08001-23-31-000-2009-00539-01 — Consejo de Estado

08001-23-31-000-2009-00539-01Consejo de Estado · SECCIÓN PRIMERASentencia2020-10-29

Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés

Actor: Alfonso Lengua Martínez, Luis Elkin Zuluaga Gómez, William Wilfredo Salas Quinta, Orlando Monsalvo Cera, Claudiano Monsalvo Osorio.·Demandado: Distrito Especial, Industrial Y Portuario De Barranquilla - Secretaría De Control Urbano Y Espacio Público.

De qué trata

Síntesis: [U]na vez efectuado un análisis integral del acervo probatorio, la Sala advierte que no hay correspondencia entre la identificación de los terrenos que se hizo en el pliego de cargos y la referida en las resoluciones 1013 de 2008 y 0015 de 2009. Lo anterior, porque en el pliego de cargos se identificaron los predios a partir de su nomenclatura, en tanto que en las resoluciones demandadas se hizo con fundamento en las coordenadas de los inmuebles invadidos, sin que existan elementos para concluir que se trate de los mismos bienes, […] Así las cosas, resulta evidente que la entidad demandada, tratándose de un proceso por contravención a las normas urbanísticas, tenía el deber de contrastar, con los medios de prueba pertinentes: i) si los predios reseñados en la solicitud de la empresa EDUBAR, eran de propiedad de la Nación, y si en efecto ocupaban el espacio público; ii) si tal como se señaló en dicha solicitud, éstos correspondían a los establecidos en el pliego de cargos, y, finalmente iii) determinar si existía o no indebida identificación de los predios, de acuerdo con lo señalado por los supuestos infractores en el escrito que descorrió el traslado del pliego de cargos formulado. Adicionalmente, se observa que el IDUC no solo omitió pronunciarse respecto de la prueba de inspección judicial con intervención de perito solicitada por los demandantes, sino que, en ninguno de los actos acusados, analizó el supuesto error en la identificación de los terrenos objeto de controversia. […]la Sala concluye que las pruebas obrantes en el proceso acreditan que dentro de la actuación administrativa no se tuvieron en cuenta situaciones relevantes respecto de la controversia existente, que guardan relación con la indebida identificación y ocupación del bien inmueble, por lo que le asiste razón a la parte demandante al considerar que existió falsa motivación, ante la omisión de una descripción completa, precisa y clara de cada uno de los supuestos de hecho a partir de los cuales la entidad inició el proceso de recuperación del espacio público por ocupación indebida.URBANÍSTICO / CONTRAVENCIÓN DE LAS NORMAS URBANÍSTICAS - Por ocupación indebida del espacio público / DICTAMEN PERICIAL - Decretado para establecer la identificación de los bienes invadidos / VALORACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL - Procedencia a la luz de la sana crítica[L]a Sala que el tribunal a quo, decretó a solicitud de la parte actora, la práctica de una inspección judicial con intervención de perito arquitecto designado de la lista de auxiliares de la justicia […] La inspección judicial se practicó el 16 de mayo de 2011 con la intervención del perito Arquitecto, Carlos Acevedo Julio, en los predios ubicados en la «CALLE PRIMERA CON CARRERA 51, donde se visitaron dos predios, que para efectos metodológicos se llamarán predio uno y predio dos, los cuales colindan. En el predio uno la visita fue recibida por el señor LUIS ELKIN ZULUAGA GÓMEZ… En el predio número dos… fue recibida por el señor Claudiano Monsalvo Osorio… se anexa al acta de inspección judicial 17 folios». El arquitecto en esta diligencia se comprometió a rendir el dictamen en el término de 15 días. […] En criterio de la Sala, contrario a lo señalado por la entidad demandada en el recurso de apelación, el dictamen pericial es susceptible de valoración por las siguientes razones: […] El dictamen pericial fue decretado junto con una inspección judicial a fin de establecer que «los predios descritos en el pliego de cargos elevados por el IDUC a mis mandantes no son los mismos de posesión de estos, esta se ampliará para identificar física y jurídicamente el de mis poderdantes, por sus medidas y linderos […] para establecer que estos no están ocupando zona de espacio público». Rendido el dictamen, por auto del 12 de julio de 2011, se corrió traslado a las partes, sin que hubiera objetado o se hubiera hecho pronunciamiento respecto del contenido o la validez de este en los términos del artículo 238 del CPC. Se resalta que radica en las partes la carga de demostrar que el dictamen técnico que se rindió no tenía el debido estudio y soporte técnico. Nótese, sin embargo, que la entidad demandada, durante el término aludido omitió solicitar la aclaración, complementación u objeción del dictamen, dejando vencer la oportunidad legal para cuestionar su contenido. Cabe precisar que lo anterior no obsta para que el juez, a la luz de la sana crítica, deba valorar el contenido del dictamen pericial y establecer si reúne las condiciones para adquirir eficacia probatoria o si existe un motivo serio para dudar de las conclusiones a las que arribo el auxiliar de la justicia. De un estudio integral de la referida experticia, se observa que el perito afirmó haber estudiado los respectivos levantamientos topográficos, cartografía, fotografías y anexó los planos que, en su criterio calificado, demuestran y concluyen que la ubicación de los predios que poseen los demandantes no coincide con los señalados en los actos acusados, en tanto «las coordenadas identificadas por el IDUC corresponden a otro predio». Lo expuesto, da lugar a concluir que el dictamen cumplió con su objeto al establecer, con base en criterios técnicos propios de su experticia, que los predios que poseen los demandantes no son los mismos señalados en los actos acusados. […] En virtud de lo anterior, la Sala le otorga valor probatorio al dictamen pericial, razón por la cual, no le asiste razón a la parte demandada al solicitar que se desestimara esta prueba, dado que, como lo determinó el Tribunal de primera instancia, la experticia cumple con las exigencias previstas en el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil.FALSA MOTIVACIÓN - Concepto / CONFIGURACIÓN DE LA CAUSAL DE NULIDAD POR FALSA MOTIVACIÓN - Supuestos / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIASobre los supuestos para la configuración de la causal de nulidad por falsa motivación, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la misma se configura cuando: i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la administración pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien por error o por razones engañosas o simuladas; iii) porque el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen y iv) porque los motivos que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión. […] La motivación constituye, entonces, uno de los elementos esenciales o fundamentos de legalidad del acto administrativo, a tal punto que cuando se pretermite, o cuando se demuestra que las razones que sustentan la decisión no son reales, no existen o están distorsionadas, se presenta un vicio que lo invalida. Ahora bien, teniendo en cuenta la presunción de legalidad de la cual goza el acto administrativo, concierne a quien pretende desvirtuarlo por la causal de falsa motivación demostrar el vicio en el elemento causal de la decisión, es decir, la inexistencia o el error de los antecedentes de hecho y derecho que facultan su expedición o, en otras palabras, que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad.

URBANÍSTICO / CONTRAVENCIÓN DE LAS NORMAS URBANÍSTICAS – Por ocupación indebida del espacio público / PLIEGO DE CARGOS – Se describieron los predios ocupados a partir de su nomenclatura / ACTO QUE ORDENA LA RECUPERACIÓN DEL ESPACIO PÚBLICO – Se identifican los inmuebles invadidos con las coordenadas / PLIEGO DE CARGOS Y ACTO QUE ORDENA LA RECUPERACIÓN DEL ESPACIO PÚBLICO – Falta de correspondencia en la identificación de los bienes invadidos / FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO QUE ORDENA LA RECUPERACIÓN DEL ESPACIO PÚBLICO – Se configura por la omisión en la identificación del bien inmueble que motivó el proceso de recuperación del espacio público por ocupación indebida [U]na vez efectuado un análisis integral del acervo probatorio, la Sala advierte que no hay correspondencia entre la identificación de los terrenos que se hizo en el pliego de cargos y la referida en las resoluciones 1013 de 2008 y 0015 de 2009.

Lo anterior, porque en el pliego de cargos se identificaron los predios a partir de su nomenclatura, en tanto que en las resoluciones demandadas se hizo con fundamento en las coordenadas de los inmuebles invadidos, sin que existan elementos para concluir que se trate de los mismos bienes, […] Así las cosas, resulta evidente que la entidad demandada, tratándose de un proceso por contravención a las normas urbanísticas, tenía el deber de contrastar, con los medios de prueba pertinentes: i) si los predios reseñados en la solicitud de la empresa EDUBAR, eran de propiedad de la Nación, y si en efecto ocupaban el espacio público; ii) si tal como se señaló en dicha solicitud, éstos correspondían a los establecidos en el pliego de cargos, y, finalmente iii) determinar si existía o no indebida identificación de los predios, de acuerdo con lo señalado por los supuestos infractores en el escrito que descorrió el traslado del pliego de cargos formulado.

Adicionalmente, se observa que el IDUC no solo omitió pronunciarse respecto de la prueba de inspección judicial con intervención de perito solicitada por los demandantes, sino que, en ninguno de los actos acusados, analizó el supuesto error en la identificación de los terrenos objeto de controversia. […]la Sala concluye que las pruebas obrantes en el proceso acreditan que dentro de la actuación administrativa no se tuvieron en cuenta situaciones relevantes respecto de la controversia existente, que guardan relación con la indebida identificación y ocupación del bien inmueble, por lo que le asiste razón a la parte demandante al considerar que existió falsa motivación, ante la omisión de una descripción completa, precisa y clara de cada uno de los supuestos de hecho a partir de los cuales la entidad inició el proceso de recuperación del espacio público por ocupación indebida.

URBANÍSTICO / CONTRAVENCIÓN DE LAS NORMAS URBANÍSTICAS – Por ocupación indebida del espacio público / DICTAMEN PERICIAL – Decretado para establecer la identificación de los bienes invadidos / VALORACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL – Procedencia a la luz de la sana crítica [L]a Sala que el tribunal a quo, decretó a solicitud de la parte actora, la práctica de una inspección judicial con intervención de perito arquitecto designado de la lista de auxiliares de la justicia […] La inspección judicial se practicó el 16 de mayo de 2011 con la intervención del perito Arquitecto, Carlos Acevedo Julio, en los predios ubicados en la «CALLE PRIMERA CON CARRERA 51, donde se visitaron dos predios, que para efectos metodológicos se llamarán predio uno y predio dos, los cuales colindan.

En el predio uno la visita fue recibida por el señor LUIS ELKIN ZULUAGA GÓMEZ… En el predio número dos… fue recibida por el señor Claudiano Monsalvo Osorio… se anexa al acta de inspección judicial 17 folios». El arquitecto en esta diligencia se comprometió a rendir el dictamen en el término de 15 días. […] En criterio de la Sala, contrario a lo señalado por la entidad demandada en el recurso de apelación, el dictamen pericial es susceptible de valoración por las siguientes razones: […] El dictamen pericial fue decretado junto con una inspección judicial a fin de establecer que «los predios descritos en el pliego de cargos elevados por el IDUC a mis mandantes no son los mismos de posesión de estos, esta se ampliará para identificar física y jurídicamente el de mis poderdantes, por sus medidas y linderos […] para establecer que estos no están ocupando zona de espacio público».

Rendido el dictamen, por auto del 12 de julio de 2011, se corrió traslado a las partes, sin que hubiera objetado o se hubiera hecho pronunciamiento respecto del contenido o la validez de este en los términos del artículo 238 del CPC. Se resalta que radica en las partes la carga de demostrar que el dictamen técnico que se rindió no tenía el debido estudio y soporte técnico.

Nótese, sin embargo, que la entidad demandada, durante el término aludido omitió solicitar la aclaración, complementación u objeción del dictamen, dejando vencer la oportunidad legal para cuestionar su contenido. Cabe precisar que lo anterior no obsta para que el juez, a la luz de la sana crítica, deba valorar el contenido del dictamen pericial y establecer si reúne las condiciones para adquirir eficacia probatoria o si existe un motivo serio para dudar de las conclusiones a las que arribo el auxiliar de la justicia. De un estudio integral de la referida experticia, se observa que el perito afirmó haber estudiado los respectivos levantamientos topográficos, cartografía, fotografías y anexó los planos que, en su criterio calificado, demuestran y concluyen que la ubicación de los predios que poseen los demandantes no coincide con los señalados en los actos acusados, en tanto «las coordenadas identificadas por el IDUC corresponden a otro predio».

Lo expuesto, da lugar a concluir que el dictamen cumplió con su objeto al establecer, con base en criterios técnicos propios de su experticia, que los predios que poseen los demandantes no son los mismos señalados en los actos acusados. […] En virtud de lo anterior, la Sala le otorga valor probatorio al dictamen pericial, razón por la cual, no le asiste razón a la parte demandada al solicitar que se desestimara esta prueba, dado que, como lo determinó el Tribunal de primera instancia, la experticia cumple con las exigencias previstas en el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil.

FALSA MOTIVACIÓN - Concepto / CONFIGURACIÓN DE LA CAUSAL DE NULIDAD POR FALSA MOTIVACIÓN – Supuestos / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA Sobre los supuestos para la configuración de la causal de nulidad por falsa motivación, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la misma se configura cuando: i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la administración pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien por error o por razones engañosas o simuladas; iii) porque el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen y iv) porque los motivos que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión. […] La motivación constituye, entonces, uno de los elementos esenciales o fundamentos de legalidad del acto administrativo, a tal punto que cuando se pretermite, o cuando se demuestra que las razones que sustentan la decisión no son reales, no existen o están distorsionadas, se presenta un vicio que lo invalida.

Ahora bien, teniendo en cuenta la presunción de legalidad de la cual goza el acto administrativo, concierne a quien pretende desvirtuarlo por la causal de falsa motivación demostrar el vicio en el elemento causal de la decisión, es decir, la inexistencia o el error de los antecedentes de hecho y derecho que facultan su expedición o, en otras palabras, que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 233 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 08001-23-31-000-2009-00539-01 Actor: ALFONSO LENGUA MARTÍNEZ, LUIS ELKIN ZULUAGA GÓMEZ, WILLIAM WILFREDO SALAS QUINTA, ORLANDO MONSALVO CERA, CLAUDIANO MONSALVO OSORIO.

Demandado: DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA - SECRETARÍA DE CONTROL URBANO Y ESPACIO PÚBLICO. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Identificación de bienes de la Nación, valoración y contradicción del dictamen pericial / Falsa motivación de acto que ordena la recuperación del espacio público SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada, en contra de la sentencia de 26 de abril de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, a través de la cual declaró la nulidad de las resoluciones 1013 de 21 de noviembre de 2008 y 0015 de 10 de marzo de 2009, proferidas por el extinto Instituto Distrital de Urbanismo y Control de la Alcaldía de Barranquilla y por la Secretaria de Control Urbano y Espacio Público, respectivamente, mediante las cuales se ordenó la recuperación del espacio público.

I-.

ANTECEDENTES I.1. La demanda 1. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, los señores Alfonso Lengua Martínez, Luis Elkin Zuluaga Gómez, William Wilfredo Salas Quintana, Orlando Monsalvo Cera y Claudiano Monsalvo Osorio, por intermedio de apoderado judicial, demandaron al entonces Instituto Distrital de Urbanismo y Control de la Alcaldía de Barranquilla y al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla - Secretaría de Control Urbano y Espacio Público, con miras a obtener las siguientes declaraciones y condenas[1]: […] 1.- Declarar la NULIDAD del acto administrativo Resolución No. 1013 del veintiuno (21) de noviembre del año dos mil ocho (2008), expedida por el entonces existente INSTITUTO DISTRITAL DE URBANISMO Y CONTROL “IDUC” por medio de la cual se ordena LA RECUPERACIÓN DEL ESPACIO PÚBLICO. 2.- Declarar la NULIDAD del acto administrativo Resolución No. 0015 del diez (10) de marzo del año dos mil nueve (2.009), expedida por la SECRETARIA DE CONTROL URBANO Y ESPACIO PÚBLICO, adscrita al Despacho del señor ALCALDE DISTRITAL DE BARRANQUILLA, la cual asumió las funciones del extinto “IDUC”, mediante el Decreto 0868 de 2008, mediante la cual se resuelve un recurso de reposición. 3.- Como consecuencia de la anterior declaración de NULIDAD, en calidad de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, condénese al DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA al pago de una indemnización por la suma de QUINIENTOS MILLONES DE PESOS M/L. ($500.000.000.oo) suma que han perdido mis mandantes por las constantes perturbaciones a su posesión por parte del DISTRITO DE BARRANQUILLA a través de sus agentes, que en el tiempo le han impedido desarrollar plenamente sus actividades agrícolas consistentes en siembra de peces, hortalizas, frutales y la cría de ganado vacuno y porcino, indemnización que deberá determinarse mediante la designación de peritos por parte de este Honorable Tribunal.

Con fundamento en el peritaje que se ordene y la indemnización que se desprenda de él, las sumas que se reconozcan o se llegarán a probar, serán canceladas por las demandadas dentro del término que señalan los artículos 176 y 177 del C.C.A, de no hacerlo reconocerá intereses moratorios comerciales a la tasa vigente para la fecha de exigibilidad o que se señalen posteriormente de acuerdo al artículo 308 del C.P.C. 4.- Para efectos de la prescripción, se declara que no ha existido solución de continuidad hasta cuando sean efectivamente restituido sus derechos. 5.- Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido en el artículo 176 del C.C.A. 6.- La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A, aplicando los ajustes de valor (indexación). […] I.2.

Los hechos 2. Los hechos relevantes que sustentan la demanda son los siguientes: 3. Los señores Alfonso Lengua Martínez, Claudiano Monsalvo Osorio y Orlando Monsalvo Cera, son poseedores materiales de buena fe de unos predios de menor extensión ubicados en el sector La Loma de la ciudad de Barranquilla, desde hace más de 20 años. Estos terrenos están dentro de los lotes de mayor extensión identificados con folios de matrícula Nos. 040-13452 y 040 077038. 4.

El señor Alfonso Lengua Martínez ha desarrollado en el predio actividades agropecuarias sin interrupción, tales como: ganadería, siembras de hortalizas y cultivos piscícolas. En el 2007 se enteró que el bien era de propiedad privada, razón por la que inició demanda de prescripción adquisitiva agraria, proceso del cual conoció el Juzgado 10 Civil del Circuito de Barranquilla con el radicado 070 -2008.

El señor Alfonso Lengua Martínez hizo cesión tanto de los derechos litigiosos como de los derechos derivados de la posesión del terreno a los señores Luis Elkin Zuluaga Gómez, William Wilfredo Salas Quintana y Jorge Eliécer Puente Vidal. El Juzgado 10 Civil del Circuito de Barranquilla aceptó la cesión de los derechos litigiosos y los tuvo como litisconsortes.

Asimismo, los señores Orlando Monsalvo Cera y Claudiano Monsalvo Osorio, a través del tiempo, han desarrollado en el predio actividades agropecuarias tales como, cría de aves de corral, y siembra de hortalizas, árboles frutales, plantas medicinales y cultivos de peces en pozos piscícolas artesanales; y, en el 2008, interpusieron demanda de pertenencia agraria, al enterarse que el terreno que poseían era de propiedad privada.

De otra parte, el extinto Instituto Distrital de Urbanismo y Control, en adelante IDUC, con ocasión de la querella presentada por la Sociedad Portuaria Riverport. S.A., a través de auto del 22 de mayo de 2008[2] elevó pliego de cargos en contra de los demandantes por: (i) «intervenir u ocupar con cualquier tipo de amoblamiento, instalaciones o construcciones, los parques públicos, zonas verdes y demás bienes de uso público, o los encierren sin la debida autorización de las autoridades de control del espacio público», y (ii) por «urbanizar, parcelar, o construir en terrenos de protección ambiental o localizados en zonas calificadas como de riesgo, tales como humedales, rondas de cuerpos de agua o riesgo geológico».

El acto administrativo determinó que se ocupaban bienes ubicados en la Isla la Loma, identificados catastralmente con los números 01-02-157 y 01-02-256- 003, este último con dirección calle 4ª número 47-28. Sin embargo, los predios en posesión material de los señores Alfonso Lengua Martínez, Claudiano Monsalvo Osorio y Orlando Monsalvo Cera, son distintos, pues se identifican catastralmente con el número 01-02-251-001 folio de registro No. 040-14352, y el otro con el número 01-02-0257-010 folio de registro No. 040-77038ª, ambos de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla.

A través de la Resolución No. 1013 de 2008 «por medio de la cual se ordena la recuperación del espacio público»[3], el IDUC declaró contraventores de las normas urbanísticas del Distrito de Barranquilla a los señores Alfonso Lengua Martínez, Luis Zuluaga Gómez, William Salas Quintana, Claudiano Monsalvo Osorio y Orlando Monsalvo Cera, en razón de la ocupación indebida del espacio público que definió e identificó por coordenadas que se encuentran en el contrato de concesión en el que es parte la sociedad Riverport S.A. Contra el citado acto administrativo, los sancionados presentaron recurso de reposición argumentando en síntesis que, eran poseedores de predios privados identificados con los folios de matrícula No. 04-77038 y 040- 14352, expedidos por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla, motivo por el cual existía una indebida identificación de los terrenos, en tanto no habían ocupado predios pertenecientes a la Nación[4].

Mediante la Resolución No. 015 de 10 de marzo de 2009 «por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición», la Secretaría de Control Urbano y Espacio Público de Barranquilla, resolvió el recurso de reposición y confirmó la decisión adoptada en la Resolución No. 1013 de 21 de noviembre de 2008. I.1.3. Fundamentos de derecho y concepto de la violación I.1.3.1.

Las normas violadas 12. Las normas citadas como trasgredidas son: – Los artículos 2, 13, 25, 29, 58, 64 y 229 de la Constitución Política. – Los artículos 719, 720, 723, 724, 745, 749, 753, 756, 758, 759, 762, 768, 2512, 2513 y 2.518 del Código Civil. – Los artículos 6, 9, 75, 76, 77, 140 numerales 1º, 2º, 6º, 8º, 9º, 174, 187 y 233 a 243 del Código de Procedimiento Civil. – Los artículos 14, 28, 33, 34, 35, 57, 58, 59, 69, 74, 75, 127, 165 del Código Contencioso Administrativo. – El artículo 83 del Decreto 2811 de 1974. – Los artículos 11 y 13 del Decreto 1548 de 1978.

I.1.3.2. El concepto de la violación La parte actora en los hechos de la demanda hizo alusión de manera general a las causales de nulidad previstas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. De los argumentos allí expuestos se desprende que los actos administrativos acusados fueron expedidos: i) con falsa motivación; ii) con violación al debido proceso; iii) con falta de competencia, y iv) con desviación de poder.

I.1.3.2.1. Falsa motivación La parte actora indicó que la Resolución 1013 de 21 de noviembre de 2008, expedida por el entonces Instituto Distrital de Urbanismo y Control de Barranquilla – IDUC, mediante la cual se ordenó la recuperación del espacio público, está afectada del vicio de ilegalidad por falsa motivación toda vez que: i) se profirió sin tener plena identificación de los bienes de uso público y/o de propiedad del Estado, y ii) omitió reconocer que el terreno que poseen los demandantes es de propiedad privada, que no hay casas de invasión, y que no se ha construido en humedales, rondas de cuerpos de agua o en zona de riesgo geológico.

La anterior irregularidad se configuró en tanto se elevó un pliego de cargos en contra de los demandantes sin establecer qué predios ocupaban en realidad y se resolvió recuperar el espacio público sin especificar en debida forma la ubicación, linderos y nomenclatura de los bienes objeto de posesión. También argumentó que el acto acusado desconoció los artículos 13, 25, 58 y 64 de la Constitución Política, pues los demandantes no son invasores del espacio público, sino campesinos agricultores que, durante muchos años, han poseído predios que son privados y no del Estado, tal como se evidencia de la delimitación contenida en la Resolución 2108 de 2006, proferida por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural - Incoder.

Sostuvo la parte demandante que el IDUC se amparó en la Ley 388 de 1997 y en el Acuerdo 003 de 2007 POT de Barranquilla, sin tener en cuenta que la posesión material de los predios privados era de más de 30 años. Finalmente, mencionó que el IDUC se remitió a una carta catastral antigua que señalaba un cauce de hace más de 60 años, sin tener en cuenta los títulos de dominio en donde quedó establecida la adquisición de aluviones.

Por ende, desconoció los derechos adquiridos mediante la accesión. I.1.3.2.2. Violación al debido proceso. La parte actora señaló que la actuación administrativa en la que se profirieron los actos administrativos demandados se inició sin la vinculación de los afectados, por lo que se transgredió el derecho al debido proceso administrativo.

Lo anterior, por cuanto con antelación a la formulación de los cargos, no se les notificó de la inspección ocular que se realizó en la zona, ni se les corrió traslado del informe técnico rendido. Adicionalmente, la parte actora sostuvo que los cargos se formularon por una querella iniciada por la Sociedad Portuaria Riverport S.A.; sin embargo, el acto acusado refirió que la actuación administrativa de recuperación del espacio público se promovió por solicitud que hizo la empresa EDUBAR, por lo que el acto administrativo presenta inconsistencias.

Agregó que, en la actuación administrativa, el IDUC no vinculó al Ministerio Público, no se pronunció frente a las pruebas solicitadas por los querellados, no decretó las pertinentes, no llevó a cabo la inspección ocular de que trata la ley y, además, la diligencia de desalojo presentó irregularidades. Así las cosas, consideró que, en atención a tales irregularidades, tanto el IDUC como la Secretaría de Control Urbano y Espacio Público de Barranquilla, desconocieron los artículos 2º, 29 y 229 constitucionales, así como el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil y el Código Contencioso Administrativo.

I.1.3.2.3. Falta de competencia La parte actora argumentó que el Instituto Distrital de Urbanismo y Control de Barranquilla – IDUC, carecía de competencia para conocer del proceso de restitución de bienes de propiedad del Estado, pues en relación con la recuperación de las riberas, la facultad radica en la Dirección Marítima Portuaria –DIMAR, según lo establecido en los Decretos 1541 de 1978[5] y 2324 de 1984[6].

En este orden, la parte actora aseveró que, a través de la Resolución 2108 de diciembre 6 de 2006, expedida por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – Incoder, fueron deslindados y delimitados los terrenos de propiedad de la Nación en Barranquilla, y se dispuso que corresponde al Estado la franja de 30 metros de ancho a partir del cauce máximo ordinario del Río Magdalena y una franja adicional de 50 metros de ancho, y que en estas zonas ejerce jurisdicción la Dirección Marítima Portuaria -DIMAR; franja que, por demás, no es ocupada por los demandantes.

I.1.3.2.4. Desviación de poder La parte actora manifestó que la conducta del funcionario que expidió el acto administrativo fue dolosa, toda vez que favoreció que la Sociedad Riverport S.A. adquiriera predios por un procedimiento que no era el procedente y frente al cual no tenía competencia. II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla - Secretaría de Control Urbano y Espacio Público, contestó la demanda[7] y se opuso a cada una de las pretensiones.

En cuanto a los cargos planteados, pidió que se tuviera en cuenta la motivación del acto administrativo demandado. Sobre las infracciones urbanísticas previstas en la Ley 388 de 1997[8], explicó el procedimiento de imposición de sanciones respecto de los bienes de uso público acorde con lo establecido en la Ley 9 de 1989[9] y el artículo 2519 del Código Civil[10].

También hizo referencia al procedimiento de restitución de bienes de uso público, según lo señalado en la Ley 1355 de 1970[11]- Código Nacional de Policía. Contrario a lo afirmado por la parte actora, sostuvo que el acto administrativo no adolece de falsa motivación, pues son las circunstancias de hecho y de derecho las que fundamentan la decisión. Así las cosas, consideró que la identificación por coordenadas es un sistema geográfico de localización y así fueron dadas para efectos de la concesión. Frente a los aluviones aseveró que es imposible tenerlos como accedidos a los predios ribereños.

Aseguró que los terrenos aludidos en la demanda hacen parte de la concesión entregada a la Sociedad Portuaria Rivert Port S.A., esto es, a los que conforman la Unidad Actuación Urbanística - Parque Industrial y Portuario del Caribe, y que corresponden a la zona de protección ribereña de 30 metros contados desde la margen del río, los que vienen siendo ocupados por los demandantes.

En ese orden, sostuvo que el IDUC tenía facultad para iniciar el proceso de recuperación del espacio público, según lo estableció la Ley 388 de 1997, y precisó que el pliego de cargos no es una actuación sancionatoria y tampoco la visita de inspección es una prueba pericial. Consideró que el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla - Secretaría de Control Urbano y Espacio Público, si tenía competencia para conocer de la actuación administrativa, pues la Dirección Marítima Portuaria – DIMAR- no tiene atribuciones para conocer de los asuntos referidos a la ocupación del espacio público respecto de los ríos y mares.

Al respecto se apoyó en lo establecido en el Decreto 2324 de septiembre 18 de 1984[12]. Precisó también que el alcalde estaba facultado para delegar el procedimiento de recuperación del espacio público acorde con la Ley 136 de 1994[13]. Finalmente señaló que la parte actora tuvo la oportunidad de controvertir, solicitar y presentar pruebas y, por ende, no se desconoció el debido proceso ni su derecho de defensa.

Frente a la desviación de poder sostuvo que no hay prueba que sustente tal cargo de violación. III.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico - Subsección de Descongestión, a través de sentencia de 26 de abril de 2013[14], determinó lo siguiente: […]

PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad de los actos administrativos Resolución N° 1013 de 21 de noviembre de 2008 y Resolución N° 0015 de 10 de marzo de 2009 proferidas por el extinto Instituto Distrital de Urbanismo y Control de la Alcaldía de Barranquilla y la Secretaria de Control Urbano y Espacio Público respectivamente, por medio de los cuales se ordenó la recuperación del espacio público, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NIEGANSE las restantes súplicas de la demanda.

TERCERO: SIN CONDENA EN COSTAS en esta instancia.

CUARTO: Una vez ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente. […] Para arribar a esa determinación, el a quo advirtió que la causal de nulidad que se debe estudiar en contra de la Resolución 1013 de 2008 sería la de falsa de motivación, toda vez que se afirmó que «se identifican unos predios diferentes a los de la propiedad de los demandantes».

Consideró que los actos administrativos demandados no establecieron con claridad la dirección de los terrenos que, presuntamente, fueron invadidos por los demandantes, por lo que se remitió al pliego de cargos que se llevó a cabo en la actuación administrativa y al dictamen pericial rendido por el auxiliar de la justica designado en el asunto, en el cual se afirmó lo siguiente: […] existió un error en la verificación e identificación de los predios que ocupan los demandantes, con los consignados en el acto administrativo que impuso la sanción, en especial en el pliego de cargos que se surtió en la etapa administrativa previa, afirmando igualmente que las coordenadas establecidas en los actos demandados no coinciden con las de los predios que poseen los demandantes y de los cuales fueron desalojados […].

El Tribunal de primera instancia sostuvo que esta prueba tenía plena validez al cumplir con las exigencias previstas en el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil y, además, no fue desvirtuada ni objetada por las partes. Así las cosas, aseguró que el acto acusado está afectado de falsa motivación, pues se fundamentó en hechos erróneamente verificados por la autoridad administrativa, ya que las coordenadas de los terrenos que se afirma son de la Nación, no corresponden a aquellas identificadas en el pliego de cargos.

Aunado a ello, según lo dictaminado por el perito arquitecto, «los predios de que tratan las resoluciones son diferentes a los de posesión de los actores y pertenecen a una persona jurídica distinta». Al respecto, el a quo precisó: […] existió claramente un vicio que afectó el elemento causal de los actos administrativos demandados, referente a los antecedentes de hecho que se tuvieron en cuenta para su creación, configurado en un error en la determinación de los predios ocupados, es decir, que las razones expuestas por la Administración al tomar la decisión (la posesión de unos predios por parte de los demandantes que presuntamente constituían espacio público), eran diferentes a la realidad, toda vez que los predios que actualmente poseen los actores, sobre los cuales se practicó la inspección judicial y el dictamen pericial, no son los mismos de que tratan los actos acusados.

No afirma esta Sala que los predios ocupados por los demandantes no sean espacio público, pero lo que sí es claro, es que fueron incorrectamente identificados, lo que genera una falsa motivación […]. (Resaltado de la Sala) El mismo Tribunal advirtió que la entidad demandada pudo haber subsanado el error en el que incurrió, toda vez que desde los descargos al pliego notificado a los actores, el apoderado de la parte demandante hizo énfasis en la indebida identificación de los predios que aquellos ocupaban; sin embargo, tanto en el acto que impuso la sanción como en el que la confirma, se hizo caso omiso a tal advertencia, y la autoridad administrativa se limitó a establecer las razones por las cuales era procedente la sanción, sin haber verificado claramente los predios presuntamente ocupados ilegalmente.

Asimismo, el a quo aseguró que, aunque los actos administrativos acusados tuvieron como fundamento fáctico unos informes realizados por EDUBAR, la administración pudo decretar las pruebas que consideraba necesarias para establecer la veracidad de los hechos informados, máxime si se tiene en cuenta que los actores dieron cuenta del error y solicitaron las pruebas para demostrarlo.

Respecto del restablecimiento del derecho solicitado en la demanda, consideró que, si bien hay lugar a la declaratoria de nulidad de los actos, lo cierto es que los actores no probaron los hechos que darían lugar a la indemnización reclamada, esto es, los concernientes al desalojo de los inmuebles o a la interrupción de sus actividades agropecuarias.

De allí que el juzgador afirmó que «si bien en la inspección judicial practicada se dejó constancia que en los predios de los demandantes existen cultivos de frutas y hortalizas, también lo es que no existe constancia de que esta sea una actividad económica que genere ingresos de ese tipo a los demandantes». Finalmente se pone de relieve que el Tribunal a quo se abstuvo de analizar los demás cargos de violación expuestos en la demanda, luego de encontrar probado el vicio de ilegalidad de falsa motivación. IV.- RECURSO DE APELACIÓN Dentro de la oportunidad legal correspondiente, la parte actora y la entidad demandada presentaron recurso de apelación[15] en contra de la decisión de primera instancia, exponiendo, en síntesis, los siguientes motivos de inconformidad: La parte actora solicitó revocar el ordinal segundo de la sentencia de 23 de abril de 2013 y que se accediera a las pretensiones indemnizatorias por los daños materiales y morales causados con el desalojo realizado el día 5 de mayo de 2009, el cual se surtió de manera clandestina e irregular, pues en este se destruyeron las cercas, la infraestructura piscícola, así como los cultivos que se tenían.

Señaló que, además, el desalojo causó perjuicios morales, pues perdieron su mínimo vital, trabajo y tranquilidad. Indicó que, en esa medida, las familias afectadas fueron dejadas sin sustento. Igualmente, manifestó que no hay prueba documental que soporte los ingresos dejados de percibir por los demandantes, pues la actividad agrícola era totalmente artesanal, su comercio era informal y no generaba facturación. La apoderada del Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla solicitó revocar la sentencia de primera instancia a través de la cual se declaró la nulidad de las resoluciones 1013 de 2008 y 0015 de 2009, debido a que tal providencia se fundamentó en un dictamen que, aunque no fue objetado, carece de validez probatoria, en la medida en que se limitó a trascribir lo solicitado por la parte actora y, por ende, no prueba la falsa motivación. Afirmó que el perito se extralimitó en sus funciones, pues en la experticia se dio por probada la supuesta falsa motivación que existió por parte del IDUC al momento de identificar los predios en el pliego de cargos.

Adujo que el perito se pronunció sobre los requisitos que debe cumplir una demanda, apreciaciones que son de competencia exclusiva de la autoridad judicial. Resaltó que la Resolución 1013 de 2008 tuvo como fundamento estudios realizados de manera previa, entre ellos, uno de fotografías aéreas que incluía satelitales y el informe presentado por la querellante EDUBAR, en el que se describen las coordenadas del área invadida, las cuales coinciden con las establecidas en el contrato de concesión No. 30 de 2006.

En ese orden, sostuvo que los estudios e informes mencionados y que sustentan la Resolución 1013 de 2008 fueron elaborados por personal idóneo, con el uso de medios tecnológicos para la determinación e identificación de los predios. Sin embargo, en su criterio, tales circunstancias no fueron tenidas en cuenta para establecer si el acto estaba o no viciado de nulidad.

Concluyó que el dictamen solicitado por la parte actora era idóneo para determinar la ubicación de los predios en conflicto. Sin embargo, el pronunciamiento realizado por el perito debía descartarse al no haber sido realizado técnicamente, toda vez que se trata simplemente de la transcripción de lo pedido por la parte actora. V.- TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue concedido por el magistrado a cargo de la sustanciación del proceso en primera instancia, mediante auto de 12 de junio de 2014[16].

A través de auto de 7 de octubre de 2014[17] se admitió el recurso interpuesto y, mediante providencia de 13 de febrero de 2015[18], el magistrado sustanciador corrió traslado a las partes por el término de diez (10) días para que presentaran alegatos de conclusión y, vencido este, al Ministerio Público para que rindiera concepto. En esta oportunidad procesal tanto las partes como el Ministerio Público guardaron silencio[19].

VI.- CONSIDERACIONES VI.1.- Competencia De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para decidir los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Toda vez que el conocimiento del asunto correspondió en primera instancia a la Subsección de Descongestión del Tribunal Administrativo del Atlántico y la sentencia fue apelada por ambas partes, esta Corporación es competente para resolver la mencionada impugnación[20].

VI.2.- Problema jurídico De acuerdo con las prescripciones del artículo 328[21] del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo – CCA, corresponde a la Sala determinar si se confirma, modifica o revoca la sentencia del 26 de abril de 2013, proferida por la Subsección de Descongestión del Tribunal Administrativo del Atlántico.

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandada, habrá de determinarse si la Resolución 1013 de 21 de noviembre de 2008, expedida por el entonces Instituto Distrital de Urbanismo y Control -IDUC- «por medio de la cual se ordena la recuperación del espacio público» y la Resolución 0015 de 10 de marzo de 2009, emanada por la Secretaria de Control Urbano y Espacio Público, que resolvió el recurso de reposición, vulneran normas de superior jerarquía por haberse expedido con falsa motivación. VI.3.

Actos administrativos acusados La parte actora demandó las resoluciones No. 1013 de 21 de noviembre de 2008, «Por medio de la cual se ordena la recuperación del espacio público», expedida por el extinto Instituto Distrital de Urbanismo y Control de Barranquilla – IDUC, y la 1015 de 10 de marzo de 2009, a través de la cual el Secretario de Control Urbano y Espacio Público resolvió el recurso de reposición en contra de la anterior decisión, confirmándola en todas sus partes.

VI.4.- El caso concreto En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandada, la Sala analizará, en primer lugar, si las pruebas obrantes en el proceso tienen la virtualidad de acreditar o no el vicio de ilegalidad de falsa motivación del acto administrativo por las inconsistencias en la identificación de los predios respecto de los cuales se declaró la ocupación indebida del espacio público.

En segundo lugar, y solo de encontrarse acreditado el vicio de ilegalidad del acto, corresponde establecer a la Sala si hay lugar al reconocimiento de los perjuicios solicitados por la parte actora, a título de restablecimiento del derecho, según los argumentos en que se sustenta el recurso. En ese orden de ideas, corresponde estudiar los motivos de inconformidad señalados en los recursos interpuestos.

VI.4.1. Análisis del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada - De la falsa motivación, y de la contradicción y valoración del dictamen practicado en el proceso. El argumento propuesto por el apoderado del Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla - Secretaría de Control Urbano y Espacio Público, se contrae a cuestionar la valoración realizada por el a quo respecto del dictamen pericial rendido por el arquitecto Carlos Acevedo Julio, designado de la lista de auxiliares de la justicia, pues afirma que dicha experticia no permite demostrar el predicado vicio de ilegalidad por falsa motivación. Sobre los supuestos para la configuración de la causal de nulidad por falsa motivación, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la misma se configura cuando: i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la administración pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien por error o por razones engañosas o simuladas; iii) porque el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen y iv) porque los motivos que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión[22].

En ese mismo sentido, esta Sección ha efectuado las siguientes precisiones[23]: […] La validez del acto administrativo también depende de que los motivos por los cuales se expide sean ciertos, pertinentes y tengan el mérito suficiente para justificar la decisión que mediante el mismo se haya tomado. Es decir, que correspondan a los supuestos de hecho y de derecho jurídicamente necesarios para la expedición del acto administrativo de que se trate, y que se den en condiciones tales que hagan que deba preferirse la decisión tomada y no otra.

Se trata de un requisito material, en cuanto depende de la correspondencia de lo que se aduzca en el acto administrativo como motivo o causa del mismo, con la realidad jurídica y/o fáctica del caso. El vicio de falsa motivación se presenta cuando la sustentación fáctica del acto carece de veracidad o de coherencia entre el hecho y el supuesto de derecho; es decir, o no es cierto lo que se afirma en las razones de hecho, o no hay correspondencia entre tales razones y los supuestos de derecho que se aducen para proferir el acto.

Ahora bien, debe precisarse que una cosa es la falsa motivación y otra la falta de motivación: la primera, es un evento sustancial, que atañe a la realidad fáctica y jurídica del acto administrativo, y la segunda, es un aspecto procedimental, formal, ya que ésta es la omisión en hacer expresos o manifiestos en el acto administrativo los motivos del mismo.

La falsa motivación plantea para el juzgador un problema probatorio, de confrontación de dos extremos, como son lo dicho en el acto y la realidad fáctica atinente al mismo, con miras a comprobar la veracidad; también plantea un juicio lógico de correspondencia entre la realidad constatada y la consecuencia jurídica que se pretende desprender de ella, cuando la primera resulta demostrada.

De otro lado, la falta de motivación le significa un problema de valoración directa del cuerpo o contenido del acto sobre si se expresan o indican razones para su expedición, y si lo dicho es suficiente como para tenerse como motivación […] La motivación constituye, entonces, uno de los elementos esenciales o fundamentos de legalidad del acto administrativo, a tal punto que cuando se pretermite, o cuando se demuestra que las razones que sustentan la decisión no son reales, no existen o están distorsionadas, se presenta un vicio que lo invalida.

Descendiendo al caso concreto, se observa que las documentales obrantes en el expediente acreditaron los siguientes aspectos: El 12 de marzo de 2008 se radicó «solicitud de EDUBAR de practicar la correspondiente diligencia para recuperación de bienes de la NACIÓN COLOMBIANA que hacen parte de los predios delimitados dentro de la Unidad Actuación Urbanística Parque Industrial Portuario del Caribe entregado en concesión por CORMAGDALENA a la sociedad portuaria RIVER PORT S.A. mediante Resoluciones 000050 del 15 de febrero de 2006 y 000244 del 26 de septiembre de 2007»[24].

Por auto del 16 de abril de 2008, el IDUC ordenó visita de inspección en las coordenadas dadas en el escrito de la solicitud «en ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control y ante la queja presentada, se llevó a cabo visita de inspección por parte del Arquitecto Carlos Pimentel Vecino en su condición de subgerente técnico del IDUC, quien en su informe técnico de fecha 15 de mayo de 2008, determina que sin lugar a dudas dentro del área estipulada existe invasión del espacio público»[25].

Mediante comunicación del 22 de mayo de 2008, el Gerente General del Instituto Distrital de Urbanismo y Control de Barranquilla, notificó a los señores Alfonso Lengua Martínez, Luis Zuluaga Gómez, William Salas Quintana, Orlando Monsalvo Cera y Claudiano Monsalvo Osorio del pliego de cargos proferido en su contra y que, en su parte pertinente, es del siguiente tenor: […] De conformidad con los informes técnicos suscritos por nuestros funcionarios los días abril 23 y mayo 15 de 2008, en los cuales se evidencian las infracciones y ocupaciones del espacio público, no guardando los lineamientos que determina la Ley, por lo que, les concretamos los siguientes cargos: ✓ Intervenir u ocupar con cualquier tipo de amoblamiento, instalaciones o construcciones, los parques públicos zonas verdes y demás bienes de uso público, o los encierren sin la debida autorización de las autoridades encargadas del control del espacio público. ✓ Urbanizar, parcelar o construir en terrenos de protección ambiental, o localizados en zonas calificadas como de riesgo, tales como humedales, rondas de cuerpos de agua o de riesgo geológico.

I. DESCRIPCION DEL ACTO O HECHO DE PRESUNTA INFRACCION: En visita realizada al predio identificado con nomenclatura CALLE 4a con CRA 47 ISLA LA LOMA SECCION 1, SECTOR COMPRENDIDO ENTRE CARRERA 16 Y 18-ZONA INDUSTRIAL- en esta ciudad, y teniendo como fundamento legal entre otros el parágrafo 2o del artículo 100, el articulo 362 y 367 del acuerdo 003 de 2007 del POT, se pudo observar lo siguiente: Se encontró que en el terreno entregado en concesión a RIVER PORT por CORMAGDALENA, comprendidos entre la CALLE 4ª con CRA 47 ISLA LA LOMA SECCIÓN 1, SECTOR COMPRENDIDO ENTRE CARRERA 16 Y 18 –ZONA INDUSTRIAL de esta ciudad, la línea MAXIMA del cauce del río magdalena está ubicada sobre la calzada de las carreras 4, 4B, y 5 entre carreras 44 y 47 del sector de Barranquillita en donde están ubicadas unas viviendas de invasión que ocupan el espacio público.

Igualmente se encuentran dentro del área descrita anteriormente cultivos piscícolas, construcción de un kiosco en lámina de zinc, con dimensiones de 3mts x 2mts = 6mts2 y tres (3) albercas para cultivos de peces con dimensiones de 99, 5MTS X 35.5 MTS X 75.5 MTS X55 MTS Y 45 MTS X 17.5 MTS, todas ocupando el espacio público. Situación similar presenta los señores ORLANDO MONSALVO CERA, Y CLAUDIANO MONSALVO CERA, quienes desempeñan actividades agrícolas con cultivos de tubérculos como la yuca, en calle 4ta No 47-28, con área de afectación de 20MTS X 40MTS = 800M2, constituyéndose también en invasores de espacio público. […] (Resaltado de la Sala) El apoderado de la parte actora descorrió el traslado del pliego de cargos, oportunidad en la cual hizo precisión respecto de la ubicación y la naturaleza privada del terreno en el que ejercían posesión los demandantes[26].

En este sentido, afirmó que los predios que poseían los demandantes se ubicaban entre la «Carrera 51 con calle 6», y no como se indicó en el pliego de cargos, en la «CALLE 4a con CRA 47 ISLA LA LOMA SECCION 1, SECTOR COMPRENDIDO ENTRE CARRERA 16 Y 18-ZONA INDUSTRIAL», tampoco en «CALLE 4ª con CRA 47 ISLA LA LOMA SECCIÓN 1, SECTOR COMPRENDIDO ENTRE CARRERA 16 Y 18 – ZONA INDUSTRIAL».

Para demostrar su dicho, solicitó, entre otras pruebas, la inspección judicial con intervención de peritos, «para establecer que el predio descrito en el pliego de cargos no es el de la posesión de mis mandantes». A través, de la Resolución No. 1013 de 21 de noviembre de 2008, el IDUC declaró a los demandantes contraventores de las normas urbanísticas por la «ocupación indebida del espacio público», con base en las siguientes consideraciones[27]: […] En los documentos aportados en el oficio 0219 dirigido al IDUC, se observa claramente que la solicitud efectuada inicialmente por el Gerente General de EDUBAR S.A. y remitida formalmente al IDUC por el Jefe de Centros Locales para la convivencia y seguridad ciudadana, donde requieren se realice la diligencia de recuperación de bienes de la nación colombiana, específicamente de predios entregados en concesión por COORMAGDALENA a la SOCIEDAD PORTUARIA RIVER PORT S.A., es de competencia del IDUC, por cuanto se refiere a OCUPACIÓN INDEBIDA DE ESPACIO PÚBLICO.

Este concepto se fundamenta en la revisión de los contratos de concesión del predio entregado por COORMAGDALENA a la SOCIEDAD PORTUARIA RIVER PORT SÁ., según el contrato de concesión No 30 de mayo 2 de 2006 y el contrato de concesión de áreas adicionales a las otorgadas con fecha Septiembre 26 de 2007 y lo consignado en el Análisis Mult.-temporal (sic) para el lote de propiedad de RIVER PORT, realizado por el ing.

DORIAN RODRIGUEZ, a continuación se desglosa los hechos analizados: En el contrato No 30, Cláusula Primera, NUMERAL 1.1 como objeto del contrato una CONCESION PORTUARIA, en el numeral 1.2 se refiere a la entrega a la Sociedad Concesionaria del uso y la explotación de zonas de uso público pertenecientes a la nación por el tiempo de ejecución estipulado y para que sean destinados al servicio establecido en la solicitud.

El análisis multitemporal se basa en el estudio de fotografías aéreas tomadas en ocho periodos de tiempo e incluye una imagen satelital del sitio, correspondiente al año 2008. Se realizó una comparación de los cambios producidos a través del tiempo en la zona de estudio, donde se observa un aumento en la prolongación del terreno desde una edificación tomada como marco de referencia hasta la rivera en el margen occidental del Río Magdalena, donde según cálculos aproximados la extensión de terreno aumento en su prolongación aproximadamente 150.96 mts con respecto a lo que presentaba 38 años atrás. La estructura tomada como referencia, estaba erigida en el momento que se tomó la fotografía identificada como Imagen C-1290-0128 de fecha 05 de enero de 1970, se comparó con la imagen satelital de Google Herat de marzo de 2008, donde se observa que continúa erigida la misma estructura que sirve como referencia. Además, emplearon puntos de control para calcular los coeficientes del sistema polinomial mediante el cual realizaron la conversión de coordenadas a la imagen corregida.

Teniendo en cuenta el anterior análisis se determina que el procedimiento de contrato de concesión efectuado entre CORMAGDALENA y la SOCIEDAD PORTUARIA RIVER PORT S.A. se encuentra ajustado a la Ley 161 de 1994 y la ley 01 de 1991. La concesión portuaria es un contrato administrativo en virtud del cual la Nación, por intermedio de la Superintendencia General de Puertos, permite que una sociedad portuaria ocupe y utilice en forma temporal y exclusiva las playas, terrenos de bajamar y zonas accesorias a aquéllas o éstos, para la construcción y operación de un puerto a cambio de una contraprestación económica a favor de la Nación, y de los municipios o distritos donde operen los puertos.

El Decreto Ley 2324 de 1984 define como bienes de uso público las playas, los terrenos de bajamar y las aguas marítimas por tanto son: "Intransferibles a cualquier título a los particulares quienes solo podrán obtener concesiones, permisos y licencias para su uso y goce de acuerdo a la Ley y a las disposiciones del presente decreto. En consecuencia, tales permisos o licencias no confieren título alguno sobre el suelo ni subsuelo" Según el artículo 178 del decreto Ley 2324 corresponde a las Capitanías de Puerto hacer respetar los derechos de la nación en bienes de uso público e impedir su ocupación de hecho y, si bien la norma no indica las acciones que deben adelantarse, en cumplimiento del deber constitucional de velar por la integridad del espacio público y su destinación al uso común la autoridad administrativa ejerce acciones preventivas de vigilancia e inspección, y en el evento de presentarse ocupación indebida puede acudir a la autoridad municipal para que ordene el desalojo, o a las acciones populares para que por vía judicial se protejan los derechos e intereses colectivos al uso y goce del espacio público.

Las coordenadas descritas en el plano adjunto en el informe de EDUBAR, correspondientes a el área invadida coinciden plenamente con las coordenadas descritas en los contratos de concesión No 30 de mayo 2 de 2006 y el contrato de concesión de áreas adicionales a las otorgadas con fecha septiembre 26 de 2007, del predio entregado a la Sociedad Portuaria RIVER PORT, por lo tanto, se concluye que se está invadiendo parte del predio dado en concesión por CORMAGDALENA. […] Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, el Gerente General del extinto Instituto Distrital de Urbanismo y Control de Barranquilla, resolvió: “(…) En consideración a lo anteriormente expuesto este despacho RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: Declarar contraventor de las normas urbanísticas del Distrito de Barranquilla a los Señores ALFONSO LENGUAS MARTINEZ, LUIS ZULUAGA GÓMEZ, WILLIAM SALAS QUINTANA, ORLANDO MONSALVO CERA Y CLAUDIANO MONSALVO OSORIO, por la infracción contenida en la parte motiva de la presente resolución es decir la ocupación indebida del espacio público identificado así: Las coordenadas de la parte del predio invadido son: PUNTOS COORDENADAS PLANAS | ESTE |NORTE | |1 |924705.907 |1707174.767 | |3 |924712.345 |1707176.478 | |4 |924718.601 |1707205.864 | |5 |924730.806 |1707213.042 | |6 |924774.007 |1707237.984 | |7 |924799.712 |1707175.035 | |8 |924806.739 |1707168.393 | |9 |924779.766 |1707137.322 | |10 |924745.952 |1707090.007 | |11 |924717.626 |1707151.398 | |12 |924708.273 |1707151.339 | |13 |924628.130 |1707148.694 | |14 |924627.938 |1707146.614 | |15 |924596.352 |1707169.015 | |1b |924711.721 |1707150.837 | |2b |924628.13 |1707148.694 | |3b |924627.938 |1707146.614 | |4b |924688.110 |1707103.940 | |5b |924706.540 |1707128.180 | |6b |924734.310 |1707057.410 | |7b |924744.636 |1707073.557 | Las cuales se encuentran contenidas en el predio entregado en concesión a la Sociedad Portuaria RIVER PORT, este predio dado en concesión está delimitado por las siguientes coordenadas: según el contrato de concesión de áreas adicionales a las otorgadas con fecha septiembre 26 de 2007[…].

La Resolución 1013 de 21 de noviembre de 2008 fue confirmada por el Secretario de Control Urbano y Espacio Público de Barranquilla a través de la Resolución No. 0015 de 2009, sin hacer consideración adicional y sin resolver los fundamentos del recurso interpuesto, los cuales estaban relacionados con la identificación de los predios ocupados por los aquí demandantes[28].

(…)” | | | | ESTE | | |NORTE | | |1 |924.705.907 |1.707.174.767 | | |3 |924.712.345 |1.707.176.478 | | |4 |924.718.601 |1.707.205.864 | | |5 |924.730.806 |1.707.213.042 | | |6 |924.774.007 |1.707.237.984 | | |7 |924.799.712 |1.707.175.035 | | |8 |924.806.739 |1.707.168.393 | | |9 |924.779.766 |1.707.137.322 | | |10 |924.745.952 |1.707.090.007 | | |11 |924.717.626 |1.707.151.398 | | |12 |924.708.273 |1.707.151.339 | | |13 |924.628.130 |1.707.148.694 | | |14 |924.627.938 |1.707.146.614 | | |15 |924.596.352 |1.707.169.015 | | |1b |924.711.721 |1.707.150.837 | | |2b |924628.13 |1.707.148.694 | | |3b |924.627.938 |1.707.146.614 | | |4b |924.688.110 |1.707.103.940 | | |5b |924.706.540 |1.707.128.180 | | |6b |924.734.310 |1.707.057.410 | | |7b |924.744.636 |1.707.073.557 | Así las cosas, resulta evidente que la entidad demandada, tratándose de un proceso por contravención a las normas urbanísticas, tenía el deber de contrastar, con los medios de prueba pertinentes: i) si los predios reseñados en la solicitud de la empresa EDUBAR, eran de propiedad de la Nación, y si en efecto ocupaban el espacio público; ii) si tal como se señaló en dicha solicitud, éstos correspondían a los establecidos en el pliego de cargos, y, finalmente iii) determinar si existía o no indebida identificación de los predios, de acuerdo con lo señalado por los supuestos infractores en el escrito que descorrió el traslado del pliego de cargos formulado.

Adicionalmente, se observa que el IDUC no solo omitió pronunciarse respecto de la prueba de inspección judicial con intervención de perito solicitada por los demandantes, sino que, en ninguno de los actos acusados, analizó el supuesto error en la identificación de los terrenos objeto de controversia. En la Resolución 1013 de 21 de noviembre de 2008 se afirmó que la decisión se soporta en un «informe técnico de 15 de mayo de 2008 y el informe técnico de noviembre 4 de 2008 realizado por la Ingeniera Civil Ana Cristina Saltarín Jiménez» cuyo contenido omite mencionar y que, según se advierte con lo probado, van en contravía de las demás pruebas que se hicieron llegar por los sancionados.

De otra parte, un argumento adicional relacionado con las inconsistencias en la identificación de los predios tiene que ver con la Carta Catastral Urbana del Instituto Geográfico de Agustín Codazzi del año 2005[29], documento – plano- que da cuenta de la existencia de predios en la Carrera 51 con Calle 6 y que aparentemente son colindantes con los inmuebles objeto de la presente controversia, situación que no fue tenida en cuenta por el IDUC en los actos acusados, pese a ser advertido por los afectados dentro de la actuación administrativa, lo cual pone en evidencia la irregularidad en la valoración probatoria, especialmente tratándose de un predio frente al cual existían dificultades en cuanto a su ubicación y limitación. Aunado a las consideraciones expuestas advierte la Sala que el tribunal a quo, decretó a solicitud de la parte actora, la práctica de una inspección judicial con intervención de perito arquitecto designado de la lista de auxiliares de la justicia, con el siguiente objeto: […] establecer, que los predios descritos en el pliego de cargos elevados por el IDUC a mis mandantes no son los mismos de posesión de estos, esta se ampliará para identificar física y jurídicamente el de mis poderdantes, por sus medidas y linderos, actividad agraria, y todo aquello inherente al pliego de cargos elevado, para establecer que estos no están ocupando la zona de espacio público correspondiente al predio privado que poseen en forma quieta, pacifica, pública e ininterrumpida. […]24 La inspección judicial se practicó el 16 de mayo de 2011 con la intervención del perito Arquitecto, Carlos Acevedo Julio, en los predios ubicados en la «CALLE PRIMERA CON CARRERA 51, donde se visitaron dos predios, que para efectos metodológicos se llamarán predio uno y predio dos, los cuales colindan.

Que el predio (Identificado durante la diligencia de Inspección Judicial como LOTE N° 1) en posesión actual de los señores LUIS ELKIN ZULUAGA GOMEZ, WILLIAM WILFREDO SALAS QUINTANA y JORGE ELIECER PUENTE VIDAL quienes adquirieron el derecho litigioso al señor ALFONSO LENGUA MARTINEZ, no se halla ubicado en la ISLA LA LOMA SECCION 1, se encuentra en la parte continental de la prolongación de la CARRERA 51 CON CALLE 6, como se encuentra identificado en la Carta Catastral que reposa en el IGAC.

Ello significa, que este predio fue identificado erróneamente cuando se llevó a cabo la diligencia practicada por el IDUC, por tanto, existió una falsa motivación por parte de este organismo en el auto que éste, elevó en el pliego de cargos, ya que toda demanda debe cumplir requisitos contemplados en el CPC, CAPITULO I - ARTÍCULO 75 y 76 - DEMANDA, éste último que a la letra dice: REQUISITOS ADICIONALES DE CIERTAS DEMANDAS: “Las demandas que versen sobre bienes inmuebles, los especificarán por su ubicación, linderos, nomenclatura y demás circunstancias que los identifiquen”.

Características del predio identificado como N°1 durante la visita de inspección Judicial (Sr. Luis Elkin Zuluaga y otros) > Ubicación: Prolongación de la carrera 51 con la calle 6ª > Referencia catastral: 01 -02-251 -001 > Matricula inmobiliaria: 040-14352 > Topografía: Plana. > Forma: Polígono irregular > Medidas y linderos: Es un predio de menor extensión ubicado en esta ciudad en el sector llamado LA LOMA cuyas medidas y linderos son NORTE: Mide 332.74 metros en tres líneas quebradas formando cinco puntos así: 85.17 mts, 84.27 mts, 18.95 mts, 48.36 mts y 95.99 mts y linda dentro de las mayores extensiones demandadas.

ESTE: Mide 80.06 metros y linda con el río Magdalena. OESTE: Mide 30.81 metros y linda dentro de los mismos predios demandados del cual se segrega la menor extensión. SUR: Mide 382.09 metros en cinco líneas quebradas formando siete (7) puntos así: 94.51 mts, 4.02 mts, 3.18 mts, 82.41 mts, 9.96 mts, 18.68 mts y 169.33 mts, linda dentro de los mismos predios demandados, del cual se segrega la menor extensión. La menor extensión tiene una cabida superficiaria de una (1) hectáreas + 5.143 m2, está totalmente contenida dentro dos lotes de mayor extensión, predios con matrícula inmobiliaria No. 040-77038 y 040-14352, de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla, los cuales se encuentran ubicado en la ciudad de Barranquilla, sin nomenclatura.

(Ver planos adjuntos al presente) 2. Que el predio (Identificado durante la diligencia de Inspección Judicial como LOTE N° 2) en posesión de los señores ORLANDO MONSALVO CERA y CLAUDIANO MONSALVO OSORIO, también se encuentra ubicado en la parte continental de la prolongación de la CARRERA 51 CON CALLE 6, como se encuentra identificado en la Carta Catastral que reposa en el IGAC. y hace colindancia por su lindero norte con el predio de los señores LUIS ELKIN ZULUAGA GOMEZ, WILLIAM WILFREDO SALAS QUINTANA y JORGE ELIECER PUENTE VIDAL.

Este predio fue ubicado erróneamente por parte del IDUC, quien lo ubicó en la calle 4a con la carrera 47, muy diferente de su real ubicación. Ello significa, que este predio también fue identificado erróneamente cuando se llevó a cabo la diligencia practicada por el IDUC, por tanto, existió una falsa motivación por parte del IDUC en el auto que éste, elevó en el pliego de cargos, ya que toda demanda debe cumplir requisitos contemplados en el CPC, CAPITULO I - ARTÍCULO 75 y 76 - DEMANDA, éste último que a la letra dice: REQUISITOS ADICIONALES DE CIERTAS DEMANDAS: “Las demandas que versen sobre bienes inmuebles, los especificarán por su ubicación, linderos, nomenclatura 7 demás circunstancias que los identifiquen".

Características del predio identificado como N° 2 durante la visita de Inspección Judicial (Sr. Orlando Monsalvo Cera y otro) > Ubicación: Prolongación de la carrera 51 con la calle 6a > Referencia catastral: 01-02-0257-010 > Matricula inmobiliaria: 040-77038 > Topografía: Plana. > Forma: Polígono irregular > Medidas y linderos: Es un predio de menor extensión ubicado en esta ciudad en el sector llamado LA LOMA cuyas medidas y linderos son: NORTE: Mide 84.00 metros, linda dentro de la mayor extensión identificada con matrícula inmobiliaria N° 040-77038.

ESTE: Mide 72.03 metros y linda en dos puntos así: una línea de 65.74 metros que linda dentro de la mayor extensión identificada con matrícula N° 040-14352 y con la posesión material de ALFONSO LENGUA MARTINEZ, LUIS ELKIN ZULUAGA GOMEZ y WILLIAM WILFREDO SALAS QUINTANA, y otra línea de 6.56 metros que linda con la misma posesión de los antes descritos dentro de la mayor extensión con matrícula número 040-77038.

OESTE: Mide 100.33, en dos líneas quebradas formando tres puntos así: una línea quebrada de 73.1 metros, la otra de 27.23 metros en dos puntos, uno de 24,17 metros y otro de 3.06 metros, linda dentro de las mayores extensiones con matrícula 040-77038 y 040-14352 del cual se segrega la menor extensión. SUR: Mide 113.7 metros en tres líneas quebradas así: una de 18.4 mts que linda dentro de la mayor extensión con matrícula número 040-77038, otra de 81.30 mts que linda dentro de la mayor extensión con matrícula 040-14352 y la última de 14.00 metros linda dentro del mismo predio con matrícula 040-14352 del cual se segrega la menor extensión. La menor extensión tiene una cabida superficiaria de 8.889 m2, está totalmente contenida dentro de dos (2) lotes de mayor extensión, predios con matrícula inmobiliaria N° 040-77038 y 040-14352, de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla, los cuales se encuentran ubicado en la ciudad de Barranquilla, sin nomenclatura.

(Ver planos adjuntos al presente). Por consiguiente, los predios de menor extensión, tal como se detallan en este DICTAMEN, están contenidos dentro de dos (2) de mayores extensiones identificados con matrícula inmobiliaria N° 40-77038 referencia catastral 01-02-0257-010-000 y 040-14352 con referencia catastral 01-02- 0257-0001-000. Estas mayores extensiones se encuentran ubicados en la prolongación de la carrera 51 con calle 6a, muy distantes del que identificó el IDUC, ya que la acción debió ser dirigida contra un predio ubicado en la isla LA LOMA SECCION 1 CALLE 4a CON CARRERA 47.

Como se puede observar, el IDUC desconocía la exacta ubicación de los lotes en litigio y confundió la acción hacia los cuales se debió practicar la diligencia. El primero lo ubica en la ISLA LA LOMA, la cual se identifica catastralmente con el N° 01-02-157 y el segundo predio lo ubica en la calle 4a N°. 47-28, el cual se identifica catastralmente con el N° 01-02-256-003 y es de propiedad de FIDUBOGOTA S.A. Por consiguiente, los predios materia del litigio se identifican catastralmente así: LOTE N° 1, con la Referencia catastral N° 01-02-251- 001 y folio de matrícula inmobiliaria N° 040-14352 y el LOTE N° 2 con la Referencia catastral N° 01-02-0257-010 y folio de matrícula inmobiliaria No. 040-77038 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla.

En la Resolución No. 1013 de 2008, el entonces INSTITUTO DISTRITAL DE URBANISMO Y CONTROL “IDUC” en la parte resolutiva ARTICULO PRIMERO, declara contraventor de las normas urbanísticas a los demandantes, señala las coordenadas de la parte del predio invadido. Inicialmente señala PUNTOS-COORDENADAS PLANAS-ESTE-NORTE; identifican las coordenadas, manifestando, que estas se encuentran contenidas en el predio entregado en concesión a la Sociedad Portuaria RIVER PORT, a continuación, dice el acto administrativo, que ese predio dado en concesión está delimitado por unas coordenadas, según contrato de concesión de áreas adicionales a las otorgadas con fecha septiembre 26 de 2007, estas declaraciones están en la hoja No. 3873 del acto administrativo.

Realizados los levantamientos topográficos y estudiada la cartografía, apoyado en estudios técnicos y prueba documental, tenemos la certeza, que la identificación que hizo el “IDUC” en base a las coordenadas planas, al igual que las aportadas por CORMAGDALENA en los contratos de concesión, no coinciden con las verdaderas que identifican los predios reclamados por los demandantes, las coordenadas identificadas por el “IDUC” corresponden a otro predio, por lo que las identificaciones que se hicieron en el acto administrativo son erradas, son predios diferentes.

Hay que señalar, que el IDUC identifica los predios sobre los cuales se procedió como zonas de espacio público, concepto errado, debido a que los predios son de dominio privado, para establecer este tópico, se tenía que adelantar la actuación administrativa para deslindar los predios de propiedad de la Nación, lo cual es competencia del INCODER, pero en los anexos de la demanda aparece como antecedente la Resolución No. 2108 del 6 de diciembre del año 2008 emanada de la entidad mencionada, que señala cual es la zona de espacio público, es decir, una franja de 30 metros de ancho a partir de la línea del cauce máximo ordinario del río Magdalena sobre la franja accidental, esta afirmación, lo dice ese acto administrativo, vale para una zona de 27 kilómetros de largo sobre el Distrito de Barranquilla, lo cual no se tuvo en cuenta por el IDUC, en el caso puntual, el predio identificado como No. 1, en base a registros fotográficos, antes del desalojo, se encontraba retirado por más de cincuenta (50) metros de la orilla del río, por lo que no ocupaba zona de espacio público.

En el caso del lote identificado como No. 2, la irregularidad del IDUC es más clara, este lote se encuentra retirado de la orilla del río Magdalena por aproximadamente ciento cincuenta (150) metros, por lo que tampoco es zona de espacio público. En los planos aportados, se corrobora lo afirmado respecto a las coordenadas que identifican los predios reclamados por los demandantes y la diferencia con las identificadas por el IDUC […].

Así entonces, concluyó el perito que las coordenadas identificadas por el IDUC «no coinciden con las verdaderas que identifican los predios reclamados por los demandantes, las coordenadas identificadas por el “IDUC” corresponden a otro predio…Hay que señalar, que el IDUC identifica los predios sobre los cuales se procedió como zonas de espacio público, concepto errado, debido a que los predios son de dominio privado, para establecer este tópico, se tenía que adelantar la actuación administrativa para deslindar los predios de propiedad de la Nación».

En criterio de la Sala, contrario a lo señalado por la entidad demandada en el recurso de apelación, el dictamen pericial es susceptible de valoración por las siguientes razones: En los términos del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil[31], la prueba pericial procede en aquellos casos en que se necesiten especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, para verificar ciertos hechos que interesan al proceso.

Así lo dispone la norma: […]

ARTÍCULO 233. PROCEDENCIA. La prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. Sobre un mismo hecho o materia, cada sujeto procesal, solo podrá presentar un dictamen pericial. Todo dictamen se rendirá por un perito. No serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre los puntos de derecho. […] (Resaltado de la Sala) El dictamen pericial fue decretado junto con una inspección judicial a fin de establecer que «los predios descritos en el pliego de cargos elevados por el IDUC a mis mandantes no son los mismos de posesión de estos, esta se ampliará para identificar física y jurídicamente el de mis poderdantes, por sus medidas y linderos […] para establecer que estos no están ocupando zona de espacio público»[32].

Rendido el dictamen, por auto del 12 de julio de 2011, se corrió traslado a las partes[33], sin que hubiera objetado o se hubiera hecho pronunciamiento respecto del contenido o la validez de este en los términos del artículo 238 del CPC[34]. Se resalta que radica en las partes la carga de demostrar que el dictamen técnico que se rindió no tenía el debido estudio y soporte técnico.

Lo expuesto, da lugar a concluir que el dictamen cumplió con su objeto al establecer, con base en criterios técnicos propios de su experticia, que los predios que poseen los demandantes no son los mismos señalados en los actos acusados. Ahora, aunque en el dictamen aparecen algunas apreciaciones jurídicas efectuadas por el perito respecto de la validez de los actos administrativos demandados, esa circunstancia no implica que se deba desestimar su valoración, en primer lugar, porque ese tipo de consideraciones son del resorte del juez y, en segundo término, los criterios técnicos contenidos en la experticia derivan o provienen del conocimiento especializado del auxiliar de la justicia, lo que configura el aspecto relevante de la prueba decretada y practicada.

En virtud de lo anterior, la Sala le otorga valor probatorio al dictamen pericial, razón por la cual, no le asiste razón a la parte demandada al solicitar que se desestimara esta prueba, dado que, como lo determinó el Tribunal de primera instancia, la experticia cumple con las exigencias previstas en el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil[35].

De otra parte, tampoco le asiste la razón a la parte demandada al solicitar que se dicte un nuevo dictamen pericial sobre el mismo hecho o materia del que ya obra en el expediente y cuya validez se encuentra intacta[36]. En ese sentido se pronunció recientemente esta Sección, en sentencia de 30 de abril de 2020[37], en la que señaló: […] Por lo demás, la Sala estima pertinente precisar que, de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 267 del CCA, para la valoración de un dictamen pericial practicado fuera del proceso se requiere que el mismo se haya realizado con audiencia de las partes y que, en todo caso, existiendo dicho dictamen no es factible decretar la práctica de otro que verse sobre los mismos puntos.

Así lo dispone la norma:

ARTÍCULO 233. PROCEDENCIA DE LA PERITACION. La peritación es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. Sobre un mismo punto no se podrá decretar en el curso del proceso, sino un dictamen pericial, salvo en el incidente de objeciones al mismo, en el que podrá decretarse otro.

Tampoco se decretará el dictamen cuando exista uno que verse sobre los mismos puntos, practicado fuera del proceso con audiencia de las partes. Con todo, cuando el tribunal o el juez considere que el dictamen no es suficiente, ordenará de oficio la práctica de otro con distintos peritos, si se trata de una prueba necesaria para su decisión (…).

Por lo anterior, en criterio de la Sala, el Tribunal Administrativo decidió correctamente sobre el valor probatorio del avalúo presentado por el actor […]. En consecuencia, frente a la solicitud de la parte demandada de decretar la práctica de un nuevo dictamen pericial para identificar los predios, la Sala acoge el criterio manifestado en la sentencia citada y determina que la petición efectuada se torna improcedente, al tenor de lo dispuesto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, en tanto ya existe un dictamen pericial válido, con idéntico objeto al solicitado.

Con fundamento en todo lo expuesto, la Sala concluye que las pruebas obrantes en el proceso acreditan que dentro de la actuación administrativa no se tuvieron en cuenta situaciones relevantes respecto de la controversia existente, que guardan relación con la indebida identificación y ocupación del bien inmueble, por lo que le asiste razón a la parte demandante al considerar que existió falsa motivación, ante la omisión de una descripción completa, precisa y clara de cada uno de los supuestos de hecho a partir de los cuales la entidad inició el proceso de recuperación del espacio público por ocupación indebida.

En estas condiciones, los argumentos del recurso interpuesto por la entidad demandada no tienen la virtualidad de modificar la sentencia de primera instancia, tal y como se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído. VI.4.3. Recurso de apelación de la parte actora. Pronunciamiento en relación con el restablecimiento del derecho solicitado El artículo 85 del Código Contencioso Administrativo señala que «[t]oda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente»[38] (Destacado fuera de texto).

Significa lo anterior que, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, también se puede perseguir la reparación del daño[39], en cuyo evento el interesado tiene la carga de demostrar los daños y perjuicios ocasionados con ocasión de la expedición de los actos administrativos, en cumplimiento del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil[40] aportando para tales propósitos los medios probatorios permitidos por el ordenamiento jurídico[41].

En el presente asunto la parte actora, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, persigue además de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos proferidos por el extinto IDUC y por la Secretaria de Control Urbano y Espacio Público, el consecuente pago de las sumas que se estiman dejadas de percibir por espacio de dos años por las constantes perturbaciones a su posesión, así: […] Como consecuencia de la anterior declaración de NULIDAD, en calidad de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, condénese al DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA al pago de una indemnización por la suma de QUINIENTOS MILLONES DE PESOS M/L. ($500.000.000.oo) suma que han perdido mis mandantes por las constantes perturbaciones a su posesión por parte del DISTRITO DE BARRANQUILLA a través de sus agentes, que en el tiempo le han impedido desarrollar plenamente sus actividades agrícolas consistentes en siembra de peces, hortalizas, frutales y la cría de ganado vacuno y porcino, indemnización que deberá determinarse mediante la designación de peritos por parte de este Honorable Tribunal […] En el caso bajo estudio, la parte actora no acreditó la supuesta perturbación a la posesión del predio por parte del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, ni que esta se hubiere dado por dos años, como se afirmó en la demanda.

Tampoco existe prueba que demuestre que la actuación administrativa iniciada hubiere impedido desarrollar las actividades agropecuarias. En estas condiciones, tal como lo determinó el Tribunal de primera instancia, si bien hay lugar a la declaratoria de nulidad de los actos demandados, lo cierto es que, la parte demandante no cumplió con la carga probatoria relacionada con la acreditación de los perjuicios supuestamente irrogados con ocasión del trámite administrativo adelantado por la entidad demandada.

La Sala afirma lo anterior, porque los demandantes no demostraron haber sido desalojado de los inmuebles, ni los perjuicios económicos que se estimas causados. Además, el acta que reposa en el expediente de 31 de marzo de 2009, documento al cual se hizo alusión en el recurso de apelación, en el que se dejó constancia de la diligencia de recuperación de espacio público en los predios ubicados en la Carrera 51 con Calle 6[42]. tan solo se refiere a que la actuación fue suspendida por falta de garantías, sin que esa situación permita establecer los daños que se afirma fueron causados con la expedición irregular del acto administrativo.

Ahora, sin desconocer que se afirmó que los demandantes son agricultores informales, esta manifestación por sí sola no tiene la virtualidad de acreditar la pérdida de cosechas, la cantidad, los frutos, intereses o mejoras que en relación con el inmueble se produjeron durante la actuación administrativa ni con posterioridad a esta. Se reitera que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, es el interesado quien debe probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Por tanto, al no haberse aportado las pruebas que acrediten el perjuicio alegado, las pretensiones indemnizatorias no están llamadas a prosperar tal como lo determinó el tribunal de primera instancia. De otra parte, frente al daño moral que se reclama en el recurso de apelación, ha de tenerse en cuenta que se trata de una pretensión que no fue solicitada en la demanda y, por ello, entrar a pronunciarse sobre la misma desconocería el principio de congruencia de la sentencia y afectaría el derecho de contradicción de la entidad demandada.

En las condiciones analizadas, la Sala confirmará la sentencia apelada, por las razones expuestas en precedencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes la sentencia del 26 de abril de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico- Subsección de Descongestión, por los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta decisión, remítase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZON OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado P (24) ----------------------- [1] Folios 1-48 cuaderno principal 1. [2] Folios 53-55 Cuaderno 1 [3] Folios 56 -100 Cuaderno 1 [4] Folio 104 Cuaderno 1 [5]«Por el cual se reglamenta la Parte III del libro II del Decreto –ley 2811 de 1974: “De las aguas no marítimas y parcialmente la Ley 23 de 1973”» [6] Por el cual se organiza la Dirección General Marítima y Portuaria [7] Folios 249 -269 Cuaderno 1. [8] «Por la cual se modifica la Ley 9ª de 1989, y la Ley 3ª de 1991 y se dictan otras disposiciones». [9] «Por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones» [10] […] Artículo 2519.

Imprescriptibilidad de los bienes de uso público. Los bienes de uso público no se prescriben en ningún caso.[…] [11] «Por el cual se dictan normas sobre Policía» [12] «Por el cual se reorganiza la Dirección General Marítima y Portuaria». [13] «Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios» [14] Folios 551-559 Cuaderno 1. [15] Folios 561-584 Cuaderno 1 [16] Folio 586 Cuaderno 1. [17] Folio 4 cuaderno 2. [18] Folio 7 cuaderno 2. [19] Folio 8 Cuaderno 2. [20] Si bien es cierto que, el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019, proferido por esta Corporación establece que los asuntos agrarios son de conocimiento de la Sección Tercera, no lo es menos, que el recurso de apelación fue admitido por esta sección, razón por la cual, en virtud del principio de la perpetuatio jurisdictionis, la Sala se encuentra facultada para emitir la decisión de fondo. [21] Código General del Proceso.

“ARTÍCULO 328 Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” [22] Consejo de Estado.

Sección Primera. Sentencia del 14 de abril de 2016. Radicación: 250002324000200800265-01. M. P.: María Claudia Rojas Lasso. Actoras: Judith Amparo Sierra de Chávez y María Teresa González Zamora. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 08 de junio de 2018. Radicación: 11001-03-24-000-2009-00499- 00.

M. P.: Hernando Sánchez Sánchez Actor: Biostar Pharmaceutical S.A. [23] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 24 de agosto de 2018. Radicación: 11001-03-24-000- 2008-00388-00 (Acumulado 11001-03-24-000-2008-00173-00). M. P. Guillermo Vargas Ayala. Actores: Luis Fernando Jaramillo Duque y Distribuidora Nacional De Productos Ltda - Dinpro Ltda. [24] Según se extrae de la Resolución demandada No. 1013 de 2008. [25] Folio 57 Cuaderno 1. [26] Folio 194 Cuaderno 1. [27] Folios 56-100 Cuaderno 1. [28] Folios 101-130 Cuaderno 1. [29] Folio 288 Cuaderno 1. [30] Folios 467-487 Cuaderno 1. [31] Norma aplicable al caso concreto, pues aunque el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, establece que en los aspectos no regulados en ese Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil, en adelante CPC, normativa que fue derogada por la Ley 1564 de 12 de julio de 2012 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, para la Sala el CGP no es aplicable al caso concreto comoquiera que para el momento en el que el proceso se abrió a pruebas- 10 de septiembre de 2010-, no había entrado en vigencia la referida normativa.(Folio 367 Cuaderno 1) [32] Folio 368 Cuaderno 1 [33] Informe Secretarial Folio 466 Cuaderno 1 y 76 del Cuaderno de Pruebas. [34] […] Artículo 238.

Para la contradicción de la pericia se procederá así: 1. Del dictamen se correrá traslado a las partes por tres días durante los cuales podrán pedir que se complemente o aclare, u objetarlo por error grave. 2. Si lo considera procedente, el juez accederá a la solicitud de aclaración o adición del dictamen, y fijará a los peritos un término prudencial para ello, que no podrá exceder de diez días. 3.

Si durante el traslado se pide complementación o aclaración del dictamen, y además se le objeta, no se dará curso a la objeción sino después de producidas aquéllas, si fueren ordenadas. 4. De la aclaración o complementación se dará traslado a las partes por tres días, durante los cuales podrán objetar el dictamen, por error grave que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas. 5.

En el escrito de objeción se precisará el error y se pedirán las pruebas para demostrarlo. De aquél se dará traslado a las demás partes en la forma indicada en el artículo 108, por tres días, dentro de los cuales podrán éstas pedir pruebas. El juez decretará las que considere necesarias para resolver sobre la existencia del error, y concederá el término de diez días para practicarlas.

El dictamen rendido como prueba de las objeciones no es objetable, pero dentro del término del traslado las partes podrán pedir que se complemente o aclare. 6. La objeción se decidirá en la sentencia o en el auto que resuelva el incidente dentro del cual se practicó el dictamen, salvo que la ley disponga otra cosa; el juez podrá acoger como definitivo el practicado para probar la objeción o decretar de oficio uno nuevo con distintos peritos, que será inobjetable, pero del cual se dará traslado para que las partes puedan pedir que se complemente o aclare. 7.

Las partes podrán asesorarse de expertos, cuyos informes serán tenidos en cuenta por el juez, como alegaciones de ellas. […] (Resaltado de la Sala) [35] […]Al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso.

Si se hubiere practicado un segundo dictamen, éste no sustituirá al primero pero se estimará juntamente con él, excepto cuando prospere objeción por error grave […]. [36] […]

(negrillas fuera del texto) […] [37] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 30 de abril de 2020. Radicación: 05001-23-31-000-2003- 00500-01. Magistrado Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Actor: Alirio Pedraza. [38] Dicha norma es coincidente con el artículo 138 del CPACA: «ARTÍCULO 138.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior» [39] Al respecto, Juan Carlos Henao ha señalado: «La similitud entre reparación in natura', restitución, rehabilitación y restablecimiento.

Habida consideración de que muchas fuentes normativas tratan bajo diferentes términos el mismo fenómeno del retorno al status quo ante, como lo veremos, se quiere dejar sentado que dichos conceptos integran una forma de reparación que se caracteriza en todos los casos por volver a la víctima a la situación anterior al hecho dañino, imponiendo al responsable obligaciones de hacer o de no hacer que garantizan a la víctima una real reparación, por fuera de la condena pecuniaria.

No en vano se afirma que "la restitución es la misma reparación in natura». [40] “[…]

ARTÍCULO 177. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba […]. [41] En proveído de 8 de febrero de 2018, Radicación Número: 76001-23-31- 000-2011-00281-02(21082), actor: SOCIEDAD SOLANILLAS S. A; demandado: Municipio De Santiago De Cali;

Magistrado Ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez además se dijo: “[…]. Ahora bien, las condenas a título del restablecimiento del derecho son también de tipo indemnizatorio y cabe registrar que, en algunas oportunidades, no es posible un restablecimiento al estado anterior de la expedición de los actos administrativos, por lo cual es procedente indemnizar a título de daño emergente o de lucro cesante, según sea el caso.

En este orden de ideas, las partes pueden reclamar la reparación de otros daños, en cuyo caso se deberá ejercitar la carga de la prueba, so pena de que no se decreten dichas condenas”. [42] =c-žŸ£• – · ¼ 2QRƒ©ÈÉÊ-h¢VŽhã²CJOJ[43]QJ[44]^J[45]aJh¢VŽ5?CJOJ[46]QJ[47] La mencionada diligencia fue adelantada por el Jefe del Espacio Público del Distrito Especial de Barranquilla e intervino la Personería Delegada para la Guarda, promoción y protección de los Derechos Humanos en atención a la solicitud elevada por el apoderado del señor Jorge Puente Vidal, quien afirmó ser poseedor de un predio del sector.

Folio 289 -291 Cuaderno 1.