ESTAMPILLA PROCULTURA – Hecho generador / ESTAMPILLA PROCULTURA – Destino de los recursos / ESTAMPILLA PROCULTURA – Departamento de Bolívar / COSA JUZGADA - Contenido y alcance / COSA JUZGADA EN PROCESOS DE NULIDAD – Elementos / SENTENCIA QUE DECLARA NULIDAD - Efectos de cosa juzgada erga omnes / SENTENCIA QUE NIEGA NULIDAD - Efectos erga omnes en relación con causa petendi juzgada / EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA - Probada respecto del artículo 59 de la Ordenanza 011 de 2006 La actora en su demanda solicitó la nulidad de los artículos 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65 y 66 de la Ordenanza No 011 del 19 de agosto de 2006, expedida por la Asamblea de Bolívar, los cuales están relacionados con la denominada “Estampilla Pro Cultura”.

En este aparte, es necesario hacer referencia al artículo 59 de la ordenanza, que trata lo relacionado con el hecho generador de la estampilla […] En el fallo de primera instancia, se declaró de oficio la excepción de cosa juzgada frente al mencionado artículo 59, con base a lo decidido por la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar en sentencia del de 7 de abril de 2011, donde se determinó lo siguiente: “PRIMERO: DECLARASE la nulidad de los artículos 49 y 59 de la Ordenanza No. 11 del 19 de agosto de 2006, de conformidad con los motivos de esta providencia”, sentencia que se encuentra en firme y ejecutoriada al no haber sido objeto del recurso de apelación. […].

Con la anterior declaratoria de nulidad, se determinó el retiro del ordenamiento jurídico del artículo 59 de la Ordenanza 011 de 2006 de la Asamblea Departamental de Bolívar, en tanto que aplicó el recaudo de estas estampillas a algunos servicios de forma directa, y no en documento aparte donde se evidencia la intervención de los respectivos funcionarios.

Es por ello que la Sala coincide con la decisión de primera instancia en declarar probada de oficio la excepción de cosa juzgada respecto del artículo 59, pues está demostrado que este precepto ya había sido retirado del ordenamiento jurídico al ser declarado nulo en otra decisión de ese mismo Tribunal, decisión que tiene efectos erga omnes.

En este contexto, la Sala confirmará la decisión proferida por el a quo, tal y como se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído. ESTAMPILLA – Naturaleza / TASA – Características RECURSO DE APELACIÓN - Alcance / JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA - Límites para resolver el recurso de apelación / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA – Tratándose de apelante único El artículo 31 de la Constitución Política prescribe que toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley.

Por su parte, el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable al proceso contencioso administrativo por analogía, dada la falta de norma especial en el C.C.A. y por remisión expresa de su artículo 267, dispone que el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio.

En esos términos, por regla general, la segunda instancia no puede agravar la situación del apelante único. Sin embargo, la misma norma procesal dispone que cuando ambas partes hayan apelado la sentencia, o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones, por lo que, en estos dos supuestos, por autorización de la ley, el juez no queda atado a la favorabilidad que cada apelante busca para su situación procesal con la interposición del recurso.

En sub lite la apoderada de la Gobernación de Bolívar interpuso recurso de apelación, en el cual solicitó que se revocara la decisión de 27 de septiembre de 2012, proferida por el Despacho de Descongestión del Tribunal Administrativo de Bolívar, por lo que se trata de un apelante único y, por ende, la competencia de la Sala de Decisión se circunscribe a los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 31 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 303 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 328 / LEY 666 DE 2001 – ARTÍCULO 1 / LEY 666 DE 2001 – ARTÍCULO 2 / LEY 666 DE 2001 – ARTÍCULO 38 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 175 NORMA DEMANDADA: ORDENANZA 011 DE 2006 (19 de agosto) ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE BOLÍVAR – ARTÍCULO 59 (Cosa juzgada) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00141-01 Actor: CLARA MARÍA GONZÁLEZ ZABALA Demandado: DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR – ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE BOLÍVAR Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD SIMPLE Tema: Nulidad parcial de artículos de la Ordenanza No. 011 de la Asamblea Departamental de Bolívar – Hecho Generador del Tributo - Cosa Juzgada.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Gobernación de Bolívar[1], a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia de 27 de septiembre de 2012, proferida por el Despacho de Descongestión 002 del Tribunal Administrativo de Bolívar[2], a través de la cual se declaró probada de oficio la excepción de cosa juzgada en lo referente al control de legalidad del artículo 59 de la Ordenanza No. 011 de agosto 19 de 2006 de la Asamblea Departamental de Bolívar, y en el que, igualmente, se declaró la nulidad de los artículos 58, 60, 61, 62, 63, 64, 65 y 66 de la misma Ordenanza.

I.- ANTECEDENTES I.1.- La demanda 1. Mediante escrito radicado ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, la doctora Clara María González Zabala[3], presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad simple, consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo – CCA, en contra de los artículos 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, y 66 de la Ordenanza No. 011 del 19 de agosto de 2006, expedida por la Asamblea Departamental de Bolívar, con miras a obtener las siguientes declaraciones y condenas: “UNICA.

Son nulos los artículos 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, y 66 de la Ordenanza No. 011 del 19 de agosto de 2006, expedida por el (sic) la Asamblea Departamental de Bolívar, publicada en la Gaceta Departamental No. 16022 del 6 de octubre de 2006. Los artículos demandados de la Ordenanza Ibídem son los siguientes: “ORDENANZA No. 11 DE AGOSTO 19 DE 2006 Por la cual se regulan aspectos del régimen sustancial, procedimental y Sancionatorio de los Tributos Departamentales y de los monopolios rentísticos en el Departamento de Bolívar y se dictan otras disposiciones.

LA ASAMBLEA DEL DEPARTAMENTO DE BOLIVAR En uso de sus facultades conferidas por el Articulo 109 del Decreto 1222 de 1986, ley 788 de 2002 y demás disposiciones legales ORDENA: (…) CAPITULO VIII ESTAMPILLA PRO CULTURA Artículo 58.- Los Recaudos de la Estampilla Pro Cultura en el Departamento de Bolívar, se destinarán al cumplimiento de los fines señalados en la Ordenanza 29 del 2001 y la Ley 666 de 2001, la cual se regirá por las normas contenidas en el presente capitulo.

Artículo 59.- Hecho Generador. El hecho generador de este tributo está constituido por la facturación a los usuarios o beneficiarios de los siguientes servicios en jurisdicción del Departamento de Bolívar: a. La facturación total de los servicios de televisión por cable, satelital y fibra óptica. b. Todo acto o negocio jurídico representativo económicamente cuyos efectos se produzcan en el territorio del Departamento de Bolívar, que sean objeto de protocolización y registro ante las Cámaras de Comercio, Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos, ante las Notarías y Capitanías de Puerto, ubicadas en el Departamento de Bolívar, con excepción de la compraventa de bienes inmuebles y naves de alto bordo. c. La facturación total de los servicios consumidos por los usuarios de moteles, residencias, hospedajes, terrazas y cualquier otro establecimiento que ofrezca servicios de habitación, utilizados por horas o cortos periodos de tiempo. d. La facturación total de los servicios de acceso de Internet a través de las empresas prestadoras de servicio de clientes debidamente registrados, sin tener en cuenta el ancho de banda utilizado.

Artículo 60.- Causación. El tributo se causa a partir del momento en que se facturan los servicios gravados en jurisdicción del Departamento o se registre el acto o negocio de que se trata el literal b) del artículo anterior. Artículo 61.- Sujetos Pasivos o Responsables. Son sujetos pasivos del tributo las personas naturales o jurídicas prestadoras de los servicios gravados, quienes efectúen actos o negocios jurídicos sujetos a registro, los usuarios, consumidores o beneficiarios de los servicios gravados de que trata el literal c) del artículo 59 de esta Ordenanza.

Serán responsables de la liquidación, recaudación, declaración y pago del tributo ante la administración, las personas naturales y las personas jurídicas que presten o suministren los servicios gravados y los notarios ante cuyas notarías se protocolizan los actos mencionados. Artículo 62.- Base Gravable. La base gravable de este tributo está constituida por el precio de venta al público de los servicios de los servicios gravados debidamente facturados o por el valor o cuantía del acto o negocio jurídico.

Artículo 63.- Tarifas. Las tarifas aplicables a la base gravable del tributo señalada en el artículo anterior, serán las siguientes: 1. Para la facturación total de los servicios de televisión por cable, satelital y fibra óptica, el dos (2%) por ciento del valor que se facture a los suscriptores por estos servicios, por las entidades correspondientes. 2.

La facturación total de los servicios consumidos por los usuarios de moteles, residencias, hospedajes, terrazas, y cualquier otro establecimiento que ofrezca servicios de habilitación utilizados por horas o cortos periodos de tiempo, el dos (2%) por ciento. 3. La facturación total de los servicios de acceso a Internet a través las empresas prestadoras de servicios de clientes, debidamente registrados, sin tener en cuenta el ancho de banda utilizado, el dos por ciento del valor facturado. 4.

Para el caso de los servicios y actos o hechos señalados en el inciso b. del Articulo 59 de esta Ordenanza, las tarifas serán las siguientes: a. Aquellos cuya cuantía fuere igual o inferior a CIEN MILLONES ($100.000.000) DE PESOS MDA CTE., el cero punto cinco (0.5%) por ciento. b. Aquellos cuya cuantía fuere igual o superior a CIEN MILLONES UN PESO ($ 100.000.001) MDA CTE., hasta QUINIENTOS MILLONES ($500.000.000) DE PESOS MDA CTE., el cero punto siete (0.7%) por ciento. c. Aquellos cuya cuantía fuere igual o superior a QUINIENTOS MILLONES UN PESO ($500.000.001) MDA CTE., en adelante, sin tener en cuenta su cuantía el uno (1%) por ciento.

Articulo 64.- Periodo Gravable, Liquidación y Pago del Tributo. El período gravable del tributo será mensual. Los responsables declararán y pagarán el tributo ante la Secretaría de Hacienda o ante las instituciones financieras autorizadas para tal fin, con base en las operaciones del periodo dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento del mismo, a partir del periodo que sigue a. Artículo 65.- Adhesión y Anulación de la Estampilla.

El funcionario de la Secretaría de Hacienda encargado de recibir el pago o el empleado de la institución financiera autorizado para tal fin, adherirá y anulará la estampilla en el cuerpo del formulario de declaración del tributo o en el recibo de pago correspondiente, sin perjuicio de las demás medidas que adopte el Departamento para controlar el pago del tributo.

Artículo 66.- Destinación. Los recursos que se recauden por el Departamento por concepto de Estampilla Procultura se destinarán para el cumplimiento de los fines señalados en el Artículo 2 de la Ley 645 de 2001. PUBLIQUESE,

COMUNIQUESE Y CUMPLASE Dada en Cartagena de Indias a los 19 AGO. 2006 ANDRES RICAURTE ARMESTO MARIANELLA OCHOA RODRIGUEZ Presidente Secretaria General”. I.2.- Los hechos 2. La demandante manifestó que, mediante el artículo 38 Ley 397 de 1997 “Por la cual se desarrollan los artículos 70, 71 y 72 y demás artículos concordantes de la Constitución Política y se dictan normas sobre patrimonio cultural, fomentos y estímulos a la cultura, se crea el Ministerio de la Cultura y se trasladan algunas dependencias”, se facultó a las Asambleas Departamentales y a los Concejos Municipales para crear una estampilla Procultura, cuyos recursos serían administrados por el ente territorial, con destino a proyectos acordes con los planes nacionales y locales de cultura. 3.

Indicó que mediante la Ley 666 de 2001 se modificó el artículo 38 de la Ley 397 de 1997, el cual quedó así: “ARTÍCULO 1o. Modificase el artículo 38 de la Ley 397 de 1997, el cual quedará así: "Artículo 38. Autorizase a las asambleas departamentales, a los concejos distritales y a los concejos municipales para que ordenen la emisión de una estampilla "Procultura" cuyos recursos serán administrados por el respectivo ente territorial, al que le corresponda, el fomento y el estímulo de la cultura, con destino a proyectos acordes con los planes nacionales y locales de cultura".

ARTÍCULO 2 o. Adicionase los siguientes artículos nuevos al Título III de la Ley 397 de 1997: Artículo 38-1. El producido de la estampilla a que se refiere el artículo anterior, se destinará para: 1. Acciones dirigidas a estimular y promocionar la creación, la actividad artística y cultural, la investigación y el fortalecimiento de las expresiones culturales de que trata el artículo 18 de la Ley 397 de 1997. 2.

Estimular la creación, funcionamiento y mejoramiento de espacios públicos, aptos para la realización de actividades culturales, participar en la dotación de los diferentes centros y casas culturales y, en general propiciar la infraestructura que las expresiones culturales requieran. 3. Fomentar la formación y capacitación técnica y cultural del creador y del gestor cultural. 4.

Un diez por ciento (10%) para seguridad social del creador y del gestor cultural. 5. Apoyar los diferentes programas de expresión cultural y artística, así como fomentar y difundir las artes en todas sus expresiones y las demás manifestaciones simbólicas expresivas de que trata el artículo 17 de la Ley 397 de 1997. Artículo 38-2. Autorizase a las asambleas departamentales, a los concejos distritales y a los concejos municipales para que determinen las características, el hecho generador, las tarifas, las bases gravables y los demás asuntos referentes al uso obligatorio de la estampilla "Procultura" en todas las operaciones que se realicen en su respectiva entidad territorial.

PARÁGRAFO. Las ordenanzas y acuerdos que expidan las asambleas departamentales, los concejos distritales y los concejos municipales en desarrollo de lo dispuesto en la presente ley, deberán ser remitidas para el conocimiento del Gobierno Nacional a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Dirección General de Apoyo Fiscal.

Artículo 38-3. La tarifa con que se graven los diferentes actos sujetos a la estampilla "Procultura" no podrá ser inferior al cero punto cinco por ciento (0.5%), ni exceder el dos por ciento (2%) del valor del hecho sujeto al gravamen. Artículo 38-4. Responsabilidad. La obligación de adherir y anular la estampilla física a que se refiere esta Ley quedará a cargo de los funcionarios departamentales, distritales y municipales que intervengan en los actos o hechos sujetos al gravamen determinados por la ordenanza departamental o por los acuerdos municipales o distritales que se expidan en desarrollo de la presente ley.

El incumplimiento de esta obligación se sancionará por la autoridad disciplinaria correspondiente. Artículo 38-5. El control sobre el recaudo y la inversión de lo producido por la estampilla "Procultura" será ejercido en los departamentos por las contralorías departamentales, en los distritos por las contralorías distritales y en los municipios por las contralorías municipales o por la entidad que ejerza sobre ellos el respectivo control fiscal.

ARTÍCULO 3 o. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. 4. Expresó que la Ordenanza No 011 de 2006, expedida por la Asamblea de Bolívar, gravó con la “ESTAMPILLA PRO CULTURA” a hechos y actos en los cuales no intervienen ni participan funcionarios departamentales o municipales. 5.

Adujo que el artículo 59 de la Ordenanza No 011 de 2006 gravó igualmente actividades y servicios que ya están afectados con el impuesto a las ventas o con el impuesto de industria y comercio. 6. Finalmente, argumentó que el mismo artículo 59, viola el derecho a la igualdad al gravar actividades y servicios con la estampilla y no gravar actividades similares.

I.3.- Normas violadas y concepto de la violación 7. La parte actora estimó que los artículos 58 a 66 de la Ordenanza demandada, violan los artículos 13, 300, 333 y 338 de la Constitución Política; 2 de la Ley 666 de 2001; 38-4 de la Ley 397 de 1997; el numeral 1 del artículo 62 y numeral 5 del artículo 71 del decreto 1222 de 1986; el literal b del artículo 420 del Decreto Extraordinario 624 de 1989; y 195 del Decreto Ley 1333 de 1986. 8.

Manifestó inicialmente que conforme a la jurisprudencia constitucional las ordenanzas y los acuerdos que adopten tributos deben respetar los marcos establecidos por el legislador, quien es el único órgano del Estado que puede crear o autorizar tributos y consagrar el hecho generador de los mismos, no estando facultadas las asambleas departamentales o los concejos municipales para establecer hechos generadores de manera autónoma y soberana. 9.

Señaló como cargo primero, que el artículo 59 de la Ordenanza No. 11 de 2006 viola el principio de legalidad de los tributos por inaplicación de la Ley 666 de 2001, al no cumplir las exigencias consagradas en el artículo 338 de la Constitución Política, pues no existe ley de la Republica que consagre el hecho generador del impuesto “ESTAMPILLA PRO CULTURA”. 10.

Adujo que lo anterior, determina que, ante la ausencia de dicha normatividad, no puede ninguna corporación departamental de elección popular, desarrollar el impuesto precitado, so pena de vulnerar los artículos 300 y 338 de la Constitución Política. 11. Expresó como cargo segundo, que “Los literales a, c, d y el aparte “todo acto o negocio jurídico representativo económicamente cuyos efectos se produzcan en el territorio del Departamento de Bolívar, que sean objeto de protocolización y registro ante las Cámaras de Comercio…” del literal b del artículo 59 de la Ordenanza No. 11 de 2006, violan el artículo 38.4 de la Ley 397 de 1997, articulo adicionado por el artículo 2 de la Ley 666 de 2001, por desconocer la esencia documental y la intervención de funcionarios públicos departamentales en los actos y hechos sujetos al gravamen de la “ESTAMPILLA PRO CULTURA”. 12.

Argumentó que la Ley 666 de 2001 ha señalado que las obligaciones de adherir y anular la Estampilla Procultura están atribuidas exclusivamente a los funcionarios públicos departamentales y municipales, lo cual determina que la obligación tributaria se limita exclusivamente a aquellos actos o negocios jurídicos en los cuales intervienen funcionarios públicos, lo cual en el caso concreto se desconoce porque no intervienen funcionarios departamentales o municipales del departamento de Bolívar. 13.

Argumentó como cargo tercero, que el aparte: “…el empleado de la institución financiera autorizado para tal fin…” del artículo 65 de la ordenanza No 11 de 2006, viola el artículo 38-4 de la Ley 397 de 1997, adicionado por el artículo 2 de la ley 666 de 2001, al autorizar en el procedimiento de adhesión y anulación de la estampilla a sujetos diferentes a los empleados públicos departamentales. 14.

Invocó como cargo cuarto, que el literal d del artículo 59 de la ordenanza, viola el numeral 1 del artículo 62 del Decreto 62 Ley 222 de 1986 y el literal b del artículo 420 del Decreto Extraordinario 624 de 1989 – Estatuto Tributario, dado que la prestación de los servicios de acceso a internet en los estratos 4, 5 y 6 están gravados con el impuesto a las ventas –IVA-, el cual es un impuesto de la Nación. 15.

Expresó que el literal d del artículo 59 de la Ordenanza No. 11 de 2006 al gravar la facturación a los usuarios o beneficiarios de los servicios de acceso a Internet en el Departamento de Bolívar, con la estampilla PRO CULTURA está imponiendo un impuesto de naturaleza departamental, sobre un hecho generador –servicio de acceso a internet- que es objeto de un impuesto nacional como es el IVA, vulnerando la prohibición contenida en el numeral 1 del artículo 62 Decreto 1222 de 1986. 16.

Manifestó al referirse al cargo quinto, que el literal d del articulo 59 y el artículo 62 de la Ordenanza, violan el numeral 5 del artículo 71 del Decreto Ley 1222 de 1986 y el articulo 195 del Decreto Ley 1333 de 1986, al gravar mediante un acto administrativo expedido por una asamblea departamental que establece una estampilla, los servicios de acceso a internet, los cuales están gravados con el impuesto de industria y comercio. 17.

Aseveró que el literal d del artículo 59 y el artículo 62 de la Ordenanza No. 11 de 2006 de la Asamblea Departamental de Bolívar al gravar con la Estampilla Pro Cultura la facturación de los servicios de acceso de internet y al determinar como base gravable de la estampilla el precio de venta público de los servicios gravados debidamente facturados, desconocen el artículo 195 del Decreto Ley 1333 de 1986, el cual dispone que las actividades comerciales, industriales y de servicios son objeto de impuesto de industria y comercio. 18.

Indicó como cargo sexto que el artículo 59 de la ordenanza, viola el derecho fundamental a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, al gravar con una estampilla exclusivamente la facturación de unos servicios específicos y exonerar del impuesto a actividades semejantes, generando una desigualdad en la carga tributaria. 19.

Alegó que la exclusión del tributo a múltiples actividades y servicios contiene una prueba de inequidad y de arbitrariedad, consecuencia del reparto inequitativo de la carga tributaria que realiza el artículo 59 de la ordenanza No. 11 de 2006. II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1 La contestación de la demanda por la Gobernación de Bolívar. 20.

El apoderado de la Gobernación de Bolívar[4] se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual argumentó que no le existe razón alguna al demandante en solicitar la nulidad del articulado demandado, ya que la ordenanza se ha expedido dentro del marco de los parámetros establecidos en la carta magna. 21. Adujo que: “Como quiera que la demandante, solicita la declaratoria de Nulidad de los artículos 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65 y 66 de la Ordenanza No. 011 del 19 de agosto de 2006 expedida por la Asamblea Departamental de Bolívar, respetuosamente solicito al Despacho de la Honorable Magistrada, que sobre el Artículo 59 ibídem, literal a, se tenga como juzgada, ya fue declarada la suspensión mediante (sic) por el Honorable Consejo de Estado mediante Sentencia de fecha siete (7) de octubre de 2010, bajo el radicado número 13001-23-31-000-2008-00690-01, actor Rodrigo Uribe Largacha, demandado Departamento de Bolívar”. 22.

Expresó que: “en cuanto a los literales b, c y d si bien es cierto que ya están gravados con el impuesto de venta y de industria y comercio, no es menos cierto que lo que entró a regular la Ordenanza No. 011 de 2006, artículo 59, fue el importe de carta sobre los actos y negocios jurídicos que se celebren en el Departamento de Bolívar, que bien puede cobrarse al igual que los impuestos anotados anteriormente, sin que ello implique que se éste tributando dos veces por el mismo impuesto”. 23.

Argumentó que: “El hecho de que al momento de la expedición de la Ordenanza No. 011 de 2006, haya dejado sin gravar actividades y/o actos propios donde participen funcionarios Departamentales o Municipales u otros actos, no quiere decir que se esté violando el derecho a la igualdad, ya que si en su momento no se reguló este tributo, fue porque se consideró que con el recaudo que se estaba proyectando era suficiente para cumplir con los fines por el cual había sido expedida dicha ordenanza”. 2.1 La contestación de la demanda por la Asamblea Departamental de Bolívar. 24.

El apoderado de la Asamblea Departamental de Bolívar[5] manifestó que por mandato constitucional son funciones de las asambleas departamentales decretar de conformidad con la ley, los tributos y contribuciones necesarios para el cumplimiento de las funciones departamentales. 25. Afirmó que la Ley 397 de 1997 desarrolló los artículos 70, 71 y 72 de la Constitución Política dictando a su vez normas relacionadas con el fomento y estímulo a la cultura, facultando a las asambleas departamentales y concejos municipales para crear una estampilla Procultura, señalando que sus recursos serán administrados por el respectivo ente territorial al que le corresponda el fomento y estimulo de la cultura, con destino a proyectos acordes con los planes nacionales y locales de cultura. 26.

Concluyó, manifestando que teniendo en cuenta a lo establecido por la Constitución y la ley la Asamblea Departamental se encontraba facultada constitucionalmente y legalmente para la expedición y promulgación de la ordenanza No 011 de 2006. III.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 27. El Despacho de Descongestión 002 del Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante providencia del 27 de septiembre de 2012[6], determinó lo siguiente: «(…)

PRIMERO. - DECLARASE probada de oficio la excepción de Cosa Juzgada en lo referente al estudio del artículo 59 de la Ordenanza No. 011 de agosto 19 de 2006, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: DECLARASE la nulidad de los artículos 58, 60, 61, 62, 63, 64, 65 y 66 de la Ordenanza No 011 de Agosto 19 de 2006, y en consecuencia estese a lo resuelto en la sentencia de fecha 07 de abril de 2011, proferida por este Tribunal. (…).”. 28. El a quo fundamentó su decisión en las siguientes razones: 29. Manifestó frente a la declaratoria de oficio de la excepción de cosa juzgada, que mediante la sentencia de 7 de abril de 2011, el Tribunal Administrativo de Bolívar, al resolver un caso idéntico, dispuso declarar la nulidad de los artículos 49 y 59 de la Ordenanza No. 011 de agosto 19 de 2006, señalando que dicha providencia alcanzó firmeza, por lo que no se haría un estudio formal en la providencia frente al mencionado artículo 59. 30.

Expresó que, al ser retirado del ordenamiento jurídico el citado artículo 59 que, valga resaltarlo, creó la Estampilla Procultura, el resto de la normatividad que reglamenta el recaudo de dicho impuesto, debe ser igualmente retirada del mismo ordenamiento, por cuanto ha desaparecido el objeto principal de la misma. 31. Argumentó que si el artículo creador del impuesto ha sido declarado nulo previamente, las normas que se derivan del mismo pierden su razón de ser, amén del aforismo que lo accesorio corre la suerte de lo principal, en este caso los artículos 58, 60, 61, 62, 63, 64, 65 y 66 de la Ordenanza 011, quedaron sin norma que respalde su permanencia en el ordenamiento legal y que debían ser declarados nulos. 32.

Expuso que el resto del articulado que reglamenta la estampilla Procultura no puede tener aplicación en el sistema legal, pues el elemento principal que es el hecho generador del impuesto fue retirado del ordenamiento jurídico. 33. Adujo que “el operador judicial en uso de sus facultades legales, encuentra que existe una excepción de cosa juzgada, en lo referente al estudio del artículo 59 de la Ordenanza en mención, por lo que la Sala acogiendo el criterio expuesto en la precedida providencia, y lo demostrado en el proceso, procederá a declarar la nulidad de los artículos 58, 60, 61,62, 63, 64 y 66 de la Ordenanza No. 011 de 19 de agosto de 2006, en lo concerniente a la causación, sujetos pasivos o responsables, base gravable, tarifas, periodo gravable, liquidación y pago, adhesión y anulación de la estampilla, así como la destinación del mencionado tributo; por virtud que por extensión en la nulidad recaída sobre el artículo 59, los mismos no tienen aplicación, de acuerdo a las razones expuestas”. 34.

Concluyó que “en consecuencia, esta Sala se está a lo dispuesto en la sentencia de fecha 07 de abril de 2011 y no habiendo otros motivos que resolver, se accederá a las pretensiones de la parte actora y por consiguiente se ordenará retirar del ordenamiento los artículos 58, 60, 61, 62, 63, 64, 65 y 66 de la Ordenanza No. 011 del 19 de agosto de 2006, expedida por la Asamblea Departamental de Bolívar, atendiendo que de lo precedido se concluye que la totalidad del capítulo VII de la pluricitada Ordenanza No 011, debe ser retirado del ordenamiento jurídico, como quiera que sobre éste recayó vicio de ilegalidad declarado por vía judicial”.

IV.- RECURSO DE APELACIÓN 35. La apoderada de la Gobernación de Bolívar interpuso recurso de apelación[7], en el cual solicitó que se revocara la decisión de 27 de septiembre de 2012, proferida por el Despacho de Descongestión del Tribunal Administrativo de Bolívar. 36: En su escrito la parte apelante se limitó a señalar su inconformidad respecto de la decisión adoptada relacionada con el análisis de legalidad del artículo 59 de la ordenanza, norma respecto de la cual el a quo declaró de oficio la excepción de cosa juzgada.

Para tal efecto, se transcribirá en extenso el recurso de apelación: “MARIA MERCEDES MENDOZA VELLOJIN; Abogada en ejercicio, identificada con la Cédula de Ciudadanía No 45.468.043 expedida en Cartagena y Tarjeta Profesional No 128.127 del C.S de la J., actuando en representación judicial de la GOBERNACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE BOLIVAR, representada legalmente por el DR. JUAN CARLOS GOSSAIN ROGNINI, por medio del presente, me dirijo a Usted con el fin de presentar RECURSO DE APELACION contra la decisión de primera instancia contenida en el fallo de fecha 27 de septiembre de 2012, y solicitando de antemano se sirva revocar la decisión de la referencia, tal como lo he expresado en la contestación de la demanda y en el acervo probatorio construido dentro de este proceso y en la (sic) nos permite constatar los argumentos (sic) dan lugar a conceder la razón a mi defendida y la consecuente absolución de todas las pretensiones de la demanda.

Por ello, no es más que reiterar lo que desde un principio se expuso en el libelo de la contestación de la demanda, y en esa medida solicitar a su señoría se absuelva a mi representada en este proceso. La Ley 397 de 1997, facultó a las Asambleas Departamentales y Concejos Municipales, para que previo los tramites de rigor, creará (sic) estampilla Procultura, y los recursos recaudados por este impuesto, fueran administrado (sic) por el ente territorial respectivo, para los fines descrito (sic) en a (sic) la misma, esta norma fue expedida por el Congreso de la Republica, y aún está vigente.

Adicional a lo anterior, la misma faculta a dichos cuerpos colegiados para que determinen las características, el hecho generador, las tarifas, las bases gravables y los demás asuntos referentes al uso obligatorio de la estampilla “Procultura” en todas las operaciones que se realicen en su respectiva entidad territorial sin que para ello haya establecido limitantes distintas a las generales de ley y por ello es en este caso, la Asamblea la encargada de señalar los elementos integrantes del tributo y demás aspectos relacionados con el tema.

Así las cosas no se puede establecer violación alguna de las normas superiores puesto que del simple comparativo normativo expuesto por el demandante no se puede señalar violación de normas superiores con la expedición de la Ordenanza hoy demandada. En cuanto al literal a, tal como se lo manifesté en la contestación de la demanda, el Honorable Consejo de Estado, le decretó la nulidad, el cual la Gobernación Departamental suspendió su cobro, y por ende ya no se recauda por este concepto.

En cuanto a los literales b, c y d, si bien es cierto que ya están gravados con el impuesto de venta y de industria y comercio, no es menos cierto que lo que entró a regular la Ordenanza No. 011 de 2006, artículo 59, fue el importe de carta sobre los actos y negocios jurídicos que se celebren en el Departamento de Bolívar, que bien puede cobrarse al igual que los impuestos anotados anteriormente, sin que ello implique que se esté tributando dos veces por el mismo impuesto, El hecho de que al momento de la expedición de la Ordenanza No. 011 de 2006, haya dejado sin gravar actividades y/o actos propios donde participen funcionarios Departamentales o Municipales u otros actos, no quiere decir que se esté violando el derecho a la igualdad, ya que si en su momento no se reguló ese tributo, fue porque se consideró que con el recaudo que se estaba proyectando era suficiente para cumplir con los fines por el cual había sido expedida dicha ordenanza.

Es precisamente, que el ente territorial, ha considerado que para cumplir con los objetivos propuestos en materia de cultura, se ha radicado nuevamente, un proyecto de Ordenanza ante la Asamblea Departamental de Bolívar, para gravar los actos y actividades donde participen funcionarios departamentales y demás. La Carta Magna establece al tenor de su artículo 4º su superioridad de (sic) sobre el resto del ordenamiento jurídico colombiano, el cual taxativamente reza: “La Constitución es norma de norma.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. Este ordenamiento legal impone la observancia de los preceptos constitucionales de manera inexcusable, los cuales se aplicarán aun a pesar de aparente contradicción con otra norma o acto administrativo.

La Ordenanza 011 de 2006, la cual fue expedida por la Asamblea Departamental de Bolívar, se expidió dentro del marco de los parámetros establecidos en la Carta Magna, en concordancia con los artículos 109 y 110 del Decreto 1222 de 1986 los cuales rezan:”

ARTICULO 109. En tiempo de paz solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos municipales podrán imponer contribuciones. (C.P., ARTICULO 43)”.

ARTICULO 110. Las Asambleas Departamentales, para cubrir los gastos de administración que les correspondan, podrán establecer contribuciones con las condiciones y dentro de los límites que fije la ley. (Artículo 191 de la Constitución Política). Son todos los argumentos, por lo que me atrevo a solicitar a la Honorable Magistrada que absuelva a mi defendida de todas y cada de las pretensiones de la demanda y se revoque la sentencia 142 de 2012”,” V.- TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 37.

El recurso de apelación fue concedido por el Despacho de Descongestión 002 del Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante auto del 31 de enero de 2012[8]. 38. Remitido y repartido el proceso entre los diferentes Despachos que integran la Sección Primera, a través de auto del 6 de febrero de 2014[9], se admitió el recurso de apelación. VI.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 39.

Mediante auto del 3 de agosto de 2015[10], el magistrado sustanciador del proceso ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos y al agente del Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto. 40. Los apoderados de las partes demandante y demandada presentaron sus alegatos de conclusión, reiterando la posición expuesta a lo largo del proceso judicial. 41.

El agente del Ministerio Público que interviene ante esta Sección, no realizó pronunciamiento alguno. VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VII.1.- El acto administrativo enjuiciado. 42. Las normas demandadas son los artículos 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, y 66 de la Ordenanza No. 011 del 19 de agosto de 2006, expedida por la Asamblea Departamental de Bolívar: “ORDENANZA No. 11 DE AGOSTO 19 DE 2006 Por la cual se regulan aspectos del régimen sustancial, procedimental y Sancionatorio de los Tributos Departamentales y de los monopolios rentísticos en el Departamento de Bolívar y se dictan otras disposiciones.

LA ASAMBLEA DEL DEPARTAMENTO DE BOLIVAR En uso de sus facultades conferidas por el Artículo 109 del Decreto 1222 de 1986, ley 788 de 2002 y demás disposiciones legales ORDENA: (…) CAPITULO VIII ESTAMPILLA PRO CULTURA Artículo 58.- Los Recaudos de la Estampilla Pro Cultura en el Departamento de Bolívar, se destinarán al cumplimiento de los fines señalados en la Ordenanza 29 del 2001 y la Ley 666 de 2001, la cual se regirá por las normas contenidas en el presente capitulo.

Artículo 59.- Hecho Generador. El hecho generador de este tributo está constituido por la facturación a los usuarios o beneficiarios de los siguientes servicios en jurisdicción del Departamento de Bolívar: a. La facturación total de los servicios de televisión por cable, satelital y fibra óptica. b. Todo acto o negocio jurídico representativo económicamente cuyos efectos se produzcan en el territorio del Departamento de Bolívar, que sean objeto de protocolización y registro ante las Cámaras de Comercio, Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos, ante las Notarías y Capitanías de Puerto, ubicadas en el Departamento de Bolívar, con excepción de la compraventa de bienes inmuebles y naves de alto bordo. c. La facturación total de los servicios consumidos por los usuarios de moteles, residencias, hospedajes, terrazas y cualquier otro establecimiento que ofrezca servicios de habitación, utilizados por horas o cortos periodos de tiempo. d. La facturación total de los servicios de acceso de Internet a través de las empresas prestadoras de servicio de clientes debidamente registrados, sin tener en cuenta el ancho de banda utilizado.

Artículo 60.- Causación. El tributo se causa a partir del momento en que se facturan los servicios gravados en jurisdicción del Departamento o se registre el acto o negocio de que se trata el literal b) del artículo anterior. Artículo 61.- Sujetos Pasivos o Responsables. Son sujetos pasivos del tributo las personas naturales o jurídicas prestadoras de los servicios gravados, quienes efectúen actos o negocios jurídicos sujetos a registro, los usuarios, consumidores o beneficiarios de los servicios gravados de que trata el literal c) del artículo 59 de esta Ordenanza.

Serán responsables de la liquidación, recaudación, declaración y pago del tributo ante la administración, las personas naturales y las personas jurídicas que presten o suministren los servicios gravados y los notarios ante cuyas notarías se protocolizan los actos mencionados. Artículo 62.- Base Gravable. La base gravable de este tributo está constituida por el precio de venta al público de los servicios de los servicios gravados debidamente facturados o por el valor o cuantía del acto o negocio jurídico.

Artículo 63.- Tarifas. Las tarifas aplicables a la base gravable del tributo señalada en el artículo anterior, serán las siguientes: 1. Para la facturación total de los servicios de televisión por cable, satelital y fibra óptica, el dos (2%) por ciento del valor que se facture a los suscriptores por estos servicios, por las entidades correspondientes. 2.

La facturación total de los servicios consumidos por los usuarios de moteles, residencias, hospedajes, terrazas, y cualquier otro establecimiento que ofrezca servicios de habilitación utilizados por horas o cortos periodos de tiempo, el dos (2%) por ciento. 3. La facturación total de los servicios de acceso a Internet a través las empresas prestadoras de servicios de clientes, debidamente registrados, sin tener en cuenta el ancho de banda utilizado, el dos por ciento del valor facturado. 4.

Para el caso de los servicios y actos o hechos señalados en el inciso b. del Artículo 59 de esta Ordenanza, las tarifas serán las siguientes: a. Aquellos cuya cuantía fuere igual o inferior a CIEN MILLONES ($100.000.000) DE PESOS MDA CTE., el cero punto cinco (0.5%) por ciento. b. Aquellos cuya cuantía fuere igual o superior a CIEN MILLONES UN PESO ($ 100.000.001) MDA CTE., hasta QUINIENTOS MILLONES ($500.000.000) DE PESOS MDA CTE., el cero punto siete (0.7%) por ciento. c. Aquellos cuya cuantía fuere igual o superior a QUINIENTOS MILLONES UN PESO ($500.000.001) MDA CTE., en adelante, sin tener en cuenta su cuantía el uno (1%) por ciento.

Artículo 64.- Periodo Gravable, Liquidación y Pago del Tributo. El período gravable del tributo será mensual. Los responsables declararán y pagarán el tributo ante la Secretaría de Hacienda o ante las instituciones financieras autorizadas para tal fin, con base en las operaciones del periodo dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento del mismo, a partir del periodo que sigue a. Artículo 65.- Adhesión y Anulación de la Estampilla.

El funcionario de la Secretaría de Hacienda encargado de recibir el pago o el empleado de la institución financiera autorizado para tal fin, adherirá y anulará la estampilla en el cuerpo del formulario de declaración del tributo o en el recibo de pago correspondiente, sin perjuicio de las demás medidas que adopte el Departamento para controlar el pago del tributo.

Artículo 66.- Destinación. Los recursos que se recauden por el Departamento por concepto de Estampilla Procultura se destinarán para el cumplimiento de los fines señalados en el Artículo 2 de la Ley 645 de 2001. PUBLIQUESE,

COMUNIQUESE Y CUMPLASE Dada en Cartagena de Indias a los 19 AGO. 2006 ANDRES RICAURTE ARMESTO MARIANELLA OCHOA RODRIGUEZ Presidente Secretaria General” VII.2.- Lo probado en el proceso 43. De la revisión del plenario, la Sala encuentra demostrado los siguientes hechos: 44. Que la Asamblea Departamental de Bolívar mediante la Ordenanza No 11 del 19 de agosto de 2006, reglamentó la Estampilla Procultura en ese departamento, cuyos recaudos se destinarán al cumplimiento de los fines señalados en la Ordenanza 29 del 2001 y la Ley 666 de 2001. 45.

Que la actora en su demanda solicitó la nulidad de los artículos 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65 y 66 de la ordenanza No 011 del 19 de agosto de 2006 expedida por la Asamblea de Bolívar, los cuales están relacionados con la denominada “Estampilla Pro Cultura”. 46. Que en el artículo 59 de la mencionada ordenanza, se determinó cual era el hecho generador del tributo y estableció los servicios sobre los cuales se realizaría la facturación. 47.

Que el Tribunal Administrativo de Bolívar[11] en sentencia de 11 de octubre de 2006, declaró la nulidad de los artículos 49 y 59 de la Ordenanza No. 11 del 19 de agosto de 2006, expedida por la Asamblea Departamental de Bolívar. VII.3. - Alcance del recurso de apelación y el límite material de la segunda instancia para resolverlo 48. El artículo 31 de la Constitución Política prescribe que toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. 49.

Por su parte, el artículo 328 del Código General del Proceso[12], aplicable al proceso contencioso administrativo por analogía, dada la falta de norma especial en el C.C.A. y por remisión expresa de su artículo 267, dispone que el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio. 50.

En esos términos, por regla general, la segunda instancia no puede agravar la situación del apelante único. 51. Sin embargo, la misma norma procesal dispone que cuando ambas partes hayan apelado la sentencia, o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones, por lo que, en estos dos supuestos, por autorización de la ley, el juez no queda atado a la favorabilidad que cada apelante busca para su situación procesal con la interposición del recurso. 52.

En sub lite la apoderada de la Gobernación de Bolívar interpuso recurso de apelación, en el cual solicitó que se revocara la decisión de 27 de septiembre de 2012, proferida por el Despacho de Descongestión del Tribunal Administrativo de Bolívar, por lo que se trata de un apelante único y, por ende, la competencia de la Sala de Decisión se circunscribe a los argumentos expuestos en el recurso de alzada. 53.

Al respecto, la Sala advierte que si bien es cierto que el recurrente solicita la revocatoria de la decisión de instancia, también lo es que los argumentos de inconformidad plasmados en el escrito de apelación se circunscriben a lo considerado por el a quo frente al hecho generador de la tasa demandada consagrado en el artículo 59 de la Ordenanza No. 011 de 2006. 54.

En efecto, se tiene que el recurrente se limitó a precisar que el cobro de la tasa por el literal a) fue declarado nulo, razón por la cual no se estaba recaudando. Asimismo, se tiene que resaltó que los literales b), c) y d) de la misma disposición ya estaban gravados con el impuesto de venta y de industria y comercio, por lo que la regulación que trae el acto acusado fue sobre el importe de carta sobre los actos y negocios jurídicos que se celebren en el Departamento de Bolívar, sin que ello implique que se esté tributando dos veces por el mismo impuesto. 55.

Finalmente, anotó que el supuesto de que se haya dejado sin gravar actividades y/o actos propios donde participen funcionarios Departamentales o Municipales u otros actos, no quiere decir que se esté violando el derecho a la igualdad. 56. En este contexto, la competencia de esta Corporación se limita a analizar dichos argumentos de inconformidad, los cuales, se reitera, se encuentran circunscritos a lo dispuesto en el plurimencionado artículo 59 frente al cual el a quo declaró la excepción de cosa juzgada y, en nada se relacionan, con la causación, sujetos pasivos o responsables, base gravable, tarifas, período gravable, liquidación, pago del tributo, adhesión, anulación de la estampilla y destinación de la misma (artículos 60 al 66), que también fueron objeto de pronunciamiento en primera instancia pero no del recurso de alzada.

VII.4.- Problema jurídico 57. Corresponde a la Sala determinar si, de conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de alzada se configura la excepción de oficio de cosa juzgada frente al artículo 59, teniendo en cuenta que las razones de la apelación se encuentran dirigidas y se circunscriben a la decisión frente al mencionado artículo, tal y como se precisó en los numerales anteriores. 58.

En consecuencia, se debe establecer si hay lugar a modificar, confirmar o revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Despacho de Descongestión 002 del Tribunal Administrativo de Bolívar, para lo cual se analizarán los siguientes temas: i) la estampilla entendida como tasa; ii) la estampilla Procultura; para luego emitir un pronunciamiento en relación con iii) el caso concreto.

VII.4.1.- La estampilla entendida como tasa 59. En este aparte, se hará referencia a la estampilla, que está definida como una de las llamadas tasas parafiscales, para lo cual citaremos pronunciamientos jurisprudenciales. 60. Inicialmente, resulta importante hacer referencia a la sentencia C-278- 19 de la Corte Constitucional, donde se definen las tasas y enuncian sus características: “Se consideran tasas aquellos gravámenes que cumplan las siguientes características: (i) la prestación económica necesariamente tiene que originarse en una imposición legal;

(ii) la misma nace como recuperación total o parcial de los costos que le representan al Estado, directa o indirectamente, prestar una actividad, un bien o servicio público; (iii) la retribución pagada por el contribuyente guarda relación directa con los beneficios derivados del bien o servicio ofrecido, así lo reconoce el artículo 338 Superior al disponer que: “La ley [puede] permitir que las autoridades fijen las tarifas de las [tasas] que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten”;

(iv) los valores que se establezcan como obligación tributaria excluyen la utilidad que se deriva de la utilización de dicho bien o servicio; (v) aun cuando su pago resulta indispensable para garantizar el acceso a actividades de interés público o general, su reconocimiento tan sólo se torna obligatorio a partir de la solicitud del contribuyente, por lo que las tasas indefectiblemente se tornan forzosas a partir de una actuación directa y referida de manera inmediata al obligado;

(vi) el pago, por regla general, es proporcional, pero en ciertos casos admite criterios distributivos, como por ejemplo, con las tarifas diferenciales”. 61. Así mismo en esa sentencia, se hace referencia a la diferencia de las tasas y los impuestos: “23. Así las cosas, las tasas se diferencian de los impuestos en los siguientes aspectos: (i) el hecho generador se basa en la efectiva prestación de un servicio público o la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público que se traduce en un beneficio particular del sujeto pasivo;

(ii) tienen naturaleza retributiva, pues buscan compensar un gasto público del Estado para prestar un servicio público”. 62. Ahora frente al tema puntual de las estampillas, resulta importante lo citado en la Sentencia C-768-10 de la Corte Constitucional: “Para explicar esta afirmación conviene señalar que las estampillas han sido definidas por la jurisprudencia del Consejo de Estado[13] como tributos dentro de la especie de “tasas parafiscales”, en la medida en que participan de la naturaleza de las contribuciones parafiscales, pues constituyen un gravamen cuyo pago obligatorio deben realizar los usuarios de algunas operaciones o actividades que se realizan frente a organismos de carácter público; son de carácter excepcional en cuanto al sujeto pasivo del tributo; los recursos se revierten en beneficio de un sector específico; y están destinados a sufragar gastos en que incurran las entidades que desarrollan o prestan un servicio público, como función propia del Estado.

La “tasa” si bien puede corresponder a la prestación directa de un servicio público, del cual es usuario el contribuyente que se beneficia efectivamente, también puede corresponder al beneficio potencial por la utilización de servicios de aprovechamiento común, como la educación, la salud, el deporte, la cultura, es decir, que el gravamen se revierte en beneficio social.

Las primeras se definen como tasas administrativas en cuanto equivalen a la remuneración pagada por los servicios administrativos y, las segundas, como tasas parafiscales que son las percibidas en beneficio de organismos públicos o privados, pero no por la prestación de un servicio propiamente dicho, sino por contener un carácter social.

Entonces, las “estampillas”, dependiendo de si se imponen como medio de comprobación para acreditar el pago del servicio público recibido, tendrán el carácter de administrativas; o de parafiscales, si corresponden al cumplimento de una prestación social que se causa a favor de la entidad nacional o territorial como sujeto impositivo fiscal.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-1097 de 2001, precisó: “De todo lo expuesto se sigue que la estampilla corresponde por regla general al ámbito de las tasas,… Entonces, dentro de la órbita fiscal ¿cómo se podría definir la estampilla? Depende del rol que la misma desempeñe en la respectiva relación económica, esto es, ya como extremo impositivo autónomo, ora como simple instrumento de comprobación. Como extremo impositivo la estampilla es un gravamen que se causa a cargo de una persona por la prestación de un servicio, con arreglo a lo previsto en la ley y en las reglas territoriales sobre sujetos activos y pasivos, hechos generadores, bases gravables, tarifas, exenciones y destino de su recaudo.” Así, de conformidad con el artículo 338 superior en materia de tasas y contribuciones, existe reserva legal para efectos de señalar la “forma” en que los recaudos o beneficios deben ser repartidos, es decir los límites materiales de aplicación del recaudo, de manera que ninguna autoridad administrativa se encuentra autorizada para este propósito.

Por esta primera razón, la Corte Constitucional no encuentra reparo en que sea la ley en sentido material, la que en el caso concreto haya señalado los límites porcentuales de destinación del recaudo en beneficio de la Universidad de la Guajira, pues basta indicar que la norma apenas señala un límite material de distribución del recaudo, sin inmiscuirse en la aplicación de dichos porcentajes o en la ejecución del gasto”.

VII.4.2.– La Estampilla Procultura 63. En esta aparte, procederemos a analizar la llamada “Estampilla Procultura”, la cual se reguló mediante la Ley 666 de 2001, donde se estableció: “ARTÍCULO 1o. Modificase el artículo 38 de la Ley 397 de 1997, el cual quedará así: "Artículo 38. Autorizase a las asambleas departamentales, a los concejos distritales y a los concejos municipales para que ordenen la emisión de una estampilla "Procultura" cuyos recursos serán administrados por el respectivo ente territorial, al que le corresponda, el fomento y el estímulo de la cultura, con destino a proyectos acordes con los planes nacionales y locales de cultura". 64.

Ahora sobre el destino de los recursos producto de esa estampilla, se indica: “ARTÍCULO 2o. Adicionase los siguientes artículos nuevos al Título III de la Ley 397 de 1997: Artículo 38-1. El producido de la estampilla a que se refiere el artículo anterior, se destinará para: 1. Acciones dirigidas a estimular y promocionar la creación, la actividad artística y cultural, la investigación y el fortalecimiento de las expresiones culturales de que trata el artículo 18 de la Ley 397 de 1997. 2.

Estimular la creación, funcionamiento y mejoramiento de espacios públicos, aptos para la realización de actividades culturales, participar en la dotación de los diferentes centros y casas culturales y, en general propiciar la infraestructura que las expresiones culturales requieran. 3. Fomentar la formación y capacitación técnica y cultural del creador y del gestor cultural. 4.

Un diez por ciento (10%) para seguridad social del creador y del gestor cultural. 5. Apoyar los diferentes programas de expresión cultural y artística, así como fomentar y difundir las artes en todas sus expresiones y las demás manifestaciones simbólicas expresivas de que trata el artículo 17 de la Ley 397 de 1997”. 65. Sobre el hecho generador de esta tasa, se reguló lo siguiente: “Artículo 38-2.

Autorizase a las asambleas departamentales, a los concejos distritales y a los concejos municipales para que determinen las características, el hecho generador, las tarifas, las bases gravables y los demás asuntos referentes al uso obligatorio de la estampilla "Procultura" en todas las operaciones que se realicen en su respectiva entidad territorial.

PARÁGRAFO. Las ordenanzas y acuerdos que expidan las asambleas departamentales, los concejos distritales y los concejos municipales en desarrollo de lo dispuesto en la presente ley, deberán ser remitidas para el conocimiento del Gobierno Nacional a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Dirección General de Apoyo Fiscal.” 66.

Por último, frente a la obligación de adherir y anular la estampilla física, se indicó: 35. “Artículo 38-4. Responsabilidad. La obligación de adherir y anular la estampilla física a que se refiere esta Ley quedará a cargo de los funcionarios departamentales, distritales y municipales que intervengan en los actos o hechos sujetos al gravamen determinados por la ordenanza departamental o por los acuerdos municipales o distritales que se expidan en desarrollo de la presente ley.

El incumplimiento de esta obligación se sancionará por la autoridad disciplinaria correspondiente.”. VII.4.3.- El caso concreto 67. Como se consideró líneas atrás, le corresponde a la Sala determinar si, de conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de alzada, se configura la excepción de oficio de cosa juzgada frente al artículo 59, teniendo en cuenta que las razones de la apelación se encuentran dirigidas y se circunscriben a la decisión frente al mencionado artículo. 68.

De acuerdo con el artículo 303 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, la sentencia ejecutoriada proferida en un proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.

La disposición es del siguiente tenor: Artículo 303. Cosa juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos.» En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento.

La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión (resaltado fuera del texto). 69. Así, la cosa juzgada se ha estructurado en torno a la triple identidad sujetos (partes), objeto (pretensiones) y causa (fundamentos y hechos), a partir de la cual se determina en qué eventos la jurisdicción debe abstenerse de pronunciarse nuevamente sobre un asunto ya resuelto, pues de lo contrario se dejaría sin respaldo la confianza de quienes participaron en el proceso inicial, así como la depositada por la colectividad en sus autoridades judiciales para la solución regular, eficaz y definitiva de los conflictos sometidos a su conocimiento[14]. 70.

En ese sentido, el Consejo de Estado ha indicado que “[l]a cosa juzgada, constituye entonces un medio exceptivo que para su prosperidad se requiere de la conjunción de los siguientes factores: Identidad de objeto (sobre qué recae el litigio): que las pretensiones en el nuevo proceso correspondan a las mismas que integraban el petitum del primer proceso en el que se dictó la decisión. Identidad de causa (por qué el litigio): Que el motivo o razón que sustenta la primera demanda, se invoque nuevamente en una segunda; e identidad de partes: que se trate de unas mismas personas que figuren como sujetos pasivo y activo de la acción[15]. 71.

Ahora bien, sobre los elementos de la cosa juzgada, esta Corporación ha precisado que en las acciones de nulidad no se requiere la identidad de sujetos entre un proceso y otro, pues el carácter público de la acción permite que cualquier persona active la jurisdicción en busca de la defensa de legalidad del ordenamiento jurídico. Así lo determinó la Sección Cuarta: “El objeto de la demanda es la pretensión y la causa es el fundamento del derecho que se ejerce.

El último requisito, identidad jurídica de las partes no es aplicable en procesos de nulidad, por los efectos erga omnes que le otorga el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo a las sentencias que la declaran y los efectos erga omnes en cuanto a la causa pretendí en las que la niegan. En otras palabras, implica que son oponibles a cualquier demandante que pretende, por los mismos motivos, iniciar nuevamente el debate judicial, ya que en estos la parte actora no promueve la acción en interés particular, sino todo lo contrario, en interés del orden jurídico[16]. 72.

En efecto, de cara a las acciones de nulidad de los actos administrativos, el artículo 175 del C.C.A. estableció una regla diferencial, según se trate de sentencias declarativas de la nulidad del acto o de sentencias denegatorias de ella, de tal forma que frente a las pimeras los efectos son erga omnes y respecto de las últimas el efecto de cosa juzgada será apenas relativo y operará únicamente en relación a la causa petendi juzgada. 73.

Dicho lo anterior, entraremos a analizar las razones que llevaron al a quo a declarar la excepción de cosa juzgada. 74. La actora en su demanda solicitó la nulidad de los artículos 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65 y 66 de la Ordenanza No 011 del 19 de agosto de 2006, expedida por la Asamblea de Bolívar, los cuales están relacionados con la denominada “Estampilla Pro Cultura”. 75.

En este aparte, es necesario hacer referencia al artículo 59 de la ordenanza, que trata lo relacionado con el hecho generador de la estampilla, norma en la que se estableció lo siguiente: “Artículo 59.- Hecho Generador. El hecho generador de este tributo está constituido por la facturación a los usuarios o beneficiarios de los siguientes servicios en jurisdicción del Departamento de Bolívar: a. La facturación total de los servicios de televisión por cable, satelital y fibra óptica. b. Todo acto o negocio jurídico representativo económicamente cuyos efectos se produzcan en el territorio del Departamento de Bolívar, que sean objeto de protocolización y registro ante las Cámaras de Comercio, Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos, ante las Notarías y Capitanías de Puerto, ubicadas en el Departamento de Bolívar, con excepción de la compraventa de bienes inmuebles y naves de alto bordo. c. La facturación total de los servicios consumidos por los usuarios de moteles, residencias, hospedajes, terrazas y cualquier otro establecimiento que ofrezca servicios de habitación, utilizados por horas o cortos periodos de tiempo. d. La facturación total de los servicios de acceso de Internet a través de las empresas prestadoras de servicio de clientes debidamente registrados, sin tener en cuenta el ancho de banda utilizado”. 76.

En el fallo de primera instancia, se declaró de oficio la excepción de cosa juzgada frente al mencionado artículo 59, con base a lo decidido por la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar en sentencia del de 7 de abril de 2011[17], donde se determinó lo siguiente: “PRIMERO: DECLARASE la nulidad de los artículos 49 y 59 de la Ordenanza No. 11 del 19 de agosto de 2006, de conformidad con los motivos de esta providencia”, sentencia que se encuentra en firme y ejecutoriada al no haber sido objeto del recurso de apelación. 77.

Dentro de los argumentos de la mencionada decisión, se indicó: e. “De la simple lectura de las normas acusadas, se evidencia la contradicción entre lo indicado por la Ordenanza No. 11 de 19 de Agosto de 2006, y lo expresado por la Ley 645 de 2001 y la Ley 666 de 2001. f. g. Puesto que mientras que el art. 5 de la ley 645 de 2001, y 38-4 de la ley 666 de 2001 determina la obligación de adherir y anular las estampillas por parte de los funcionarios departamentales, municipales y distritales que intervengan en los actos o hechos sujetos al gravamen, la ordenanza contrario a ello, fija el tributo sobre aquellas actividades y operaciones donde no intervienen funcionarios departamentales y municipales, lo cual trae consigo el no cumplimiento de la norma superior. h. i. Nótese que la Asamblea Departamental en su ordenanza, aplica el recaudo de estas estampillas sobre las facturas de servicio de gas, telefonía fija y celular, televisión satelital y cable, entre otros, de forma directa, y no en documento a parte donde se evidencia la intervención de los funcionarios respectivos. j. k. Acoge la Sala los argumentos expuestos en la sentencia del 11 de Octubre de 2006, proferida por este Tribunal, por cuanto se presenta una situación similar, donde el Departamento se extralimita en sus funciones, dando aplicación diferente a lo consignado en la ley 645 de 2001 y ley 666 de 2001, puesto ejerce funciones propias del máximo órgano legislativo. l. m. Cabe anotar, que no le asiste la razón a la entidad demandada, cuando afirma que el Departamento actúo bajo el principio de autonomía de los entes territoriales consagrado en el art. 338 de la Constitución Política, puesto que para este caso, la ley fijó los lineamientos sobre los cuales se facultaba a las Asambleas Departamentales, para implementar el tributo de la estampilla Pro hospital y Pro Cultura. n. o. En el caso presente, esta ley determinó de manera taxativa la intervención de los funcionarios departamentales, municipales y distritales para la administración y recaudo de estos tributos. p. q. Así las cosas, demostrada la ilegalidad de los artículos 49 y 59 de la Ordenanza No. 11 de 19 de Agosto de 2006, la Sala procederá a declarar la nulidad de dichos artículos por los motivos expuestos en esta providencia”.

(lo resaltado fuera de texto). 78. Con la anterior declaratoria de nulidad, se determinó el retiro del ordenamiento jurídico del artículo 59 de la Ordenanza 011 de 2006 de la Asamblea Departamental de Bolívar, en tanto que aplicó el recaudo de estas estampillas a algunos servicios de forma directa, y no en documento aparte donde se evidencia la intervención de los respectivos funcionarios. 79.

Es por ello que la Sala coincide con la decisión de primera instancia en declarar probada de oficio la excepción de cosa juzgada respecto del artículo 59, pues está demostrado que este precepto ya había sido retirado del ordenamiento jurídico al ser declarado nulo en otra decisión de ese mismo Tribunal, decisión que tiene efectos erga omnes. 80.

En este contexto, la Sala confirmará la decisión proferida por el a quo, tal y como se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído. 81. De otra parte, cabe reiterar que el recurso de apelación se circunscribió al análisis de legalidad del artículo 59 de la ordenanza demandada, dado que la parte impugnante se abstuvo de hacer mención alguna respecto del pronunciamiento emitido en relación con las demás normas acusadas, motivo por el cual la Sala no hará pronunciamiento alguno respecto de las decisiones que en tal sentido están contenidas en la sentencia 27 de septiembre de 2012.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR el numeral 1º de la sentencia de 27 de septiembre de 2012, proferida por el Despacho de Descongestión 002 del Tribunal Administrativo de Bolívar, en el cual se declaró probada de oficio la excepción de cosa juzgada en lo referente al artículo 59 de la Ordenanza No. 011 de 19 de agosto de 2006 expedida por la Asamblea Departamental de Bolívar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado P:8 ----------------------- [1] Folios 194 a 196 cuaderno 1. [2] Folios 177 a 192 cuaderno 1 [3] Folios 1 a 47 cuaderno 1 [4] Folios 150 a 153 cuaderno 1 [5] Folios 158 a 160 cuaderno 1. [6] Folios 177 a 192 cuaderno 1. [7] Folios 194 a 196 cuaderno 1. [8] Folio 200 cuaderno 1 [9] Folio 4 cuaderno 2 [10] Folio 9 cuaderno 2 [11] (*A\sŽâãÝ Þ ÅÝm r ‡ % ‰ ? ô õ AKLM?”·Ö×Ø¥¦ÀÂíÞÌÞÌÞÌÞ̾­œ­¾œ­œ­¾­¾­œ­¾­œ­¾­Þ?{?{?Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión del 11 de octubre de 2006, Magistrada Ponente Norah Jiménez Méndez Rad. 001-2002-00265-00, Acción Pública de Nulidad. [12] Artículo 357 del Código de Procedimiento Civil. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

Sentencia del 5 de octubre de 2006. Expediente 14527 [14] Corte Constitucional. Sentencias C-548 de 1997, M.P.: Carlos Gaviria Díaz y C-004 de 2003, M.P:. Eduardo Montealegre Lynett. [15] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 23 de enero de 2005. M.P.: Juan Ángel Palacio Hincapié́. [16] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 22 de abril de 2004. Radicación: 25000232700020001034 01. M.P.: Germán Ayala Mantilla. [17] Tribunal Administrativo de Bolívar, Sentencia de 7 de abril de 2011, Radicación: 13-001-23-31-003-2007-00643-00 Magistrado Ponente: José Fernández Osorio.