el informe de la Junta de Evaluación y Clasificación del Personal de Suboficiales.

Así pues, la Sala encuentra que los criterios expuestos por el Juzgado y el Tribunal, acogen el precedente de esta Corporación, especialmente el que el actor echa de menos, por lo que no se configura el defecto alegado, advirtiéndose más bien una inconformidad con la interpretación que el mencionado Tribunal le dio al caso concreto, situación que no configura una violación de derechos fundamentales.

En ese mismo orden de ideas, se evidencia que el Tribunal al analizar el concepto rendido por la Junta de Evaluación Y Calificación, encontró que las razones por medio de las cuales se recomendó retirar al actor del servicio estaban fundamentadas en su hoja de vida y en las evaluaciones de desempeño, especialmente la realizada en el año anterior al retiro, por medio de la cual se le hizo una serie de recomendaciones tendientes al mejoramiento del servicio y que no fueron acatadas, por lo que si bien no eran de gran magnitud, ello afectaba la buena prestación del servicio, motivo suficiente para retirarlo del cargo.

Por lo anterior, la Sala encuentra que el Tribunal sí analizó en debida forma las pruebas allegadas al proceso, principalmente el concepto rendido por la Junta de Evaluación y Calificación, del cual pudo concluir que las razones por medio de las cuales se retiró del servicio al actor estaban encaminadas a buscar el mejoramiento de la prestación del servicio, por lo que el defecto fáctico alegado tampoco tiene vocación de prosperidad.

De lo anterior, se colige que la providencia cuestionada está debidamente motivada, con fundamento en las pruebas y la jurisprudencia aplicable al asunto; y el hecho de que el actor no comparta la tesis allí dispuesta, no significa que la decisión sea arbitraria. En este orden de ideas, lo que se advierte es la inconformidad del accionante con los argumentos de la sentencia cuestionada, no así las falencias que alega, lo que impone a la Sala denegar el amparo solicitado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley F A L L A:

PRIMERO: DENEGAR el amparo solicitado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 12 de noviembre de 2020. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] El Juzgado. [2] El Tribunal. [3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de julio de 2015, C.P. Sandra Lisset Ibarra Velez, identificada con número único de radicación 11001-03-25-000-2012-00449-00. [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de julio de 2015, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, identificada con número único de radicación 11001-03-25-000-2012-00449-00. [5] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [6] Según consta en el aplicativo de consulta de procesos de la Rama Judicial. [7] Ver, entre otras, sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008, T-014 de 2009 y T-100 de 2010, de la Corte Constitucional. [8] Sentencia T-766 de 2008.

Magistrado ponente: doctor Marco Gerardo Monroy Cabra. [9] Ver sentencia T-292 de 2006. [10] M.P Luis Ernesto Vargas Silva. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de julio de 2015, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, identificada con número único de radicación 11001-03-25-000-2012-00449-00. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A sentencia de 26 de enero de 2017, M.P. Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas, identificada con número único de radicación 2016- 03314-00. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Nro. 2004-00753-01 M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 30 de junio de 2016, M.P. María Claudia Rojas Lasso, identificada con número único de radicación 2016-01331-00.