ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO PROCEDIMENTAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE LA SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Mecanismo judicial idóneo y eficaz para cuestionar la falta de congruencia de la sentencia Frente a este defecto, la Sala advierte que la parte actora no cumple con el requisito de la subsidiariedad.

( ) En el presente caso, se evidencia que la parte actora señaló que el Tribunal quebrantó el principio de congruencia por cuanto los cargos planteados en los recursos de apelación interpuestos por las entidades demandadas contra la sentencia de primera instancia no guardan relación con lo resuelto en la sentencia de segunda instancia; ( ) la Sala advierte que, para discutir los planteamientos esgrimidos anteriormente, la parte actora tiene a su disposición el recurso extraordinario de revisión, de conformidad con la causal establecida en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, esto es, por presuntamente existir una incongruencia entre los hechos de la demanda y la decisión adoptada.

( ) En el caso bajo estudio ( ) la parte demandante no ha agotado el recurso extraordinario de revisión, siendo este el mecanismo idóneo para que sea discutida la presunta incongruencia que predica frente a la providencia acusada. ( ) la Sala modificará la decisión del a quo y, en su lugar, declarará la improcedencia de la acción de tutela respecto de la inconformidad de la parte demandante referente al defecto procedimental por falta de congruencia ( ).

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Valoración razonable e integral del acervo probatorio / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO DE DETENCIÓN PREVENTIVA - No fue injusta y/o arbitraria / HECHO DE UN TERCERO - Configuración Frente al defecto fáctico, la parte accionante afirma que el Tribunal realizó una indebida valoración probatoria de las pruebas allegadas al proceso que daban cuenta que su privación de la libertad fue injusta, ( ) la Sala advierte que no solo fue el testimonio del señor [J.J.R.G.], que el accionante reprocha, el que sirvió como fundamentó de la decisión cuestionada, sino otros testimonios y elementos materiales probatorios como las interceptaciones telefónicas realizadas por los testigos a la línea de aquel, las que se tuvieron en cuenta para determinar que la legalización de la captura, la imputación de cargos y la medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario, estuvieron ajustadas a derecho.

Así las cosas, la Sala observa que el Tribunal accionado no incurrió en el defecto fáctico alegado ( ) Cabe señalar que si bien en el caso del señor [O.A.] se revocó la medida de detención preventiva intramural, pues para el juez de conocimiento no había certeza de que el investigado hubiese participado y/o cometido los delitos por los cuales se le investigaba, tal circunstancia no comprometía la responsabilidad patrimonial del Estado que trajera consigo el deber de indemnizar el daño que pudo habérsele causado con la privación de la libertad, pues respecto de dicho menoscabo no podía predicarse antijuridicidad alguna.

( ) la Sala modificará la sentencia de primera instancia y denegará el amparo solicitado ( ). FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 1437 - ARTÍCULO 187 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02932-01(AC) Actor: BERNARDO OSORIO AMAYA Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por los actores contra la sentencia de 10 de septiembre de 2020, proferida por la Sección Segunda -Subsección “A”- del Consejo de Estado[1], que negó el amparo al derecho fundamental al debido proceso de los demandantes.

I.

ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud Los señores BERNARDO OSORIO AMAYA, VALENTINA OSORIO VILLEGAS, MARÍA ALICIA RICARDO GARCÍA, BERNARDO OSORIO TABARES, MARTHA MARÍA AMAYA AGUIRRE, EDINSON, OLIVA JANETH, CIELO CLAUDIA y ONEIDA OSORIO AMAYA, a través de apoderado judicial, promovieron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca[2], debido a que, a su juicio, dicha autoridad judicial vulneró su derecho fundamental al debido proceso, al haber proferido la sentencia de 31 de octubre de 2019, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 76111-33-33-001-2015-00062-01.

I.2.- Hechos Señalaron que la Fiscalía 15 Especializada de Cali, adelantó investigación penal en contra del señor BERNARDO OSORIO AMAYA, por la presunta comisión del delito de secuestro extorsivo agravado en calidad de autor intelectual y material. Refirieron que el 26 de marzo de 2010 el Juzgado 30 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali llevó a cabo la audiencia de legalización de captura, formuló imputación y dispuso la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión en contra del citado señor.

Sostuvieron que el 30 de noviembre de 2012 el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Buga condenó al señor OSORIO AMAYA a la pena principal de 486 meses de prisión y multa equivalente a la suma de 23.749 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período de 20 años.

Indicaron que mediante sentencia de 6 de febrero de 2013 la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, revocó la decisión proferida por el juez a quo para, en su lugar, absolverlo y ordenar su libertad inmediata. Manifestaron que el 19 de febrero de 2015, a través de apoderado judicial, el señor BERNARDO OSORIO junto con su grupo familiar promovieron medio de control de reparación directa contra la Nación -Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se les declarara administrativa y patrimonialmente responsables por la presunta privación injusta de la libertad de la que fue objeto aquel durante el período comprendido entre el 26 de marzo de 2010 y el 9 de febrero de 2013.

Afirmaron que a la mencionada demanda le correspondió el número único de radicación 76111-33-33-001-2015-00062-01, conocida en primera instancia por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Buga, que a través de sentencia del 16 de diciembre de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda. Adujeron que dicha decisión fue objeto de recurso de apelación por parte de los apoderados de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, el cual fue desatado por el Tribunal a través de sentencia de 31 de octubre de 2019, en el sentido de revocar la decisión del a quo y, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda bajo el argumento de que el daño soportado tuvo su origen en el hecho de un tercero que vinculó al demandante con el hecho punible.

I.3.- Fundamentos de la solicitud La parte actora sostuvo que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto orgánico y vulneró el principio de congruencia, al fundar la revocatoria de la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Buga, en consideraciones ajenas a las expuestas por la Nación -Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación y la parte demandante en el recurso de apelación, pues ninguna de las dos entidades manifestó en la apelación que la privación de la libertad de la que fue víctima el señor BERNARDO OSORIO AMAYA devino del hecho exclusivo de un tercero, esto es, de la entrevista que rindió el señor DAVID ANTONIO AZCÁRATE ÁLZATE.

Adujeron que si bien es cierto el artículo 187 del CPACA faculta al juez de segunda instancia para que decida las excepciones de fondo propuestas o no en la demanda, sin perjuicio de la no reformatio in pejus, no es menos cierto que ni la Fiscalía ni la Rama Judicial propusieron la excepción del hecho exclusivo de un tercero. Señalaron que el Tribunal accionado también incurrió en defecto fáctico, pues lo resuelto en la sentencia cuestionada no guardaba consonancia alguna con los hechos de la demanda, habida cuenta que se afirmó que el fundamento para iniciar la investigación en su contra fue la entrevista que rindió el señor DAVID ANTONIO AZCÁRATE ÁLZATE, desconociendo el hecho de que el testigo fue escuchado con posterioridad a su detención; y que ello no tuvo lugar en una entrevista sino en la audiencia de juicio oral llevada a cabo el 21 de febrero de 2011, es decir, cuando el acusado ya llevaba más de 10 meses privado de su libertad.

Igualmente, sostuvieron en relación con el defecto fáctico, que un elemento decisivo para ser vinculado al proceso penal fue una prueba obtenida de forma ilegal, esto es, la entrevista que rindió el señor JOSÉ JESÚS RICARDO GARCÍA, «contenida en un audio y video que la Fiscalía 15 Especializada de Cali no llevó al Juez Treinta Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali».

Adujeron que dicha prueba deviene en ilegal porque «el señor Ricardo García fue víctima de los agentes del Gaula de la Policía Nacional, quienes de forma ilegal lo retuvieron en la ciudad de Palmira- Valle y lo trasladaron a la Escuela de Policía Simón Bolívar de la ciudad de Tuluá-Valle, donde lo sometieron a tortura y a tratos crueles e inhumanos para que dijera que el señor Bernardo Osorio Amaya participó en el secuestro del señor Javier Alberto Aristizábal Gutiérrez e hicieron un archivo de audio y video al cual hizo referencia el Fiscal 15 Especializado de Cali, único elemento de prueba para solicitar el Juez Treinta Penal Municipal impusiera medida de aseguramiento».

Trajeron a colación el argumento esbozado por el Juzgado Primero Administrativo de Buga, por medio del cual concedió las pretensiones de la demanda, al considerar que si bien la causal de exoneración de responsabilidad penal del señor OSORIO AMAYA se fundó en la aplicación del principio in dubio pro reo, sí se produjo un daño especial por la ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas, conforme al régimen de responsabilidad objetiva.

Finalmente, aseguraron que la medida privativa de la libertad que le fue impuesta al señor BERNARDO OSORIO AMAYA fue ilegal, arbitraria e injusta. I.4.- Pretensiones La parte actora solicitó la protección de sus derechos al debido proceso, presuntamente vulnerado por la autoridad judicial accionada y, como consecuencia de lo anterior, pidió: “[…] DEJAR SIN EFECTOS la sentencia sin número del treinta y uno (31) de octubre de dos mil diecinueve (2019) proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el trámite de la segunda instancia del proceso ordinario que en ejercicio de la acción de reparación directa que promovieron los aquí demandantes en contra de la Nación - Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación, el cual se adelantó bajo el radicado número 76111-33-33-001-2015-00062- 01.

TERCERA: ORDENAR al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de la sentencia de tutela profiera providencia de reemplazo de acuerdo con los lineamientos que fije el Honorable Consejo de Estado y, con estricta sujeción a lo reglado en el artículo 90 de la Carta Política y los artículos 68 y 70 de la Ley 279 de mil novecientos noventa y seis (1996) […]”.

I.5.- Intervinientes I.5.1.- La Fiscalía General de la Nación, por conducto de la Coordinadora de la Unidad de Defensa Jurídica de la Dirección de Asuntos Jurídicos, solicitó declarar la improcedencia del amparo reclamado. Así mismo, señaló que el asunto objeto de estudio no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues a pesar de que la Ley 1437 de 2011 prevé varios recursos, los actores no hicieron uso de ellos, ni justificaron por qué no resultaban idóneos para amparar los derechos fundamentales invocados.

Advirtió que los accionantes no lograron identificar el tipo de error en el que presuntamente incurrió la providencia controvertida, razón por la cual en su criterio el juez de tutela no tiene la facultad de revisar la totalidad de la sentencia para identificar dichos defectos. Agregó que la autoridad judicial demandada falló de conformidad con el precedente sentado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 17 de septiembre de 2013, pues valoró las pruebas allegadas al proceso y determinó que no se demostró que la privación de la libertad fuera injusta y, por consiguiente, no podía reputarse como un daño antijurídico.

Finalmente, sostuvo que los accionantes no demostraron una actuación abiertamente arbitraria o violatoria de los procedimientos legales, razón por la cual la Fiscalía había actuado en estricto cumplimiento de los deberes asignados en la Constitución y la ley. 1.5.2.- La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, por conducto de la abogada de la División de Procesos de la Unidad de asistencia legal, solicitó declarar la improcedencia de la presente acción de tutela y manifestó su oposición a las pretensiones, por cuanto, a su juicio, la actuación judicial: i) se surtió con estricta sujeción al ordenamiento jurídico aplicable al caso; ii) no ocasionó daño antijurídico; iii) carece de sustento probatorio que evidencie la afectación de los derechos fundamentales de los actores; iv) trata un tema derivado de un asunto litigioso que ha sido resuelto desfavorablemente en providencia de segunda instancia que ha hecho tránsito a cosa juzgada por haber cobrado ejecutoria en debida forma; y v) no corresponde a un asunto que deba ser resuelto en esta instancia excepcional, toda vez que lo solicitado por los accionantes resulta improcedente y extemporáneo en sede del mecanismo excepcional de tutela.

Solicitó dar aplicación a lo previsto en el artículo 10° del CPACA, que establece el deber de aplicar en forma uniforme las normas y la jurisprudencia, evitando así generar desgaste en la administración de justicia en torno a temas que ya han sido abordados en criterios unificados por los órganos de cierre, en este caso la jurisdicción constitucional -SU- 072 de 2018- y la jurisdicción de lo contencioso administrativo, conforme en derecho corresponde.

II.

FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO La Sección Segunda, mediante sentencia de 14 de septiembre de 2020, denegó el amparo al derecho fundamental al debido proceso deprecado por la parte actora. Precisó que no era de recibo el argumento de los accionantes referente a que el Tribunal incurrió en defecto procedimental, al fundar la revocatoria de la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Buga, en consideraciones ajenas a las expuestas por la Nación -Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación y la parte demandante en los respectivos recursos de apelación. Lo anterior, por cuanto al encontrar probada la excepción de hecho de un tercero, tenía la obligación legal de declararla probada de oficio.

Sostuvo que si bien era cierto que el principio de congruencia, previsto en el inciso primero del artículo 281 del CGP, establece que las sentencias deben tener una relación lógica con los hechos y pretensiones propuestas por los demandantes y las excepciones que hayan sido probadas y alegadas por el demandado, no era menos cierto que el inciso segundo del artículo 187 del CPACA y el artículo 282 del CGP, establecen que en cualquier tipo de proceso, cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda, estas últimas que no acontecieron en el caso sub examine.

Resaltó que en la providencia objeto de censura, el Tribunal accionado encontró que la medida de detención preventiva, librada contra el señor BERNARDO OROSIO AMAYA, contrario a lo manifestado en la acción de tutela, no solo fue producto de la entrevista rendida por el señor JOSÉ JESÚS RICARDO GARCÍA, sino también de otras declaraciones rendidas dentro del proceso penal.

Señaló que la autoridad judicial accionada tampoco incurrió en defecto fáctico, por cuanto dentro de sus potestades interpretativas y valorativas del material probatorio estaba facultada para examinar la incidencia que el hecho de un tercero tuvo en la medida de privación de la libertad del señor OSORIO AMAYA. Concluyó que la interpretación jurídica y las consideraciones realizadas por el juez natural deben ser respetadas por el juez de tutela, a quien no le es dable desconocer las decisiones adoptadas dentro del proceso ordinario, salvo que resulte palmaria la vulneración de derechos fundamentales, lo que en el presente caso no se halló probado, pues, en efecto, la providencia objeto de censura, explicó con suficiencia las razones por las cuales se denegaron las pretensiones de la demanda que perseguían la declaratoria de responsabilidad extracontractual de la Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación, por la privación de la libertad a la cual fue sometido el señor BERNARDO OSORIO AMAYA.

Cabe resaltar que el Consejero de Estado William Hernández Gómez aclaró voto, bajo el argumento de que estaba de acuerdo en negar el amparo en relación con el estudio del defecto fáctico; sin embargo, frente al defecto procedimental, se encontraba en desacuerdo, pues, a su juicio, debió rechazarse por improcedente. Para el efecto, el citado Consejero afirmó que los accionantes alegaron que el Tribunal accionado excedió el objeto del recurso de apelación interpuesto en contra del proveído de primera instancia, por lo que contaban, frente a este reproche, con el recurso extraordinario de revisión, bajo la causal de nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso, de que trata el ordinal 5º del artículo 250 del CPACA.

III.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Los actores interpusieron recurso de impugnación contra la decisión de primera instancia, en el que reiteraron los argumentos del escrito de tutela y, además, manifestaron su inconformidad respecto a la adecuación del defecto orgánico en procedimental, debido a que, a su juicio, es realmente un defecto orgánico, pues la autoridad judicial accionada al revocar la sentencia de primera instancia, no tuvo en cuenta que ninguna de las dos entidades demandadas manifestó que la privación de la libertad de la que fue víctima el señor OSORIO AMAYA devino del hecho exclusivo de un tercero, lo cual no hacía referencia propiamente al principio de congruencia, sino a una falta de competencia de la autoridad que profirió la decisión. Sostuvieron que la sentencia controvertida incurrió en defecto fáctico por “valoración irracional o arbitraria de las pruebas”, dado que la autoridad judicial accionada tuvo por probada la excepción de “hecho exclusivo de un tercero”, sin tener en cuenta que la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión que le fue impuesta no se fundó en las declaraciones que rindió el señor DAVID ANTONIO AZCARATE ÁLZATE “alias Vladimir”, porque para el momento en que ese testigo rindió su declaración en el juicio, el día 21 de febrero de 2011, el aquí demandante llevaba privado de la libertad diez meses y veinticinco días.

Alegaron que la entrevista que rindió el testigo JOSÉ JESÚS RICARDO GARCÍA a los agentes del Gaula de la Policía Nacional, era una prueba nula de pleno derecho porque fue obtenida con violación del debido proceso; en tanto que, conforme con lo probado en la primera instancia del proceso ordinario, aquel fue secuestrado por agentes del Gaula de la Policía Nacional que mediante torturas y tratos crueles e inhumanos lo obligaron a declarar en su contra y a decir que el señor OSORIO AMAYA también había participado en el hecho punible.

Arguyeron que la prueba de que la actuación de los miembros del Gaula de la Policía Nacional fue un acto criminal, era la compulsa de copias que ordenó la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, para que se diera inicio a la investigación correspondiente a los agentes de esa entidad acusados de torturar al declarante, señor JOSÉ JESÚS RICARDO GARCÍA. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las Secciones.

La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201- 01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.  … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) Caso concreto La Sala advierte que en el presente asunto la parte actora pretende que se deje sin efecto la sentencia de 31 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 76111-33-33-001-2015-00062-01, promovido contra la NACIÓN – RAMA JUDICIAL y la FISCALÍA. A la citada providencia se le atribuye la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, habida cuenta que, a juicio de la parte actora, la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos orgánico y fáctico.

La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por la Sección Segunda que, mediante sentencia de 14 de septiembre de 2020, estudió el defecto orgánico invocado como un defecto procedimental y denegó las pretensiones de la demanda por considerar que el Tribunal accionado no incurrió en ninguno de los defectos alegados por los accionantes.

Los accionantes impugnaron la anterior decisión, en escrito mediante el cual reiteraron los argumentos planteados en la solicitud de tutela; y, además, manifestaron que el Tribunal incurrió en defecto orgánico al fundar la revocatoria de la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Buga, en consideraciones ajenas a las expuestas por la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación en el recurso de apelación. Lo anterior, en razón a que la autoridad accionada declaró probada la excepción del hecho exclusivo de un tercero, ello sin que ninguna de las dos entidades demandadas ni la Fiscalía ni la Rama Judicial manifestaran que la privación de la libertad de la que fue víctima el señor BERNARDO OSORIO AMAYA devino del hecho exclusivo de un tercero, esto es, de la entrevista que rindió el desmovilizado de las FARC, señor DAVID ANTONIO AZCÁRATE ALZATE, alias “Vladimir”.

Expusieron que el Tribunal accionado también incurrió en defecto fáctico, por cuanto la sentencia controvertida no guardaba consonancia con los hechos y pretensiones expuestos en la demanda, toda vez que la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta que con base en la entrevista mencionada en precedencia, -la cual ocurrió 10 meses después de la aprehensión del señor OSORIO AMAYA-, se efectuaron los siguientes procedimientos: i) se expidió orden de captura en su contra; ii) se le imputó la comisión del delito de secuestro extorsivo agravado; iii) se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva; y, iv) se le formuló acusación. Sostuvieron que la autoridad judicial accionada valoró indebidamente el material probatorio a partir del cual se fundamentó su decisión, toda vez que, a su juicio, un elemento que resultó determinante para la vinculación del señor BERNARDO OSORIO AMAYA al proceso penal fue una prueba ilegal, esto es, una entrevista “contenida en un audio y video que la Fiscalía 15 Especializada de Cali no llevó al Juez Treinta Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali”, rendida por el señor JOSÉ JESÚS RICARDO GARCÍA. Así las cosas, la Sala procede a determinar si la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos procedimental y fáctico, alegados por los accionantes, los cuales se estudiarán de forma independiente.

Del defecto procedimental por falta de congruencia Frente a este defecto, la Sala advierte que la parte actora no cumple con el requisito de la subsidiariedad. Al respecto, la Sala destaca que uno de los requisitos generales para que proceda la acción de tutela contra providencia judicial es que la parte actora haya agotado todos los medios, -ordinarios y extraordinarios-, de defensa judicial que tiene a su alcance para debatir sus inconformidades, a excepción de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

Lo anterior porque, dado el carácter subsidiario de la acción de tutela, esta no puede ser ejercida para sustituir los procedimientos ordinarios, así como tampoco ser utilizada como una instancia adicional de estos[3]. En el presente caso, se evidencia que la parte actora señaló que el Tribunal quebrantó el principio de congruencia por cuanto los cargos planteados en los recursos de apelación interpuestos por las entidades demandadas contra la sentencia de primera instancia no guardan relación con lo resuelto en la sentencia de segunda instancia; y, además, porque no se tuvo en cuenta que la captura del señor OSORIO AMAYA se produjo con fundamento en una entrevista realizada al señor DAVID ANTONIO AZCÁRATE ALZATE, alias “Vladimir”, la cual, ocurrió 10 meses después de que se produjera la privación de la libertad.

Por consiguiente, la Sala advierte que una de las inconformidades de la parte actora va dirigida a controvertir un defecto procedimental, -tal y como lo adecuó el juez de tutela en primera instancia-, pues el reproche está orientado a la falta de congruencia entre los argumentos expuestos en los recursos de alzada y lo resuelto en la sentencia de 31 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal.

Así mismo, también se enmarca en un defecto procedimental por falta de congruencia, la inconformidad de los accionantes relativa a que la sentencia controvertida no guarda consonancia con los hechos expuestos en la demanda, pues, a juicio de los mismos, se afirmó que el testigo central, señor DAVID ANTONIO AZCÁRATE ALZATE, alias “Vladimir”, fue quien lo vinculó al proceso penal y conforme a su declaración se ordenó su captura y, posteriormente, en el proceso de reparación directa, se declaró probada la excepción del hecho exclusivo de un tercero respecto de aquel, sin tener en cuenta que ese no fue el génesis que dio lugar a la imposición de la medida de aseguramiento, pues su declaración se rindió diez meses después de que el aquí demandante se encontraba privado de la libertad.

Así las cosas, la Sala advierte que, para discutir los planteamientos esgrimidos anteriormente, la parte actora tiene a su disposición el recurso extraordinario de revisión, de conformidad con la causal establecida en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[4], esto es, por presuntamente existir una incongruencia entre los hechos de la demanda y la decisión adoptada.

Respecto al recurso extraordinario de revisión y particularmente frente a la causal establecida en el numeral 5 de la aludida norma, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación[5] ha señalado diferentes circunstancias que pueden conllevar la configuración de una nulidad en la sentencia que pone fin a un proceso ordinario, seguido ante esta jurisdicción, en los siguientes términos: “[…] 6.

Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. Para que se configure esta causal resulta necesario que el vicio se genere en el preciso momento en que se dicta la sentencia objeto de censura contra la cual no procede el recurso de apelación, pues si se trata de un reclamo acaecido en una etapa previa a ésta, no tendrá cabida el recurso extraordinario de revisión, salvo, que se trate de circunstancias que aunque ocurrieron con anterioridad a esta etapa procesal no pudieron ser advertidas por el recurrente que solo las conoció con la sentencia. Lo contrario, equivaldría a permitir que el mencionado recurso se convierta en una oportunidad para subsanar la incuria o desidia en que las partes incurrieron en el trámite del proceso ordinario al no proponer las nulidades del caso de acuerdo con las reglas de oportunidad previstas en el artículo 142 del C.P.C, o para proponer nulidades que quedaron saneadas en los términos del artículo 144 ib.

Ahora bien, sobre los supuestos que dan origen a esta causal, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha señalado los siguientes: a. Dictarse sentencia a pesar de la terminación previa del proceso por desistimiento, transacción o perención, porque con esto se revive un proceso legalmente concluido. b. Dictarse sentencia cuando el proceso se encuentra suspendido. c. Dictarse sentencia sin las mayorías necesarias para la decisión, por la firma de más, o menos jueces de los requeridos legalmente. d. Pretermitir la instancia, por ejemplo: i) al proferir una sentencia sin motivación o ii) violar el principio de la non reformatio in pejus [como cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa distinta a la invocada]. e. Decidir aspectos que no corresponden, por falta de jurisdicción o competencia del juez.

En resumen, puede decirse que las causales de nulidad de las sentencias están enmarcadas en dos grupos a saber, el compuesto por las irregularidades originadas en vicios que constituyen causal de nulidad del proceso y solo pudieron ser advertidos en la sentencia y, las relativas a los vicios que contiene la sentencia. Finalmente debe recordarse que la carga probatoria del recurso frente a la causal corresponde de manera íntegra al recurrente […]”.

Conforme con la jurisprudencia en cita, es dable concluir que la incongruencia de una sentencia, alegada por la condena con fundamento en un objeto distinto al pretendido en la demanda y planteado en los recursos, conllevaría que tal situación sea sujeta a control judicial mediante el ejercicio del recurso extraordinario de revisión, en los términos aludidos.

Cabe resaltar que esta Sala, en repetidas oportunidades, entre otras, en providencia de 11 de octubre de 2018[6], se ha pronunciado respecto del recurso extraordinario de revisión como mecanismo de defensa idóneo y eficaz cuando el juez ordinario ha omitido pronunciarse en la sentencia sobre algún aspecto propuesto por una de las partes y que deba ser resuelto en esta, de la siguiente manera: “[…] 47.

Por tanto, la Sala al revisar el presente caso, considera que no se cumple con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que el actor contaba con otro medio idóneo y eficaz de defensa judicial para controvertir la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que es el recurso extraordinario de revisión, antes de acudir a la tutela. 48.

En efecto, el recurso extraordinario de revisión es un medio de impugnación señalado en los artículos 248 a 255 del CPACA, que limita la inmutabilidad de las sentencias en relación con la cosa juzgada y permite que se subsanen determinadas irregularidades o ilegalidades. 49. La principal finalidad de este recurso es el restablecimiento de la justicia[7], lo cual no implica, en general, el desconocimiento de los principios de cosa juzgada y presunción de legalidad y acierto de las decisiones judiciales, sino que, excepcionalmente, en ciertas circunstancias y por las razones señaladas específicamente en la ley, es viable revisar las sentencias en aras de restablecer el imperio de la justicia y mantener el orden jurídico y social.

Es precisamente en atención a lo anterior que el recurso de revisión se consagró como un medio extraordinario de impugnación. 50. En efecto, el numeral 5º del artículo 250 del CPACA, enumera como causal de revisión […] 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso alguno […]”.

Asimismo, en relación con las irregularidades sustanciales del procedimiento que pueden considerarse como nulidad originada en la sentencia, la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado[8] ha señalado que la falta de motivación de la sentencia es una de ellas. 51. Nótese que en el presente caso concreto una de las controversias jurídicas principales, además de establecer si se le debía o no reconocer al actor el subsidio familiar y la prima de actividad, era lo referente al reajuste de su pensión teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE, pretensión que a pesar de ser negada no fue objeto de análisis en la sentencia proferida por el Tribunal y en esa medida frente a esta pretensión la sentencia carece de motivación. 52.

En suma, la Sala reitera que era obligatorio por parte del actor presentar el recurso extraordinario de revisión para controvertir lo decidido en las instancias, lo cual, trae como consecuencia el no cumplimiento del requisito de subsidiariedad dentro del marco de la acción de tutela. […]” (Destacado fuera del texto original). En el caso bajo estudio sucede algo similar a lo traído a colación en los apartes de la sentencia en cita, toda vez que la parte demandante no ha agotado el recurso extraordinario de revisión, siendo este el mecanismo idóneo para que sea discutida la presunta incongruencia que predica frente a la providencia acusada.

Al respecto, cabe señalar que el artículo 6º del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política», prevé como causal de improcedencia que «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante» (Resaltado fuera del texto). Lo anterior significa que este mecanismo de amparo ostenta un carácter excepcional y subsidiario, pues solo es procedente cuando el interesado no cuenta con otros medios judiciales para que sus peticiones sean examinadas a menos que, existiendo tales mecanismos, esta acción se instaure en forma transitoria, en aras de obtener una protección urgente e inmediata de sus derechos.

Así pues, el no atender dicho carácter excepcional y subsidiario afectaría el ordenamiento jurídico, habida cuenta que la garantía de los derechos fundamentales no sería examinada por su juez natural idóneo para resolver las controversias jurídicas de acuerdo con las competencias establecidas por el legislador. No obstante, solo en caso de que se vislumbre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el Juez Constitucional podría intervenir, pero únicamente para la protección de los derechos fundamentales que encuentre amenazados o vulnerados, de lo contrario «deberá declarar la improcedencia de la acción de amparo y en consecuencia se exhortará a los tutelantes para que se dirijan ante el juez ordinario que de manera preferente debe conocer del fondo del asunto.»[9] (Resaltado fuera del texto).

Así las cosas y comoquiera que la parte actora no demostró la ocurrencia de una situación que pueda catalogarse como de perjuicio irremediable, mal puede concluirse que en el presente asunto se requiere de la intervención del Juez Constitucional para la protección de sus derechos fundamentales, cuando la misma no ha hecho uso de los medios de defensa judicial que tiene a su alcance.

Por tal razón, la Sala modificará la decisión del a quo y, en su lugar, declarará la improcedencia de la acción de tutela respecto de la inconformidad de la parte demandante referente al defecto procedimental por falta de congruencia, como en efecto se dispondrá más adelante. Del defecto fáctico Frente al defecto fáctico, la parte accionante afirma que el Tribunal realizó una indebida valoración probatoria de las pruebas allegadas al proceso que daban cuenta que su privación de la libertad fue injusta, tales como la entrevista que se le practicó al señor JOSÉ JESÚS RICARDO GARCÍA, “que fue víctima de los agentes del Gaula de la Policía Nacional, quienes de forma ilegal lo retuvieron en la ciudad de Palmira Valle y lo trasladaron a la Escuela de Policía Simón Bolívar de la ciudad de Tuluá Valle, donde lo sometieron a tortura y a tratos crueles e inhumanos para que dijera que el señor BERNARDO OSORIO AMAYA participó en el secuestro del señor JAVIER ALBERTO ARISTIZÁBAL GUTIÉRREZ”, elemento material probatorio que, a su juicio, fue determinante en la imposición de la medida de aseguramiento.

Se extrae del expediente ordinario que, mediante providencia de 31 de octubre de 2019, el Tribunal revocó la sentencia de 16 de diciembre de 2016, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Buga, que accedió a las pretensiones de la demanda, al encontrar probado el eximente de responsabilidad del hecho de un tercero, al considerar lo siguiente: “[…] Caso concreto. […] 4 Está comprobado que, el Juzgado Treinta Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, Valle, el día 26 de marzo de 2010, legalizó la captura del señor Bernardo Osorio Amaya junto con otras personas, en cumplimiento de la orden de captura emitida por el Juzgado 26 Penal Municipal de Función de Control Garantías; avaló la imputación del delito de secuestro extorsivo gravado, e impuso medida de aseguramiento en establecimiento penitenciario y carcelario.

Lo que motivó esa investigación, “ se remonta a los hechos ocurridos con ocasión de la retención de que fuera objeto el ciudadano JAVIER ALBERTO ARISTIZÁBAL GUTIÉRREZ para ese entonces con 50 años de edad, médico veterinario zootecnista, oficio gerente empresa Servicampo y domiciliado en la ciudad de Santiago de Cali, en la finca monte lindo zona rural vereda Patio Bonito del corregimiento La Quisquina del municipio de Palmira Valle, a donde se desplazó a revisar unos trabajos, el 12 de Mayo del año 2007 aproximadamente a las 10:00 horas, abordado por unas seis personas uniformadas con camuflados y armas de largo alcance anunciando que eran del VI frente de las FARC columna Alonso Cortés y que el plagio era de orden económico llevándoselo a zona montañosa inicialmente sector La Nevera utilizando para tal fin su camioneta Chevrolet Dimax placas CMJ 401; su hermano JORGE EDUARDO estuvo al frente de las negociaciones suministrándose prueba de supervivencia, demandando inicialmente mil millones de pesos, la víctima en cautiverio ofreció ciento cincuenta millones de pesos, se le requirió por quinientos millones de pesos y al final oferto de nuevo a trescientos millones de pesos el 06 de septiembre del 2007, informándose el pago de la mitad adeudando los ciento cincuenta millones restantes y la liberación se inicia del sábado 20-10-07 hasta el lunes 22 del mismo mes y año. ” “Ante el Juez Treinta (30°) Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cali, V, se celebraron audiencias preliminares en las cuales se legalizó el procedimiento, se les formuló imputación a los BERNARDO OSORIO AMAYA y JAIME ORLANDO CRIOLLO MARTÍNEZ como presuntos coautores materiales y a LUIS EDGAR MARTÍNEZ ESTRADA como cómplice del delito de SECUESTRO EXTORSIVO AGRAVADO y COPARTICIPACIÓN CRIMINAL" Como pruebas de la imputación delictiva, la Fiscalía exhibió, entre otras, las siguientes: Testimonio de LUIS ALFONSO MAMIAN ROBLES.

Intendente Policía Nacional. Quien señaló: “Laboro en el GAULA ELITE, relacionado con una investigación en el GAULA, caso del señor JAVIER ARISTIZÁBAL, se trata de un secuestro en la Vereda La Quisquina en el año 2007, una información que me dio el señor JOSÉ JESÚS RICARDO GARCÍA en Palmira -Valle, con el señor OSORIO AMAYA yo ya había tenido contacto años atrás relacionado con el caso de YULIETH MEJÍA JARAMILLO, en unos controles técnicos se hablaba de unas personas que servían como correos humanos y que uno de ellos era JAIME ORLANDO CRIOLLO MARTÍNEZ, yo a él lo vi una vez, (En este estado de la diligencia el Testigo describió morfológicamente y señaló a los acusados BERNARDO OSORIO AMAYA y JAIME ORLANDO CRIOLLO MARTÍNEZ), efectué una entrevista al señor JOSÉ JESÚS RICARDO GARCÍA el día 7 de enero de 2010, un interrogatorio al señor DAVID AZCARATE, el señor JOSÉ JESÚS me dijo que fue contactado por el señor JAIME CRIOLLO le dio instrucciones y le entregó un radio, se reunió con el cabecilla alias JIMMY quien se transportaba en un vehículo rojo conducido por EDGAR MARTÍNEZ, que también tenía conocimiento del secuestro alias VLADIMIR, que BERNARDO o EL MONO estaba en Palmira, que este debía estar atento a los movimientos del señor JAVIER ARISTIZÁBAL, y el señor CRIOLLO debía estar atento a los movimientos de la Policía y el Ejército, yo con JOSÉ JESÚS tuve contacto, como se interceptaron unas líneas telefónicas en una de esas comunicaciones alias MARCOS hablaba con un correo humano llamado alias CHUCHO, me comuniqué con alias PEDRO, éste me dijo que alias CHUCHO era JOSÉ JESÚS me dio su descripción física, me dijo que era miliciano de la estructura GABRIEL GALVIZ o ALONSO TORRES, a éste lo paré un día, lo persuadí y me manifestó que me iba a dar información, que él se quería desmovilizar, que le habían pasado un radio y él tuvo que colaborar con un secuestro, nosotros fuimos el 7 de enero de 2010 a TULUÁ como se acordó con él, lo trasladamos al despacho de la Fiscalía y de ahí a las instalaciones del GAULA VALLE en Cali, la entrevista duró como 45 minutos ’’ Continuó declarando el policial, “adelanté labores de verificación de JOSÉ JESÚS RICARDO GARCÍA, respecto de una comunicación con el cabecilla guerrillero, el celular de JOSÉ JESÚS fue interceptado, por ello nos dimos cuenta que estaban en Palmira - Valle, nos entrevistamos con un desmovilizado, se determinó que JOSÉ JESÚS era un correo humano de la columna ALONSO CORTÉS de las FARC, establecimos que vivía en la Quisquina, JOSÉ JESÚS se dedicaba a jardinero, tenía una moto con una guadañadora, el convivía con la Señora CLAUDIA CIELO OSORIO hermana de un procesado, es cuñado de BERNARDO OSORIO AMAYA, en mayo de 2005 lo conocí como informante al señor BERNARDO OSORIO AMAYA, OSORIO y CRIOLLO eran correos humanos eso lo establecimos a raíz de las interceptaciones de comunicaciones con alias VLADIMIR el señor DAVID ANTONIO AZCARATE, el negociador era alias VLADIMIR que para la familia de la víctima se hacía pasar como ALBERTO, éste se comunicaba con el señor JAIME ORLANDO CRIOLLO y BERNARDO OSORIO AMAYA, el señor JOSÉ JESÚS manifestó que LUIS EDGAR MARTÍNEZ ESTRADA bajó el grupo hasta la finca donde ocurrió el secuestro " Por su lado, el señor CLAUDIO GILBERTO BASTIDAS ENRÍQUEZ.

Intendente Policía Nacional -GAULA, declaró, Ante el interrogatorio y contra interrogatorio de las partes: “Conozco al señor JAVIER ARISTIZÁBAL GUTIÉRREZ, por motivo del secuestro del mismo en parte rural de Palmira ocurrido en Mayo de 2007, la investigación arrojó que se trataba de un secuestro extorsivo, exigían dinero la suma de 1000 millones, por intermedio de los familiares de la Víctima, por un hermano del señor JAVIER ARISTIZÁBAL, a quien contactan para negociar la libertad, estaba en la parte alta de Palmira en límites con Tolima, zona rural, alias VLADIMIR o ALBERTO pertenece a las FARC, estuve presente en el interrogatorio que se le efectúo a él, el aceptó que tenía al Dr. JAVIER secuestrado y señaló las personas que le colaboraban en el secuestro entre ellos a JAIME CRIOLLO y BERNARDO OSORIO, estos se ubicaban en Palmira - Valle, cuando me enteré estaba privado de la libertad el señor JAVIER, él era propietario de SERVICAMPO, es Zootecnista y Médico veterinario, manifestó que llegaron unos sujetos a su finca como investigador realicé entrevistas e interceptaciones telefónicas por intermedio de un abonado telefónico que suministraron los secuestradores a los familiares de la víctima, el Juez de garantías dio la autorización, ahí aceptaban tenerlo secuestrado al señor ARISTIZÁBAL, exigían dinero, en la negociación suministraron otros abonados telefónicos relevantes entre ellos AVANTEL, en especial de VLADIMIR y los celulares de BERNARDO OSORIO AMAYA “MONO" y JAIME CRIOLLO, hay conversaciones entre ellos, entre VLADIMIR y JAIME éste le informaba sobre la presencia de la autoridad (Ejército y Policía), nosotros efectuamos verificación durante el secuestro, gracias a esa interceptación se determinó el secuestro de otra persona de un señor que vendía marranos, JAIME le pedía recarga a VLADIMIR para su celular, ambos se llamaban como PATRÓN o MI SEÑOR; las conversaciones entre VLADIMIR y BERNARDO ellos se comunicaban entre sí, informaba si hay presencia de Fuerza Pública, las recargas a los celulares, a él le decía el MONO, entre BERNARDO y JAIME estaban pendientes de la entrega del dinero, ellos se comunicaban con VLADIMIR, el titular del celular de JAIME es VLADIMIR, JAIME trabajaba en el VIVERO MARINELLA, BERNARDO trabajaba en el Depósito La 27, VLADIMIR confirmó que la voz de él era cuando se comunicaba con JAIME CRIOLLO y BERNARDO OSORIO ” […] Culminados los alegatos de conclusión por los sujetos procesales e intervinientes, previa clausura del debate, procedió el Despacho a emitir el sentido del fallo con carácter condenatorio para Bernardo Osorio Amaya y Jaime Orlando Criollo Martínez y absolutorio para Luis Edgar Martínez Estrada, por los cargos que les endilgó la Fiscalía. Recurrida la anterior decisión, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga - Sala de Decisión Penal, en providencia del 6 de febrero de 2013, dispuso: “PRIMERO. - REVOCAR la sentencia de fecha y procedencia indicada de manera integral por las razones expuestas.

SEGUNDO. - DISPONER, la libertad inmediata e incondicional de los procesados señores Jaime Orlando Criollo Martínez, identificado con la cédula de ciudadanía No.- 6.396.096 de Palmira, agricultor, residente en el Corregimiento la Quisquina municipio de Palmira Valle, nació el 10 de diciembre de 1.966 hijo de Cristóbal e Isabel y del incriminado Bernardo Osorio Amaya, identificado con la cédula de ciudadanía No- 94.331.936 de Palmira - Valle, unión libre, nació el 25 de julio de 1.977, empleado hijo de Bernardo y Martha María. En consecuencia, líbrese las correspondientes órdenes de libertad, siempre que no se hallaren requeridos por otra autoridad judicial, sí se presentare este último evento serán dejados a su disposición”.

Decisión a la que arribó luego de señalar que, al testigo central le asisten dudas de “exponencial magnitud; es una obviedad, que para los juzgadores se potencializan a un grado superlativo semejantes dudas. Ahora bien, tampoco existen elementos materiales de prueba, evidencias físicas, información relevante que permitan disiparlas y esclarecer ese elemento capital del delito - la culpabilidad-.

¿Dado que, en su relato el señor David Antonio Azcarate Álzate (ex guerrillero de la FARC), señaló que, “Si hablamos de BERNARDO OSORIO que usted reconoce como el mono y JAIME ORLANDO CRIOLLO que usted reconoce como el doctor si los ve los puede reconocer? (L42.48) por supuesto que sí, porque los vi como en una o dos ocasiones y la última ocasión que los vi fue cuando subieron a Combia por una plata que ARBEY les tenía (L43.26) en dos ocasiones ellos estuvieron por el lado de la Nevera me ordenó ARBEY que fuera a verme con ellos porque iban hacer parte de una milicia yo fui con ellos y le comuniqué a ARBEY que para formar parte de la milicia no sirven éstos señores porque tienen una edad avanzada, (Í44.25.) Lo que conozco yo por boca de ARBEY y de YIMMI trabajaban en la Quisquina o Potrerillos ¿concretamente que labores realizaron el mono y el doctor? (50.07) La inteligencia para retener al doctor.

¿Díganos las características del mono (t: 51?34) él era mono zarco blanco gordito, Jaime el doctor (L51.43) el doctor bajito grueso ya tiene buena edad unos 48 años 50. ¿Estas personas que usted señala como el mono y Jaime el doctor si las vuelve a ver podría reconocerlas? (52.06) por supuesto que sí las reconozco, Póngase de pie y mire si en el auditorio se encuentra alguna de estas personas.

(t:52.51) hay uno parecido, pero no estoy seguro, encuentra una persona en la sala que usted destaca como BERNARDO OSORIO el mono que dijo que era gordito de ojos claros? (53.14) Hay uno parecido no estoy seguro, ¿cómo se encuentra vestida esa persona que usted encuentra parecida como el mono? (t:53.28) tiene un buzo blanco y un ying(sic) (t.53.31) pero, no estoy seguro que sea él Donde está ubicado en relación con su posición (53.38) a la derecha JUEZ.

¿Dónde está la persona que usted dice que se parece pero que no está seguro? L53.56) en el primer asiento al lado derecho mío (L54.04) pero, no estoy seguro. Juez. ¿Coloqúese de pie es él? (L54.14) No estoy seguro porque cuando yo lo vi estaba más gordo no sé si sea él”. Dada la particularidad del proceso penal que nos concita, dirá esta Sala, que en efecto el señor Bernardo Osorio Amaya, fue privado de su libertad por más de 2 años, por el punible de secuestro con fines extorsivos, condenado en primera instancia y posteriormente absuelto, ante la duda a su favor que no permitió derruir la presunción de inocencia que le asiste.

Sin embargo, auscultadas las diferentes etapas de la investigación punitiva, se advierte que la actuación del Estado, en ejercicio del ius puniendi, no se antoja irracional, desproporcionada, irrazonable o abiertamente arbitraria, pues ab initio, la Fiscalía General de la Nación, contó con la entrevista del señor David Antonio Azcarate Álzate, (desmovilizado de las FARC), quien participó en los hechos delictuales e identificó al señor Bernardo Osorio Amaya, como integrante de la empresa criminal, encargado de informar al grupo subversivo del momento en que la víctima salía con destino al lugar donde se produjo el secuestro.

En su declaración el señor Azcarate Álzate, nunca negó la participación del aquí demandante en los hechos investigados, es más, dentro del juicio oral lo reconoció físicamente salvo que lo encontró “más gordo”, empero lo pudo identificar gracias a las demás características morfológicas. Sin entrar en consideración de las pruebas que obraron en el proceso penal y, si bien, es cierto que la sentencia de segunda instancia del 6 de febrero de 2013, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga - Sala de Decisión Penal, fundamenta la decisión de absolución de los acusados en las dudas sobre su autoría del delito inculpado, no lo es menos que, en la exposición de motivos menciona que el proceso encontró origen en la declaración del señor David Antonio Azcarate Álzate, participe en la conducta penal, quien siempre relacionó al hoy demandante como el encargado de brindar información respecto del secuestrado para lograr su retención forzada.

De la misma manera, la sentencia absolutoria, sostiene que la declaración de ese testigo está plagada de dudas y ambigüedades, concluyendo que no brinda certeza sobre la acusación del señor Bernardo Osorio Amaya, lo que a la larga no quiere decir nada diferente a que el daño soportado tuvo su origen en el hecho de un tercero. En ese orden, para esta Sala, el daño le es imputable única y exclusivamente al comportamiento de un tercero. Así las cosas, se tiene que la vinculación de Bernardo Osorio Amaya a la investigación penal, fue por causa de las entrevistas rendidas, entre otros, por el señor David Antonio Azcarate Álzate, cuya conducta determinó e incidió de manera definitiva y directa en la privación de la libertad a la que fue sometido el actor.

Corolario, el proceso penal que se inició en contra del aquí actor, con la respectiva imposición de la medida de aseguramiento, fue consecuencia directa de la declaración del señor David Antonio Azcarate Álzate, quien lo vinculó directamente con el hecho penal (secuestro extorsivo), lo que resultó ajeno e imprevisible para los entes demandados, pues, dado el impacto social del delito investigado, la disposición legal prevé la imposición de medida de aseguramiento en tales casos, frente a lo cual tanto la Fiscalía, como la Justicia Penal, debieron actuar en la forma en que procedieron, hasta que, con ocasión al discernimiento de la segunda instancia penal, absolvieron de responsabilidad penal al hoy demandante.

Por tanto, aplicar un régimen objetivo de la responsabilidad patrimonial del Estado en este asunto, implicaría imponer una obligación de resultado a la Fiscalía General de la Nación y a la Nación - Rama Judicial, consistente en que si no se condena al procesado debe ser reparado, al margen de las circunstancias que rodearon el caso y esa no es la dimensión propia del artículo 90 de la Constitución Política […]”.

(Resaltado fuera del texto). De los apartes transcritos de la sentencia objeto de tutela, se evidencia que el Tribunal consideró que el daño ocasionado al señor OSORIO AMAYA no era antijurídico, por cuanto la medida que le fue impuesta dentro del proceso penal adelantado en su contra no fue injusta y/o arbitraria. Por el contrario, fue el resultado de la convergencia de los requisitos exigidos en la normativa penal y de los elementos probatorios recaudados, entre ellos, los testimonios de los señores LUIS ALFONSO MAMIAN ROBLES, CLAUDIO GILBERTO BASTIDAS ENRÍQUEZ intendentes del Gaula de la Policía Nacional, que señalaron la participación del señor OSORIO AMAYA en el delito con el que se le relacionó, incluso afirmando que ello había sido probado con interceptaciones telefónicas, entre otros elementos materiales probatorios que condujeron a la parte allí demandada a presumir de manera razonable que el investigado había participado en la producción del hecho ilícito.

En efecto, la Sala advierte que no solo fue el testimonio del señor JOSÉ JESÚS RICARDO GARCÍA, que el accionante reprocha, el que sirvió como fundamentó de la decisión cuestionada, sino otros testimonios y elementos materiales probatorios como las interceptaciones telefónicas realizadas por los testigos a la línea de aquel, las que se tuvieron en cuenta para determinar que la legalización de la captura, la imputación de cargos y la medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario, estuvieron ajustadas a derecho.

Así las cosas, la Sala observa que el Tribunal accionado no incurrió en el defecto fáctico alegado, toda vez que la medida preventiva se ajustó a los parámetros previamente establecidos y como consecuencia de los elementos materiales probatorios y/o evidencias que reposaban en el expediente penal se dio lugar a la misma, sin que ello significara un señalamiento definitivo de participación en el delito o un desconocimiento de la presunción de inocencia del señor OSORIO AMAYA.

Tal criterio se acompasa con lo señalado por la Sección Tercera del Consejo de Estado[10], frente a un asunto similar, en el que sostuvo: “[…] Encuentra la Sala que en el presente asunto se configuró la causa extraña por el hecho de un tercero, habida cuenta de que las incriminaciones de supuestos testigos que condujeron a que la Fiscalía General de la Nación decretara la medida de detención preventiva en contra del demandante, le imponía a dicha entidad el deber de actuar en la forma en la que lo hizo.

En criterio de la Sala, resulta válido afirmar que el señalamiento errado que realizaron los ciudadanos en contra del ahora demandante reúne los elementos necesarios para entender configurada la aludida causal de exoneración de responsabilidad, a saber: i) la imprevisibilidad, ii) la irresistibilidad y iii) la exterioridad respecto de la autoridad judicial al momento de imponer la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario al sindicado.

Es imprevisible, pues el hecho de que durante el juicio oral los testigos se retractaran e, incluso, manifestaran que no conocían al procesado, son circunstancias ajenas e imprevisibles para el ente demandado, pues en dichas pruebas sustentó su tesis del caso y llevó al actor a juicio, etapa en la cual ante el derrumbe de dichos medios probatorios, el juez penal de conocimiento debió́ absolver de responsabilidad penal al actor.

En cuanto a la irresistibilidad, como se lee en las decisiones judiciales trascritas en acápite precedente de esta providencia, para decretar medida de aseguramiento la Fiscalía dio especial relevancia a los testimonios de los señores Juan Carlos de la Rosa Manjarrez y José́ Ignacio Cuaces Guzmán, quienes señalaron a Carlos Alberto Pacheco Ortiz como el líder de un grupo de las Autodefensas Unidas de Colombia que obligaban a los residentes del barrio La Gaira a pagar $2.000 semanales a “las buenas o a las malas” y que repartían volantes con el nombre del hoy actor.

De manera que tales elementos probatorios sindicaban al hoy actor haciendo imprescindible que la Fiscalía tomara medidas al respecto y adelantara la actuación penal correspondiente, la cual solo pudo quedarse sin sustento cuando tales testigos no sostuvieron los señalamientos que sirvieron para iniciar la causa penal. De lo expuesto se colige que, la entidad demandada adelantó su actuación a partir de los testimonios de quienes posteriormente, se retractaron, los que incidieron de manera directa en el rumbo de proceso e indujeron a la adopción de la decisión restrictiva de la libertad del señor Carlos Alberto Pacheco Ortiz, circunstancia que se erige como causa extraña e impide la imputación del daño al Estado.

En ese sentido, la Sala confirmará la sentencia apelada, pero con la precisión de que en el presente asunto se configuró el eximente de responsabilidad del hecho de un tercero, dado que, se reitera, la decisión que restringió́ la libertad del señor Carlos Alberto Pacheco Ortiz fue producto de los señalamientos de ciudadanos que, posteriormente, se retractaron o cambiaron su versión de los hechos […]” (Resaltado fuera del texto).

Así mismo, en la sentencia de 29 de noviembre de 2018[11], en la que se indicó: “[…] En efecto, tanto en la entrevista como en las diligencias de reconocimiento fotográfico y en fila, L.P.G.P. señaló que el responsable de la muerte de su padre -Roberth Gutiérrez Mendoza- era el aquí́ accionante. Lo sostenido por quien presenció los hechos daba cuenta del cumplimiento de los presupuestos requeridos para imponer la medida de aseguramiento objeto de la litis, pues de sus afirmaciones se podía inferir razonablemente que el demandante estaba implicado en los hechos en los que se le causó la muerte al señor Roberth Gutiérrez Mendoza, además, es del caso precisar que en las diligencias penales no obraba ningún elemento material probatorio, evidencia física o información legalmente obtenida que le restara credibilidad al señalamiento hecho por la hija de la víctima.

Ante este tipo de sindicación contundente y determinante que efectuó́ la menor, a la Rama Judicial no se le podía exigir camino distinto que el de adoptar la medida restrictiva de la libertad en contra del ahora demandante. Si bien, durante el trámite de la actuación penal la testigo mantuvo su versión de los hechos, lo cierto es que en la audiencia de juicio oral se retractó́ de la acusación dirigida en contra del señor Jairo de Jesús Ospina Úsuga, como se deduce de la siguiente transcripción de la diligencia, la cual se hace de manera textual: […] Dada la retractación de la menor, la Sala concluye que en el presente asunto se configuró la causa extraña por el hecho de un tercero, habida cuenta de que su sindicación condujo a que la Fiscalía General de la Nación solicitara la imposición de la medida y la Rama Judicial la impusiera, por manera que su incriminación, por el contexto en que se hizo, le imponía a dichas entidades el deber de actuar en la forma en la que lo hicieron. […] Las circunstancias advertidas en la actuación penal permiten concluir que para el Juez de Control de Garantías resultaba imprevisible el hecho de que lo consignado tanto en entrevista como en las diligencias de reconocimiento fotográfico y en fila no correspondía a la realidad.

La revisión de la audiencia de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento permite a la Sala verificar que el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Montería valoró la situación acaecida y concluyó que para ese momento no contaba con elementos de juicio para pensar que la menor se equivocó al acusar al señor Jairo de Jesús Ospina Úsuga y, por ende, valoró en su conjunto las evidencias físicas puestas de presente por la Fiscalía, para lo cual le precisó al sindicado que en ese escenario procesal no se estaba estudiando su responsabilidad penal y que el recaudo probatorio, así́ como la decisión final, sería del resorte del juez de conocimiento. […] De lo expuesto se colige que, las entidades demandadas adelantaron sus actuaciones a partir de la acusación que efectuó́ L.P.G.P., la cual incidió́ de manera directa en el rumbo de proceso e indujo a la adopción de las decisiones restrictivas de la libertad del señor Jairo de Jesús Ospina Úsuga, circunstancia que se erige como causa extraña e impide la imputación del daño al Estado, con las consecuencias que de ello se desprenden.

En ese sentido, la Sala confirmará la sentencia apelada, pero con la precisión de que en el presente asunto se configuró el eximente de responsabilidad del hecho de un tercero, ya que, se reitera, las decisiones que restringieron la libertad del señor Jairo de Jesús Ospina Úsuga fueron producto de los señalamientos que efectuó́ la menor, tanto en la entrevista como en los reconocimientos fotográficos y en fila, los cuales, llevaron a la afectación de su libertad […]”.

(Resaltado fuera de texto). Cabe señalar que si bien en el caso del señor OSORIO AMAYA se revocó la medida de detención preventiva intramural, pues para el juez de conocimiento no había certeza de que el investigado hubiese participado y/o cometido los delitos por los cuales se le investigaba, tal circunstancia no comprometía la responsabilidad patrimonial del Estado que trajera consigo el deber de indemnizar el daño que pudo habérsele causado con la privación de la libertad, pues respecto de dicho menoscabo no podía predicarse antijuridicidad alguna.

Como en el caso sub examine la autoridad judicial accionada no evidenció la existencia del daño antijurídico alegado por la parte actora al encontrar probado el eximente de responsabilidad del hecho de un tercero, no era procedente acceder a las pretensiones de la demanda, por lo que la Sala no advierte conculcación de derecho fundamental alguno. Lo anterior también da cuenta que, contrario a lo manifestado por el actor, el Tribunal sí valoró en debida forma los elementos probatorios allegados al proceso ordinario, pues como quedó visto, la declaración del señor JOSÉ JESÚS RICARDO GARCÍA no fue un elemento determinante para adoptar la decisión de privación de la libertad, pues también se tuvieron en cuenta otros medios de prueba que fueron relacionados y analizados en la sentencia cuestionada, no obstante los mismos no llegaban a demostrar el daño antijurídico alegado y la presunta responsabilidad atribuible a la administración. Así las cosas, lo anterior pone de manifiesto que el Tribunal no incurrió en el defecto fáctico alegado.

Y el hecho de que la parte actora no comparta lo decidido en la providencia cuestionada, no implica la vulneración de los derechos fundamentales ni la ocurrencia de algunos de los defectos específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. Por lo precedente, la Sala modificará la sentencia de primera instancia y, por un lado, declarará la improcedencia de la acción frente al defecto procedimental por transgresión del principio de congruencia y, por el otro, denegará el amparo solicitado respecto del defecto fáctico alegado por la parte actora, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley F A L L A PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de primera instancia y, en su lugar, DECLARAR improcedente el amparo solicitado, en lo relativo al defecto procedimental por vulneración del principio de congruencia, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: DENEGAR el amparo solicitado respecto del defecto fáctico, por las razones expuestas en precedencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 12 de noviembre de 2020. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante la Sección Segunda [2] En adelante el Tribunal. [3] Ver sentencia T-510 de 2006. [4] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” [5] Consejo de Estado, Sala Plena de los Contencioso Administrativo, sentencia de 1° de noviembre de 2016, C.P Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 2012-00230-00. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 11 de octubre de 2018.

Número único de radicación 2018-02372-00. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. [7] Corte Constitucional, sentencias C-418 de 1994 y C-247 de 1997, M. P. Jorge Arango Mejía y José Gregorio Hernández Galindo. [8] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 3 de febrero de 2015. C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, número único de radicación 2009 – 00494. [9] Corte Constitucional, sentencia T-175 de 14 de marzo de 2011, Magistrado Ponente doctor JORGE IVÁN PALACIO PALACIO. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, sentencia de 30 de agosto de 2018, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, expediente identificado con el número único de radicación 2010-00518-01. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, sentencia de 29 de noviembre de 2018, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, expediente identificado con el número único de radicación 2011-00542-01.