11001-03-24-000-2018-00233-00 — Consejo de Estado

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se modifica la Resolución 1995 de 1999 en lo concerniente al proceso de gestión documental de la historia clínica, la custodia, conservación y disposición final de los expedientes de las historias clínicas ante la liquidación de una entidad o el cierre definitivo del servicio y las disposiciones finales / MEDIDAS CAUTELARES – Requisitos de procedencia / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Finalidad / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Su procedencia surge del análisis que se hace del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como vulneradas / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos: Sustentar en forma expresa y concreta las normas que se consideran manifiestamente infringidas por el acto acusado y expresar el concepto de violación / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisito de sustentación: no se suple con el concepto de violación de la demanda / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada porque no se invocaron las normas superiores que se estiman vulneradas ni se adujo la sustentación que permita la comparación para deducir la presunta violación / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA El despacho denegará la medida de suspensión provisional solicitada teniendo en cuenta que no fueron señaladas las disposiciones superiores que la parte actora estima violadas con la expedición del acto acusado; por lo tanto, la solicitud no cumple con los requisitos establecidos por los artículos 229 y 231 de la Ley 1437 de 2011 al no haberse sustentado en debida forma, omisión que impide efectuar una comparación entre el acto acusado con el ordenamiento jurídico, dado que ni siquiera se hace referencia a las normas que se consideran infringidas con su expedición. […] Cabe agregar que la parte actora sostiene que el acto cuestionado le asigna funciones tácitas y responsabilidades frente al manejo de archivos de historias clínicas que no están acordes con las que tiene legalmente, sin que explique a cuáles se refiere, y que afecta los derechos a la intimidad y privacidad de las personas, sin que haya indicado los motivos en que se fundamenta.

Por las razones anotadas, como la parte demandante no cumplió con la carga de sustentar la petición de suspensión provisional de la declaratoria de nulidad parcial de la Resolución número 000839 del 23 de marzo de 2017, proferida por los Ministerios de Salud y Protección Social y de Cultura, será denegada. NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena y Sección Primera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; y 12 de agosto de 2019, Radicación 11001- 03-24-000-2017-00268-00, C.P. Oswaldo Girado López.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 000839 DE 2017 (23 de marzo) MINISTERIO DE SALUD, MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL Y MINISTERIO DE CULTURA – ARTÍCULO 3 (No suspendido) / RESOLUCIÓN 000839 DE 2017 (23 de marzo) MINISTERIO DE SALUD, MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL Y MINISTERIO DE CULTURA – ARTÍCULO 7 (No suspendido) / RESOLUCIÓN 000839 DE 2017 (23 de marzo) MINISTERIO DE SALUD, MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL Y MINISTERIO DE CULTURA – ARTÍCULO 8 (No suspendido) / RESOLUCIÓN 000839 DE 2017 (23 de marzo) MINISTERIO DE SALUD, MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL Y MINISTERIO DE CULTURA – ARTÍCULO 9 (No suspendido) / RESOLUCIÓN 000839 DE 2017 (23 de marzo) MINISTERIO DE SALUD, MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL Y MINISTERIO DE CULTURA – ARTÍCULO 11 (No suspendido) / RESOLUCIÓN 000839 DE 2017 (23 de marzo) MINISTERIO DE SALUD, MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL Y MINISTERIO DE CULTURA – ARTÍCULO 13 (No suspendido) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-24-000-2018-00233-00 Actor: SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL – MINSALUD Y OTRO Referencia: NULIDAD RESUELVE MEDIDA CAUTELAR La SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ, actuando por conducto de apoderado, promovió demanda en ejercicio del medio de control establecido por el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011[1] con el fin de obtener la declaratoria de nulidad parcial de la Resolución número 000839 del 23 de marzo de 2017, “Por la cual se modifica la Resolución 1995 de 1999 y se dictan otras disposiciones”, específicamente de lo dispuesto por el “CAPITULO II, PROCESO DE GESTIÓN DOCUMENTAL DE LA HISTORIA CLÍNICA, Artículo 3°;

CAPITULO III CUSTODIA, CONSERVACIÓN Y DISPOSICIÓN FINAL DE LOS EXPEDIENTES DE LAS HISTORIAS CLÍNICAS ANTE LA LIQUIDACIÓN DE UNA ENTIDAD O EL CIERRE DEFINITIVO DEL SERVICIO, artículos 7°,8°, 9°, CAPÍTULO IV DISPOSICIONES FINALES, Artículos 11 y 13”, proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social y por el Ministerio de Cultura. El acto acusado es del siguiente tenor literal: “MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL RESOLUCIÓN NÚMERO 000839 DE 2017 (23 MAR) 2017 Por la cual se modifica la Resolución 1995 de 1999 y se dictan otras disposiciones EL MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Y LA MINISTRA DE CULTURA En ejercicio de sus facultades legales, en especial, de las conferidas por el numeral 3 del artículo 173 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 25 de la Ley 594 de 2000, y

CONSIDERANDO

Que el numeral 3 del artículo 173 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el numeral 30 del artículo 2 del Decreto Ley 4107 de 2011, facultan al Ministerio de Salud y Protección Social para expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento por parte de los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud — SGSSS.

Que bajo el marco normativo vigente para la época, el entonces Ministerio de Salud, hoy Ministerio de Salud y Protección Social, expidió la Resolución 1995 de 1999, mediante la que se dictaron normas para el manejo de la historia clínica. Que con posterioridad, la Ley 594 de 2000, Ley General de Archivos, estableció en su artículo 25, la necesidad de reglamentar lo relativo a los tiempos de retención documental, organización y conservación de las historias clínicas, en labor conjunta del sector correspondiente y del Ministerio de Cultura, a través del Archivo General de la Nación, incluidos los documentos producidos por las entidades privadas que presten servicios públicos, como lo es el de salud.

Que el Decreto Ley 019 de 2012, en su artículo 110, contempló algunas disposiciones en relación con el procedimiento que ha de seguirse para la custodia y conservación de la historia clínica en caso de liquidación de entidades del SGSSS, previendo el deber de la correspondiente Entidad Promotora de Salud — EPS, de proceder a su recibo, custodia y conservación hasta por el término normativamente previsto.

Que, de otro lado, mediante la Ley 1712 de 2014 se adoptó la norma de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional, cuyo objeto, según su artículo 1°, es regular el derecho de acceso a la información pública, los procedimientos para el ejercicio y garantía del derecho y las excepciones a la publicidad de información. Que conforme con lo establecido en el literal c) del artículo 5 ibídem, las disposiciones contenidas en dicha ley se aplican a las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas que presten servicios públicos, respecto de la información directamente relacionada con la prestación de tales servicios, como lo es el servicio público de salud.

Que el artículo 16 de la Ley 1712 de 2014 prevé el deber para los sujetos obligados de asegurar que existan procedimientos claros para la creación, gestión, organización y conservación de sus archivos, conforme con los lineamientos que expida para el efecto el Archivo General de la Nación. Que la precitada ley fue reglamentada mediante los artículos 44 a 50 del Decreto 103 de 2015, compilados en los artículos 2.1.1.5.4.1 al 2.1.1.5.4.7 del Decreto 1081 de 2015, Reglamentario Único del Sector de la Presidencia de la República, en los que se desarrolla lo correspondiente al "Programa de Gestión Documental" entendido, según lo allí estatuido, como "el plan elaborado por cada sujeto obligado para facilitar la identificación, gestión, clasificación, organización, conservación y disposición de la información pública, desde su creación hasta su disposición final, con fines de conservación permanente o eliminación".

Que el artículo 45 del Decreto 103 de 2015, compilado en el artículo 2.1.1.5.4.2 del Decreto 1081 de 2015, prevé el deber para los sujetos obligados de contar con políticas de eliminación segura y permanente de la información, una vez cumplidos los tiempos de conservación establecidos entre otros, en las tablas de retención documental y conforme con las normas expedidas por el Archivo General de la Nación, disposiciones todas estas concordantes con el artículo 25 de la Ley 594 de 2000.

Que conforme con lo precedente, se hace necesario adoptar disposiciones en relación con el manejo, custodia, tiempos de retención y conservación de las historias clínicas, así como con su disposición final. En mérito de lo expuesto, RESUELVE CAPÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES Artículo 1. Objeto. La presente resolución tiene por objeto establecer el manejo, custodia, tiempo de retención, conservación y disposición final de los expedientes de las historias clínicas, así como reglamentar el procedimiento que deben adelantar las entidades del SGSSS-, para el manejo de estas en caso de liquidación. Artículo 2.

Ámbito de aplicación. Las disposiciones de la presente resolución se aplicarán a las entidades que integran el SGSSS, a las entidades con regímenes especiales y de excepción y demás personas naturales o jurídicas, que se relacionan con la atención en salud. Así mismo, se aplicará a las entidades pertenecientes al SGSSS que se encuentren en proceso de liquidación o se liquiden con posterioridad a la entrada en vigencia de la presente resolución, a los profesionales independientes que decidan no continuar con la prestación del servicio de salud y a los mandatarios y Patrimonios Autónomos de Remanentes que hayan recibido y tengan bajo su custodia historias clínicas como consecuencia de procesos de liquidación o cierre definitivo de servicios de salud.

CAPÍTULO II PROCESO DE GESTIÓN DOCUMENTAL DE LA HISTORIA CLÍNICA Artículo 3. Retención y tiempos de conservación documental del expediente de la historia clínica. La historia clínica debe retenerse y conservarse por el responsable de su custodia, por un período mínimo de quince (15) años, contados a partir de la fecha de la última atención. Los cinco (5) primeros años dicha retención y conservación se hará en el archivo de gestión y los diez (10) años siguientes en el archivo central.

Para las historias clínicas de víctimas de violaciones de derechos humanos o infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario, los términos de retención y conservación documental se duplicarán. Si al momento de tener en custodia una historia clínica, esta llegare a formar parte de un proceso relacionado con delitos de lesa humanidad, la conservación será permanente, lo cual deberá garantizar la entidad a cuyo cargo se encuentre la custodia, utilizando para tal fin los medios que considere necesarios.

Cumplidos dichos términos, con miras a propender por la entrega de la historia clínica al usuario, su representante legal o apoderado responsable de su custodia, de forma previa al proceso de disposición final de que trata el artículo siguiente, se publicarán como mínimo dos (2) avisos en un diario de amplia circulación nacional, definidos por la entidad responsable de dicha publicación, con un intervalo de ocho (8) días entre el primer aviso y el segundo, en los que indicará el plazo y las condiciones para la citada entrega, plazo que podrá extenderse hasta por dos (2) meses más, contados a partir de la publicación del último aviso.

Parágrafo. Las entidades pertenecientes al SGSSS que a la entrada en vigencia de la presente resolución se encuentren en proceso de liquidación y hayan efectuado la publicación de los avisos a que refiere este artículo, no deberán realizar una nueva publicación para efectos de adelantar el proceso de disposición final del expediente de historia clínica de que trata el artículo 4 de esta resolución. Tampoco deberán efectuarla las entidades, mandatarios y Patrimonios Autónomos de Remanentes que, para el mismo momento, hayan recibido y tengan bajo su custodia historias clínicas como consecuencia de procesos de liquidación o cierre definitivo de servicios de salud.

Lo anterior sin perjuicio de que, si lo estiman pertinente y en aras de proceder a la entrega de las historias clínicas a los usuarios, realicen nuevamente la publicación de que trata este artículo. Artículo 4. Disposición final del expediente de historia clínica. La disposición final y la consecuente eliminación de historias clínicas, procederá por parte del responsable de su custodia, siempre que concurran las siguientes condiciones: 4.1 Que se haya cumplido el tiempo de retención y conservación documental de que trata el artículo anterior. 4.2 Que se haya adelantado el procedimiento de publicación a que refiere el artículo 3 de la presente resolución, salvo lo previsto para las entidades a que refiere el parágrafo de dicho artículo. 4.3 Que se haya adelantado la valoración correspondiente, orientada a determinar si la información contenida en las historias a eliminar posee o no valor secundario (científico, histórico o cultural), en los términos establecidos por el Archivo General de la Nación, de lo cual se dejará constancia en un acta, que será firmada por el representante legal de la entidad y por el revisor fiscal cuando a ello haya lugar, acompañada del respectivo inventario en el que se identifique la valoración realizada a cada una de aquellas.

En el caso de profesionales independientes, una vez realizado el proceso de valoración, el acta será suscrita únicamente por dicho profesional. Para las entidades pertenecientes al SGSSS que se encuentren en proceso de liquidación o se liquiden con posterioridad a la entrada en vigencia de la presente resolución, el acta que contenga el análisis sobre valor secundario, será firmada por el responsable de la liquidación. En el caso de las entidades que como consecuencia de procesos de liquidación o cierre definitivo de servicios, hayan recibido y tengan bajo su custodia historias clínicas, las referidas actas serán firmadas por el representante legal de la entidad que recibió dichas historias o por quien este delegue.

Tratándose de Patrimonios Autónomos de Remanentes, dichas actas serán firmadas por el correspondiente vocero o administrador del Patrimonio Autónomo de Remanentes. En caso de mandato, las actas deberán ser suscritas por el mandatario. Parágrafo. Cuando de la valoración a que refiere el numeral 4.3 del presente artículo, se identifiquen historias clínicas con valor secundario, estas deberán ser conservadas de forma permanente y su transferencia deberá realizarse en los términos que definan el Archivo General de la Nación y el Ministerio de Salud y Protección Social.

Artículo 5. Procedimiento de eliminación de historias clínicas. Cumplidas las condiciones de que trata el artículo anterior, se procederá a la eliminación de las historias clínicas, así: 5.1. Las entidades públicas seguirán el procedimiento contemplado en el artículo 15 del Acuerdo 004 de 2013 expedido por el Consejo Directivo del Archivo General de la Nación o las normas que lo modifiquen o sustituyan. 5.2.

Las entidades privadas adelantarán el siguiente procedimiento: 5.2.1 Identificarán cada una de las historias clínicas que se vayan a eliminar, de lo cual levantarán un acta denominada "acta de eliminación", indicando la fecha y el número de expedientes a eliminar, que será firmada por el representante legal de la entidad, por el responsable del archivo de historias clínicas y por el revisor fiscal cuando normativamente deba tenerlo.

Este último instrumento archivístico se elaborará y aplicará cuando posean fondos documentales acumulados, todo acorde a la debida sustentación técnica, legal o administrativa, y consignada en conceptos técnicos emitidos por el Comité de Historias Clínicas. 5.3. Los profesionales independientes adelantarán el siguiente procedimiento: 5.3.1 Identificarán cada una de las historias clínicas a eliminar, de lo cual levantarán un acta denominada "acta de eliminación", indicando la fecha y el número de expedientes a eliminar, que será firmada por el profesional independiente que tenga la custodia, posesión o control de las historias clínicas.

Dicha acta, adicionalmente deberá contener el señalamiento expreso de que se ha cumplido con los tiempos de retención y conservación establecidos en el artículo 3 de esta resolución, a la cual, deberá anexarse el acta que contenga el análisis sobre el valor secundario de las historias clínicas. 5.3.2 Elaborarán el inventario documental, de conformidad con el Formato Único de Inventario Documental y su instructivo, reglamentado por el Archivo General de la Nación, que deberán publicar en medio de amplia difusión o en su página de internet. 5.4 Las Entidades en Liquidación o a liquidar y otras entidades aquí indicadas, adelantarán el siguiente procedimiento: Las entidades pertenecientes al SGSSS que se encuentren en proceso de liquidación o se liquiden con posterioridad a la entrada en vigencia de la presente resolución y las entidades, los mandatos y Patrimonios Autónomos de Remanentes que como consecuencia de procesos de liquidación o cierre definitivo de servicios, hayan recibido y tengan bajo su custodia historias clínicas, deberán: 5.4.1 Identificar cada una de las historias clínicas a eliminar, de lo cual levantarán un acta denominada "acta de eliminación", indicando la fecha y el número de expedientes a eliminar, que será firmada por el liquidador, el representante legal de la entidad que haya recibido las historias clínicas o quien éste delegue, por el mandatario o por el vocero del Patrimonio Autónomo de Remanentes, según corresponda.

Este último instrumento archivístico se elaborará y aplicará cuando posean fondos documentales acumulados, todo acorde a la debida sustentación técnica, legal o administrativa, consignada en los correspondientes conceptos técnicos. Tratándose de entidades que recibieron historias clínicas como consecuencia del cierre de un proceso de liquidación y que no dispongan de tablas de retención documental y/o tabla de valoración documental, deberán elaborarlas, aprobarlas y obtener convalidación conforme a la normatividad expedida por el Archivo General de la Nación. Parágrafo 1.

Copia del "acta de eliminación" y sus anexos, serán remitidos a la entidad departamental o distrital de salud del domicilio de la entidad o sus sedes o del domicilio del profesional independiente que esté adelantando el proceso de eliminación y a la Superintendencia Nacional de Salud, quienes la conservarán con el fin de brindar la respectiva información al usuario o a la autoridad que lo solicite.

Adicionalmente, las Entidades con regímenes especiales y de excepción, deberán remitir copia del "acta de eliminación", a las entidades y dependencias, que al interior de su estructura, consideren pertinente. Parágrafo 2. La eliminación se deberá llevar a cabo por series y subseries documentales y no por tipos documentales. Por ningún motivo se podrán eliminar documentos individuales de una historia clínica o una serie, excepto que se trate de copias idénticas o duplicados.

CAPÍTULO III CUSTODIA, CONSERVACIÓN Y DISPOSICIÓN FINAL DE LOS EXPEDIENTES DE LAS HISTORIAS CLÍNICAS ANTE LA LIQUIDACIÓN DE UNA ENTIDAD O EL CIERRE DEFINITIVO DEL SERVICIO Artículo 6. Manejo de los expedientes de las historias clínicas en el proceso de liquidación de una entidad o ante el cierre definitivo del servicio. Las entidades pertenecientes al SGSSS que se encuentren en proceso de liquidación o se liquiden con posterioridad a la entrada en vigencia de la presente resolución, así como los profesionales independientes que decidan no continuar con la prestación del servicio de salud, en el marco de sus responsabilidades sobre la custodia y conservación de las historias clínicas, deberán proceder a entregarlas a los respectivos usuarios, representantes legales o apoderados de aquellos, antes del cierre de la liquidación o del servicio, esto último para el caso del profesional independiente, de lo cual dejarán constancia teniendo como referente el formato de inventario documental regulado por el artículo séptimo del Acuerdo 042 de 2002, expedido por el Consejo Directivo del Archivo General de la Nación o las normas que lo modifiquen o sustituyan.

Para efecto de dicha entrega, publicarán como mínimo dos (2) avisos en un diario de amplia circulación nacional con un intervalo de ocho (8) días, en los que indicarán el plazo y las condiciones para la entrega, plazo que podrá extenderse hasta por dos (2) meses más, contados a partir de la publicación del último aviso. De no ser posible la entrega de la historia clínica al usuario o a su representante legal o apoderado, el liquidador de la empresa o el profesional independiente, levantará un acta con los datos de quienes no las recogieron y procederá a remitirla junto con las historias clínicas, a la Entidad Promotora de Salud a la que se encuentre afiliado el usuario.

Copia del acta se remitirá a la Superintendencia Nacional de Salud para lo de su competencia. Igualmente se remitirá copia de dicha acta a la entidad departamental o distrital de salud correspondiente, quien deberá conservarla en su archivo a fin de informar al usuario o a la autoridad competente, bajo la custodia de qué Entidad Promotora de Salud se encuentra la historia clínica.

Las actas deberán ir acompañadas de un inventario documental, en los términos del artículo 7° del Acuerdo 042 de 2002 o las normas que lo modifiquen o sustituyan. Parágrafo. La Entidad Promotora de Salud que reciba la historia clínica deberá conservarla hasta por el término contemplado en el artículo 3 de la presente resolución. Artículo 7.

Expedientes de historias clínicas de personas sin afiliación. Cuando en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 6 de la presente resolución, se encuentren historias clínicas de personas sin afiliación a una Entidad Promotora de Salud, estas serán entregadas a la entidad departamental o distrital de salud del domicilio y sede donde se les haya prestado el servicio por parte de la entidad liquidada o en liquidación. En caso del profesional independiente que decida cerrar en forma definitiva el servicio, la historia clínica se entregará en la entidad departamental o distrital de salud del domicilio y sedes donde haya prestado el servicio.

La entrega se realizará mediante acta, la cual deberá ir acompañada de un inventario documental, en los términos del artículo 7° del Acuerdo 042 de 2002 o las normas que lo modifiquen o sustituyan. Artículo 8. Expedientes de historias clínicas en custodia de profesionales independientes que fallezcan. Cuando el profesional independiente fallezca, sus herederos entregarán las historias clínicas a la entidad departamental o distrital de salud del domicilio donde aquél venía prestando sus servicios al momento del fallecimiento o a la entidad departamental o distrital de salud, donde estén ubicadas las sedes en las cuales se prestó el servicio, en el caso de que estas se encuentren en otro departamento o distrito.

De este hecho se dejará constancia teniendo como referente el formato de inventario documental regulado por el artículo séptimo del Acuerdo 042 de 2002 o las normas que lo modifiquen o sustituyan, expedido por el Consejo Directivo del Archivo General de la Nación. Artículo 9. Manejo de historias clínicas por parte de la entidad distrital o departamental de salud para los casos de los artículos 7 y 8 de la presente resolución. La entidad distrital o departamental de salud que reciba historias clínicas en aplicación de los artículos 7 y 8 de esta resolución, deberá adelantar el procedimiento establecido en el inciso 2 del artículo 6 de la presente resolución, para entregar al usuario, su representante legal o apoderado, la correspondiente historia clínica.

De dicha entrega se dejará constancia teniendo como referente el formato de inventario documental regulado por el artículo 7° del Acuerdo 042 de 2002, o la norma que lo modifique o sustituya. Ante la imposibilidad de su entrega, la entidad departamental o distrital de salud deberá revisar si el usuario tiene afiliación al SGSSS y, de ser así, procederá a remitir la correspondiente historia clínica a la Entidad Promotora de Salud donde se encuentre dicha afiliación. Para tal fin, levantará un acta que deberá ir acompañada de un inventario documental, en los términos del artículo 7° del Acuerdo 042 de 2002 o la norma que lo modifique o sustituya.

De no ser posible la entrega de la historia clínica al usuario, o su representante legal o apoderado o a la Entidad Promotora de Salud a la que el usuario se encuentre afiliado, la entidad distrital o departamental de salud deberá asumir la custodia y conservación de aquella, hasta por el término previsto en el artículo 3 de la presente resolución. Parágrafo.

Para el cumplimiento de estas actividades, la entidad departamental de salud contará con el apoyo de las entidades territoriales de salud de orden municipal o quienes hagan sus veces, del domicilio donde esté ubicado el usuario. Artículo 10. Continuidad en la prestación de servicios de salud. Cuando en las instalaciones de una institución prestadora de servicios de salud que ha sido objeto de liquidación, se continúen prestando servicios de salud, quien asuma su prestación deberá recibir las historias clínicas de la entidad objeto de liquidación, en el estado en que se encuentren, custodiarlas y llevar a cabo los procesos de gestión documental que estas requieran, para garantizar la continuidad de la prestación de servicios a la comunidad.

CAPÍTULO IV DISPOSICIONES FINALES Artículo 11. Protección de datos personales. El uso, manejo, recolección, tratamiento de la información y disposición final de las historias clínicas, deberá observar lo correspondiente a la protección de datos personales, de que trata la Ley 1581 de 2012, sus normas reglamentarias y las disposiciones que las modifiquen o sustituyan.

Artículo 12. Normativa aplicable en el caso de personas naturales o jurídicas que custodian y manejan historias clínicas. Las personas naturales o jurídicas que pese a no tener la calidad de prestadores de servicios de salud, contraten profesionales de la salud para prestar servicios en sus sedes e instalaciones y que como tal, custodien y conserven expedientes de historias clínicas, se sujetarán a lo dispuesto en la presente resolución. Artículo 13.

Sanciones. Los prestadores de servicios de salud y demás destinatarios que incumplan lo establecido en esta resolución, incurrirán en las sanciones aplicables de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Artículo 14. Vigencia y derogatorias. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y modifica en lo pertinente la Resolución 1995 de 1999.

(…)”. (Las subrayas corresponden a los apartes acusados). La parte actora considera que el acto administrativo acusado lo afecta de manera directa, en la medida que le asigna funciones tácitas y responsabilidades frente al manejo de archivos de historias clínicas generados por terceros que obedecen al ejercicio de funciones diferentes a las acordes con su naturaleza y objeto; en ese sentido, estima que tal asignación tácita de funciones sobrepasa las facultades constitucionales.

También señala que las disposiciones contenidas en la resolución demandada afectan de manera directa derechos fundamentales previstos en la Constitución Política, tales como la intimidad y privacidad de las personas, en tanto prevén la manipulación de archivos privados y con reserva legal referente a las historias clínicas. Transcribió apartes de una sentencia sobre la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional que afirmó fue proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, sin identificarla.

Adujo que la comisión de la verdad tendrá dentro de sus funciones la de adelantar la investigación, consulta y verificación de información que eventualmente guarde relación con delitos de lesa humanidad, siendo de suma importancia las historias clínicas de las víctimas, por lo que es necesario que la custodia, conservación, administración y disposición final de los archivos cuente con los estándares técnicos, científicos y archivísticos requeridos, además de ser manipulados por una entidad que en ejercicio de sus competencias legales garantice la preservación de la información, así como la reserva y custodia de tales archivos. 2.

Traslado de la solicitud a la parte demandada Por auto del 29 de julio de 2019 se ordenó correr traslado a la parte demandada para que se pronunciara sobre la medida cautelar[2]. 2.1. La apoderada del Ministerio de Salud y Protección Social lo descorrió en oportunidad por escrito radicado el 12 de agosto de 2019[3] en los siguientes términos:[4] Luego de transcribir los artículos 1 del Decreto 4107 de 2011, 173 de la Ley 100 de 1993 y 25 de la Ley 594 de 2000, concluyó que la Resolución nro. 00839 del 23 de marzo de 2017 se sustentó en disposiciones de carácter constitucional y legal que facultan al Ministerio de Salud y Protección Social para expedir normas administrativas de obligatorio cumplimiento por parte de los actores del Sistema de Seguridad Social en Salud, tal como lo prevé la Ley 100 de 1993.

Sostuvo que la ley general de archivos, en su artículo 25, estableció la necesidad de reglamentar lo relativo a los tiempos de retención documental, organización y conservación de las historias clínicas en labor conjunta entre el sector correspondiente y el Ministerio de Cultura y en ese orden, el Ministerio de Salud y Protección Social no se extralimitó en sus funciones, dado que se encontraba debidamente facultado por la Constitución y la ley para ello.

Resaltó que, de conformidad con lo previsto por los artículos 1 y 2 de la Constitución Política, todas las entidades del Estado, independientemente que sean del orden nacional o territorial, están al servicio de los intereses de la comunidad; agregó que las historias clínicas gozan de reserva documental, según lo establecido por la Ley 1581 de 2012, que constituye el marco general de la protección de los datos personales en Colombia y cuya observancia corresponde a todas las entidades del Estado, sin que ello implique asignar nuevas funciones o competencias a la Secretaría Distrital de Salud.

Adujo que la resolución demandada goza de legalidad dado que no viola ninguna norma superior, fue debidamente motivada y proferida por una autoridad judicial competente, siendo claro que la Ley 594 de 2000 estableció la necesidad de reglamentar lo relativo a los tiempos de retención documental, organización y observancia de las historias clínicas, de manera conjunta por el sector correspondiente y el Ministerio de cultura.

Destacó que no existe una confrontación entre el acto administrativo cuestionado y una norma constitucional y legal que le sirva a la parte demandante de fundamento para solicitar la medida cautelar solicitada, y las pruebas aportadas con la demanda evidencian el respeto del principio de legalidad. Concluyó que los requisitos materiales para el decreto de la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto demandado no permiten concluir que con su expedición se esté ocasionando un perjuicio y que, si bien la parte actora señala una supuesta vulneración de normas superiores que fundamenta en la falta de competencia, de motivación y violación de norma superior, no hay una argumentación sólida ni obra dentro del plenario una prueba sumaria que permita inferir que el acto le esté ocasionando un perjuicio. 2.2 Dentro del término de traslado de la medida cautelar[5] el Ministerio de Cultura no se pronunció; sin embargo, en el escrito de contestación de la demanda radicado el 17 de octubre de 2019[6] hizo referencia a la solicitud, argumentos que no podrán ser tenidos en cuenta por haberse radicado con posterioridad al término de traslado de la medida. 3.

Consideraciones frente a las medidas cautelares Conforme con lo establecido por el artículo 238 de la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley.

La Ley 1437 de 2011 definió un conjunto de requisitos para la procedencia de la medida de suspensión provisional –tanto en el medio de control de nulidad como de nulidad y restablecimiento del derecho-, indicando en el inciso primero del artículo 231 lo siguiente: “[…] Artículo 231.- Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. (…).” En este sentido, la medida de suspensión provisional pretende evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos mientras se decide su constitucionalidad y legalidad y para su procedencia resulta necesario que, del análisis efectuado por el juez, se concluya que existe violación a las normas invocadas en la demanda o en el escrito contentivo de la solicitud.

Sobre este aspecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015, expediente número 2014- 03799[7] dijo: “[…] Efectuando una interpretación integral y sistemática del inciso 1º del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, entonces, se concluye que para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado, que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.

Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final. […]”. 4.

El caso concreto El despacho denegará la medida de suspensión provisional solicitada teniendo en cuenta que no fueron señaladas las disposiciones superiores que la parte actora estima violadas con la expedición del acto acusado; por lo tanto, la solicitud no cumple con los requisitos establecidos por los artículos 229 y 231 de la Ley 1437 de 2011 al no haberse sustentado en debida forma, omisión que impide efectuar una comparación entre el acto acusado con el ordenamiento jurídico, dado que ni siquiera se hace referencia a las normas que se consideran infringidas con su expedición. Sobre la exigencia de sustentar en forma expresa y concreta la petición de suspensión provisional, el despacho ha explicado[8]: “ […] La exigencia de sustentar la referida solicitud se explica por su propia naturaleza, dado que constituye una excepción al principio de legalidad de los actos administrativos y al carácter ejecutorio de los mismos, esta Corporación ha sostenido el criterio que para la prosperidad de la suspensión provisional deben indicarse en forma precisa y concreta las disposiciones que se consideran manifiestamente infringidas por el acto acusado y expresar el concepto de su violación, sin que sea suficiente para el efecto solicitar simplemente el decreto de la medida como lo hace la actora, sin explicar cuál es la razón normativa para que se acceda a ello.

Al respecto, resulta altamente útil traer a colación el análisis que hizo el Despacho en auto del 21 de octubre de 2013 expedido en el proceso número 11001 0324 000 2012 00317 00, en el cual se abordó el tema en un asunto semejante: “En efecto, el requisito consistente en la sustentación de la medida cautelar no se encuentra en el artículo 231 del CPACA que trae a colación el recurrente, sino en el artículo 229 ejusdem cuyo contenido y alcance fueron explicados en el auto recurrido.

Con todo, esta disposición advierte que las medidas cautelares, dentro de las que se encuentra la suspensión provisional, pueden ser decretadas a solicitud de parte debidamente sustentada, lo que equivale a decir que la solicitud debe ser suficientemente argumentada por quien la solicite. Cosa distinta es que en la demanda se indiquen las normas violadas y el concepto de la violación, ya que esto comporta uno de los requisitos exigidos para este tipo de líbelos según lo dispone el artículo 162 numeral 4 del CPACA, requisito que no puede confundirse con el establecido en el comentado artículo 229.

En el mismo sentido, el alcance de la expresión “procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado” contenida en artículo 231 Ibíd, se encuentra dirigida a explicar que la solicitud de suspensión provisional puede ser presentada en el líbelo introductorio o en un escrito aparte, y no a que la sustentación de la medida cautelar quede suplida con el concepto de violación de las normas indicadas en la demanda, dado que, se reitera, se trata de dos requisitos distintos para fines procesales disimiles: uno, el que se refiere a fundamentar jurídicamente la pretensión de nulidad del acto, el otro, a explicar las razones por las cuales el acto debe ser suspendido provisionalmente. […] “(Se destaca) Cabe agregar que la parte actora sostiene que el acto cuestionado le asigna funciones tácitas y responsabilidades frente al manejo de archivos de historias clínicas que no están acordes con las que tiene legalmente, sin que explique a cuáles se refiere, y que afecta los derechos a la intimidad y privacidad de las personas, sin que haya indicado los motivos en que se fundamenta.

Por las razones anotadas, como la parte demandante no cumplió con la carga de sustentar la petición de suspensión provisional de la declaratoria de nulidad parcial de la Resolución número 000839 del 23 de marzo de 2017, proferida por los Ministerios de Salud y Protección Social y de Cultura, será denegada. Por último, se reconocerá personería adjetiva a la apoderada del Ministerio de Salud y Protección Social, quien contestó la demanda y se pronunció sobre la petición de suspensión provisional, en los términos del poder obrante a folios 101 a 110 del cuaderno de medida cautelar, y al apoderado del Ministerio de Cultura, quien contestó la demanda, en los términos del poder obrante a folios 108 a 117 del cuaderno principal.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala Unitaria, Sección Primera, RESUELVE Primero: DENEGAR la medida cautelar solicitada por la parte actora, acorde con lo señalado en la parte motiva. Segundo. RECONOCER personería adjetiva a la profesional del derecho Edidth Piedad Rodríguez Orduz, identificada con la cédula de ciudadanía nro. 40040165 y tarjeta profesional nro. 102.449 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en calidad de apoderada del Ministerio de Salud y Protección Social.

Tercero. RECONOCER personería adjetiva al profesional del derecho Nelson Ballén Romero, identificado con la cédula de ciudadanía nro. 79.118.384 y tarjeta profesional nro. 36.755 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en calidad de apoderado del Ministerio de Cultura.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. [2] Folio 7 del cuaderno de la medida cautelar. [3] Folios 94 a 100 del cuaderno de la medida cautelar. [4] Folio 56 a 61 del cuaderno de medida cautelar. [5] Esto es, del 5 de agosto de 2019 al 12 de agosto del mismo año, según consta a folio 87 del cuaderno de medida cautelar. [6] Folios 103 a 107 del cuaderno principal. [7] Expediente radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00.

M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Oswaldo Girado López. Auto del 12 de agosto de 2019, radicado número: 11001-03-24-000-2017-00268-00.